Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt I SA/Bd 951/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2012-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6539 Inne o symbolu podstawowym 653
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 144 ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 60 lit b
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Urszula Wiśniewska Sędziowie: sędzia WSA Halina Adamczewska – Wasilewicz sędzia WSA Dariusz Dudra (spr.) Protokolant: starszy sekretarz sądowy Marcin Frydrych po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 31 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi P. R. na decyzję Zarządu Województwa K.-P. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Zarząd Województwa [...] w T. zobowiązał Powiat R. do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, w kwocie [...] zł, przyznanej w ramach realizacji projektu pn."Budowa krytej pływalni przy Zespole Szkół Mechanicznych w R.". Instytucja Zarządzająca wskazała, że beneficjent niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej p.z.p.) dokonał zmiany terminu realizacji ww. umowy.

Po rozpatrzeniu złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją

z dnia [...] r. Zarząd Województwa [...] w T. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu Instytucja Zarządzająca podała, że Powiat R. w dniu 28 października 2009 r. zawarł umowę o dofinansowanie w formie zaliczki i refundacji projektu pn."Budowa krytej pływalni przy Zespole Szkół Mechanicznych w R.", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi priorytetowej 3 Rozwój infrastruktury społecznej Działania 3.1 Rozwój infrastruktury edukacyjnej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013. W dniu 10 lutego 2010 r., w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego, Powiat R. zawarł umowę z wykonawcą o roboty budowlane w celu realizacji projektu.

W punkcie 17.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla ogłoszenia o zamówieniu z dnia 06 listopada 2009 r. na "Budowę krytej pływalni przy Zespole Szkół Mechanicznych w R. wraz z finansowaniem wykonywanych robót przez okres do 15 lat poprzez cesję wierzytelności na rzecz instytucji finansującej zadanie" beneficjent wprowadził zapis, iż zamawiający dopuszcza możliwość zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia jedynie w przypadku zaistnienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Okolicznościami takimi będą w szczególności: klęski żywiołowe, warunki terenowe odmienne od określonych w dokumentacji geologicznej, awarie, katastrofy, akty wandalizmu lub zmiany podyktowane przez Instytucję Zarządzającą.

W dniu 23 lutego 2011 r. beneficjent zawarł aneks do umowy z wykonawcą,

w którym zmieniony został termin realizacji zamówienia z dnia 31 grudnia 2010 r. na dzień 31 maja 2011 r., co spowodowane było niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi, nieścisłościami w dokumentacji projektowej, brakiem przyłącza gazowego do obiektu pływalni oraz uwarunkowaniami dotyczącymi realizacji umowy o wykup wierzytelności.

W wyniku analizy przedstawionych przez beneficjenta wyjaśnień obejmujących przyczyny zmiany terminu realizacji zamówienia stwierdzono, iż złożone wytłumaczenia nie stanowią słusznej i wystarczającej przesłanki do dokonania zmiany treści umowy w oparciu o art. 144 p.z.p. Zdaniem Instytucji Zarządzającej, dokonana przez stronę zmiana terminu realizacji umowy nie jest zasadna, gdyż podane okoliczności powodujące przesunięcie terminu wykonania robót nie znajdują się w katalogu okoliczności umożliwiających dokonanie zmian w umowie wymienionych przez zamawiającego, ani też nie stanowią okoliczności jakich zamawiający nie mógł przewidzieć, przy dołożeniu należytej staranności podczas wykonywania czynności przygotowujących postępowanie z uwzględnieniem przez zamawiającego specyfiki przedmiotu zamówienia.

Instytucja Zarządzająca podała, że brak jest dokumentacji umożliwiających jednoznaczne potwierdzenie ze strony beneficjenta spełnienia przesłanek i okoliczności będących podstawą do dokonania ww. zmiany. Analiza przedstawionej przez stronę dokumentacji dotyczącej niekorzystnych warunków atmosferycznych nie potwierdza spełnienia ww. przesłanki, albowiem dokonana na tej podstawie zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia jest nieadekwatna w stosunku do faktycznego opóźnienia wynikającego z ww. przyczyn. W opinii Instytucji Zarządzającej, beneficjent nieprawidłowo za przesłankę do przedłużenia terminu realizacji wybrał każdy dzień,

w którym wystąpiły opady.

Końcowo, odnosząc się do zarzutu polegającego na zaniechaniu przedstawienia ewentualnej opinii dotyczącej aneksu do umowy z wykonawcą, w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego aneksu, Instytucja Zarządzająca poinformowała,

że przedstawiła opinię dotyczącą przedłużenia terminu zakończenia robót w dniu

08 grudnia 2010 r. pismem będącym odpowiedzią na pismo beneficjenta z dnia

30 listopada 2010 r. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Instytucji Zarządzającej, zarzut polegający na zaniechaniu przedstawienia opinii w terminie 14 dni jest bezzasadny. Ponadto zgodnie z § 11 ust. 5 umowy o dofinansowanie Projektu, opinia Instytucji Zarządzającej nie zwalnia beneficjenta z ponoszenia odpowiedzialności za stosowanie ustawy p.z.p.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając jej naruszenie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) poprzez błędne jego zastosowanie w niniejszej sprawie oraz naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2011 r., Nr 6, poz. 173 ze zm.) na skutek braku należytej wnikliwości i staranności przy rozpatrzeniu i ocenie stanu faktycznego w zakresie dotyczącym aneksu do umowy o roboty budowlane zawartego pomiędzy skarżącym a wykonawcą, co w konsekwencji doprowadziło Instytucję Zarządzającą do sprzecznych istotnych ustaleń z treścią zebranego materiału dowodowego i bezzasadnego twierdzenia o naruszeniu prawa.

W uzasadnieniu skarżący wskazał, że w rozdziale 17 ust. 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonano jednoznacznego zastrzeżenia możliwości zmiany terminu wykonania zamówienia oraz określono warunek dokonania zmiany tj. zaistnienie okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Zamawiający wymienił również przykładowe przypadki dokonania takiej zmiany poprzez użycie sformułowania w szczególności, co jednoznacznie wskazuje na jego zamiar pozostawienia katalogu otwartego przesłanek w celu ochrony swoich interesów. Zatem, zdaniem strony, zapisy zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia były zgodne z obowiązującymi przepisami prawa.

Skarżący Powiat nie zgodził się ze stanowiskiem Instytucji Zarządzającej, jakoby dokonana przez zamawiającego zmiana terminu realizacji umowy nie była zasadna.

W tym zakresie wskazał, że okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia były w szczególności zjawiska atmosferyczne jako sytuacje mające charakter zdarzenia zewnętrznego, niezależnego od woli stron i niemożliwego do przewidzenia przez nie w chwili zawarcia umowy. Również uchybienia w dokumentacji projektowej, które uwidoczniły się na etapie realizacji inwestycji nie mogą, w ocenie beneficjenta, obciążać stron umowy.

Odnosząc się do powyższego, strona podniosła, że w niniejszej sprawie inspektor nadzoru inwestorskiego działający w imieniu zamawiającego potwierdził,

iż wskazane przez wykonawcę zdarzenia i okoliczności miały wpływ na wydłużenie terminu realizacji przedmiotowej inwestycji, nie mogą obciążać wykonawcy, a zarazem spełniają warunki określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Zatem zdaniem skarżącego, Powiat miał prawo zmienić przedmiot umowy w powyższym trybie w sposób niekorzystny dla siebie, poprzez wydłużenie terminu realizacji inwestycji.

Ponadto strona wskazując na treść art. 144 ust. 2 p.z.p. podniosła, że zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 tego przepisu podlega unieważnieniu. Oznacza to, iż ewentualna zmiana dokonana w sposób sprzeczny z art. 144 ust. 1 nie powoduje nieważności z mocy prawa, a jedynie otwiera drogę do jej wzruszenia (możliwości unieważnienia), ale tylko w trybie i na zasadach określonych w art. 144a ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Dopóki taka procedura nie zostanie uruchomiona, nie można mówić o nieważności zapisów umowy, czy też np. aneksu. Zdaniem skarżącego, Instytucja Zarządzająca nie jest upoważniona do tego, aby kwestie te rozstrzygać. Jedynym organem, który byłby władny wypowiedzieć się w tej kwestii jest sąd powszechny. Skarżącemu nie wiadomo jednak, aby jakiekolwiek procedury w tym zakresie zostały uruchomione.

W takim stanie rzeczy, w ocenie Powiatu, zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych jest naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Końcowo skarżący podniósł, że na podstawie § 11 ust. 3 umowy zawartej z Instytucją Zarządzającą, była ona uprawniona do opiniowania przedmiotowego aneksu pod względem podmiotowej i przedmiotowej zgodności z umową i przepisami ustawy p.z.p. Zgodnie z § 11 ust. 4 umowy, ewentualna negatywna opinia winna być wyrażona w formie pisemnej, w terminie 14 dni od daty otrzymania aneksu do umowy z wykonawcą tj. do dnia 16 marca 2011 r. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, zastrzeżony w umowie termin upłynął bezskutecznie, opinia nie została ani sporządzona ani doręczona skarżącemu, co zdaniem Powiatu, jest jednoznaczne z uznaniem po stronie Instytucji Zarządzającej, że istniała pełna zgodność aneksu pod względem podmiotowym i przedmiotowym z umową i przepisami ustawy p.z.p. Podnoszenie zatem jakichkolwiek zarzutów do treści aneksu do umowy z wykonawcą nie ma żadnych podstaw prawnych, skoro na skutek milczącej akceptacji Instytucji Zarządzającej stanowisko w tym zakresie zostało już wyrażone. Powoływanie się natomiast przez Instytucje Zarządzającą na swoją opinię z dnia 08 grudnia 2010 r. jest, w ocenie strony, nieporozumieniem, albowiem w tym czasie Powiat nie przedstawiał jej powyższego aneksu.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Wstępnie Sąd zauważa, iż zgodnie z art. 184 Konstytucji RP w związku z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270), zwanej dalej p.p.s.a. kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a., sprawowana jest o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c p.p.s.a.) lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Istotą sądowej kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne jest ocena legalności zaskarżonych aktów i czynności według stanu prawnego i faktycznego sprawy z daty ich podjęcia (por. wyrok NSA z dnia 22 marca 2007 r., sygn. akt II OSK 1776/06, LEX nr 327767).

Wskazać dalej należy, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W tak określonym zakresie kognicji Sąd uznał, że decyzja będąca przedmiotem skargi nie narusza przepisów prawa w sposób, który mógłby implikować jej wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Spór zaistniały pomiędzy stronami postępowania dotyczy zwrotu dofinansowania, które skarżący Powiat uzyskał w oparciu o przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), zwanej dalej ustawą o z.p.p.r.

Przede wszystkim w sprawie należy zwrócić uwagę na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2011 r., sygn. akt P 1/11, w którym TK stwierdził niezgodność niektórych przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z Konstytucją, a mianowicie art. 5 pkt 11, art. 30b ust. 1, art. 30c ust. 1.

Zakwestionowane regulacje są niezmiernie istotne dla spraw dotyczących dofinansowań unijnych. W oparciu o powołane normy prawne powstały systemy realizacji programów operacyjnych, inaczej mówiąc zasady związane z dofinansowywaniem. Stwierdzenie bezwarunkowej ich niekonstytucyjności mogłoby podważyć dotychczasowe działania instytucji Zarządzających w zakresie prowadzenia polityki rozwoju, w tym gównie przyznawanych dofinansowań.

Mimo uznania przez TK przywołanych przepisów za niezgodne z Konstytucją, Trybunał orzekł, że zakwestionowane przepisy, w zakresie wskazanym w wyroku tracą moc nie z chwilą publikacji tego orzeczenia, a później z upływem 18 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał odroczył więc – zgodnie z art. 190 ust. 3 Konstytucji – wejście w życie tego orzeczenia.

W uzasadnieniu tego wyroku jednoznacznie zaś stwierdził, że orzeczenie to w praktyce oznacza możliwość utrzymania w drodze wyjątku dotychczasowych zasad w odniesieniu do wszystkich wdrażanych obecnie regionalnych programów operacyjnych na lata 2007 – 2013. Nowe regulacje uwzględniające niniejszy wyrok, powinny zaś uregulować sytuację uczestników konkursów w programach operacyjnych na kolejne okresy programowania. Stosownie do powołanego wyżej art. 190 ust. 3 Konstytucji przez 18 miesięcy od ogłoszenia wyroku TK – mimo, że obalone zostało w stosunku do zakwestionowanych przepisów ich domniemanie konstytucyjności, winny być one stosowane przez wszystkich adresatów, w tym przez sądy orzekające.

Dodatkowo TK zauważył, że nie ma ani prawnej ani praktycznej możliwości odwrócenia zakończonych konkursów, gdyż przyznane środki zostały już rozdysponowane, wypłacone, często wydane. Otwieranie na nowo skonsumowanych już procedur konkursowych naruszałoby zasadę zaufania wywodzoną z art. 2 Konstytucji. Podniósł także, że brak jest w obowiązującym systemie prawa przepisów pozwalających na wznawianie postępowań w tych sprawach. Nie stosuje się bowiem z mocy art. 37 ustawy o z.p.p.r. Kodeksu postępowania administracyjnego, nie przewiduje też stosownych regulacji ustawa Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Tym samym w zakresie zwrotu dofinansowania należy uznać za obowiązujące stworzone przez właściwe instytucje, np. instytucje zarządzające –systemy realizacji programów operacyjnych, w tym regulacje tych systemów normujące zasady kontroli i zwrotów przyznanych środków finansowych.

Przechodząc do kwestii spornych pomiędzy stronami wskazać przede wszystkim trzeba na treść art. 144 ust. 1 p.z.p., z którego wynika, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Przepis art. 144 ust. 1 nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu projektu noweli z dnia 4 września 2008 r. (druk sejmowy nr 2154, Sejm RP VI Kadencji) wskazuje się, że zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania. Taki sposób rozumienia istotnych i nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego nawiązuje do orzecznictwa ETS. Europejski Trybunał Sprawiedliwości kwestie zmiany umowy rozważał w wyrokach z dnia 19 czerwca 2008 r., C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027; z dnia 29 kwietnia 2004 r., C-496/99 P, Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, poz. I-03801, oraz z dnia 5 października 2000 r., C-337/98, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, nr 10A, poz. I-08377. W sprawach C-454/06 oraz C-496/99 ETS wskazywał, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Z kolei w sprawie C-337/98 ETS stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Stanowisko ETS w przedmiocie kwalifikacji zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jako zmiany istotnej odwołuje się zatem do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania (por. J. Jerzykowski, Komentarz do art. 144 Prawo Zamówień Publicznych, stan prawny 1 sierpnia 2010 r., LEX).

Nie budzi w przekonaniu Sądu wątpliwości, że zmiana umowy w postaci przesunięcia terminu wykonania umowy z 31 grudnia 2010 r. na 31 maja 2011 r., stanowi istotną zmianę postanowień umowy w rozumieniu art. 144 § 1 p.z.p., bowiem nie można wykluczyć, że gdyby zmiana ta została ujęta w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłaby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłaby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Zmiana terminu wykonania umowy o pełnych pięć miesięcy stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle ważką, iż ofertę mógł złożyć inny podmiot, któremu, np. pierwotny termin z uwagi na harmonogram wykonywania innych zleceń nie odpowiadał.

W § 9 umowy z dnia 10 lutego 2010 r. zawartej pomiędzy Powiatem a "A.", wykonawcą wyłonionym w postępowaniu przetargowym, przewidziano, że zamawiający dopuszcza możliwość zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia jak i jego poszczególnych etapów. Zmiana taka może nastąpić jedynie w przypadku zaistnienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Okolicznościami takimi będą w szczególności: warunki terenowe odmienne od określonych w dokumentacji projektowej wymuszające wykonanie dodatkowych nieprzewidzianych prac a niezbędne do realizacji zamówienia podstawowego, awarie, katastrofy, akty wandalizmu, klęski żywiołowe.

Przesunięcie terminu realizacji umowy na 31 maja 2011 r., w okolicznościach faktycznych sprawy, spowodowane zaś było: niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi (ponadnormatywnymi opadami i warunkami temperaturowymi udokumentowanymi raportami z IMGW oraz opinią inspektora nadzoru), nieścisłościami w dokumentacji projektowej, brakiem przyłącza gazowego do obiektu pływalni, uwarunkowaniami dot. realizacji umowy o wykup wierzytelności.

W przekonaniu Sądu wskazane przez strony umowy przyczyny zmiany terminu realizacji umowy nie mieszczą się w ramach przesłanek zawartych w § 9 umowy. Przepis ten przewiduje bowiem sytuacje o charakterze nadzwyczajnym: warunki terenowe odmienne od określonych w dokumentacji projektowej wymuszające wykonanie dodatkowych nieprzewidzianych prac a niezbędne do realizacji zamówienia podstawowego, awarie, katastrofy, akty wandalizmu, klęski żywiołowe. Są to przypadki niezależne od woli i starannych działań stron umowy, przypadki nie do przewidzenia. O nadzwyczajnym charakterze okoliczności pozwalających na zmianę umowy opowiedział się J. Pieróg w komentarzu do art. 144 Prawa zamówień publicznych (por. J. Pieróg: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 10 wydanie, C.H.BECK, Warszawa 2010, s. 441). Nie ma znaczenia w tym względzie konstrukcja § 9, przewidująca katalog otwarty przyczyn umożliwiających zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Nie mogą bowiem zawierać się w nim wszystkie inne jakiekolwiek sytuacje. Oczywiście, mogą być to sytuacje nie tylko wymienione w tym postanowieniu umownym, ale muszą to być przypadki zbliżone do wymienionych, o takim samym charakterze, czyli szczególne, nadzwyczajne, niezależne od stron umowy. Przykładowo można wskazać na: sabotaż, gwałtowne rozruchy, czy akty władzy, którym należy się podporządkować.

Wskazać dalej należy, że strony powołanej umowy same w treści omawianego paragrafu przewidziały, że przyczyną zmiany terminu realizacji kontraktu mogą być jedynie okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W przekonaniu Sądu podane przez wykonawcę umowy przyczyny zmiany terminu zrealizowania zamówienia w postaci: niekorzystnych warunków atmosferycznych (ponadnormatywne opady i warunki temperaturowe), nieścisłości w dokumentacji projektowej, brak przyłącza gazowego do obiektu pływalni, uwarunkowania dot. realizacji umowy o wykup wierzytelności, należą do kategorii przypadków możliwych do przewidzenia, w szczególności dotyczy to niekorzystnych warunków atmosferycznych, które z reguły przy wykonywaniu obiektów budowlanych wkalkulowuje się w czas realizacji budowanego obiektu. Należy stwierdzić, że złe warunki atmosferyczne, niesprzyjające procesowi budowlanemu w okresie jesienno-zimowym w warunkach krajowych, są okolicznością przewidywalną. Miesięcy zimowych z reguły w ogóle nie wlicza się do okresu prowadzenia inwestycji budowlanych. W stanie faktycznym sprawy skarżący Powiat przedstawił notatkę z dnia 23 lutego 2011 r. odnoszącą się do złych warunków atmosferycznych, w której stwierdził, że w okresie od początku marca 2010 r. do 24 listopada 2010 r. wystąpiły złe warunki atmosferyczne w okresie 132 dni. Jeśli się zważy na fakt, iż we wskazanym przez skarżącego okresie w sumie było 269 dni, to złe warunki atmosferyczne stanowiły prawie 50 % wskazanego okresu. W tym czasie według skarżącego nie można było prowadzić procesu budowlanego. Wypada zauważyć, że wskazany okres to miesiące od marca do listopada, w swej przeważającej części stanowią właśnie okres właściwy do prowadzenia robót budowlanych. Gdyby uznać za usprawiedliwione twierdzenia skarżącego, co do owych 132 dni, w których nie można było prowadzić budowy, to w zasadzie żadnej budowy nie można byłoby zakończyć w terminie, co implikowałoby też bardzo poważne opóźnienia. Warto dodać, że umowa z Wykonawcą w § 9 przewidywała jako przyczynę zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia zaistnienie klęski żywiołowej, a wiec nadzwyczajnej, niekorzystnie skrajnej przyczyny nie do przewidzenia, nie zaś zwykłej niepogody. Natomiast nieścisłości w dokumentacji projektowej, brak przyłącza gazowego do obiektu pływalni, a także uwarunkowania dot. realizacji umowy o wykup wierzytelności przy dołożeniu przez wykonawcę należytej staranności winny być przez niego wychwycone – stanowiły zatem okoliczności do przewidzenia.

W nauce w zakresie okoliczności usprawiedliwiających zmianę umowy zauważa się, że samo przewidzenie możliwości zmian nie jest jednak wystarczające. Należy określić jeszcze warunki dokonania tych zmian. W praktyce oznacza to konieczność przewidzenia wszelkich przypadków i okoliczności, które mogą spowodować dokonanie zmian w zawartej umowie (por. J. Pieróg: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 10 wydanie, C.H.BECK, Warszawa 2010, s. 440). Stanowisko to wskazuje, że katalog przypadków pozwalających stronom na zmianę umowy, choćby ze względu na zasady postępowania przetargowego, a mianowicie reguły określone w art. 7 i 8 p.z.p.: zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę jawności – powinien być zamknięty.

Mając zatem na uwadze powyższe, a w szczególności: nadzwyczajny charakter okoliczności umożliwiających zmianę terminu realizacji zamówienia; katalog otwarty tych przypadków, który winien zawierać sytuacje zbliżone do wskazanych w § 9 umowy; zapis kontraktu ograniczający okoliczności stanowiące przyczyny zmiany terminu do tych, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy oraz stanowisko nauki, iż katalog przyczyn pozwalających na modyfikację umowy winien być katalogiem zamkniętym, skonstatować wypada, że stanowisko Instytucji Zarządzającej, co do naruszenia przez skarżący Powiat przepisów ustawy, głównie art. 144 p.z.p., należało uznać za uzasadnione.

Sąd akceptuje też stanowisko Instytucji Zarządzającej wyrażone w zakresie zarzutu skarżącego dotyczącego braku opinii Instytucji w przedmiocie przedłożonego aneksu do umowy. Nie można w okolicznościach faktycznych sprawy pominąć faktu wyrażenia w tym względzie opinii przez organ w piśmie z dnia 8 grudnia 2010 r. Starostwo w swej korespondencji z dnia 26 listopada 2010 r., skierowanej do Instytucji Zarządzającej, zwróciło się bowiem o wyrażenie opinii dotyczącej przedłużenia terminu zakończenia robót z 31 grudnia 2010 r. na 2011 rok. W odpowiedzi z dnia 8 grudnia 2010 r. IZ poinformowała, iż w jej opinii zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. zmiana terminu zakończenia robót stanowi istotną zmianę postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy i jest dopuszczalna jedynie w sytuacji, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił takie zmiany. Z powyższego wynika, że skarżący złożył jednoznaczny wniosek o wyrażenie opinii w przedmiocie zmiany terminu wykonania umowy, jak i też jednoznaczne stanowisko w tym zakresie przedstawiła IZ. Stanowi ono, że przedłużenie terminu zakończenia robót jest istotną zmianą umowy w rozumieniu art. 144 p.z.p. i jest możliwe jedynie w przypadku, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany i określił jej warunki w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika zaś jednoznacznie (taka samą treść merytoryczną zawiera § 9 wiążącej strony umowy), że zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia może nastąpić jedynie w przypadku zaistnienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Wskazano też tam przykładowe sytuacje stanowiące okoliczności dające podstawę do zmiany terminu. W przekonaniu Sądu wskazane przypadki, jak wyżej już zauważono, mają charakter nadzwyczajny.

Treść powołanej korespondencji stanowi o wyrażeniu przez IZ jednoznacznej opinii w przedmiocie zmiany terminu. Zauważyć w tym miejscu należy, że pytanie miało charakter ogólny (nieprecyzujący powodów zmiany) i w jego wyniku wydano ogólną, ale jednoznaczną odpowiedź opierającą się na zapisach SIWZ i postanowieniach umownych. Skarżący winien w takiej sytuacji ustalić, czy w kontekście wiążących go zapisów, w szczególności "okoliczności, których nie można było przewidzieć", dopuszczalne było przedłużenie realizacji umowy do dnia 31 maja 2011 r. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na pismo skarżącego z dnia 4 stycznia 2011 r., skierowane do wykonawcy, a nadesłane IZ do wiadomości, nakreślone przez Starostwo już po uzyskaniu opinii z dnia 8 grudnia 2010 r., gdzie stwierdzono odnośnie propozycji zawarcia aneksu do umowy o wykonanie krytej pływalni, że Zamawiający z uwagą zapoznał się z argumentacją na rzecz wydłużenia terminu realizacji umowy, w szczególności okolicznościami uzasadniającymi żądanie przesunięcia terminu i poddał analizie przez służby nadzoru inwestorskiego, które jednakże nie potwierdziły przesłanek, na które powoływał się wykonawca. W piśmie tym oraz piśmie Starosty z dnia 30 grudnia 2010 r. skierowanym do IZ mowa jest również w związku z opóźnieniem wykonawcy w postępie prac o roszczeniach majątkowych w postaci kar umownych (powołano tam § 15 umowy o roboty budowlane).

Z przywołanej korespondencji – w ocenie Sądu – jednoznacznie wynika, że skarżący po uzyskaniu opinii z dnia 8 grudnia 2010 r. miał świadomość faktu, iż zgodnie z wiążącymi go zapisami umowy, powoływane przez wykonawcę powody przesunięcia terminu realizacji zamówienia nie mieszczą się w ramach sytuacji, o których mowa jest w § 9 w/w umowy. Świadczy o tym dobitnie m.in. jednoznaczne stwierdzenie skarżącego zawarte w przywołanym piśmie z dnia 30 grudnia 2011 r., że za powstałe opóźnienia na wykonawcę zostaną nałożone kary umowne (notabene później w części uregulowane).

Należy zgodzić się ze skarżącym, że IZ po przedstawieniu jej aneksu do umowy powinna w myśl § 11 ust. 3 umowy z dnia 28 października 2009 r. o dofinansowanie, z którego wynika jej uprawnienie do opiniowania dokumentów przedkładanych przez Zamawiającego, zająć stosowne stanowisko, jednak mając na względzie jej opinię z dnia 8 grudnia 2010 r., a przede wszystkim treść § 11 ust. 5 w/w umowy, stwierdzić należy, że brak przedmiotowej opinii nie niesie ze sobą oczekiwanego przez Powiat skutku. Zgodnie bowiem z treścią § 11 ust. 5 opinia Instytucji Zarządzającej, o której mowa w § 11 ust. 3, nie zwalnia beneficjenta z ponoszenia odpowiedzialności za stosowanie ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Opinia wydana na podstawie § 11 ust. 3 nie ma zatem charakteru opinii wiążącej i przesadzającej co do zgodności postępowania zamawiającego z ustawą p.z.p. Nawet wydanie błędnej opinii czy też brak opinii w świetle postanowienia § 11 ust. 5, nie może skutkować zaakceptowaniem działań niezgodnych z Prawem zamówień publicznych. Inaczej rzecz ujmując stwierdzić jednoznacznie należy, że taka opinia czy też jej brak, nie sanuje i nie może sanować naruszających Prawo zamówień publicznych działań zamawiającego.

Za prawidłowością zaprezentowanego poglądu przemawiają też zapisy prawa wspólnotowego. Wypada w tym miejscu przywołać art. 60 lit. b rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE L z dnia 31 lipca 2006 r. Nr 210, poz. 25 ze zm), z którego wynika, że Instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Natomiast z wzorcowego opisu systemów zarządzania i kontroli zamieszczonego w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz.U.UE L z dnia 27 grudnia 2006 r. Nr 371, poz. 1 ze zm.), wynika, że ramach weryfikacji operacji (art. 60 lit. b) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, określa się: opis procedur w zakresie weryfikacji; podmioty przeprowadzające weryfikacje; procedury pisemne (odniesienie do podręczników) opracowane na potrzeby realizacji zadań przedmiotowych (pkt 2.2.4.). W systemach zarządzania i kontroli należy przyjąć rozwiązania w zakresie zapewnienie zgodności m.in. z przepisami z zakresu zamówień publicznych (pkt 2.4. i 2.4.2.).

Powyższe wskazuje zatem jednoznacznie, że zapis § 11 ust. 5 realizuje cel nakreślony w przepisach wspólnotowych – przyjęcia w systemach realizacji programów operacyjnych zapewnienia zgodności z obowiązującymi przepisami z zakresu zamówień publicznych. W świetle tak zakreślonego przez prawo wspólnotowe celu nie można zatem uznać, że opinia, o której mowa w § 11 ust. 3, czy też konsekwencje braku opinii (§ 11 ust. 4), miałyby prymat nad przepisami prawa powszechnie obowiązującego – Prawem zamówień publicznych. Przyjąć zatem należy, że prawodawca wspólnotowy akceptuje w ramach Funduszy Europejskich dofinansowania zgodne z Prawem zamówień publicznych. Dlatego też nie można podzielić zapatrywań skarżącego co do naruszenia przez Instytucję Zarządzającą w omówionym powyżej zakresie przepisów prawa.

Odnośnie podnoszonego przez Powiat argumentu w przedmiocie nieważności zapisów umowy (aneksu), iż Instytucja Zarządzająca nie jest upoważniona do stwierdzenia takiej nieważności, a jedynym organem, który byłby władny wypowiedzieć się w tej kwestii jest sąd powszechny, wskazać przede wszystkim należy, że zamawiający na mocy umowy o dofinansowanie zobowiązał się do przestrzegania przepisów Prawa zamówień publicznych (§ 11 ust. 1). W myśl § 11 ust. 3 IZ z mocy umowy uprawniona jest do opiniowania dokumentów pod względem zgodności z p.z.p. (§ 11 ust. 3). Z §11 ust. 11 wynika natomiast jej prawo do badania naruszeń przez beneficjenta p.z.p. i do orzekania o korektach finansowych. Powołane postanowienia umowne w sposób nie budzący wątpliwości przesadzają o uprawnieniu IZ do badania zgodności działań zamawiającego z p.z.p. Kompetencje IZ do badania zgodności zachowań skarżącego z przepisami p.z.p. dopełnia treść § 18 umowy, z którego to wynika, że w zakresie nieuregulowanym umową o dofinansowanie znajdują zastosowanie właściwe przepisy, w tym przepisy dotyczące Prawa zamówień publicznych.

Tym samym, skoro w umowie o dofinansowanie strony przewidziały możliwość badania działań beneficjenta co do zgodności tych zachowań z p.z.p., to za nieuzasadnione należało uznać twierdzenia skarżącego stanowiące o możliwości zakwestionowania aneksu do umowy jedynie na drodze powództwa do sądu powszechnego. W takiej sytuacji, ze względu na zapisy umowy, uznać należało badanie tej kwestii przez sąd powszechny za zbędne, a prawo kontroli przysługujące IZ za usprawiedliwione.

Nadmienić w tym miejscu wypada, że IZ zasugerowała zamawiającemu wystąpienie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zbadanie zgodności zmiany terminu realizacji umowy z przepisami ustawy p.z.p. Nie znalazła jednak ta sugestia u niego akceptacji. Wskazać należy, że powództwo takie oprócz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych może wytoczyć także strona umowy, która jednak co do zasady nie ma interesu w występowaniu do sądu, bowiem to ona dokonuje zmiany umowy.

Przysługujące Instytucji Zarządzającej prawo do badania zgodności działań zamawiającego z przepisami Prawa zamówień publicznych znajduje swoje umocowanie także w prawie wspólnotowym. Z przywołanych wyżej rozporządzeń Rady (WE) i Komisji (WE), w szczególności z wzorcowego opisu systemów zarządzania i kontroli wynika bowiem, że IZ zobowiązana jest do kontroli zgodności działań beneficjentów z przepisami zamówień publicznych (pkt 2.4. i 2.4.2.).

Ponadto wypada zauważyć, iż gdyby IZ miała przy każdym naruszeniu przez beneficjentów przepisów p.z.p. oczekiwać na rozstrzygniecie sądu powszechnego, co do unieważnienia umowy, części umowy lub jej zmiany, to niewątpliwie nie mogłaby skutecznie realizować nałożonych na nią zadań – sprawować swych funkcji zarządczych i kontrolnych.

Końcowo, mając na względzie porozumienie z dnia 23 lutego 2011 r., zawarte pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą oraz zasady wynikające z art. 7 p.z.p, wypada w okolicznościach faktycznych sprawy, zwrócić uwagę na treść powołanego porozumienia. Wynika bowiem z niego, oprócz przesunięcia terminu wykonania robót budowlanych na dzień 31 maja 2011 r., że w związku z faktem wystąpienia opóźnienia Zamawiający naliczy wykonawcy karę umowną w kwocie [...] zł, która to kara została skompensowana z wierzytelnością Wykonawcy, powstałą na mocy omawianego porozumienia z tytułu wykonania dodatkowych prac w postaci: bliżej nieokreślonej dokumentacji projektowej oraz wykonania drogi p.poż. wraz z parkingiem. Kary umowne zgodnie z umową, której projekt stanowił załącznik nr 5 do SIWZ (znany potencjalnym oferentom), zaakceptowany przez Wykonawcę na warunkach w nim przedstawionych w złożonej przez niego ofercie, naliczone winny być zgodnie z § 15 ust. 2 w wysokości 0,3 % wartości etapu realizacji przedmiotu zamówienia za każdy dzień opóźnienia w oddaniu tego etapu zgodnie z przyjętym harmonogramem. Zatem kary umowne winny być naliczone za każdy dzień opóźnienia do dnia oddania każdego z etapów budowy. Jako obrazowy przykład wysokości kary umownej może posłużyć etap dotyczący robót konstrukcyjnych. Winien on być zrealizowany zgodnie z przyjętym w umowie harmonogramem do dnia 30 czerwca 2010 r. Jak wynika z miesięcznych protokołów odbioru robót, załączanych przez skarżącego do wniosków o dokonanie zaliczkowej płatności, prace te jeszcze w dniu 1 lutego 2011 r. nie zostały w całości wykonane. Ich wartość wg umowy wynosi [...] zł. Przyjmując opóźnienie tylko do końca 2010 r., wyniosło ono 184 dni. Kara umowna z tytułu opóźnienia w wykonaniu tylko tego etapu robót, winna więc stanowić kwotę ponad [...] zł. Zauważyć przy tym należy, że kara ta policzona została tylko do dnia umówionego przez strony terminu zakończenia wykonywania robót (31 grudnia 2010 r.) i wyłącznie od tego jednego etapu prac. Jak wynika z harmonogramu robót, także inne etapy winny się zakończyć w trakcie roku 2010 (np. przyłącze wodno-kanalizacyjne miało być wykonane do dnia 31 maja 2010 r.). Ze wszystkich 13 etapów 8 miało mieć swój finał 31 grudnia 2010 r. Według protokołu odbioru robót z dnia 4 kwietnia 2011 r., na 13 etapów, tylko dwa na ten dzień zostały zakończone. Powyższe wskazuje, że w myśl § 15 ust. 2 wiążącej strony umowy kary umowne mogły być naliczone w ogólnej kwocie wielokrotnie przewyższającej kwotę [...] zł.

Wypada też zwrócić uwagę na zapis aneksu nr 4 z dnia 23 lutego 2011 r., gdzie ustalono nowy termin wykonania całości robót, jak i nowe terminy zakończenia poszczególnych etapów procesu budowlanego (nowy harmonogram) oraz porozumienie zawarte pomiędzy stronami z tej samej daty, w którym w § 3 ust. 3 postanowiono, że w związku z faktem wystąpienia opóźnienia w wykonaniu etapu prac Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w kwocie [...] zł. Zamawiający jednocześnie oświadcza, że ta kara umowna wyczerpuje jego wszelkie roszczenia związane z terminowością prac wykonywanych do dnia podpisania aneksu, co oznacza, że Zamawiający nie będzie występował w stosunku do Wykonawcy z dalej idącymi roszczeniami dotyczącymi m.in. odszkodowań za szkody związane z terminami wykonania robót zrealizowanych do dnia podpisania aneksu, jak również roszczeń o zapłatę kar umownych związanych z terminami wykonania robót zrealizowanych do dnia podpisania aneksu. Jak z powyższego wynika zawarty w dniu 23 lutego 2011 r. aneks nr 4 i porozumienie, przewidują szczelne zapisy ograniczające Zamawiającego w dochodzeniu jakichkolwiek roszczeń związanych z nieterminowym wykonaniem umowy, jak i poszczególnych jej etapów.

W przekonaniu Sądu to bardzo korzystne, wręcz uprzywilejowane potraktowanie Wykonawcy robót, zawarte w postanowieniach umownych, a konkretnie odnoszące się do rezygnacji Zamawiającego z kar umownych i innych roszczeń odszkodowawczych, w zestawieniu ze zmianą daty wykonania całości robót budowlanych na dzień 31 maja 2011 r., pozwalają na jednoznaczną konstatację, że przedstawione działania Zamawiającego w odniesieniu do innych potencjalnych oferentów (bazujących na treści załączonego do SIWZ projektu umowy), naruszają zasady Prawa zamówień publicznych wyrażone w art. 7 p.z.p., a mianowicie zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W zestawieniu z naruszeniem art. 144 p.z.p., pozwalały one, w ocenie Sądu, na uznanie zasadności dokonania przez IZ korekty finansowej.

Wobec powyższego wszystkie argumenty skargi należało uznać za niezasadne i na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę oddalić.

H. Adamczewska-Wasilewicz U. Wiśniewska D. Dudra