Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 983/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-09-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1; art. 14 ust. 1; art. 129 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2; art. 2 ust. 3 i 4
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik (spr.), Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2019 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez T. sp. z o.o. we W. (dalej: "Spółka", "Skarżąca" lub "Strona") jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej: "Dyrektor IAS", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z (...) kwietnia 2018 r. nr (...), utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika (...) Urzędu Celno-Skarbowego w W. (dalej: "Naczelnik Urzędu" lub "organ I instancji") z (...) września 2017 r. nr (...), wymierzającą Skarżącej karę pieniężną w wysokości 48 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Funkcjonariusze Służby Celnej Urzędu Celnego w R. wykonując (...) grudnia 2016 r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1799), dalej: "ustawa o S.C.", tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), dalej: "K.k.s.", przeprowadzili kontrolę w lokalu (...) usytuowanym przy ul. (...) w K. i ujawnili cztery włączone do sieci i gotowe do eksploatacji automatów do gier o nazwach: HOT – FUN TURBO nr (...), ENERGY – HOT – FUN nr (...), HOT – FUN nr (...) oraz HOT – FUN TURBO NT nr (...).

W toku czynności dokonano m.in.: przeszukania, oględzin oraz przeprowadzono eksperymenty procesowe (gry kontrolne), co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności. Z materiału zgromadzonego w toku postępowania, wynika, że dzierżawcą automatów do gier jest spółka T. sp. z o.o. z siedzibą we W..

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 K.k.s., ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik Urzędu postanowieniem z (...) lutego 2017 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie decyzją z (...) września 2017 r., na podstawie art. 207 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.), dalej: "O.p.", oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 165), dalej: "u.g.h.", wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w łącznej wysokości 48 000 zł.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania, Dyrektor IAS decyzją z (...) kwietnia 2018 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy zauważył, że w dniu 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie nowelizacja u.g.h., jednakże wobec braku przepisów intertemporalnych w tym zakresie, w jego ocenie sprawa, winna być rozpoznana przy zastosowaniu przepisów dotychczasowych. Zdaniem organu za takim stanowiskiem przemawia zasada niedziałania prawa wstecz, sprowadzająca się do zakazu stosowania nowo ustanowionych uregulowań do zdarzeń, które miały miejsce przed wejściem w życie tych norm, z którymi to zdarzeniami prawo nie wiązało dotąd skutków prawnych, przewidzianych nowymi unormowaniami. Tym samym ujawnienie w dniu 20 grudnia 2016 r. niezgodnego z przepisami zdarzenia implikuje zastosowanie materialnych przepisów u.g.h. w brzmieniu obowiązującym na dzień ujawnienia zdarzenia.

Organ II instancji stwierdził, że z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, iż funkcjonariusze Służby Celnej w dniu (...) grudnia 2016 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu przy ul. (...) w K..

W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajdują się włączone urządzenia do gier HOT – FUN TURBO, ENERGY – HOT – FUN, HOT – FUN, HOT –FUN – TURBO NT o wskazanych numerach. Oględziny zewnętrzne i przeprowadzony eksperyment procesowy, wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automatach były urządzane gry w rozumieniu u.g.h. Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Wyjaśnił, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), posiadają, m.in. monitory, panele sterujące grami i zasilane są energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach wg u.g.h.

Zdaniem Dyrektora IAS gry organizowane były w celach komercyjnych. Przedmiotowe automaty były udostępnione publicznie w lokalu mieszczącym się w K., posiadały wrzutnik monet, akceptor banknotów i rynienki na wygrane, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W oparciu o przeprowadzony eksperyment procesowy opisany w protokole z (...) grudnia 2016 r. Dyrektor IAS ustalił, że o układzie symboli na zatrzymanych bębnach automatów, czyli o ewentualnej wygranej bądź przegranej decydował algorytm zawarty w programach automatów, a nie gracz. Przyjęto, że decydującym elementem działania kontrolowanych urządzeń jest program sterujący grami automatów, w sposób nie dający graczowi każdorazowo wpływu na wynik gry, co świadczy o losowości gier na tych automatach. W toku eksperymentów stwierdzono, że gry na ww. automatach posiadają charakter losowy. Grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej. Organ odwoławczy podkreślił, że zatrzymanie kręcenia bębnów w określonej konfiguracji zależy od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry.

Dyrektor IAS wyjaśnił, że z oględzin zewnętrznych i eksperymentu przeprowadzonego przez kontrolujących wynika, że na spornych automatach można uzyskać wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów kredytowych dające możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w formie punktów uzyskanej w poprzedniej grze, a dodatkowo przedmiotowe automaty są konstrukcyjnie przystosowane do bezpośredniego wypłacania wygranych w postaci pieniężnej. Tym samym sporne automaty wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. a ust. 4 u.g.h.

Wyjaśnił również, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r., stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w ust. 2 pkt 2 art. 89 u.g.h.

Organ odwoławczy ustalił, że Skarżąca nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie.

Wskazał że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Dyrektor IAS wyjaśnił, że urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). W związku z tym uznał Skarżącą za podmiot urządzający gry.

Wobec poczynionych ustaleń, w związku z brakiem posiadania przez skarżącą koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12 000 zł od każdego automatu. W dalszej części uzasadnienia odniósł się do podnoszonych przez stronę zarzutów.

Pismem z 1 czerwca 2018 r. Strona złożyła skargę na ww. decyzję, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Strona także wniosła o zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła:

1) rażące naruszenie art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu;

Z ostrożności procesowej Strona dodatkowo zarzuciła:

2) oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy (...), zatrzymane dnia (...) grudnia 2016 r. w lokalu przy ul. (...) w K., oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę;

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. (w wersji obowiązującej przed 1 kwietnia 2017 r.), a to poprzez bezzasadne ich zastosowanie, tj. nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ celny mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji;

4) rażące naruszenie art. 188 O.p., a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego dla orzeczenia wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, szczególnie gdy odmowę taką uzasadniono twierdzeniem o sporządzeniu w sprawie opinii biegłego – którą to opinię należy uznać jednak oczywiście niekompletną i tym samym wątpliwą co do wartości merytorycznej i zaprezentowanych w niej wniosków.

W uzasadnieniu skargi Spółka rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", sprowadza się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie z obrotu prawnego. Wskazać również należy, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przeprowadzona według powyższych zasad sądowa kontrola zaskarżonej decyzji doprowadziła do uznania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącej karę pieniężną w wysokości 48 000 zł za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

Należy wskazać, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor IAS odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał, że Skarżąca nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Orzekające w niniejszej sprawie organy przyjęły, że Skarżąca ponosi odpowiedzialność przewidzianą w cytowanych wyżej przepisach, jako dzierżawca automatów do gier o nazwach: HOT – FUN TURBO nr (...), ENERGY – HOT – FUN nr (...), HOT – FUN nr (...) oraz HOT – FUN TURBO NT nr (...) znajdujących się w lokalu (...) ul. (...) w K. i na tej podstawie wymierzyły Skarżącej karę pieniężną w wysokości 48 000 zł (4 x 12 000 zł).

Podstawę prawną działania organów stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzonej kontroli,

tj. przed 1 kwietnia 2017 r. Zaskarżona decyzja oraz decyzja organu

I instancji opiera się na treści art. 89 u.g.h. obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 ), dalej: "ustawa nowelizująca u.g.h.", zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Porównanie treści art. 89 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., do znowelizowanego przepisu, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., wskazuje, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla Skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Należy podkreślić, że zarówno przed 1 kwietnia 2017 r., jak i po tej dacie, karze podlega ten kto urządza gry wbrew warunkom ustawy, tj. bez koncesji, stosownego zezwolenia, zgłoszenia i to poza kasynem gry, bowiem koncesja udzielana jest na grę urządzaną w kasynie gry, gra dozwolona jest jedynie w kasynie gry (art. 14 u.g.h.).

W rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez Skarżącą zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy u.g.h. W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry.

Nie można zatem podzielić poglądu Strony skarżącej, że jeżeli po kontroli w dniu (...) grudnia 2016 r., której wyniki uzasadniały wszczęcie postępowania w sprawie nałożenia kary administracyjnej z tytułu prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry, ustawodawca wprost nie przewidział sankcji za tak opisane naruszenie, to organ stracił podstawę prawną uzasadniającą rozstrzyganie

w przedmiocie kary.

Tak jak to wskazał organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy wynika przede wszystkim z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Podmiot naruszający prawo, w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa, ma prawo do zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

Nie znajduje zatem uzasadnienia stanowisko Skarżącej, że Dyrektor IAS powinien był uwzględnić znowelizowany stan prawny obowiązujący w chwili orzekania, a nie stan prawny, jaki obowiązywał w dniu kontroli.

W ocenie Sądu, miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest stan prawny z daty jego popełnienia. Podkreślić należy, że wynik kontroli oraz ustalenia poczynione w postępowaniu administracyjnym potwierdziły, że niezależnie od urządzania gier na automatach poza kasynem gry, sankcjonowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., działania Spółki wyczerpywały jednocześnie dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Spółka urządzała bowiem gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia i bez wymaganej rejestracji automatu (urządzenia do gry). Dowodzi to, że aktywność Spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 000 zł od każdego automatu).

W konsekwencji trzeba przyjąć, że organy prawidłowo zastosowały w sprawie - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez Spółkę - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Tym samym, jako niezasadny, sąd ocenił zarzut postawiony w pkt 1 skargi.

Sąd podziela stanowisko organów, że w rozpoznawanej sprawie to Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry. Z protokołu oględzin oraz umowy dzierżawy urządzeń wynika, że dysponentem urządzeń odpowiedzialnym

za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o te urządzenia była Skarżąca. Jednocześnie należy podkreślić, że Strona na żadnym z etapów postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego nie kwestionowała, że przysługiwał Jej tytuł prawny do opisanych w decyzji organu odwoławczego automatów do gier i znajdowały się one w Jej władaniu. Zdaniem Sądu powyższe dowody wskazują, że to Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h., ponieważ zapewniła warunki lokalowe, była odpowiedzialna za instalację (dostarczenie) i prawidłową eksploatację ww. urządzeń.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów Sąd stwierdza, że organy orzekające w sposób prawidłowy wykazały, że kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach - jak definiuje art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Sąd w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska.

Ustaleń co do charakteru gier dokonano na podstawie eksperymentu procesowego (protokół z 20 grudnia 2016 r.). Kontrolujący jednoznacznie ustalili, że gry przeprowadzone na spornych automatach miały charakter losowy. Zawarte w protokole wnioski były przekonujące i wystarczające do stwierdzenia, że gra na spornych urządzeniach miała ww. charakter losowy. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w toku kontroli i zawarte w protokole należy uznać, że losowy charakter gier przeprowadzanych na tych urządzeniach nie powinien budzić wątpliwości. Z protokołu kontroli i zawartego tam opisu przebiegu eksperymentu jednoznacznie wynika, że urządzenia są eksploatowane w celach komercyjnych skoro przeprowadzenie gry wymaga zasilenia tego automatu określoną kwotą pieniędzy. Grający nie miał wpływu na wynik gry, gdyż po wciśnięciu przycisku uruchomiona została gra, po czym grający nie mógł oddziaływać na układ symboli graficznych i moment zatrzymania gry. Można zatem uznać, że gra jest losową. Gra umożliwiała także uzyskanie wygranych w postaci punktów kredytowych, które umożliwiały przeprowadzenie gry bez konieczności kredytowania, a urządzenie miało funkcje wypłaty uzyskanej wygranej. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, opisany szczegółowo w protokole kontroli z (...) grudnia 2016 r., potwierdził więc losowy charakter gier przeprowadzanych na spornych automatach znajdujących się w lokalu w K., co znalazło odzwierciedlenie w decyzjach organów.

Sąd stwierdza, że ustalenia w zakresie losowego charakteru gier (elementu losowości) były wystarczające, gdyż dotyczyły one stanu automatów w momencie zastanym i to z perspektywy potencjalnego (przeciętnego) grającego. Dlatego też

w sprawie nie były wymagane wiadomości specjalne (opinia biegłego), co uzasadniało odmowne załatwienie wniosków dowodowych strony.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). W grach na automatach nie chodzi zresztą wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Sąd wskazuje, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 O.p. Natomiast ustawa o S.C. w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów.

Właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych był też uprawniony

do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynikało to z regulacji zawartej

w ustawie o S.C. Służbie Celnej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy

o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów

i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne

w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie

i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta uregulowana zastała w przepisach rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy). Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślał organ, najlepiej odzwierciedla stan automatu

i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania - tu i teraz. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane.

Odnosząc się do przedłożonych opinii technicznych należy podkreślić, że po pierwsze opinie te dotyczą badania konkretnych automatów o zindywidualizowanych parametrach (w tym numerach) i cechach z zainstalowaną grą typu (...), a więc nie tożsamych automatów, które zostały zatrzymane w kontroli. Po drugie opinia taka przemawia za tym, że dany automat nie spełnia warunków technicznych, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Finansów w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Stąd zasadnie organy uznały,

że przedłożone opinie nie wpływają na ustalenia dokonane podczas eksperymentu procesowego.

Sąd nie podziela również zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów postępowania bowiem w niniejszej sprawie organy podatkowe podjęły wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone prawidłowo. W ocenie Sądu w postępowaniu podatkowym wyjaśniono wszystkie niezbędne do wydania decyzji okoliczności faktyczne. Podjęto wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia sprawy, zapewniając Stronie udział w postępowaniu i podejmując niezbędne kroki w celu wyjaśniania przesłanek, jakimi kierował się organ podatkowy w toku postępowania (art. 122 Ordynacji podatkowej). Stan faktyczny sprawy został ustalony w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu, z zachowaniem reguł ogólnych wynikających z art. 120 Ordynacji podatkowej oraz zasad dotyczących przeprowadzania dowodów i uprawnień stron w postępowaniu podatkowym, zgodnie z art. 180 Ordynacji podatkowej. Zebrany w sprawie materiał dowodowy został wnikliwie rozpatrzony i oceniony, a dokonana ocena nie wykracza poza granice swobodnej oceny dowodów określonej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ponadto uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji zawiera szczegółowe ustalenie faktów, na których oparł się organ, a uzasadnienie prawne odnosi się do prawidłowo zastosowanych przepisów prawa.

Zdaniem Sądu, podejmowanie przez organy podatkowe kroków zmierzających do ustalenia okoliczności związanych z prowadzeniem gry wbrew warunkom ustawy

o grach hazardowych należy uznać za postępowanie wypełniające przesłanki zawarte

w art. 122 O.p. Trzeba mieć bowiem na względzie, że przepis mówi o działaniach niezbędnych, a wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. obowiązek organów gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obowiązek ten obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. W ocenie Sądu, zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie miarodajnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut co do niekompletnego materiału dowodowego (brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego) nie może zostać uwzględniony.

Sąd nie stwierdził również naruszenia przepisów postępowania w zakresie podnoszonego przez Skarżącą zarzutu dotyczącego nieprzeprowadzenia przez organ wnioskowanego dowodu. Zdaniem Sądu organy bezspornie wykazały, opierając się na zebranym materiale dowodowym, że gry na zatrzymanych automatach są grami o jakich mowa w ustawie o grach hazardowych.

Należy wskazać, że jeżeli organ celny, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 14 lipca 2005 r., I FSK 2600/04, z 15 grudnia 2005 r., I FSK 391/05.).

Odnosząc się do załączonego do skargi filmu instruktażowego zatytułowanego "(...)", że instruktarz ten ma charakter ogólny. Nie wskazano szczegółowo automatu (numeru, serii itp.) na jakim przeprowadzany był pokaz. Nadto załączona płyta z materiałem filmowym oraz przedstawiony tamże opis gry w żaden sposób nie pokrywa się, z ustalonymi przez funkcjonariuszy w trakcie kontroli, zasadami gry na ujawnionych urządzeniach. Dlatego też prawidłowo stwierdzono, że przekazany materiał filmowy nie ukazuje metodologii gier na automatach HOT – FUN TURBO nr (...), ENERGY – HOT – FUN nr (...), HOT – FUN nr (...) oraz HOT – FUN TURBO NT nr (...) zatrzymanych w dniu (...) grudnia 2016 r. w lokalu w lokalu (...) usytuowanym przy ul. (...) w K..

Tym samym materiał ten nie może być wykorzystany do wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie. Powyższego w żaden sposób nie zmieniają przedłożone przez Skarżącą "zasady gry". Nie ma przy tym większego znaczenia, czy sporne automaty do gier posiadają funkcję "Pomoc", czy nie. Przyjmując nawet, że taką funkcją dysponują, to i tak, jak wynika z przeprowadzonego eksperymentu, na spornych urządzeniach, gry można przeprowadzać bez użycia "Pomocy", która jak podnosi strona przemawia za logicznym charakterem gry. Tym samym, jak wynika z eksperymentu procesowego możliwe jest rozgrywanie gier bez użycia funkcji "Pomoc" i gry takie mają charakter losowy (zawierają element losowości), co wprost wynika z protokołu. W ocenie sądu bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie muszą mieć charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (zawierała element losowości) (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze logicznym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h.

Mając powyższe na uwadze, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.