Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1758/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 5 i 6; art. 35 ust. 3 pkt 4a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Protokolant specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] Sp. z o.o. jest decyzja Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] maja 2012 r. znak : [...] utrzymująca w mocy decyzję Wicedyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] nr [...] z dnia [...] marca 2012 r. wydaną na podstawie art. 104 KPA w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11 ufp, art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 z późn. zm.) oraz § 3 ust. 2 pkt 11 Porozumienia z dnia 14 sierpnia 2007 r. Nr [...] zawartego pomiędzy Zarządem Województwa [...] a Wojewódzkim Urzędem Pracy w [...] w sprawie dofinansowania Działania 6.1 Poprawa dostępu do zatrudnienia oraz wspieranie aktywności zawodowej w regionie w ramach Priorytetu VI PO KL zmienionego aneksem nr 1 z 28 września 2009 r., Aneksem nr 2 z dnia 28 stycznia 2010 r. oraz Aneksem nr 3 z dnia 22 sierpnia 2011 r.

Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym.

Dnia [...] listopada 2010 r. w [...] pomiędzy Województwem [...] - Wojewódzkim Urzędem Pracy w [...] zwanym dalej "IP II" a firmą [...] Sp. z o.o., została zawarta umowa dotycząca realizacji projektu pn. "Lepsze perspektywy - aktywizacja osób niepełnosprawnych", w ramach Działania 6.1 "Poprawa dostępu do zatrudnienia oraz wspieranie aktywności zawodowej w regionie" Poddziałanie 6.1.1 "Wsparcie osób pozostających bez zatrudnienia na regionalnym rynku pracy" PO KL. W związku z przeprowadzoną przez Zespół ds. Kontroli Wydziału Wdrażania EFS Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] w dniach 18 — 20 i 23 maja 2011 r. kontrolą planową projektu zarejestrowanego w [...] pod numerem [...] pt. "[...]", ustalono, że w projekcie zostały stwierdzone istotne nieprawidłowości, dotyczące naruszenia zasady konkurencyjności, polegające na przeprowadzaniu szkoleń realizowanych w ramach projektu przez firmę [...] Sp. z o. o. W wyniku weryfikacji dokumentów przedstawionych do kontroli ustalono, iż pomiędzy skarżącą spółką, a Wykonawcą szkoleń realizowanych w ramach projektu [...] Sp. z o.o. istnieją powiązania kapitałowo - osobowe. Z odpisu rejestru przedsiębiorców KRS [...] aktualnego na dzień przeprowadzania kontroli wynika, iż funkcję Prezesa oraz Członka Zarządu [...] Sp. z o.o. (Wykonawcy) pełniły osoby piastujące funkcje Członków Zarządu w [...] Sp. z o. o (skarżącej spółki). W trakcie czynności kontrolnych ustalono, że w dniu rozstrzygnięcia konkursu nr 2/6.1.1/2010, w ramach którego oceniany był wniosek o dofinansowanie projektu "[...]" w skład Zarządu spółki wchodziły osoby: T. B. S. i B. A. S. pełniące jednocześnie funkcje Prezesa i Członka Zarządu spółki [...], późniejszego wykonawcy szkoleń w ramach przedmiotowego projektu. Ponadto [...] Sp. z o. o. był wspólnikiem, który posiada całość udziałów [...] Sp. z o.o. Istniejące powiązania między skarżącą spółką a Wykonawcą oznaczały, że Wykonawca mógł swobodnie dysponować dokładną wiedzą, jak należy przygotować ofertę. Dowodem tego jest fakt, że oferta firmy [...] Sp. z o.o. odpowiadała dokładnie budżetowi projektu na poszczególne szkolenia, tj. na:

warsztaty kompetencji społecznych - w budżecie zaplanowano kwotę 162 000,00 zł, oferta Wykonawcy opiewała na taką samą kwotę;

szkolenia komputerowe - w budżecie zaplanowano kwotę 279 600,00 zł, oferta Wykonawcy opiewała na taką samą kwotę;

korepetycje z zakresu ITI - w budżecie zaplanowano kwotę 42 750,00 zł, oferta Wykonawcy opiewała na taką samą kwotę;

szkolenia zawodowe - w budżecie zaplanowano kwotę 165 800,00 zł, oferta Wykonawcy opiewała na kwotę 165 780,00 zł (różnica wynosiła 20,00 zł).

Ponadto wskazane powiązania osobowe pomiędzy skarżącą spółką a Wykonawcą miały miejsce również okresie od 9 listopada 2010 r. (tj. dnia podpisania umowy o dofinansowanie projektu pomiędzy WUP w [...] a [...] Sp. z o.o.) do 5 stycznia 2011 r. (tj. dnia podpisania umowy na świadczenie usług pomiędzy [...] Sp. z o.o. a [...] Sp. z o.o.). Na podstawie powyższych ustaleń, IP II stwierdziła, że wyboru Wykonawcy dokonano w sposób naruszający zasadę konkurencyjności, bezstronności i obiektywizmu.

W związku z powyższym, w zatwierdzonym przez IP II wniosku o płatność nr [...] za okres rozliczeniowy od 01.01.2011 r. do 31.03.2011 r., w załączniku nr 1 w Zadaniu 3 (Doradztwo zawodowe, warsztaty z kompetencji społecznych oraz szkolenia komputerowe - częściowo zlecone zgodnie z zasadą konkurencyjności) w pozycjach o numerach: 105, 107, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120 i 121 wykazane wydatki zostały uznane za nieprawidłowość w świetle raportowania do Komisji Europejskiej. Kwotę w wysokości 21 837,24 zł, stanowiącą koszty pośrednie rozliczane ryczałtem w wysokości 10,75 % uznano za nieprawidłowość. W kolejnym zatwierdzonym przez IP II wniosku o płatność nr [...] za okres rozliczeniowy od 01.04.2011 r. do 30.06.2011r., w załączniku nr 1 w Zadaniu 3 (Doradztwo zawodowe, warsztaty z kompetencji społecznych oraz szkolenia komputerowe) w pozycjach o numerach:128, 129, 141, 145, 146, 147, 176, 177, 179 i 180 oraz w Zadaniu 4 (Kursy, staże, praktyki zawodowe oraz usługi doradców karier ON) w pozycjach o numerach: 197 i 204 wykazane wydatki uznano za niekwalifikowalne. Kwotę w wysokości 26 861,04 zł, stanowiącą koszty pośrednie rozliczane ryczałtem w wysokości 10,75 % uznano za wydatek niekwalifikowalny.

Organ podkreślił, że celem zasady konkurencyjności jest zapewnienie swobodnego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych oraz równego traktowania wykonawców. Tym samym, wybór wykonawcy w ramach ww. projektu powinien zostać dokonany w sposób umożliwiający wolne konkurowanie na rynku, czego zabrakło w przypadku wyżej opisanych wydatków poniesionych z naruszeniem zasady konkurencyjności, wskutek udzielenia zamówień podmiotowi powiązanemu kapitałowo - osobowo z skarżącą spółką.

W toku dalszych czynności IP II zapoznała się ze stanowiskiem Beneficjenta, przedstawionym w piśmie z dnia 15 listopada 2011 r., które wpłynęło w dniu 16 listopada 2011 r., zawierającym odmowę zwrotu środków. IP II nie podzieliła argumentów przedstawionych w ww. piśmie. Beneficjent powołując się na ustawę Prawo zamówień publicznych wskazał, iż wyżej wymienione przepisy nie przewidują obowiązku automatycznego wykluczenia z postępowania podmiotu powiązanego z Zamawiającym. Dlatego też fakt występowania w postępowaniu przetargowym podmiotu powiązanego z Zamawiającym, nie może powodować jego automatycznego wykluczenia z postępowania. Jednocześnie dodał, że zasada bezstronności i obiektywizmu została zachowana w trakcie czynności związanej z wyborem Wykonawcy. Osoby wchodzące w skład komisji oceniającej oferty, nie były w żaden sposób powiązane z [...] Sp. z o.o. Organ I Instancji podniósł, że IP II w analogicznej sprawie naruszenia zasady konkurencyjności, polegającej na przeprowadzeniu szkoleń przez firmy powiązane ze sobą kapitałowo - osobowo, wydała decyzję nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r., określającą kwotę środków do zwrotu z powodu zaistnienia ww. naruszeń, którą Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r., znak: [...] utrzymał w mocy. Zgodnie ze stanowiskiem IZ zawartym w ww. decyzji: celem zasady konkurencyjności jest zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, wolnego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych oraz równego traktowania wykonawców przez zamawiającego, tj. podmiot realizujący projekt w ramach PO KL. Oznacza to, że wybór wykonawcy w ramach projektów PO KL powinien zostać dokonany w sposób umożliwiający swobodne wolne konkurowanie podmiotów na rynku. Wprowadzenie zasady konkurencyjności do wzoru umowy o dofinansowanie projektu miało zapewnić wolne i uczciwe konkurowanie o zamówienie realizowane w ramach projektu PO KL, a jednocześnie - do minimum ograniczyć związane z tą zasadą obowiązki zamawiającego i formalną stroną procedury. Z formalnego punktu widzenia oraz w myśl literalnego brzmienia zapisów oraz mimo dopełnienia formalnych obowiązków wynikających z ww. zasady, według stanowiska IZ Odwołujący naruszył zasadę konkurencyjności w znaczący sposób, jeśli chodzi o jej cel, tj. zapewnienie konkurencyjnego uczestnictwa podmiotów w zamówieniu.

Ww. organ wskazał, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2011 r. (sygn. akt V SA/Wa 2436/10), utrzymał ww. decyzję MRR w mocy (oddalając tym samym skargę beneficjenta) wskazując m.in., że odczytując treść § 20 umowy o dofinansowanie w związku w wyraźnie użytym sformułowaniem stron ,, konkurencyjność " należy przyjąć, że są to procedury mające na celu wybranie podwykonawcy w okolicznościach jednakowego i jak najszerszego dostępu do zamówienia. Jednakowość i równość dostępu do zamówienia zawsze oznacza udostępnienie tych samych warunków zamawiającego w tym samym czasie. Jeżeli jeden z podmiotów zainteresowanych zamówieniem ma otwartą możliwość uzyskania od przedstawiającego zapytanie ofertowe innych, większych szerszych informacji związanych z zamówieniem lub wcześniej uzyskał takie informacje, to zawsze jest to złamanie podstawowej zasady uczciwej konkurencyjności.

Wskazano, iż podpisanie umowy o dofinansowanie projektu zobligowało Beneficjenta do stosowania odpowiednich zasad obowiązujących przy przeprowadzaniu szkoleń ze środków publicznych. Postępowanie, w toku którego zamieszczono na stronie internetowej zapytanie ofertowe na Organizację i przeprowadzenie wyjazdowych warsztatów kompetencji społecznych, wyjazdowych szkoleń komputerowych, indywidualnych korepetycji IT (zajęcia uzupełniające w stosunku do szkoleń wyjazdowych) oraz szkoleń zawodowych przewidzianych jako wsparcie beneficjentów ostatecznych (BO) projektu: " Lepsze perspektywy - aktywizacja osób niepełnosprawnych " (część zadań 3, 4 wg wniosku o dofinansowanie) przeprowadzone zostało przez Beneficjenta w oparciu o formalne wymogi zasady konkurencyjności, określone w § 20 umowy o dofinansowanie projektu, jednak w sposób naruszający cel, jakiemu ma służyć sama zasada.

Podkreślono, iż w myśl § 13 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie projektu w ramach PO KL, jeżeli na podstawie wniosków o płatność lub czynności kontrolnych uprawnionych organów zostanie stwierdzone, że dofinansowanie jest przez Beneficjenta wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.. W związku z powyższym, nie zachowanie zasady konkurencyjności, polegające na udzieleniu zamówienia na przeprowadzenie szkoleń firmie [...] Sp. z o. o. jako podmiotowi powiązanemu kapitałowo - osobowo z skarżącą spółką należy uznać za wykorzystanie dotacji z naruszeniem procedur dotyczących wydatkowania środków finansowych otrzymanych na realizację projektu.

Natomiast treść art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych stanowi, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem obowiązujących w tym zakresie procedur. Do takich procedur należy zaliczyć obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych zasadę konkurencyjności określoną w wyżej cyt. § 13 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie oraz w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (pkt 3.1.3. - Przejrzystość i konkurencyjność wydatków). Dodał, że w ramach konsultacji Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, mając na uwadze zapewnienie racjonalności i efektywności ponoszenia wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (PO KL), Instytucja Zarządzająca PO KL dokonała kolejnej modyfikacji ww. Wytycznych. Ze względu na szereg wątpliwości, co do możliwości zlecania zadań podmiotom powiązanym z skarżąca spółką, w nowelizowanej wersji Wytycznych wprowadzono jednoznaczny zapis, że z możliwości realizacji zamówienia wyłączone są podmioty powiązane osobowo lub kapitałowo z Beneficjentem oraz zdefiniowano w szczególności ww. powiązania.

Zdaniem organu w związku z powyższymi faktami, na podstawie dotychczas przedłożonych dokumentów oraz wyjaśnień występują okoliczności uprawniające do żądania zwrotu środków. Przewidziane w budżecie projektu wydatki na realizację szkoleń w kwocie 453 007,24 zł uznano za niekwalifikowalne, wskutek wyżej opisanego naruszenia zasady konkurencyjności oraz kwotę w wysokości 48 698,28 zł, stanowiącą koszty pośrednie rozliczane ryczałtem w wysokości 10,75 % uznano za wydatek niekwalifikowalny. IP II w wezwaniach do Beneficjenta z dnia 20.10.2011 r., 21.10.2011 r. i 04.11.2011 r. zażądała zwrotu środków w wysokości 501 705,52 zł, które zostały wykazane w zatwierdzonych wnioskach o płatność o numerach: WNP-POKL.06.01.01 -14-206/10-02 za okres od 01.01.2011 r. do 31.03.2011 r. oraz WNP-POKL.06.01.01-14-206/10-03 za okres od 01.04.2011 r. do 30.06.2011 r.

Od powyższej decyzji odwołała się [...] Sp. z o.o.

Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia [...] maja 2012 r. znak : [...] utrzymał w mocy decyzję Wicedyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] nr [...] z dnia [...] marca 2012 r.

Organ odwoławczy zgodził się z ustaleniami poczynionym przez organ I instancji co do stanu faktycznego i prawnego.

Organ II instancji stwierdził, że spółka naruszyła zasadę konkurencyjności w znaczący sposób jeśli chodzi o jej cel, tj. zapewnienie konkurencyjnego uczestnictwa podmiotów w zamówieniu współfinansowanym ze środków publicznych. Odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję złożyła [...] sp. z o.o. w [...] wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła :

naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) ("UFP") poprzez zastosowanie wyżej wymienionych przepisów i zobowiązanie Beneficjenta do zwrotu dotacji i środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, w sytuacji gdy w świetle okoliczności sprawy brak jest podstaw do stwierdzenia wystąpienia wskazanej w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP przesłanki wykorzystania dotacji i środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 UFP.

naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj:

art. 6 KPA poprzez wydanie decyzji pomimo braku podstaw do jej wydania;

art. 7 KPA, tj. naruszenie zasady prawdy obiektywnej (materialnej) poprzez przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów i przyjęcie ustaleń nie znajdujących podstaw w zgromadzonym materiale dowodowym;

art. 8 KPA tj. działanie organu w sposób podważający zaufanie strony postępowania do władzy publicznej;

art. 11 KPA tj. nie wyjaśnienie przez organ przesłanek, jakimi kierował się przy załatwianiu sprawy, a w szczególności nie wykazaniu dowodów, na których oparł twierdzenia zawarte w decyzji;

art. 77 § 1 KPA oraz art. 80 KPA poprzez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz nieuwzględnienie przy orzekaniu całokształtu materiału dowodowego;

art. 107 § 3 KPA poprzez zaniechanie odniesienia się w uzasadnieniu decyzji do wszystkich zgromadzonych w sprawie dowodów i okoliczności podniesionych przez Skarżącą.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymując swoja dotychczasowa argumentacje wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - patrz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269). Uzupełnieniem powyższego jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) - dalej: p.p.s.a., w którym wskazano, iż sądy stosują środki określone w ustawie.

Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. Rozważając w tym kontekście argumenty przedstawione w skardze, stwierdzić należy, że są one bezzasadne.

Ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez organ są prawidłowe.

Prawidłowo organ ustalił, iż skarżąca Spółka otrzymała dofinansowanie projektu pn. "Lepsze perspektywy - aktywizacja osób niepełnosprawnych", w ramach Działania 6.1 "Poprawa dostępu do zatrudnienia oraz wspieranie aktywności zawodowej w regionie" Poddziałanie 6.1.1 "Wsparcie osób pozostających bez zatrudnienia na regionalnym rynku pracy" PO KL

Dofinansowanie otrzymała w ramach i na warunkach zawartej umowy cywilnoprawnej z dnia 9 listopada 2010 r. oraz w ramach i na warunkach poprzedzającego ją konkursu. Konkurs i zawarcie umowy odbyły się m.in. w oparciu o regulacje prawne z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. – u.z.p.p.r. (Dz. U. Nr 84 z 2009 r. poz. 712 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy wewnętrzne wydane na podstawie tej ustawy przez podmioty tam wskazane, w tym Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 27 marca 2009 r. w wersji obowiązującej w dacie realizacji zamówienia.

Podstawą prawną był art. 26 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 4a oraz art. 26 ust. 1 pkt 5 u.z.p.p.r. Treść Wytycznych oraz treść umowy cywilnoprawnej stanowi regulację określającą jak otrzymane środki mają być wydatkowane aby uznać je za tzw. koszty kwalifikowane realizacji projektu. Zapisy te stanowiąc o sposobie wydatkowania pieniędzy są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków. Treść art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych stanowi, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem obowiązujących w tym zakresie procedur. Do takich procedur należy zaliczyć obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych zasadę konkurencyjności określoną w wyżej cyt. § 13 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie oraz w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (pkt 3.1.3. - Przejrzystość i konkurencyjność wydatków).

Samo wykorzystanie środków jest określane wprost w programach operacyjnych, tj. w przepisach ich dotyczących. W przedmiotowej sprawie została zawarta zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 5 u.z.p.p.r. umowa cywilnoprawna o dofinansowanie projektu odwołująca się do w/w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego.

W umowie zaś przewidziano podwykonawstwo w zakresie przeprowadzenia szkoleń ogólnych. Wynika to z treści końcowego uzasadnienia pkt 3.5 "potencjał projektodawcy i zarządzenie projektem" wniosku o dofinansowanie projektu (k-8 wniosku, - k-214 akt administracyjnych; tom II akta projektu) będącego integralną częścią umowy ( § 1 pkt 4 i § 32 pkt 2 ppkt 1 umowy z [...] listopada 2010 r.).

Sposób wyłonienia podwykonawcy przewiduje § 20 umowy poprzedzony tytułem "Konkurencyjność". Sama umowa ma charakter cywilnoprawny. Ma do niej zastosowanie kodeks cywilny o czym stanowią strony w jej § 29.

Niewątpliwie zastosowanie w sprawie ma również art. 65 k.c nakazujący odczytywać w umowie wolę stron w świetle okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, w świetle zasad, zwyczajów, zamiaru i celu umowy.

Stosując te przepisy i odczytując treść § 20 umowy w związku z wyraźnie użytym sformułowaniem stron "konkurencyjność" należy przyjąć, że są to procedury mające na celu wybranie podwykonawcy w okolicznościach jednakowego i jak najszerszego dostępu do zamówienia.

Jednakowość i równość dostępu do zamówienia zawsze oznacza udostępnienie tych samych warunków zamawiającego w tym samym czasie. Jeżeli jeden z podmiotów zainteresowanych zamówieniem ma otwartą możliwość uzyskania od przedstawiającego zapytanie ofertowe innych, większych szerszych informacji związanych z zamówieniem lub wcześniej takie informacje uzyskał, to zawsze jest to złamanie podstawowej zasady uczciwej konkurencji.

W przedmiotowej sprawie skarżąca Spółka wysyłając zapytanie ofertowe dotyczące przeprowadzenie usług szkolenia z zakresu "Doradztwo zawodowe, warsztaty z kompetencji społecznych oraz szkolenia komputerowe" i z zakresu "Kursy/staże/praktyki zawodowe oraz usługi doradców karier osób niepełnosprawnych" zwróciła się w dniu 9 grudnia 2010r. zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 1 umowy do trzech potencjalnych wykonawców. Wśród nich była Spółka "[...]" Sp. z o. o.

Organy obu instancji słusznie zauważyły, że z odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców z dnia 20 sierpnia 2010 r. dotyczącego skarżącej spółki (KRS Nr: [...]), w skład zarządu [...] (Zamawiający) wchodzili A. D. - pełniący funkcję Prezesa Zarządu, B. S. - w roli Członka Zarządu oraz T. S. - w roli Członka Zarządu. Natomiast z odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców z dnia 2 grudnia 2010 r. dotyczącym - [...] sp. z o.o. (KRS Nr: [...]), w skład jego dwuosobowego Zarządu wchodzili T. S. jako Prezes Zarządu oraz B. S. jako Członek Zarządu. Ponadto, posiadaczem całości udziałów wykonawcy - [...] sp. z o.o. była skarżąca spółka, tj. [...] sp. z o.o.

Należy stwierdzić, że istniejące powiązania między skarżącą spółką a wykonawcą oznaczały z kolei, że zamawiający wiedział, w jaki sposób określić kryteria oceny ofert, tak aby oferta [...] okazała się najlepszą, natomiast wykonawca dysponował dokładną wiedzą, jak przygotować ofertę, aby to właśnie jego oferta została wybrana. Nieprzekonujący jest argument skarżącej spółki na rzecz braku konfliktu interesów, w którym podnosi on, że "w skład komisji, która oceniała oferty wchodzili M. T., H. S. oraz R. G., będący osobami niepowiązanymi w żaden sposób (ani kapitałowo, ani osobowo) z [...]". Osoby te nie miały, bowiem decydującego wpływu zarówno na treść samego zapytania ofertowego, jak i na treść składanych ofert, a ich rola w przedmiotowym zamówieniu ograniczyła się do technicznego przeprowadzenia postępowania. Decydentami zaś były osoby, które wchodziły w skład organów zarządczych zarówno skarżącej spółki, jak i wykonawcy.

Należy również zauważyć, że członkami zarządu w obydwu podmiotach biorących udział w postępowaniu o zamówienie ([...] sp. z o.o. i [...] sp. z o.o.) były te same osoby tj. T. S. i B. S., nie może być uznany za obojętny w kontekście uczestniczenia w postępowaniu ofertowym, gdzie zarówno rozpoczęcie procedury zapytania ofertowego jak i złożenie oferty (zaciągnięcie zobowiązania) wymaga decyzji na szczeblu zarządczym. Natomiast skoro w obu podmiotach pokrywały się osoby wchodzące w skład zarządu to de facto decyzje podejmowano w tym samym kręgu osób. Powołanie w kolejnym etapie komisji oceniającej spośród pracowników nie ma już wtedy żadnego znaczenia. Ponadto, siedziba spółki [...] sp. z o.o. mieści się wprawdzie przy ul. [...], ale spółka ma też biuro dokładnie pod tym samym adresem, co [...] sp. z o.o. tj. na ul. [...] w [...]. Dlatego też zarówno tożsamość osób w zarządach obu spółek jak i ta sama siedziba biura powodują, że wyjaśnienia skarżącej spółki jakoby nie było żadnego przepływu informacji należy uznać za zupełnie niewiarygodne.

Stwierdzenie to potwierdza fakt, iż oferta złożona przez [...] sp. z o.o zawierała w swojej treści dokładnie takie same dane finansowe jak w budżecie wniosku o dofinansowanie przyjętego do realizacji.

Ustalenie tych okoliczności przez organ jest prawidłowe. Prawidłowy też jest wniosek organu, że takie działanie skarżącej prowadzące w konsekwencji do zawarcia umowy podwykonawczej z [...] sp. z o.o jest złamaniem zasady konkurencyjności.

Zasada ta nie sprowadza się do fasadowości i pozorowania rzeczywistości tylko oparta jest na rzeczywistym, obiektywnie sprawdzalnym stworzeniu warunków zamówienia takich samych dla wszystkich uczestników.

Informację będące towarem równie wartościowym, jaki inne rzeczy, udzielane wcześniej lub w toku trwania procesu zbierania ofert zawsze będą odstępstwem do zachowania zasady równości stron. To odstępstwo narusza zasadę konkurencyjności.

Słusznie zatem organ uznał, że doszło do złamania powyższej zasady. Ww. zasada jest zapisana przepisach, odnoszących się do dofinansowania programów operacyjnych oraz w umowie stron opartej na Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki oraz m.in. na ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Konsekwencją stwierdzenia powiązań osobowo-kapitałowych w postępowaniu na wyłonienie podwykonawcy, polegających na tożsamości osób decyzyjnych u zamawiającego i wybranego wykonawcy oznacza złamania ww. zasady, a to tym samym naruszenie procedur określonych w art. art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. W związku z powyższym organ był zobowiązany wydać decyzję o zwrocie dofinansowania.

Niezasadny jest zatem zarzut skarżącej spółki, aby w sprawie brak było spełnienia przesłanek z art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.).

Ustalenia organu, zastosowane przepisy prawne nie dają podstaw do stwierdzenia naruszeń art. 6-8 KPA i art. 11 KPA.

Zarzuty skarżącej spółki są tylko polemiką z ustaleniami organu i nie zasługują na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze w sprawie Sąd uznał, że analiza akt nie daje podstawy do stwierdzenia naruszenia w/w prawa materialnego. Nie daje też podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy. Z tych względów Sąd orzekł w oparciu o art. 151 p.p.s.a.

-----------------------

10