Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1178/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Jarosław Szaro Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska WSA Piotr Popek / spr./ Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. spraw ze skarg M. C. i G. C. wspólników spółki cywilnej "A" z siedzibą w [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2016 r. - nr [...], - nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżone decyzje, 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżących M. C. i G. C. wspólników spółki cywilnej "A" z siedzibą w [...] solidarnie kwotę 5.634 (pięć tysięcy sześćset trzydzieści cztery) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] i [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania M. C. i G. C. wspólników spółki cywilnej "A" s.c. (dalej: skarżący):

1. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z dnia [...] września 2015 r. w przedmiocie wymierzenia solidarnie M. C. i G. C. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł. z tytułu urządzania gry na automacie typu Symulator zręcznościowy z oprogramowaniem [...] (bez numeru) w lokalu "A" s.c, tj. poza kasynem gry,

2. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z dnia [...] września 2015 r. w przedmiocie wymierzenia solidarnie M. C. i G.C. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł. z tytułu urządzania gry na automacie typu Symulator zręcznościowy z oprogramowaniem [...] (bez numeru) w lokalu "A" s.c. tj. poza kasynem gry

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz akt administracyjnych wynika, że w dniu 23 maja 2012 r. przeprowadzona została przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu restauracja-Kręgielnia [...] w S.. W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu tym znajdują się dwa automaty opisane jako "Symulator zręcznościowy" bez numerów, włączone i gotowe do gry.

Właściciele lokalu okazali umowę najmu zawartą w dniu 4 maja 2012 r. pomiędzy "B" a skarżącymi prowadzącymi działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej, której przedmiotem jest najem części lokalu o powierzchni 4 m2, w obrębie której najemca zainstaluje dwa automaty do gry, w zamian za czynsz w wysokości 200 zł.

W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment gry na automatach typu Symulator zręcznościowy z oprogramowaniem [...] oraz [...] celem sprawdzenia sposobu ich działania. W wyniku eksperymentu ustalono, że gra na w/w urządzeniach odbywa się w sposób losowy bez możliwości zatrzymania gry w wybranym przez prowadzącego eksperyment momencie. W trakcie przeprowadzonego eksperymentu wykazano losowość oraz występowanie komercyjności.

Do akt sprawy dołączono sporządzone w postępowaniu karno - skarbowym, opinie Laboratorium Celne Izby Celnej - sprawozdania z badań z dnia 28 listopada 2012 r i 30 listopada 2012 r., z których wynika, że prowadzone na w/w automatach typu Symulator zręcznościowy z oprogramowaniem [...] i [...] gry, zawierają element losowości, uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, a tym samym gry prowadzone na badanych automatach zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, dalej: u.g.h.). Wykazana możliwość prowadzenia na badanych automatach gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej, zawiera się zdaniem badających w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.. W oparciu o uzyskane wyniki badania automatów stwierdzono, że są one urządzeniami elektromechanicznymi umożliwiającymi rozgrywanie gier zawierających element losowości o wygrane rzeczowe.

Opisanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] września 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył solidarnie skarżącym, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł. za urządzanie gier na opisanych wyżej automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu od powyższych decyzji skarżący, wnosząc o ich uchylenie, zarzucili organom podatkowym naruszenie przepisów:

1. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 w zb. z art. 89 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998 r., str. 37, z późn. zm., dalej: dyrektywa98/34) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia z 23 grudnia 2002 w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto w/w ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec skarżących wobec bezskuteczności w stosowaniu przepisów;

2. art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, a faktycznie urządzenia służą celom zabawowo-zręcznościowym, które to urządzenia nie podlegają stosowaniu ustawy o grach hazardowych;

3. art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. poprzez powołanie się w sentencji i uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na wszystkie definicje określone w przywołanych przepisach prawa, bez wskazania, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają, bez czego nie sposób ustalić, czy rzeczywiście urządzenia to gry na automatach;

4. art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. poprzez przywołanie w decyzji, iż urządzenia spełniają wszystkie definicje, w sytuacji w której organ najwyraźniej zapomniał, iż definicja art. 2 ust. 3 i 5 wzajemnie się wykluczają i brak jest fizycznej możliwości, aby to samo urządzenie było automatem w rozumieniu art. 2 ust. 3 i w rozumienie art. 2 ust. 5;

5. art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, iż urządzenia spełniają wskazane definicje gier na automatach podczas gdy organ w żaden sposób nie wykazał, iż urządzenia wypłacają jakąkolwiek wygraną czy to pieniężną czy też rzeczową, a jeżeli rzeczową (art. 2 ust. 4) to o jaki czas uzyskane punkty umożliwiły przedłużenie czasu gry bądź o ile gier umożliwiły kontynuowanie gry;

6. rażące naruszenie art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) poprzez nie wskazanie jakiego rodzaju są urządzenia (którą z definicji zawartych w art. 2 ustawy o grach hazardowych urządzenia wypełniają);

7. błąd w ustaleniach stanu faktycznego - poprzez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), jakiego rodzaju automatami do gier są urządzenia, za urządzanie na których gier strona została ukarana;

8. art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

9. rażące naruszenie art. 89 u.g.h., poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wynajmującego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność przez właścicieli zatrzymanych i kwestionowanych urządzeń, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy urządzającemu gry, a nie wydzierżawiającemu nieruchomość pod prowadzenie tej nieruchomości;

10. rażące naruszenie art. 659 i nast. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 380; dalej: k.c.) - poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu, poprzez zignorowanie, iż wynajmując lokal osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem lub jego częścią, w którym najemca prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń;

11. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania:

- zasad funkcjonowania urządzeń, zwłaszcza, iż organ nie wie, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają;

- kto urządzał gry, zwłaszcza, iż organ ustalił, iż to J. K. prowadzący działalność gospodarczą w R. wynajął od skarżących część lokalu na prowadzenie własnej działalności w zakresie urządzania gier zręcznościowych i to on wstawił urządzenia, które następnie rozliczał, serwisował i czerpał z nich dochody;

12. błąd w ustaleniach stanu faktycznego a polegający na przyjęciu, iż urządzenia spełniają definicję gier na automatach określona art. 2 ust. 3,4 i 5 u.g.h. przy braku ustalenia możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (art. 2 ust. 3), wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry (art. 2 ust. 4), czy też współczynnika losowości (art. 2 ust. 5);

13. przepisów art. 190 w. zw. z art. 121 § 1, 122 o.p. poprzez zignorowanie prawa strony do czynnego udziału w sprawie, w szczególności udziału w przeprowadzanym dowodzie z opinii biegłego (Laboratorium Celne) i nie powiadomienie strony o czynności, czym uniemożliwiono stronie zadawania pytań "biegłym", którzy po przeprowadzeniu badania nadal nie wiedzą, którą z definicji ustawowych urządzenia wypełnia, a jeżeli definicję z art. 2 ust. 3 z uwagi na możliwość uzyskania wygranej rzeczowej o której mowa w art. 2 ust. 4 - to jakiej wartości jest możliwa do uzyskania tego rodzaju wygrana, tj. o jaki czas bądź o ile gier można wydłużyć grę;

14. błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż "zgromadzony w sprawie materiał dowodowy", bez wskazania konkretnego dowodu, pozwala na przyjęcie, iż to skarżący urządzali gry, podczas gdy organ jedynie ustalił, iż wynajęli lokal w którym wstawiono urządzenia i w tym zakresie zawarła zgodnie z obowiązującym polskim prawem cywilnym umowę najmu;

15. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 o.p. dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym:

- dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania;

- przesłuchania J. K., najemcy, który wstawił przedmiotowe urządzenie do lokalu i prowadził działalność gospodarczą z jego wykorzystaniem, na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania;

- przesłuchania celników, którzy przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli, skutkiem czego jest brak możliwości określenia w treści zaskarżonej decyzji jakiego rodzaju są urządzenia, tj. czy wypełniają definicję z art. 2 ust. 3 czy też może z art. 2 ust. 5 u.g.h.;

- dowodu z dokumentów zalegających w aktach postępowania karno-skarbowego prowadzonego przez ten sam organ o ten sam czyn, tj. urządzanie gier na przedmiotowych urządzeniach - na okoliczność ustalenia kogo organ we wskazanym zakresie uważa za odpowiedzialnego za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zwłaszcza, iż rozstrzygnięcie w postępowaniu karno-skarbowym stanowi zagadnienie wstępne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy;

- dowodu z opinii biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń - na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem infantylny opis gry wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzeń przez celników przeprowadzających "eksperyment" nie pozwolił im nawet na stwierdzenie którą z definicji gry na automacie urządzenia wypełniają;

16. rażące naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 o.p., przejawiające się brakiem zawieszenia postępowania w sprawie, w sytuacji, gdy:

- w dniu 21 maja 2012r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wydał postanowienie w sprawie ozn. III SA/GI 1979/12, w którym przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu do rozstrzygnięcia na podstawie art. 193 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym następujące zagadnienie prawne: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks karny skarbowy (tekst jednolity Dz. U. z 2007r., nr 111, poz. 756 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej?";

- w tej samej sprawie, o ten sam czyn, tj. urządzanie gier poza kasynem gry wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, ten sam organ prowadzi postępowanie karno-skarbowe w sprawie ozn. [...], w którym niezawisły Sąd ustali osobę odpowiedzialną za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych,

17. rażące naruszenie art. 4 Protokołu Nr 7 z dnia 22 listopada 1984 r. do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności - poprzez jego zignorowanie i ukaranie skarżących pomimo toczącego się postępowania karno-skarbowego o czyn z art. 107 § 1 k.k.s w tym samym zakresie w spr. ozn. 1137/2012.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, Dyrektor Izby Celnej, powołując się na przepisy art. 2 ust 3, art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., podkreślił że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się do definicji gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. organ skonkludował, że każda z gier hazardowych musi być nacechowana losowością przynajmniej w minimalnym stopniu, przy czym można wskazać na dwa typy losowości, tj. względną - gdy przebieg gry zależy nie tylko od przypadku, ale może wynikać z określonych umiejętności, wiedzy, obserwacji lub doświadczenia uczestnika - oraz bezwzględną - gdy przebieg gry jest zależny wyłącznie od okoliczności, na które uczestnik nie ma wpływu. Rozróżnienie to jest widoczne w art. 2 ust. 3 oraz w art. 2 ust. 5 u.g.h., w których ustawodawca w pierwszym z nich posługuje się pojęciem elementu losowości (tzw. losowość względna), a następnie w art. 2 ust. 5 ustawy stawia warunek, że gra musi posiadać charakter losowy. Analizując wskazane przepisy organ zauważył, że ich zakresy mogą się częściowo pokrywać, w zależności od spełniania innych elementów charakteryzujących gry na automatach. Dlatego możliwe jest stwierdzenie, że określone urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne lub elektroniczne, w tym komputerowe oferujące grę o charakterze losowym i jednocześnie umożliwiające uzyskanie wygranej, będzie odpowiadać także definicji automatu do gier z art. 2 ust. 3 u.g.h..

W świetle przedstawionej wykładni organ uznał, że sporne urządzenia Symulatory zręcznościowe z oprogramowaniem [...] i [...] umożliwiały prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h.. Na hazardowy charakter spornych urządzeń wskazuje przede wszystkim przeprowadzony w dniu 23 maja 2012 r. eksperyment, którego ustalenia znalazły następnie potwierdzenie w opiniach - sprawozdaniach z badań z dnia 28 listopada 2012 r i 30 listopada 2012 r.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, organ wyjaśnił że wobec braku definicji legalnej tego terminu, należy posiłkować się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst ustawowy, organ odwoławczy uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Biorąc zatem pod uwagę, że skarżący, posiadający tytuł prawny do władania lokalem, zawarli z innym podmiotem gospodarczym J. K., umowę najmu powierzchni prowadzonego lokalu pod instalację 2 automatów do gry, udostępnili tym samym lokal i pobierali z tego tytułu wynagrodzenie – w ocenie organu wypełnił swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem organu odwoławczego z treści dosłownego postanowienia umowy najmu wynika jednoznacznie, iż "celem" tej umowy a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy najmu uregulowanej przepisami art. 659 k.c, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalem użytkowym skarżących oraz automatami najemcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. Zauważył ponadto, że zgodnie z umową do skarżących należało zabezpieczenie urządzeń przed utratą, kradzieżą lub dewastacją, niedokonywanie jakichkolwiek zmian konstrukcyjnych czy eksploatacyjnych, utrzymanie urządzeń w czystości, zapewnienie odpowiedniego nadzoru gwarantującego eksploatację zgodnie z ich przeznaczeniem. Oznacza to, że skarżący w pełni angażowali się w proces urządzania gier, zapewnienie bowiem odpowiedniego nadzoru gwarantującego eksploatację zgodnie z ich przeznaczeniem, wiązało się niewątpliwie z koniecznością odbycia stosownego instruktażu (szkolenia) w zakresie urządzanych gier na przedmiotowych automatach, a następnie udzielanie takiego instruktażu graczom na automacie. Niezaprzeczalnym zdaniem organu jest także, że skarżący w prowadzonym lokalu udostępnili automaty do publicznego korzystania, czy stwarzali odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry i przyjęli w ten sposób na siebie ryzyko związane z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Organ odwoławczy nie stwierdził również naruszenia innych przepisów postępowania, w tym art. 190 w zw. z art. 123 § 1 O.p., bowiem dowody z protokołu kontroli i opinii biegłych przeprowadzone zostały w odrębnym postępowaniu, a następnie włączone i w odpowiednim zakresie wykorzystane. Natomiast prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu zostało skarżącym w pełni zagwarantowane, bowiem organ I instancji wyznaczył siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Podkreślił przy tym, że nie ma przeszkód prawnych, aby materiał zgromadzony w innym postępowaniu mógł zostać wykorzystany w postępowaniu przedmiotowym na co pozwala przepis art. 181 O.p.

Odnośnie zarzutów podważających kompetencję Laboratorium Celnego Izby Celnej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier i wydawania w tym przedmiocie opinii, organ zauważył, że instytucja ta posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji oraz spełnia pozostałe wymogi zawarte w art. 23f ust. 1 u.g.h.. Warunek posiadania akredytacji jest nierozerwalnie związany ze spełnieniem przez jednostkę badającą pozostałych przesłanek określonych w art. 23f ust. 1 pkt 2,3,4 u.g.h., a w świetle przepisów tej ustawy jedynie Minister Finansów jest legitymowany do udzielania upoważnień do badań technicznych automatów i urządzeń do gier oraz ich cofania. W związku z tym, dopóki udzielone Izbie Celnej upoważnienie do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier nie zostanie przez Ministra Finansów skutecznie cofnięte, dopóty zachowuje ono swą ważność i uprawnia tę jednostkę badającą do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Odnośnie możliwości wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ zauważył, że wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Inaczej rzecz ujmując, nikomu nie wolno prowadzić gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. W istocie, kasyno gry prowadzić mogą jedynie podmioty zorganizowane w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ale zdaniem organu brak jest prawnych podstaw do przyjęcia, że tylko na takie podmioty może zostać nałożona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 u.g.h.

Odnosząc się do kwestii podwójnego karania organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w którym ten uznał, że określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 kodeksu karnego skarbowego nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej za ten sam czyn, polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry, gdyż Państwo ma swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi, a sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie. Tym samym organ odwoławczy uznał, iż w sposób prawidłowy zastawano w sprawie sankcję administracyjną z art. 89 ust 2 u.g.h.

Odnosząc się do kolejnego z zarzutów, dotyczącego kwestii techniczności przepisów u.g.h. i konsekwencji braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, organ przeanalizował charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Dyrektor Izby Celnej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organów, mając na uwadze powyższe okoliczności, ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Organ doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements.

Niezależnie od powyższego organ stwierdził, że przepisy art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE, gdyż jej regulacje mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Poza tym, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, brak wymaganej notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Nawet jako przepis nienotyfikowany pozostaje przepisem obowiązującym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekając, w zakresie pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że notyfikacja nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, zatem uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE, orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE oraz orzecznictwa polskich sądów, obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego posiada charakter względny i uzależniony jest od charakteru ewentualnych przepisów technicznych oraz okoliczności sprawy. W ocenie organu waga analizowanego zagadnienia, okoliczności sprawy oraz jej kontekst normatywny nie dają podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, nawet jeśliby przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać za techniczny.

Na koniec organ odwoławczy na poparcie swojego stanowiska o możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., jako podstawy wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której sąd ten orzekł, iż:

1. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Podzielając w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził organ, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jak również adresowany jest do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Tym samym, w ocenie organu, w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego.

W skargach na opisane na wstępie decyzje z dnia [...] czerwca 2016 r. skarżący, za pośrednictwem swojego pełnomocnika – adwokata, wnieśli o ich uchylenie w całości, oraz zasadzenie na ich rzecz kosztów postępowania.

Skargi w zasadzie zawierają powielenie zarzutów podniesionych w odwołaniach z tym, że dodatkowo zarzucają organowi odwoławczemu:

- naruszenie art. 127 O.p., poprzez ustosunkowanie się przez organ II instancji do zaledwie kilku zarzutów podniesionych w odwołaniu strony od decyzji I instancji, z pominięciem obowiązku przeprowadzenia postępowania dowodowego, skutkiem czego jest brak ustalenia na podstawie tego samego materiału dowodowego, którym dysponował organ I instancji, iż urządzenia nie wypełniają już obu wzajemnie wykluczających się definicji, lecz wypełniają definicję art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., jednocześnie zapominając, iż z treści art. 2 ust. 4 u.g.h. wynika, że wypłata wygranej rzeczowej może przybrać dwojakiego rodzaju postać, tj. możliwość uzyskania w zamian za wygrane punkty określonej liczby gier lub tez dodatkowego czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry, a organ jednak nie ustalił rodzaju uzyskanej wygranej rzeczowej;

- rażące naruszenie art. 210 § 4 O.p. - poprzez brak wskazania jakie dowody zostały w sprawie przeprowadzone, którym dowodom dał wiarę, na których oparł rozstrzygnięcie, poprzestając na stwierdzeniu, iż strona urządzała gry, albowiem "udostępniła automat do publicznego korzystania" podczas gdy jednocześnie organ ustala, iż część lokalu została właśnie wynajęta celem prowadzenia na niej działalności przez inny podmiot;

- rażące naruszenia art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez błędną interpretację przepisu i uznanie, iż skoro ustawodawca wyposażył celników w możliwość przeprowadzania gry na urządzeniu podczas kontroli, to jest to wartościowy dowód w przedmiotowej sprawie, pomijając już okoliczność, iż ustawodawca niestety poza prawem przeprowadzenia gry nie wyposażył już celników w wiedzę, doświadczenie, kwalifikację, rozum i minimalne kompetencje do przeprowadzania tego typu eksperymentu, a opis gry sporządzony przez celników właśnie wskazuje, iż podstawowych pojęć w zakresie funkcjonowania urządzeń celnicy nie pojmują, albowiem po przeprowadzeniu "eksperymentu" nadal nie wiedzą, którą z definicji urządzenia spełniają i tak na wszelki wypadek wskazują obie definicję, które (o czym zapomnieli albo i nawet nie wiedzą) wzajemnie się wykluczają;

- błąd w ustaleniach stanu faktycznego a polegający na przyjęciu, iż urządzenia spełniają definicję gier na automatach określona art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., przy jednoczesnym braku ustalenia wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry - brak określenia wartości domniemanej wygranej rzeczowej zarówno w treści opisu gry protokołu kontroli, opinii biegłego sporządzonej w sposób intuicyjny, jak i w samej zaskarżonej decyzji;

- rażące naruszenie art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez oparcie decyzji o wynik "badania" biegłego Laboratorium Izby Celnej, i tak przeprowadzonego z rażącym naruszeniem art. 190 ordynacji podatkowej (bez powiadomienia strony o możliwości uczestniczenia w czynności), a który to "biegły" nie posiada akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji i nie ma możliwości techniczno-personalnych do przeprowadzania tego rodzaju badań i wydawania opinii;

- naruszenie art. 68 § 1 O.p. poprzez pominięcie, iż zaskarżone decyzje organu w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej zostały wydane po upływie 3 letniego okresu liczonego od końca roku kalendarzowego, w którym mógł powstać ewentualny obowiązek podatkowy w związku z wymierzeniem kary pieniężnej, albowiem zdarzenie pozwalające na wymierzenie kary ujawnione zostało najpóźniej w dniu 23 maja 2012r.,wobec czego wymierzyć karę można było najpóźniej do dnia 31 grudnia 2015r., natomiast decyzja ostateczna została stronie doręczona w dniu 22 czerwca 2016r.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), której art. 134 § 1 wskazuje, że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa i wymagają wyeliminowania z porządku prawnego.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie budzi wątpliwości Sądu kwalifikacja spornych urządzeń – symulatorów zręcznościowych z oprogramowaniem [...] (bn) i [...] (bn) dokonana przez organy. To jest jako automatów, na których urządzane są gry w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h., co ustalono na podstawie protokołu eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i raportów z badań sporządzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej, będącego jednostka badającą. W ocenie sądu istotne jest, że Minister Finansów udzielił Laboratorium Celnemu Izby Celnej upoważnienia do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier, stwierdzając tym samym, że spełnia ta instytucja przesłanki z art. 23f ust. 1 u.g.h., co potwierdza umieszczenie w opublikowanym na stronie internetowej ministerstwa wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów.

Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało natomiast swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, wskazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń.

Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny do oceny cech badanych urządzeń i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, tym bardziej, że został później potwierdzony opiniami jednostki badającej. Niezależnie od tego co powyżej nadmieniono, godzi się podkreślić, że uprawnienia Laboratorium Celnego Izby Celnej do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostki badającej zostały już w orzecznictwie NSA zaaprobowane ( m.in. wyrok z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1773/14 czy wyrok z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2569/14).

Z treści opinii Laboratorium Celnego wynika zaś jednoznacznie, że gry na spornych automatach realizują wygrane rzeczowe, które polegają na możliwości prowadzenia gier za punkty, odwołując się do definicji wygranej rzeczowej w art. 2 ust 4 u.g.h., co jednoznacznie identyfikuje rodzaj i charakter wygranej. Poza sporem przede wszystkim pozostaje to, że ze zgromadzonych w sprawie dowodów wynika jednoznacznie, że urządzane na spornych automatach gry mają charakter losowy, gdyż uzyskiwane na nich wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli czy zręczności grającego i w sposób ewidentny urządzane były w celach komercyjnych, gdyż umieszczone zostały w miejscu ogólnie dostępnym i wymagały zakredytowania pieniędzmi. Nie sposób więc podzielić wywodów skarżących, że rzeczone automaty służyły li tylko grom zręcznościowym i nie podlegały reżimowi u.g.h.

Dopuszczenie dokumentów z innego postępowania, w tym wypadku postępowania karnego skarbowego znajduje swoje umocowanie w treści art. 181 o.p., natomiast prawa strony są respektowane, w ten sposób, że mogą się w kwestii tych dowodów wypowiedzieć, składając choćby wnioski dowodowe, co skarżącym w postepowaniu podatkowym zagwarantowano.

Podtrzymując zarzuty naruszenia przepisów art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 6 u.g.h. wskutek ich zastosowania pomimo nie dopełnienia wymogu uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., pomijają skarżący, na co zwracał uwagę organ w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiał stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Druga część wzmiankowanej wyżej uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16 przesądza wątpliwości wyrażone w skardze, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W cytowanym wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jaki i administracyjnego.

Niesłuszny jest także zarzut naruszenia przepisu art. 68 § 1 O.p., poprzez nieuwzględnienie przez organ odwoławczy, że w stosunku do skarżących wygasła możliwość wydania decyzji o nałożeniu kar na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., wobec tego, że od końca roku kalendarzowego w którym nastąpiło zdarzenie, w związku z którym kara została nałożona upłynęło 3 lata. Możliwość wygaśnięcia prawa do wydania decyzji o nałożeniu katy pieniężnej z u.g.h. jako ustalającej, bo taki charakter będzie miała wzmiankowana decyzja, co też nie kwestionują skarżący, powołując się na przepis art. 68 § 1 O.p., rzeczywiście istnieje i wynika z odpowiedniego stosowania do decyzji nakładających te kary przepisów Ordynacji podatkowej zgodnie z art. 91 u.g.h. właśnie w zw. z art. 68 § 1 O.p.. Biorąc pod uwagę, że decyzję w sprawie ustalenia wysokości zobowiązania podatkowego wydaje w zasadzie organ podatkowy pierwszej instancji, to okoliczność wniesienia odwołania od niej nie stanowi przeszkody do utrzymania jej w mocy przez organ odwoławczy oraz do uznania, że sprawa w postępowaniu odwoławczym została rozpoznana po upływie terminu przedawnienia prawa do wydania decyzji. Skarżący nie uwzględniają więc tego, że skutek przedawnienia (a w zasadzie wygaśnięcia prawa do wydania decyzji przez organ) wiąże się z brakiem wydania decyzji przez organ I instancji, w zakreślonym terminie. Jeżeliby przyjąć, że zastosowanie w sprawie ma przepis art. 68 § 1 O.p. to termin trzyletni upływał w dniu 31 grudnia 2015 r., tymczasem organ I instancji wydał decyzje [...] września 2015 r. i doręczył je skarżącym w dniu 7 września 2015 r. w związku z czym nie nastąpiło wygaśnięcie prawa organu do wydania przedmiotowych decyzji. Decyzje te o charakterze konstytutywnym weszły do obrotu prawnego, a wynikające z nich quasi zobowiązania podatkowe podlegają już przedawnieniu zgodnie z ogólnymi zasadami wynikającymi z art. 70 § 1 O.p.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Sądu, w niniejszych sprawach i tak miałby zastosowanie wydłużony, pięcioletni termin wynikający z art. 68 § 2 o.p., bowiem przedmiotowe automaty były eksploatowane bez zgłoszenia i wymaganej rejestracji.

W ocenie Sądu zgromadzony dotychczas w sprawie materiał dowodowy oraz dokonane na jego podstawie ustalenia faktyczne, nie pozwalają jednak na jednoznaczne sformułowanie oceny prawej oraz stwierdzenie że skarżący, poprzez pryzmat czynności faktycznych jakie wykonywali w związku z zawartą umową najmu, mogą zostać uznani za osoby urządzające gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym zakresie nie sposób uznać, że postępowanie dowodowe ma charakter zupełny, pozwalający na formułowanie jednoznacznych wniosków, co słusznie podkreślają skarżący wskazując przede wszystkim na konieczność przesłuchania m.in. stron umowy najmu z dnia 4 maja 2012 r. na okoliczność łączących je relacji i czynności podejmowanych względem przedmiotowych urządzeń.

Sąd nie podziela stanowiska organu, że skarżący już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu wyczerpali znamiona "urządzania" gier hazardowych, oraz że aktywnie uczestniczyli w procesie urządzania gier, poprzez sprawowanie nadzoru nad automatami, pilnowanie, aby automat ten nie uległ szkodzeniu, oraz zobowiązanie się do zawiadomienia właściciela o ewentualnej awarii urządzenia. Wykazane czynności, w ocenie Sądu nie wyczerpują bowiem przesłanki urządzania gry na automacie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, dla uznania danego podmiotu za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bądź też współurządzający takie gry wraz z inną osobą czy osobami, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazujący na istnienie takiego porozumienia.

W niniejszej sprawie źródła owego porozumienia należy doszukiwać w umowie najmu z 4 maja 2012r. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika bowiem, aby skarżący przyjęli na siebie jakieś dodatkowe obowiązki w ramach procesu urządzania gier na kwestionowanym automacie. Wywody organu co do rzekomego przeszkolenia przez właściciela automatów czy instruktażu udzielanego grającym są dowolne i nie zakorzenione w materiale dowodowym, który raz jeszcze wymaga podkreślenia jest mocno niekompletny.

Kluczowym dla ustalenia kwestii nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie, ustalenie że skarżący jako wynajmujący lokal uzyskiwali czynsz z umowy najmu części powierzchni lokalu – jest to bowiem immanentną cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo bowiem udostępnienie miejsca w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. Zgoła inaczej jawi się sytuacja podmiotu, takiego jak w niniejszej sprawie skarżący, którzy bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałą kwotę, bynajmniej nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel części powierzchni.

Mocno trzeba zaakcentować, że w realiach niniejszej sprawy, uzyskiwanie przez skarżących przychodu 200 zł miesięcznie w związku z udostępnieniem części powierzchni lokalu pod zakwestionowany automat, pozostaje w całkowitym oderwaniu od możliwych do osiągnięcia przychodów z urządzania tego rodzaju gier, liczonych nawet w dziesiątkach tysięcy złotych (w uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw, przyjętego na posiedzeniu Rady Ministrów w dniu 19 lipca 2016 r. i przekazanego do Sejmu RP w dniu 2 sierpnia 2016 r. przy wysokości proponowanych kar za naruszanie u.g.h. podano, że posiadane przez projektodawcę dane wskazują, iż średni roczny przychód z automatu znajdującego się poza kasynem gry wynosi 300 000 zł.).

Posiłkując się przepisem art. 35 pkt 6 u.g.h., zgodnie z którym wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry", należy wskazać że urządzanie gry nie jest tożsame z zawarciem umowy zobowiązaniowej, obejmującej prawo do korzystania z lokalu bądź jego części. Dlatego nieuprawnionym jest, jak twierdzą organy, zrównanie czynności zawarcia umowy oddania niewielkiej części lokalu do władania innemu podmiotowi w celu eksploatacji automatu, z pojęciem "urządzania gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wobec tego samo oddanie części powierzchni użytkowej lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

Warto również wskazać na argumentację przytoczoną przez WSA w Kielcach, który w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (II SA/Ke 426/16) zauważył, że aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. Także z art. 23a ust. 5 u.g.h., w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie.

Odnotowania wymaga, że przepis art. 128 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (t.j. Dz.U. 2015 poz. 1094) także odróżnia osobę urządzającą grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia. Zakładając racjonalność ustawodawcy, gdyby przyjąć to do czego prowadzi w gruncie rzeczy stanowisko organów, że użyczanie środków czy też lokalu do urządzania gry hazardowej stanowiłoby już o urządzaniu gier hazardowych, to zbędne, swego rodzaju superfluum ustawowym, byłoby przyjmowanie odrębnej penalizacji osób li tylko wynajmujących lokal na potrzeby takiej działalności. Ponieważ art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. oraz kodeks wykroczeń, w zakresie w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane, to niedopuszczalną jest taka wykładnia powołanych przepisów, w wyniku której, na gruncie jednej bądź drugiej ustawy przyjmowane byłyby odmienne kryteria determinujące uznanie podmiotu za urządzającego grę na automatach.

Za takimi wynikami wykładni systemowej wewnętrznej i zewnętrznej wskazuje również treść wzmiankowanego wyżej rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw. Z powyższego projektu wynika dopiero wyraźna intencja co do zróżnicowania sytuacji prawnej urządzających gry oraz posiadaczy lokali, w których znajdują się nielegalne urządzenia do gier. Zgodnie z art. 1 pkt. 63 powyższego art. 89 ust. 1 u.g.h. ma otrzymać następujące brzmienie: "Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający w sieci Internet grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa."

W uzasadnieniu powyższego projektu przygotowanego przez Ministra Finansów stwierdzono, że projekt ten "przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu. Wskazać przy tym należy, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach".

Proponowany przepis ma charakter normatywny tj. zmierzający do zmiany dotychczasowych zasad odpowiedzialności administracyjnej, na co wskazuje już tylko ta okoliczność, że komentowana zmiana nie jest omówiona w części odnoszącej się do zmian redakcyjnych i doprecyzowującym.

Sąd zdaje sobie sprawę, że w praktyce mogą pojawić się problemy interpretacyjne organów w związku z tym, że ustawodawca nie określił definicji legalnej znamienia podmiotowego deliktu z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - "urządzającego gry". Przypisanie takiego statusu danemu podmiotowi będzie zależało od okoliczności danej sprawy. Niemniej jednak możliwe jest wskazanie pewnych cech zachowania takiej osoby, które ułatwią przypisanie sprawstwa tego deliktu.

Odwołać się w tym miejscu należy do stanowiska tutejszego sądu zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 maja 2016r. w sprawie II SA/Rz 1335/15, że działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu prowadzonej działalności (np. w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest jednak wyczerpujące wykazanie przez organy, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania, utrzymania, nadzorowania i zapewniania ciągłości funkcjonowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (ostatnio np. w wyrokach WSA w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016 r., II SA/Rz 1495/15; z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z dnia 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z dnia 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z dnia 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z dnia 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; w wyrokach WSA w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15; z dnia 8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei zakorzenione w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego.

Z powyższym poglądem koresponduje także aktualne orzecznictwo innych sądów administracyjnych. Przykładowo WSA w Kielcach w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (II SA/Ke 426/16) stwierdził, że "za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry". Podobny pogląd wyraził WSA w Krakowie w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. III SA/Kr 1394/15 stwierdzając, że "o udziale wynajmującego lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych)".

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, należy podkreślić, że obowiązki skarżących, które przyjęli na siebie na podstawie umowy z dnia 4 maja 2012 r. nie wykraczają w ocenie Sądu, poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim, wykonywanie samej umowy najmu. Należy bowiem zauważyć, że umowa obejmowała udostępnienie małej powierzchni ogólnodostępnego lokalu, w zamian za relatywnie niewysoki czynsz i ogólną pieczę nad rzeczą cudzą. Nie sposób zatem uznać, aby przy braku innych okoliczności wskazujących na urządzanie gier na automatach przez wynajmującego, z uwagi na sam tylko fakt sprawowania ogólnej pieczy nad całym lokalem wraz ze wstawionym doń sprzętem, wynajmujący wyczerpali przesłanki pozwalające na uznanie ich za osoby współdziałające przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g.

Wysokość pobieranej stawki czynszu nie wskazuje na partycypowanie skarżących w zyskach z eksploatowania urządzenia do gier, a stała wysokość czynszu niezależna od ewentualnych zysków przeczy takiej tezie.

Zainstalowane w lokalu urządzenia nie były przystosowane do samodzielnego wypłacania wygranej pieniężnej, a z ustalonego przez organ stanu faktycznego, nie wynika aby czynności te były faktycznie realizowane przez wynajmujących, czy też osoby obsługujące lokal.

Reasumując Sąd nie podzielił w pełni zarzutów skarg, ale te skutecznie podniesione wskazują, że zaskarżone decyzje naruszają prawo i konieczne było ich uchylenie. Skarżący mianowicie skutecznie zakwestionowali zakres (zupełność) zgromadzonych dowodów, co z kolei sprawiło, że nie mogła być prawidłowa subsumpcja takich niepełnych ustaleń faktycznych. Błędnie przy tym organy utożsamiają udostępnianie lokalu czy też jego części pod zainstalowanie w nim automatu serwującego gry w rozumieniu u.g.h., z urządzaniem tego rodzaju gier.

W ponownym postępowaniu organ będzie związany dokonaną przez sąd oceną prawną, zwłaszcza co do rozumienia pojęcia "urządzający gry", a poza tym uzupełni materiał dowodowy o dowód z przesłuchania strony – skarżących oraz J. K. a także innych osób (np. członków obsługi), które mogą dysponować przydatną wiedzą, na okoliczność do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania itp.

Z przedstawionych powyżej względów, Sąd, na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit.a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżone decyzje.

O kosztach orzeczono w myśl art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. z uwzględnieniem art. 206 p.p.s.a.

Sąd ograniczył bowiem wysokość wynagrodzenia pełnomocnika skarżących wynikającego z § 2 w zw. z § 14 ust.1 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015r., poz.1800) liczonego dwukrotnie (za każdą odrębną sprawę połączoną do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia), z uwagi na fakt, że w obu sprawach, jakkolwiek skargi są bardzo obszerne, to są one jednobrzmiące zaś sprawy są tożsame pod względem stanu faktycznego, jak i argumentacji prawnej, gdyż dotyczą dwóch automatów o podobnej zasadzie działania, ujawnionych w ramach tej samej kontroli doraźnej. W tej sytuacji Sąd przyznał kwotę 4800 złotych tytułem części należnego wynagrodzenia pełnomocnika, 800 złotych tytułem zwrotu wpisów i 34 złotych tytułem zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.