Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 281/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2013-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1  pk1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 30 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a.
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Błesiński, Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski (sprawozdawca),, sędzia WSA Zofia Skrzynecka, Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 27 czerwca 2013r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) określa, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu, 3) zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej 4900 (cztery tysiące dziewięćset ) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 12 marca 2013 r. Zarząd Województwa, po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją tego organu nr "[...]" z dnia 29 stycznia 2013 r. zobowiązującą Gminę Miejską do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu o nr "[...]", pn. "Zagospodarowanie turystyczne nabrzeża jeziora "[...]" - II etap", z udziałem środków europejskich, w kwocie 70.005,37 zł (słownie: siedemdziesiąt tysięcy pięć złotych 37/100) wraz z odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, utrzymał w mocy ww. decyzję z dnia 29 stycznia 2013 r.

Jako podstawę prawną decyzji z dnia 29 stycznia 2013 r. organ podał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 1, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U z 2009 r., Nr 84, poz. 712, ze zm.), dalej zwanej u.z.p.p.r., art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1240, ze zm.), dalej u.f.p., art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.), dalej k.p.a., w związku z art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590, ze zm.), dalej u.s.w.

W uzasadnieniu Instytucja Zarządzająca PRO na lata 2007-2013 Zarząd Województwa (dalej IZ) wskazała, że w dniu 30 marca 2010 r. Gmina Miejska (dalej beneficjent, strona, skarżąca) podpisała umowę z IZ o dofinansowanie wskazanego na wstępie uzasadnienia projektu, która została następnie uzupełniona aneksami: z dnia 8.12.2010 r., z dnia 29.12.2011 r., z dnia 20.03.2012 r. i z dnia 02.01.2013 r.

Z zapisów umowy wynikało, że w przypadku naruszenia przez beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych IZ ma prawo wymierzyć stronie odpowiednią karę finansową zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"- tzw. Taryfikator wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenie przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Projekt został poddany kontroli na miejscu w dniach 10-12.08.2011 r. oraz 28-29.03.2012 r. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono nieprawidłowości, na podstawie których IZ w uzasadnieniu decyzji z 29 stycznia 2013 r. wywiodła, że w postępowaniu na wybór wykonawcy:

1. koncepcji i dokumentacji projektowej na budowę amfiteatru na nabrzeżu jeziora "[...]" oraz w postępowaniu na wybór wykonawcy robot budowlanych zadania: wykonanie parkingu przy ul. "[...]" wraz z infrastrukturą, beneficjent naruszył art. 25 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, ze zm., dalej p.z.p.) poprzez żądanie dokumentu, który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania;

2. pełniącego funkcję inżyniera projektu nad wykonaniem zadania inwestycyjnego beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez ustanowienie w postępowaniu nadmiernego warunku udziału w postępowaniu.

Ponadto IZ zarzuciła beneficjentowi, że zawyżył kwotę wydatków kwalifikowanych zaliczając do nich koszt audytu zewnętrznego poprzez naruszenie zasad oszczędności, celowości i uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów ponosząc wydatek na nienależyte wykonanie usługi. IZ podała, że wartość wydatków kwalifikowanych zmniejszyła o 37.332,60 zł, w tym kwota nieprawidłowości wyniosła 31.732,71 zł.

Ustosunkowując się do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jako środka odwoławczego od ww. decyzji z dnia 29 stycznia 2013 r. IZ w uzasadnieniu decyzji z dnia 12 marca 2013r. podtrzymała swoje stanowisko. IZ podała, że w zakresie naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie dokumentu, który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania, podmiot kontrolowany stawiając niedoprecyzowany warunek udziału w postępowaniu, żądał na potwierdzenie jego spełniania dokumentu, który z uwagi na brak jakiejkolwiek wartości dowodowej był zbędny. Podstawą nałożenia korekty w niniejszych zamówieniach było nieprecyzyjne sformułowanie warunków udziału. Zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) dawały bowiem możliwość przedkładania przez potencjalnych wykonawców dokumentów – referencji wykonania usług/robót o dowolnej wartości i przedmiocie, który zdaniem oferentów jest tożsamy z przedmiotem niniejszych postępowań. Organ powołał się tu na uchwały Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO) z 29.07.2009 r., z 17.11.2009 r. i z 12.01.2010 r.

IZ podała, że niewątpliwie intencją zamawiającego jest wybór najkorzystniejszej oferty pod względem ekonomicznym, jednakże niesprecyzowanie warunków udziału, stwierdzone w niniejszych postępowaniach, mogło doprowadzić do wyboru wykonawców, którzy nie byliby w stanie wykonać zamówień w sposób, jakiego wymagał zamawiający. IZ potwierdziła, że zamawiający żądał dokumentu zgodnego z rozporządzeniem dotyczącym form dokumentów, jakie oferenci zobowiązani są składać w ofercie. Jednakże w sytuacji nieprecyzyjnego warunku udziału, dokument ten nie spełniał swojej funkcji i był zbędny w wyborze najkorzystniejszej oferty. W zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zastrzeżeniach beneficjent stwierdził, iż jego intencją było wykazanie się robotami budowlanymi/ usługami zgodnymi z przedmiotem zamówienia, bez odnoszenia się do wartości tych realizacji. Tak postawiony warunek udziału w postępowaniu, dawał w ocenie IZ możliwość jego dowolnej interpretacji. Stawiał także potencjalnych oferentów w sytuacji konieczności odczytywania nieprecyzyjnych intencji beneficjenta.

Organ w odpowiedzi na wykazywany przez beneficjenta brak szkody powstałej na skutek postawienia nieprawidłowego warunku udziału w postępowaniu wyjaśnił, że wysokość nałożonej korekty została określona na podstawie metody wskaźnikowej zawartej w Taryfikatorze i wyjaśnił jej zastosowanie. Jako podstawę nałożenia korekty finansowej IZ wskazała naruszenie przepisów p.z.p. powołując się też na § 2 ust. 10 umowy o dofinansowanie. Podkreśliła, że wskazane naruszenia p.z.p. wymienione są literalnie w Taryfikatorze. Dlatego też nie można ich uznać za błędy formalne. Dodatkowo nie można z całą pewnością stwierdzić, iż w sytuacji braku nieprawidłowego warunku beneficjent otrzymałby większą ilość ofert z których mógłby wybrać inną o niższej wartości. Istnieje bowiem bardzo duże prawdopodobieństwo, że potencjalni wykonawcy po zapoznaniu się z postawionymi warunkami udziału rezygnowali ze złożenia oferty. Organ w tym punkcie podsumował, że utrzymuje w mocy nałożone korekty finansowe w wysokości 2% wartości wydatków kwalifikowanych.

Kolejne naruszenie przez beneficjenta - art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez ustanowienie nadmiernego warunku udziału w postępowaniu IZ uznała za wprost naruszające zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. W ocenie organu argumentacja zamawiającego, że powyższe zapisy SIWZ stanowić mogą jedynie uchybienie formalne jest nieprawidłowa, gdyż tak postawiony warunek udziału mógł ograniczyć liczbę oferentów zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Organ powołał się na wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej Prezes UZP) i uznał, że bez znaczenia dla wykazania się doświadczeniem niezbędnym w realizacji przedmiotowego zamówienia pozostaje fakt finansowania danej inwestycji ze środków unijnych. Za istotny uznał tu stopień i złożoność inwestycji, którą wykonał dany wykonawca. Odnośnie argumentacji strony w sprawie sposobu formułowania warunków udziału w postępowaniu IZ wskazała na obowiązujące orzecznictwo oraz doktrynę i podała, że zamawiający ma prawo, jak również obowiązek, określania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże nie wiąże się to z całkowitą dowolnością i swobodą w ich formułowaniu. Zamawiający mają możliwość kształtowania takich warunków udziału w postępowaniu, które pozwolą na wyłonienie wykonawcy optymalnego, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z uzasadnionymi oczekiwaniami zamawiającego, co jednak nie oznacza, że można w sposób dowolny warunki te określać. IZ podała, że stanowisko to zostało potwierdzone przez Instytucję Audytową podczas kontroli prowadzonej u beneficjenta (podsumowanie ustaleń nr "[...]" przekazane pismem z 31.07.2012 r., nr "[...]" oraz w opinii prawnej wykonanej na zlecenie beneficjenta przez Kancelarię Radcy Prawnego "[...]".

Argumentacja beneficjenta, że nieprawidłowy warunek udziału w postępowaniu zamieszczony został zarówno w SIWZ jak i w ogłoszeniach oraz, że żaden z oferentów nie złożył zapytania i protestu dotyczącego ww. warunku, nie może świadczyć o jego poprawności i zgodności z obowiązującym stanem prawnym. Ponadto w odniesieniu do stanowiska beneficjenta dotyczącego niemożliwości oszacowania szkody IZ wyjaśniła, iż fakt, że w toku prowadzonego postępowania nie doszło do wykluczenia wykonawców w oparciu o błędnie określony warunek udziału w postępowaniu oraz, że żaden z podmiotów nie skorzystał z możliwości żądania zmiany przedmiotowego zapisu, czy też wniesienia środka ochrony prawnej, nie przesądza o możliwości wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym UE związanej z naruszeniem zasad konkurencyjności i równego traktowania oferentów. Bez znaczenia dla samego uznania zaistnienia nieprawidłowości w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu pozostaje również fakt, iż zamawiający nie podjął działań wywołujących negatywne skutki dla wykonawców. Dodatkowo nie można z całą pewnością stwierdzić, iż w sytuacji braku nieprawidłowego warunku, beneficjent otrzymałby większą ilość ofert, z których mógłby wybrać inną o niższej wartości. Istnieje bowiem bardzo duże prawdopodobieństwo, że potencjalni wykonawcy po zapoznaniu się z postawionymi warunkami udziału rezygnowali ze złożenia oferty.

Również zatem w tym punkcie argumenty beneficjenta przywołane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ uznał za niezasadne, a nałożoną korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych utrzymał w mocy.

W zakresie zawyżenia przez beneficjenta kwoty wydatków kwalifikowanych zaliczając do nich koszt audytu zewnętrznego IZ powołała się na § 4 ust. 3 i § 9 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz zasady określone przez IZ w pkt 13 ppkt 1) lit. g Wytycznych dla beneficjentów dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (dalej Wytyczne dla beneficjentów). Podała, że koszt audytu zewnętrznego stanowi koszt kwalifikowalny w ramach projektu pod warunkiem, iż kontrola prowadzona przez Il lub inny uprawniony podmiot nie stwierdzi (na podstawie badania tych samych dokumentów, które podlegały audytowi) nieprawidłowości lub znacznych uchybień w realizacji projektu, których nie wykazano w raporcie z audytu.

Wykonany w wyniku realizacji umowy o dzieło audyt zewnętrzny nie zawierał w ocenie organu stwierdzonych podczas kontroli na miejscu naruszeń p.z.p. Stąd też wartość umowy o dzieło z 27.05.2010 r. zawartej z E. K. na przeprowadzenie audytu zewnętrznego uznano za wydatek niekwalifikowalny, ponoszony w 100% ze środków własnych beneficjenta.

IZ odniosła się także do uzasadnienia prawnego w niniejszej sprawie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gmina Miejska, reprezentowany przez Burmistrza Miasta, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z dnia 29 stycznia 2013r. oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego zastosowanie, wskutek błędnego przyjęcia, że nastąpiło naruszenie obowiązujących procedur, określonych w art. 184 tej ustawy, a konsekwencji organ był zobligowany do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu;

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez naliczenie odsetek jak dla należności podatkowych, mimo błędnego przyjęcia, że nastąpiło naruszenie obowiązujących procedur, określonych w art. 184 tej ustawy;

3. art. 25 ust. 1 p.z.p. w zakresie ustaleń dotyczących postępowania pn. "Wykonanie parkingu przy ul. "[...]" wraz z infrastrukturą w ramach projektu: Zagospodarowanie turystyczne jeziora "[...]" - etap II" oraz art. 25 w związku z art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. w zakresie ustaleń dotyczących postępowania pn. "Opracowanie koncepcji i dokumentacji projektowej na budowę amfiteatru na nabrzeżu jeziora "[...]" poprzez przyjęcie, że nastąpiły uchybienia w postaci żądania dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, podczas gdy, żądane w ww. postępowaniach dokumenty były niezbędne do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawców;

4. art. 7 ust.1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zakresie ustaleń dotyczących postępowania na wybór wykonawcy pełniącego funkcję inżyniera projektu poprzez błędne przyjęcie, że nastąpiło ustanowienie w postępowaniu nadmiernego warunku udziału w tym postępowaniu;

5. art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na niewłaściwej ocenie materiału dowodowego, oraz jego dowolnej jego ocenie, w szczególności poprzez przyjęcie, że powołane przez skarżącego dowody, w tym w postaci wyjaśnień, na okoliczność nieistotności ewentualnych naruszeń, nie są związane ze sprawą, ponieważ udowadniają okoliczności, które nie są przedmiotem oceny w niniejszej sprawie, co doprowadziło do błędnych ustaleń w zakresie charakteru ewentualnych uchybień i ich skutków finansowych dla budżetu Unii Europejskiej, a konsekwencji błędnego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.;

6. art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), dalej rozporządzenie nr 1083/2006, poprzez błędne ustalenie, że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu ww. przepisu, a tym samym przesłanki do nałożenia korekty finansowej.

W ocenie strony zaskarżona decyzja jest wadliwa i sprzeczna z obowiązującym porządkiem prawnym. Narusza art. 207 ust. 1 u.f.p. Wyjaśniła, że procedury wskazane w art. 184 u.f.p. zostały określone w umowie o dofinansowanie projektu i przewidywały nakaz ponoszenia wydatków zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych, co zdaniem organu nie miało miejsca. Tymczasem wbrew stanowisku IZ nie nastąpiło naruszenie obowiązujących procedur w stopniu uzasadniającym zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, a błędne ustalenia organu w tym zakresie doprowadziły do bezzasadnego żądania zwrotu środków.

Powołując się na § 9 umowy o dofinansowanie projektu, w brzmieniu nadanym aneksem z dnia 30 marca 2009 r., skarżąca podała, że wszczęcie procedury nastąpiło pomimo, iż beneficjent wydatkował przyznane dofinansowanie zgodnie z regułami określonymi w art. 44 ust. 3 i 4 u.f.p., a więc w sposób celowy i oszczędny oraz z zachowaniem zasad i trybów określonych w przepisach o zamówieniach publicznych. Gmina wyjaśniła, że postępowania o udzielenie zamówień publicznych zostały przeprowadzone z zastosowaniem trybów konkurencyjnych, przy zachowaniu równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a więc w zgodzie z umową o dofinansowanie projektu. Wyłonienie wykonawcy nastąpiło w oparciu o kryterium najniższej ceny, w warunkach realnej konkurencji, co zapewniło oszczędne dysponowanie środkami publicznymi. W ocenie skarżącej organ błędnie przyjął że wystąpiło naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 25 Prawa zamówień publicznych, jak również nieprawidłowo ocenił wagę ewentualnych naruszeń i ich wpływ na możliwość żądania zwrotu środków. Nawet bowiem wystąpienie ewentualnych uchybień, nie jest równoznaczne z wydatkowaniem środków bez zachowania obowiązujących procedur i nie uprawnia do żądania zwrotu środków, bez szczegółowej i wnikliwej analizy charakteru naruszenia oraz jego wpływu na budżet ogólny Unii Europejskiej.

W zakresie ustaleń organu dotyczących postępowań na wybór wykonawcy koncepcji i dokumentacji projektowej na budowę amfiteatru na nabrzeżu jeziora "[...]" oraz na wybór wykonawcy robót budowlanych zadania: wykonanie parkingu przy ul. "[...]" wraz z infrastrukturą, Gmina podkreśliła, że żądane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w tychże postępowaniach dokumenty (wymienione szczegółowo w skardze na str. 5 – k. 7 akt sądowych) były niezbędne do zbadania czy wykonawcy, którzy złożyli oferty spełniają warunki udziału odnoszące się do wiedzy i doświadczenia. Intencją skarżącej, co wielokrotnie wyjaśniała, był wybór wykonawcy, który wykaże, że zrealizował co najmniej jedną odpowiednio usługę lub robotę budowlaną odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określony jest w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Mimo, że nie badano złożonych ofert pod kątem wartości wcześniej wykonanych zamówień, to chcąc pozostać w zgodzie z tym rozporządzeniem (§ 1.2) beneficjent musiał żądać odpowiednich wykazów z podaniem wartości. Żądanie dokumentu innego niż wskazany w rozporządzeniu byłoby sprzeczne z art. 25 ust. 2 p.z.p. Stąd też chybiona jest argumentacja organu, zwarta w piśmie z dnia 17.09.2012r., jakoby złożone przez skarżącą wyjaśnienia na okoliczność nieodnoszenia się do wartości wcześniej wykonanych usług bądź robót budowlanych, nie znajdowały odzwierciedlenia w dokumentacji źródłowej, gdyż beneficjent nałożył na wykonawców obowiązek ich wprowadzenia do właściwego załącznika. Obowiązek wprowadzenia tychże wartości do odpowiedniego wykazu wynika z treści ww. rozporządzenia, nie zaś z treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Z kolei za niewłaściwy uznaje skarżąca pogląd organu, że zamawiający ma obowiązek wskazania m.in. wartości robót/usług/dostaw w stawianym warunku udziału w postępowaniu, a oferenci - przedstawienia referencji potwierdzających wykonanie roboty/usługi dostawy o żądanej wartości. Każdorazowo obowiązkiem zamawiającego jest sprecyzowanie opisu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, adekwatnie do przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 p.z.p. Powołując się na wyrok KIO z dnia 4 lutego 2008 r. KIO/UZP 126/07 skarżąca wyraziła stanowisko, że zamawiający ma prawo dookreślić warunek, odnoszący się do wiedzy i doświadczenia, tak poprzez ustalenie konkretnej wartości wcześniej wykonanych zamówień, jak i poprzez wskazanie rodzaju zamówienia, nie ma natomiast obowiązku odnoszenia się zarówno do wartości oraz rodzaju, jak twierdzi w swojej decyzji organ.

Skarżąca uznała za bezpodstawne twierdzenie organu, że niesprecyzowanie warunków udziału, stwierdzone w niniejszych postępowaniach, mogło wręcz doprowadzić do wyboru wykonawców, którzy nie byliby w stanie wykonać zamówień w sposób, jakiego wymagał zamawiający. Strona podała, że podmioty biorące udział w ww. postępowaniach musiały się wykazać spełnianiem wszystkich warunków udziału w postępowaniu, tj. dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówień, a ponadto w postępowaniu na wybór wykonawcy robót budowlanych - także określoną sytuacją finansową i ekonomiczną. Również wiedza i doświadczenie wykonawców badane były "rodzajowo", tj. przez pryzmat rodzaju wcześniej realizowanych zamówień. Wprowadzenie przez beneficjenta wartości minimalnej wcześniejszych realizacji, na poziomie wartości szacunkowej zamówienia (ok. 1,6 mln zł) ograniczyłoby dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy wykonali zamówienia odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia jednakże o niższej wartości. Ponadto rozliczenie robót następowało etapami.

Naruszenie art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. doprowadziło z kolei do błędnych ustaleń przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji. Organ nie dokonał oceny istotności ewentualnych naruszeń, co ma w ocenie skarżącej zasadnicze znaczenie dla możliwości nałożenia przez organ korekty finansowej. Naruszenie przepisów winno być każdorazowo badane w kontekście wystąpienia nieprawidłowości, której definicję zawiera art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ewentualne uchybienia o charakterze formalnym, nie mające wpływu na budżet ogólny UE, nie mogą być uznane za nieprawidłowość i powodować obowiązek zwrotu środków. Tymczasem organ skoncentrował swoją uwagę wyłącznie na pierwszej z przesłanek, nie oceniając należycie charakteru naruszenia oraz wystąpienia choćby potencjalnej szkody w budżecie UE (wywód ze str. 9 i 10 skargi – k. 11 i 12 akt sądowych). W ocenie skarżącej brak jest podstaw do stwierdzenia wystąpienia takiej potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej w sytuacji, gdy w kontrolowanych postępowaniach dotyczących opracowania koncepcji i dokumentacji projektowej oraz na wykonanie parkingu wpłynęło odpowiednio 3 i 16 ofert, tj. więcej niż średnio wówczas składano w postępowaniach o analogicznej wartości zamówienia, a ceny ofertowe wybranych ofert stanowiły odpowiednio 74% i 56% ustalonej z należytą starannością wartości szacunkowej brutto przedmiotu zamówienia. O nieistotności ewentualnego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych świadczą również wyniki kontroli przeprowadzonych w 2009r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, publikowane na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych.

Zarzut braku oceny istotności naruszeń strona odnosi również do nałożenia korekty finansowej w postępowaniu na wybór wykonawcy pełniącego funkcję inżyniera projektu. Organ zastosował maksymalny zalecany wskaźnik korekty i mimo wniosku skarżącego nie skorzystał z możliwości obniżenia wysokości korekty. Tymczasem, w ocenie skarżącej wystąpiły przesłanki pozwalające na zmniejszenie wysokości nałożonej korekty. Podkreślono tu, że w postępowaniu wpłynęły trzy oferty, wszyscy wykonawcy wykazali spełnianie spornego warunku udziału w postępowaniu. Ponadto składając uwagi i zastrzeżenia do protokołu pokontrolnego, skarżąca wskazała szereg innych znanych mu wykonawców, którzy przedmiotowy warunek spełniali w okresie prowadzenia kontrolowanego postępowania. Strona zwróciła tu uwagę, że organ w piśmie z dnia 29.08.2012r. przyznał, iż wybór wykonawcy odbył się w warunkach realnej konkurencji. Dodatkowo wskazano w skardze, że żaden z podmiotów ubiegających się o wykonanie zamówień beneficjenta nie złożył protestu.

Strona przedstawiła zakres obowiązków Inżyniera Projektu, przedmiot zamówienia. Podała, że nie mając doświadczenia w rozliczeniach finansowych dotyczących dofinansowania ze środków UE, w swojej ocenie miała prawo, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób w jaki tego dokonała, dążyć do uzyskania oferty od wykonawcy wiarygodnego, który zagwarantuje mu należyty przebieg całego procesu inwestycyjnego.

Skarżąca zaakcentowała, że ma odmiennie zdanie od stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawartego w Informacji o wyniku kontroli doraźnej, na które powołuje się organ. Strona uznaje, że pełnienie funkcji inżyniera projektu nad inwestycją współfinansowaną ze środków Unii Europejskiej różni się od pełnienia tożsamej funkcji przy inwestycji finansowanej tylko i wyłącznie ze środków własnych. Potwierdzone to zostało choćby w uzasadnieniu projektu ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U z 2005 r. Nr 14, poz. 114, ze zm.), który m.in. rozszerza katalog podmiotów odpowiadających z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych o podmioty realizujące projekty finansowane z udziałem środków unijnych (art. 4a). Dlatego też opisanie warunku udziału w poprzez odniesienie się do wcześniej wykonanych usług i żądanie, aby usługi te były współfinansowane ze środków UE, było uzasadnione zakresem przedmiotu zamówienia, w tym odmiennym charakterem środków zagranicznych i specyficznym tylko dla nich sposobem rozliczania, a także związanymi z tym procesem odrębnymi procedurami oraz rolą zaangażowanych w ten proces instytucji i podmiotów.

Jako ostatnią przesłanką uzasadniającą obniżenie korekty skarżąca wymieniła odniesienie się do możliwości wystąpienia choćby potencjalnej szkody w budżecie UE. Strona wywiodła, że jedynym kryterium oceny ofert w ww. postępowaniu była cena. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną z ceną 237.168 zł brutto. Wartość szacunkowa zamówienia, określona z należytą starannością, co potwierdzają akta administracyjne, została ustalona na kwotę 621.219,90 zł netto (tj. ok. 3% wartości robót budowlanych objętych nadzorem). Skoro zatem cena ofertowa stanowi ledwie ok. 31 % wartości szacunkowej (brutto) zamówienia, to w ocenie skarżącej trudno mówić w tej sytuacji o szkodzie.

Z kolei niewykrycie przez audytora stwierdzonych podczas kontroli na miejscu naruszeń p.z.p. nie może się odnosić do postępowania na wybór wykonawcy koncepcji i dokumentacji projektowej amfiteatru, gdyż audytor tego nie badał. Audytor wykrył natomiast stwierdzone przez organ w postępowaniu na wybór wykonawcy robót budowlanych związanych z budową parkingu przy ul. "[...]" naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. i opisał w raporcie wstępnym z I etapu przeprowadzonego audytu zewnętrznego projektu (stanowiącym załącznik do raportu z audytu, który został przekazany organowi). Wobec tego zarzut zawyżenia wydatków kwalifikowanych odnosić należy do braku wykrycia przez audytora naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w postępowaniu na wybór wykonawcy pełniącego funkcję inżyniera projektu. Skarżąca powołała się na pkt 12 ppkt 1 lit. g) ww. Wytycznych dla beneficjentów uznając, że nie jest uprawnione działanie organu, polegające na stwierdzeniu niekwalifikowalności wydatków z powodu niewykrycia przez audyt naruszenia p.z.p., gdyż konieczne jest udowodnienie, że naruszenie to jest nieprawidłowością, o której mowa w wyżej powołanym rozporządzeniu nr 1083/2006, a co za tym idzie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE. W tym zakresie swoje wątpliwości skarżąca wyraziła już we wcześniejszej części skargi.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację przedstawioną w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej. Zasada ta ma również rangę zasady konstytucyjnej i stanowi lex specialis w stosunku do art. 177 Konstytucji. Według art. 177 Konstytucji Sądy powszechne sprawują wymiar sprawiedliwości we wszystkich sprawach, z wyjątkiem spraw ustawowo zastrzeżonych dla właściwości innych sądów. Zakres kontroli sprawowanej przez wojewódzkie sądy administracyjne określa ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269), stanowiąc w art. 1 § 1 i § 2, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach tej kontroli sąd stosuje środki przewidziane w art. 145 – 150 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ), powoływanej dalej jako p.p.s.a.. Powyższe oznacza, że zaskarżony akt może zostać wzruszony przez sąd wówczas, gdy narusza prawo w sposób określony w powołanej ustawie. W przeciwnym razie skarga podlega oddaleniu.

Stosownie zaś do treści art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Należy wskazać, że zakres postępowania dowodowego wyznaczany jest poprzez normy materialne określające uprawnienie Organu IZ do wydania do decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

W rozpoznawanej sprawie w dniu 30 marca 2010 r. Gmina Miejska zawarła z Instytucją Zarządzającą umowę o dofinansowanie projektu pn. Zagospodarowanie turystyczne nabrzeża jeziora "[...]" -II etap". Przedmiotowa umowa została uzupełniona aneksami : z dnia 8.12.2010 r., z dnia 29.12..2011 r., z dnia 20.03.2012 r., z dnia 02.01.2013 r. Z zawartej umowy wynikało, że w przypadku naruszenia przez beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych IZ ma prawo wymierzyć beneficjentowi odpowiednią karę finansową zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"- tzw. Taryfikator wraz z załącznikiem " Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenie przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Projekt został poddany kontroli na miejscu w dniach 10-12.08.2011 r. oraz 28-29.03.2012 r. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, iż w postępowaniu na wybór wykonawcy koncepcji i dokumentacji projektowej na budowę amfiteatru na nabrzeżu jeziora "[...]" oraz w postępowaniu na wybór wykonawcy robot budowlanych Beneficjent naruszył art. 25 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, z późn. zm., dalej pzp) poprzez żądanie dokumentu, który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Beneficjent żądał spełnienia warunków udziału w obu postępowaniach w zakresie posiadania doświadczenia, aby wykonawca posiadał niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponował potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zmówienia. Wykonawca winien wykazać, że wykonał co najmniej jedną usługę ( postępowanie na wybór wykonawcy koncepcji i dokumentacji projektowej ) i co najmniej jedną robotą budowlaną (postępowanie na wybór wykonawcy robót budowlanych ) odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze bądź odpowiednio robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia. Należy zgodzić się z organem IZ, że zamawiający nie doprecyzowując warunku ( nie wskazał minimalnej wartości usług/robot ) doprowadził do sytuacji, w której każdy dokument , niezależnie od wartości stanowi potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku. W konsekwencji beneficjent naruszył treść art. 25 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

W postępowaniu na wybór wykonawcy pełniącego funkcję inżyniera projektu Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez ustanowienie w postępowaniu nadmiernego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w zakresie realizacji co najmniej 2 usług odpowiadającym swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia , ,t.j. nadzorem nad realizacją inwestycji będących robotami budowlanymi o wartości co najmniej 10 mln zł każda , współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Nie można zgodzić się z poglądem strony skarżącej, że brak wskazania w postępowaniach przetargowych wartości robot/usług nie stanowił uchybienia. To zamawiający określił, że wykonawca miał obowiązek podać wartość robot/ usług dotychczas wykonanych. Przez fakt, że zamawiający w postępowaniu nie określił wartości tych usług/ robot, to ten warunek nie miał żadnego znaczenia. W związku z tym strona skarżąca nie może skutecznie podważyć faktu, że żądała dokumentu zbędnego i tym samym naruszyła przepisy ustawy o zamówieniach publicznych. Podobnie należy oceniać te ustalenia stanu faktycznego, które były związane z postawieniem nadmiernych wymagań, odnośnie wyłonienia inżyniera projektu.

Zgodnie z treścią art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Adresatem norm prawa wspólnotowego są państwa członkowskie. A zatem powołane przepisy nie mogą dotyczyć bezpośrednio beneficjenta. Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w wykonaniu w/w przepisów prawa wspólnotowego określa, jaki podmiot pełni funkcję instytucji zarządzającej i statuuje obowiązki instytucji zarządzającej ( art. 25 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. t.j. z 2009 r. Nr 84. poz.712, dalej zwana u.z.p.p.r.). Tymi podmiotami są Minister i Zarząd Województwa.

Stosownie do treści art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m.in.: odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Adresatem tych norm prawnych jest IZ. To IZ ma obowiązek dokonywania czynności faktycznych i prawnych zmierzających do odzyskiwania środków i nakładania korekt finansowych. Powyższe przepisy nie mogą stanowić podstawy prawnej do nałożenia zwrotu środków przez beneficjenta. Te przepisy nakładają na IZ obowiązek śledzenie nieprawidłowości, analizowanie dowodów świadczących o warunkach realizacji programów operacyjnych ( audytów zewnętrznych) lub kontroli programów operacyjnych oraz dokonywania wymaganych korekt finansowych. W wykonaniu przepisów prawa wspólnotowego Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wydało dokument pt. " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"- tzw. Taryfikator wraz z załącznikiem " Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenie przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Natomiast w zawartej umowie o dofinansowanie beneficjent zobowiązywał się przestrzegania ustawy Pzp i poddania się rygorom taryfikatora, w przypadku naruszeniu procedur przy wyłonieniu wykonawcy projektu operacyjnego. Należy zwrócić uwagę, że środki finansowe przyznawane są beneficjentowi na podstawie umowy o charakterze cywilnoprawnym. Umowa jest podpisywana pomiędzy podmiotami prawa cywilnego. Natomiast decyzję określoną w ustawie o finansach publicznych wydaje organ osoby prawnej, czyli Zarząd Województwa. To rozróżnienie jest wynikiem dualizmu prawnego, który jest związany z realizacją projektów operacyjnych. W umowie przewidziana została kognicja sądów powszechnych (§ 23 ust. 5 zawartej umowy). Tryb cywilnoprawny dotyczy sporów pomiędzy podmiotami prawa cywilnego, czyli pomiędzy stronami umowy. Art. 184 Konstytucji RP stanowi lex specialis w stosunku do art. 177 Konstytucji. W związku z tym to kognicji sądu administracyjnego nie można domniemywać, w przypadku rozstrzygania sporów pomiędzy podmiotami prawa cywilnego. Ten problem został rozstrzygnięty w art. 207 ust.1 z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240; zwaną dalej w skrócie "u.f.p.").

W ujęciu art. 207 ust.1 z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240; zwaną dalej w skrócie "u.f.p."). w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Jest to przepis prawa materialnego. Wskazuje on bowiem hipotezę normy prawnej. Hipoteza normy prawnej określa w sposób uogólniony i abstrakcyjny sytuację faktyczną, z zaistnieniem której wiąże się powstanie określonych skutków prawnych przewidzianych w dyspozycji normy prawnej.

Z treścią tej normy prawnej koresponduje art. 30 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r.. Podstawą dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą albo decyzja, o której mowa w art. 28 ust. 2. Umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W rozpoznawanej sprawie dofinansowanie projektu zostało dokonane na podstawie umowy z dnia 30 marca 2010r. , której treść została uzupełniona czteroma aneksami. W związku z tym źródłem praw i obowiązków beneficjenta jest umowa, która szczegółowo określa obowiązki wynikające z przepisów prawa wspólnotowego. Z realizacją powołanych przepisów prawa wspólnotowego wiąże się wprowadzony do zawartej umowy tzw. Taryfikator korekt. Te zapisy do zawartej umowy zostały wprowadzone w celu wykonania powinności, które zostały nałożone na państwa członkowskie. W umowie cywilnoprawnej został nałożony na beneficjenta obowiązek przestrzegania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Z naruszeniem przepisów ustawy o zamówieniach publicznych przez beneficjenta, związany jest tzw. Taryfikator korekt. W tym dokumencie, który stał się integralną częścią zawartej umowy, wskazuje się charakter i wagę nieprawidłowości i określa się sposób wyliczenia strat finansowych poniesione przez fundusze. W związku z tym nie jest uzasadniony zarzut, że Organ nie ustalił rzeczywistej szkody.

Przedmiotowy taryfikator zawiera dwie metody ustalania wysokości korekt finansowych. Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszeniu. Zasadą tej metody jest konkretyzacja wysokości korekt finansowych, która polega na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ta metoda jest stosowana, gdy można oszacować skutki finansowe danego naruszenia.

Metoda wskaźnikowa natomiast stosowana jest w sytuacji, gdy określone naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Wtedy zgodnie z załączoną tabelą zawierającą wskaźniki procentowe dokonuje się korekty w oparciu o ustalone stawki wyrażające abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. W przypadku skarżącego stwierdzone naruszenia p.z.p. miały właśnie taki charakter, gdyż trudno wyliczyć np. jaki wpływ na wybór wykonawcy miało żądanie złożenia zbędnych dokumentów, czy też stawiania nadmiernych warunków w postępowaniu przetargowym.

Takie postępowanie wypełnia wymogi powołanych wcześniej przepisów prawa wspólnotowego. Adresatem tych przepisów są państwa członkowskie, które są zobowiązane, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przy realizacji programu operacyjnego do anulowania całości lub części wkładu publicznego.

W związku z ujawnionymi nieprawidłowościami na podstawie art. 207 ust. 8 ufp IZ wezwała Beneficjenta pismem z 26.09. 2012 r. do zwrotu środków wskazując kwotę oraz termin ich przekazania. Wezwanie zostało doręczone Beneficjentowi w dniu 27 września 2012 r. Po upływie tego terminu została wydana decyzja o korekcie finansowej.

Ja już zostało wykazane podstawą materialnoprawną decyzji o zwrocie środków wynikających z korekty stanowił art. 207 ust. 1 pkt 2 Ufp. Decyzja administracyjna stosownie do treści art. 107 § 1 kpa powinna zawierać: oznaczenie organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji lub, jeżeli decyzja wydana została w formie dokumentu elektronicznego, powinna być opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Decyzja, w stosunku do której może być wniesione powództwo do sądu powszechnego lub skarga do sądu administracyjnego, powinna zawierać ponadto pouczenie o dopuszczalności wniesienia powództwa lub skargi.

Z hipotezą normy prawnej określonej art. 207 ust. 1 pkt 2 Ufp, nie jest natomiast związana kwestia zawyżenia wydatków kwalifikowanych. Art. 207 ust. 1 pkt 2 Ufp ma zastosowanie wtedy, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 Ufp.

Z rozważań zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wynika, że zwrot tych środków może być powiązany z hipotezą określoną w art. 207 ust. 1 pkt 3 Ufp. Organ powołał się na § 1 pkt 43 zawartej umowy wskazujący definicję wydatków kwalifikowanych, iż są to: wydatki uznane za kwalifikowane i spełniające kryteria zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 1083/2006, rozporządzeniem Komisji nr 1828/2006, rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego o Rady nr 1080/2006, jak również w rozumieniu ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i wydanych do niej aktów wykonawczych oraz zgodnie z krajowymi zasadami kwalifikowalności wydatków w okresie programowania 2007-2013 i z Uszczegółowieniem Programu, jak również z zgodnie z zasadami określonymi przez IZ. W myśl zasad określonych przez IZ w pkt 13 ppkt 1) lit g Wytycznych dla Beneficjentów dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 koszt audytu zewnętrznego stanowi koszt kwalifikowalny w ramach projektu pod warunkiem, iż kontrola prowadzona przez IZ lub inny uprawniony podmiot nie stwierdzi (na podstawie badania tych samych dokumentów, które podlegały audytowi) nieprawidłowości lub znacznych uchybień w realizacji projektu, których nie wykazano w raporcie z audytu.

W świetle powyższych rozważań należy uznać, że Organ nie określił właściwej podstawy prawnej przy ustaleniu zwrotu wydatków poniesionych na koszty audytu zewnętrznego. Naruszenie procedur przy wyłonieniu wykonawców robot/usług nie jest bezpośrednio związane ze zwrotem wydatków poniesionych na audyt zewnętrzny. W związku z tym Organ nie ustalił, czy pobrane świadczenie było nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Skarżąca zarzuciła, że niewykrycie przez audytora stwierdzonych podczas kontroli na miejscu naruszeń p.z.p. nie może się odnosić do postępowania na wybór wykonawcy koncepcji i dokumentacji projektowej amfiteatru, gdyż audytor tego nie badał. Gmina Miejska podkreśliła, że Audytor wykrył natomiast stwierdzone przez organ w postępowaniu na wybór wykonawcy robót budowlanych związanych z budową parkingu przy ul. "[...]" naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. i opisał w raporcie wstępnym z I etapu przeprowadzonego audytu zewnętrznego projektu (stanowiącym załącznik do raportu z audytu, który został przekazany organowi). Wobec tego skarżąca wskazała, że zarzut zawyżenia wydatków kwalifikowanych odnosić należy do braku wykrycia przez audytora naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w postępowaniu na wybór wykonawcy pełniącego funkcję inżyniera projektu. Skarżąca powołała się na pkt 12 ppkt 1 lit. g) ww. Wytycznych dla beneficjentów uznając, że nie jest uprawnione działanie organu, polegające na stwierdzeniu niekwalifikowalności wydatków z powodu niewykrycia przez audyt naruszenia p.z.p., gdyż konieczne jest udowodnienie, że naruszenie to jest nieprawidłowością, o której mowa w wyżej powołanym rozporządzeniu nr 1083/2006, a co za tym idzie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE.

W związku z przyjęciem wadliwej podstawy prawnej Organ nie dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych w tym zakresie i nie dokonał analizy prawnej określonej w art. 207 ust. 1 pkt 3 Ufp.

W tym celu Organ powinien przeanalizować umowę o dofinansowanie i umowę audytu, ustalić treść umowy audytu i rozważyć, czy i w jakim zakresie audyt zewnętrzny pokrywał się z zakresem kontroli zewnętrznej. Następnie rozważyć czy w świetle zapisów umowy o dofinansowanie koszty audytu w części lub w całości stały wydatkami niekwalifikowanymi i z jakich przyczyn. W rezultacie rozważyć, czy można dokonać subsumcji ustalonego stanu faktycznego w odniesieniu do hipotezy normy prawnej określonej w art. 207 ust. 1 pkt 3 Ufp.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. art. 145 § 1 pk1 lit. a i c p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję ( pkt I wyroku) O wykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a. ( pkt II wyroku).O zwrocie kosztów postępowania sądowego rozstrzygnięto w oparciu o treść art. 200, 205 i 209 p.p.s.a. (pkt III wyroku).