Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1778/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6150 Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Planowanie przestrzenne
Skarżony organ: Rada Miasta
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i stwierdzono nieważność zaskarżonej uchwały w części, w pozostałym zakresie skargę oddalono
Powołane przepisy: article: art. 3 ust. 1, art. 4 ust. 1, art. 6 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 778
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym
article: art. 46 ust. 1 i 2, art. 48
journal: Dz.U. 2016 poz 1537
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.
article: art. 2 pkt 31
journal: Dz.U. 2014 poz 243
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne - tekst jednolity
article: art. 32 ust. 1 i 2, art. 94
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 4
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 101 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym
article: par. 3 pkt 16
journal: Dz.U. 2002 nr 75 poz 690
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Masternak - Kubiak Sędziowie sędzia NSA Wojciech Mazur sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Agata Stolarska po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 22 marca 2017 r. sygn. akt II SA/Gd 27/17 w sprawie ze skargi (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. na uchwałę Rady Miejskiej w S. z dnia (...) marca 2015 r. nr (...) w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego 1. uchyla zaskarżony wyrok i stwierdza nieważność § 18 karty terenu nr 01 punkt 03 obejmującej słowa "ustala się zakaz budowy nowych masztów wolnostojących", 2. w pozostałym zakresie skargę oddala, 3. zasądza od Miasta S. na rzecz (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 1287 (jeden tysiąc dwieście osiemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 22 marca 2017 r. sygn. akt II SA/Gd 27/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę (...) Spółki z o.o. z siedzibą w Warszawie na uchwałę Rady Miejskiej w S. dnia (...) marca 2017 r. nr (...) w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w S. (Dz. Urzęd. Woj. Pomorskiego z 2015 r. poz. 1418) zwana dalej w skrócie skargą lub planem miejscowym.

Sąd pierwszej instancji rozpoznając niniejszą skargę pod wzgledem merytorycznym nie znalazł podstaw do jej uwzględnienia. Dokonując tej oceny Sąd miał na uwadze, że zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2016 r. poz. 778, z późn. zm.) zwanej dalej w skrócie u.p.z.p., istotne naruszenie zasad sporządzania studium lub planu miejscowego, istotne naruszenie trybu ich sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie, powodują nieważność uchwały rady gminy w całości lub w części. Sąd uwzględnił również, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2016 r. poz. 446) uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne.

Zakwestionowane przez skarżącą postanowienia zaskarżonej w niniejszej sprawie uchwały nie naruszają dyspozycji art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1537, z późn. zm.) zwanej dalej ustawą o wspieraniu sieci telekomunikacyjnych.

Przepis ten stanowi, że plan miejscowy nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Przy czym, zgodnie z art. 4 pkt 18 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2015 r. poz. 1774, z późn. zm.) przez pojęcie łączności publicznej należy rozumieć infrastrukturę telekomunikacyjną służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu prawa telekomunikacyjnego. Natomiast przez publicznie dostępną usługę telekomunikacyjną należy rozumieć usługę telekomunikacyjną dostępną dla ogółu użytkowników (art. 2 pkt 31 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, z późn. zm.)).

W orzecznictwie sądowoadministarcyjnym treść przywołanego przepisu nie pozostawia wątpliwości, że plan nie może wprowadzać zakazu lokalizacji urządzeń telekomunkacyjnych na całym obszarze objętym planem uniemożliwiając realizację takiego celu publicznego (zob. wyrok WSA w Łodzi z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. akt II SA/Łd 752/16). Nie oznacza to jednak, że nie może on wprowadzać ograniczeń czy to w zakresie lokalizacji (czyli do określonego terenu) czy też ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsce, w którym będą zlokalizowane (zob. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 9 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Bd 1470/15).

Sąd pierwszej instancji wskazał, że celem przepisów ustawy o wspieraniu sieci telekomunikacyjnych jest z jednej strony zapewnienie równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie budowy i dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, a z drugiej stworzenie warunków dla rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej. W założeniach do projektu ustawy wskazano, że cele te mają być realizowane przez m.in. poprzez zniesienie barier w procesie inwestycyjnym (zob. wyrok WSA w Krakowie z 11 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Kr 1621/15).

Z treści art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu sieci telekomunikacyjnych nie można wyprowadzać normy pozbawiającej organy gmin prawa kształtowania przestrzeni poprzez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy takimi urządzeniami, a skarżąca Spółka na podstawie art. 46 ust. 1 w. ustawy nie może żądać, aby obszar objęty miejscowym planem był bezwarunkowo otwarty na jej inwestycje, gdyż przepis ten nie przyznaje przedsiębiorstwom telekomunikacyjnym uprawnień do kształtowania polityki przestrzennej (zob. wyrok WSA w Bydgoszczy z 8 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Bd 5/16). W myśl art. 4 ust. 1 u.p.z.p. ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego.

Natomiast art. 3 ust. 1 u.p.z.p. wskazuje, że to gmina działając w ramach przyznanego jej ustawą władztwa planistycznego, określa przeznaczenie i zasady zagospodarowania terenów znajdujących sie w jej granicach. Wynikające z ww. przepisu ustawy władztwo planistyczne jest kompetencją gminy do samodzielnego i zgodnego z jej interesami kształtowania polityki przestrzennej. Władztwo to nie ma charakteru bezwzględnego, ograniczają je prawa osób trzecich do nieruchomości, przepisy odrębne, a także nakaz realizacji całego katalogu obowiązków w ramach uchwalania miejscowego planu. Jednym z tych obowiązków jest wynikający z art. 15 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p. obowiązek określenia przez organ zasad modernizacji, rozbudowy i budowy systemów komunikacji i infrastruktury technicznej.

Władztwo organów gminy zostało jedynie ograniczone, a nie wykluczone. Dlatego art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu sieci telekomunikacyjnych zostałby naruszony, jeżeli uchwała w przedmiocie planu miejscowego pozbawiałaby przedsiębiorstwo telekomunikacyjne jakichkolwiek możliwości inwestycyjnych w zakresie lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na terenie objętym planem (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt II OSK 1598/15).

Sąd pierwszej instancji kontrolując w niniejszej sprawie miejscowy plan uznał, że nie wprowadza on zakazów uniemożliwających lokalizowanie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na jego terenie. Co więcej, w postanowieniach ogólnych planu § 5 ust. 1 stanowi, że ustala się obszary objęte planem wydzielone liniami rozgraniczającymi, oznaczone na rysunku planu numerem 1 i 2 oraz symbolami literowymi oznaczającymi ich przeznaczenie podstawowe jako: MN - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej oraz IT - tereny infrastruktury - telekomunikacja. Jednocześnie w § 5 ust. 2 wskazano, że w ramach zagospodarowania wyżej wymienionych terenów dopuszcza się ponadto lokalizacje sieci i urządzeń sieciowych infrastruktury technicznej (w tym dróg, stacji transformatorowych, stacji przekaźnikowych telefonii komórkowej) oraz zieleni.

Dalej Sąd pierwszej instancji wywiódł, że uchwalając miejscowy plan zagospodarowana przestrzennego organ jest obowiązny chronić prawo własności i ograniczać je jedynie w niezbędnym zakresie podyktowanym potrzebami czy interesami ogółu. Takiego obowiązku nie ma natomiast w odniesieniu do innych osób powiązanych obligacyjnie z właścicielem nieruchomości. Zatem plan "narusza" w rozumieniu art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym interes właściciela, który jest interesem znajdującym podstawę w przepisie prawa materialnego (prawnie chronionym, własnym, konkretnym i indywidualnym ), co oznacza że jest prawnym. Interes najemcy, dzierżawcy, bądź innego podmiotu należy zakwalifikować wyłącznie jako interes faktyczny. Nie znajduje on bowiem podstawy w przepisie prawa materialnego, a jego źródłem jest stosunek obligacyjny.

Z uwagi na powyższe Sąd pierwszej instancji jako niezasadne uznał również podnoszone przez skarżącą Spółkę argumenty dotyczące naruszenia przez Radę Miejską w S. przepisów odnoszących się do wolności gospodarczej. Sąd stwierdził, że wprowadzenie regulacji reglamentujących nie oznacza, że dochodzi do limitowania wolności działalności gospodarczej. Wybór miejsca prowadzenia działalności gospodarczej bez uwzględnienia obowiązujących przepisów prawa, a zwłaszcza przepisów o planowaniu, nie stanowi wyrazu realizacji konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej. Przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym stanowią przesłankę do ograniczenia dowolności miejsca prowadzenia działalności gospodarczej, o której stanowi art. 22 Konstytucji RP (zob. wyrok NSA 29 listopada 2016 r. sygn. akt II OSK 1598/15). Skoro Spółka może inwestować na terenie Gminy, to nie sposób mówić o pozbawieniu jej prawa do swobodnego rozpoczęcia i prowadzenia działalności gospodarczej, tylko z tej przyczyny, że procesy te powinny następować na warunkach określonych przez organ stanowiący gminy w treści planu. Nie można tej wolności rozumieć w sposób absolutny, pozbawiający organy gmin ich kompetencji wynikających z władztwa planistycznego.

W skardze kasacyjnej skarżąca Spółka (...) zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie, orzeczenie niezgodności z prawem części uchwały (...) z dnia (...) marca 2015 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w S. w zakresie:

a) § 5 ust. 1 planu miejscowego w zakresie oznaczenia MN i karta terenu numer 01 pkt 01 uchwały przeznaczenie - 1. MN teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej;

b) § 18 karta terenu 01 pkt 02 planu miejscowego wysokość projektowanej zabudowy - maksymalnie 11 metrów;

c) § 18 karta terenu numer 01 pkt 03 planu miejscowego - zakaz budowy nowych masztów wolnostojących;

d) § 7 ust. 6 planu miejscowego;

e) § 7 ust. 7 pkt 2 planu miejscowego;

f) § 10 ust. 4 planu miejscowego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię:

1) art. 46 ust 1 i 2 ustawy o wspieraniu sieci telekomunikacyjnych w związku z art. 1 ust. 2 pkt 7, art. 3 ust. 1, art. 4 ust. 1, art. 6 ust. 1 i 2 u.p.z.p. w związku z art. 94 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że organ stanowiący ma nieograniczone prawo w uchwalaniu tych przepisów miejscowych, które bez uzasadnienia zostały użyte wbrew celowi ustawy o wspieraniu sieci telekomunikacyjnych i stanowią faktyczne, nieuzasadnione ograniczenie w realizacji inwestycji telekomunikacyjnych, a ponadto zostały użyte przeciwko osobom fizycznym i prawnym, co łamie podstawowe zasady działania organów administracji oraz prawo własności;

2) art. 46 ustawy o wspieraniu sieci telekomunikacyjnych w związku z art. 3 ust. 1, art. 4 ust. 1, art. 6 ust. 1 i 2 u.p.z.p. i w związku z art 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że organ stanowiący ma nieograniczone prawo w uchwalaniu przepisów miejscowych, które to przepisy naruszają zasadę równości podmiotów w świetle prawa, dyskryminując przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których infrastruktura powstała wcześniej, blokując tym samym innym podmiotom możliwość konkurowania na rynku usług telekomunikacyjnych;

3) art. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290, z późn. zm.) w związku z art. 101 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 48 ustawy o wspieraniu sieci telekomunikacyjnych w związku z zaskarżonymi przepisami planu miejscowego poprzez uznanie, że skarżąca Spółka nie posiada interesu prawnego do zaskarżenia przepisów planu miejscowego pomimo posiadania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane związanego z inwestycją telekomunikacyjną, podczas gdy legitymacja skarżącej wynika nie tylko z faktu bycia przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, ale również z posiadania przez nią interesu prawnego wynikającego z prawa do dysponowania nieruchomością objętą planem miejscowym wynikającym z umowy cywilnoprawnej z właścicielem nieruchomości;

II) naruszenie przepisów prawa procesowego:

1) art. 3 § 1 i art. 147 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.) zwanej dalej w skrócie P.p.s.a. w związku z wymienionymi powyżej przepisami prawa materialnego, w szczególności poprzez niezastosowanie określonego w ustawie środka kontroli legalności i brak stwierdzenia nieważności części aktu wydanego przez Radę Miejską w S.

Naczelny Sąd Administarcyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej lub skarg kasacyjnych, bierze z urzędu pod rozwagę jedynie przesłanki uzasadniające nieważność postępowania wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. W tej sprawie Sąd nie stwierdził wystąpienia jakiejkolwiek przesłanki nieważności postępowania, a tym samym rozpoznając tę sprawę Naczelny Sąd Administracyjny związany jest granicami obu wniesionych skarg. Związanie granicami skarg oznacza związanie podstawami zaskarżenia wskazanymi w skargach kasacyjnych oraz ich wnioskami.

Zgodnie z art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a także 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 176 P.p.s.a. strona skarżąca kasacyjnie ma obowiązek przytoczyć podstawy skargi kasacyjnej wnoszonej od wyroku Sądu pierwszej instancji i szczegółowo je uzasadnić wskazując, które przepisy ustawy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało i jaki miało wpływ na wynik sprawy. Rola Naczelnego Sądu Administracyjnego w postępowaniu kasacyjnym ogranicza się do skontrolowania i zweryfikowania zarzutów wnoszącego skargę kasacyjną.

W tej sprawie skarga kasacyjna jest częściowo zasadna.

Zasadnym jest zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego w zakresie dotyczącym błędnej wykładni § 18 planu miejscowego obejmującym kartę terenu numer 01 pkt 3 tej uchwały obejmującym słowa "ustala się zakaz budowy nowych masztów wolnostojących". Trafnie wobec tej treści przepisu podnosi skarżąca kasacyjnie Spółka naruszenie art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu sieci telekomunikacyjnych w związku z art. 1 ust. 2 pkt 7, art. 3 ust. 1, art. 4 ust. 1, art. 6 ust. 1 i 2 u.p.z.p. i w związku z art. 94 Konstytucji RP poprzez błędne przyjęcie, że organ stanowiący ma nieograniczone prawo w uchwalaniu tych przepisów miejscowych, które bez uzasadnienia zostały użyte wbrew celowi ustawy o wspieraniu sieci telekomunikacyjnych i stanowią nieuzasadnione ograniczenie w realizacji inwestycji telekomunikacyjnych.

Jak wynika z powołanego § 18 karta terenu 01 punkt 03 planu miejscowego w obszarze 1 MN ustala się zakaz budowy nowych masztów wolnostojących. Analiza części graficznej tego planu prowadzi do wniosku, że na całym jego obszarze ustalona została funkcja MN (1.MN), a jedynie jej niewielki fragment ma przeznaczenie 2.IT – teren infrastruktury – telekomunikacja. Obszar 2.IT obejmuje jedną działkę o niewielkich rozmiarach (numer [...]) na której znajduje się wolnostojący masz telekomunikacyjny.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że całkowite wyłączenie z obszaru MN możliwości budowy wolnostojących masztów narusza art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu sieci telekomunikacyjnych. Zgodnie bowiem z tym przepisem miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Zgodnie z art. 4 pkt 18 ustawy o gospodarce nieruchomościami pod pojęciem łączności publicznej należy rozumieć infrastrukturę telekomunikacyjną służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego.

Zgodnie z art. 2 pkt 31 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, z późn. zm.) pod pojęciem publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej należy rozumieć usługę telekomunikacyjną dostępną dla ogółu użytkowników. Wprowadzony planem miejscowym w obszarze MN całkowity zakaz lokalizowania nowych masztów wolnostojących stanowi w okolicznościach tej sprawy nadmierne ograniczenie nie znajdujące uzasadnienia w rozumieniu art. 46 ust. 1 ustawy o wspieranie sieci telekomunikacyjnych. Jest to w istocie pozbawienie przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego możliwości lokalizowania takich masztów w tym obszarze. Także art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu sieci telekomunikacyjnych stanowi, że przeznaczenie w planie miejscowym terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

Zgodnie z art. 2 pkt 4 ustawy o dostępie do sieci telekomunikacyjnych pod pojęciem infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu należy rozumieć także instalację radiokomunikacyjną wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000. Wprowadzony w planie miejscowym zakaz uniemożliwia budowę jakichkolwiek masztów wolnostojących, także i tych których wysokość nie przekraczałaby 5 metrów.

Trafnym jest w zakresie § 18 karty terenu 01 punktu 03 słów "ustala się zakaz budowy nowych masztów wolnostojących" planu miejscowego zarzut naruszenia przez Radę Miejską w S. granic władztwa planistycznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 4 ust. 1 u.p.z.p. Powołane przepisy regulują zadanie publiczne obejmujące kształtowanie i prowadzenie polityki przestrzennej na terenie gminy, zaliczając je do zadań własnych gminy i pozwalając, aby ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego kształtowały wraz z innymi przepisami, sposób wykonywania prawa własności nieruchomości. Okoliczność, że powyższe przepisy regulują ww. zadanie publiczne na zasadzie "władztwa" wyznaczając jedynie ramowy zakres regulacji (kształtowanie i prowadzenie polityki przestrzennej w drodze planu miejscowego) nie oznacza pozostawienia całkowitej swobody organom planistycznym gminy. W okolicznościach tej sprawy należy stwierdzić, że organy planistyczne Miasta S. nie podały w istocie żadnych argumentów uzasadniających wprowadzenie tego zakazu. Wskazują one bowiem, że teren ten jest zdegradowany a na działce nr (...) znajduje się już masz telekomunikacyjny. Taka argumentacja nie może uzasadniać wprowadzenia całkowitego zakazu lokalizowania wolnostojących masztów. Jak przy tym wynika z załącznika nr 2 do zaskarżonego planu miejscowego, odmowę uwzględnienia jedynej uwagi wniesionej do wyłożonego projektu planu przez Spółkę (...) w zakresie dotyczącym wykluczenia z jego zapisów zakazu lokalizowania nowych masztów wolnostojących uzasadniała Rada Miejska w S. tym, że w planie dla tego obszaru uchwalonym w 2009 r. na całym terenie wykluczono lokalizację nowych stacji bazowych telefonii komórkowej, a tym samym nowy plan nie zmienia zapisów obowiązujących od 2009 r. Pozwala to stwierdzić, że organy planistyczne nie zwróciły należytej uwagi na obowiązującą od 2010 r. ustawę o dostępie do sieci telekomunikacyjnych, a zwłaszcza jej art. 46 ust. 1 i 2.

Naczelny Sąd Administracyjny nie kwestionuje możliwości wprowadzenia zakazu lokalizowania masztów wolnostojących, tym niemniej taki zakaz wprost ingerujący w możliwość lokalizowania masztów telekomunikacyjnych jako inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej musi wynikać z argumentacji uzasadniające przyczyny jego wprowadzenia. Samo powołanie się na okoliczność istniejącego już jednego masztu nie może uzasadniać wprowadzenia całkowitego zakazu tak samo jak i argument, że obowiązujący od 2009 r. plan miejscowy wprowadzał zakaz lokalizacji nowych stacji bazowych telefonii komórkowej, a tym samym plan uchwalony w 2014 r. ma stanowić kontynuację tego zakazu.

Ponadto § 18 karty terenu 01 punkt 03 w zakresie słów "ustala się zakaz budowy nowych masztów wolnostojących" pozostaje w sprzeczności z treścią innych przepisów planu miejscowego, które dopuszczają budowę masztów. Zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 4 planu miejscowego pod pojęciem terenu w tym planie rozumie się obszar wydzielony liniami rozgraniczającymi o jednakowych zasadach zagospodarowania, którego przeznaczenie zostało określone w odpowiedniej karcie terenu, przeznaczony także pod sieci i urządzenia sieciowe infrastruktury technicznej (w tym drogi i stacje przekaźnikowe telefonii komórkowej). Tym samym przepis ten dopuszcza lokalizowanie dodatkowo w obszarach planu stacji przekaźnikowych sieci komórkowej. Zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 planu miejscowego w obszarach MN dopuszcza się ponadto lokalizację sieci i urządzeń sieciowych infrastruktury technicznej (w tym dróg, stacji transformatorowych, stacji przekaźnikowych telefonii komórkowej). Powołane przepisy wskazują, że organy planistyczne wprowadzając zakaz w § 18 karcie terenu 01 punkt 03 dotyczący budowy nowych masztów wolnostojących doprowadziły do wewnętrznej sprzeczności treści tego planu. Jedne przepisy jak § 4 ust. 3 pkt 4, § 5 ust. 2 pkt 2 i § 10 ust. 4 planu miejscowego dopuszczają budowę stacji przekaźnikowych telefonii komórkowej, a zaskarżony § 18 karta terenu 01 pkt 03 wprowadza zakaz obejmujący maszty wolnostojące. Stacje przekaźnikowe (bazowe) telefonii komórkowej często obejmują maszty, bo tylko dzięki zamontowanym na takich masztach antenom można rozprowadzać fale elektromagnetyczne.

Także zarzut naruszenia art. 94 Konstytucji RP jest zasadny, ponieważ z przekroczeniem delegacji ustawowej Rada Miejska w S. wprowadziła całkowity zakaz lokalizowania wolnostojących masztów, mimo braku uzasadnienia dla takiej regulacji.

Zarzut naruszenia art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP nie jest zasadny z tego powodu, że w tej sprawie zaskarżony plan miejscowy nie wprowadził zakazu budowy masztu dla Spółki (...), ani też dla obszaru nieruchomości będącej własnością tej Spółki. Naruszenie granic władztwa planistycznego wynika z wprowadzenia zakazu wbrew treści art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o dostępie do usług telekomunikacyjnych, a nie z naruszenia konstytucyjnej zasady równości. Także zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 i 2 u.p.z.p. nie jest zasadny, ponieważ te przepisy pozwalają w planie miejscowym na kształtowanie zakresu wykonywania prawa własności nieruchomości. Skarżąca Spółka nie ma prawa własności do nieruchomości będącej działką nr (...).

Zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 4 Prawa budowlanego jest niezasadny, ponieważ przepis ten ma zastosowanie w procedurze wydawania pozwoleń na budowę lub zgłoszeń realizacji określonych robót budowlanych. Przedmiotem zaś tej sprawy była ocena zgodności z prawem treści planu miejscowego, a nie pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Nietrafne są także zarzuty naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 101 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 48 ustawy o wspieraniu sieci telekomunikacyjnych poprzez uznanie, że skarżąca Spółka nie posiada interesu prawnego do zaskarżenia przepisów planu miejscowego pomimo posiadania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane związanego z inwestycją telekomunikacyjną. Art. 101 ustawy o samorządzie gminnym wprost uzależnia dopuszczalność zaskarżenia aktu z zakresu administracji publicznej (a takim jest miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego) od wykazania przez stronę skarżącą naruszenia jej interesu prawnego lub uprawnienia treścią danego aktu. Posiadanie prawa dzierżawy nieruchomości co do zasady nie uzasadniają skutecznego wniesienia skargi na plan miejscowy. Interes dzierżawcy, w przeciwieństwie do interesu właściciela, nie jest w postępowaniu planistycznym prawnie chroniony. Jest to interes faktyczny, a ten nie daje legitymacji do skarżenia planu na podstawie art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (tak NSA w wyroku z dnia 15 czerwca 2012 r. sygn. akt II OSK 738/12, opub. w Lex nr 1216760). Nie ulega wątpliwości, że ustalenia planu miejscowego mogą mieć pośredni wpływ na sytuację prawną użytkownika (podmiotu posiadającego prawo obligacyjne do nieruchomości). Ten pośredni wpływ polega na tym, że plan miejscowy ograniczając prawa właściciela do korzystania z nieruchomości może spowodować, że właściciel jako wydzierżawiający może mieć ograniczoną możliwość zawarcia umowy dzierżawy w zakresie ustalenia dowolnego sposobu wykorzystania nieruchomości. To zaś oznacza, że plan miejscowy w sposób bezpośredni reguluje prawa właściciela (wydzierżawiającego) a mnie dzierżawcy, bo to wydzierżawiający zostanie pozbawiony lub ograniczony w możliwości wywiązania się z umowy dzierżawy uprawniającej inny podmiot do korzystania z nieruchomości zgodnie z celem objętym taką umową. Dzierżawca w takiej sytuacji ma tylko interes faktyczny w kwestionowaniu ustaleń planu miejscowego, a ten nie podlega ochronie w rozumieniu art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (por. wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2017 r. sygn. akt II OSK 990/15, opub. w Lex nr 2267988). Trafnie przy tym Sąd pierwszej instancji wywiódł interes prawny skarżącej Spółki do zaskarżenia planu miejscowego nie tyle z tytułu naruszenia prawa dzierżawy tej Spółki, ile z naruszenia art. 48 ustawy o wspieraniu usług telekomunikacyjnych, zgodnie z którym każdy przedsiębiorca telekomunikacyjny może zaskarżyć, w zakresie dotyczącym telekomunikacji, uchwałę w sprawie uchwalenia planu miejscowego. Tym samym także zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 48 ww. ustawy jest niezasadny.

Mając powyższe należy stwierdzić, że częściowo zasadnym jest zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 147 § 1 P.p.s.a. poprzez brak stwierdzenia nieważności części aktu wydanego przez Radę Miejską w S. W zakresie obejmującym § 18 karta terenu 01 punkt 03 słowa "ustala się zakaz budowy nowych masztów wolnostojących", Sąd pierwszej instancji niezasadnie oddalił skargę, a powinien stwierdzić nieważność w tym zakresie planu miejscowego.

Zarzut naruszenia art. 3 § 1 P.p.s.a. nie jest zasadny, ponieważ Sąd pierwszej instancji zastosował w sprawie środek znany ustawie, a ten przepis nie stanowi w tej sprawie wzorca kontroli legalności konkretnego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uznał za zasadne zarzuty dotyczące naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania w zakresie obejmującym: § 5 ust. 1 planu miejscowego w zakresie oznaczenia MN i karta terenu numer 01 pkt 01 uchwały przeznaczenie - 1. MN teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Rada Miejska w S. nie przekroczyła granic władztwa planistycznego ustalając w zaskarżonym planie miejscowym obszar zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. W istocie także skarżąca Spółka nie uzasadnia, dlaczego wprowadzenie obszaru MN jest niedopuszczalne lub narusza przepisy prawa, skoro oznaczenie danego obszaru jako MN nie uzasadnia automatycznego wprowadzania ograniczeń w zakresie usług telekomunikacyjnych.

Strona skarżąca kasacyjnie zarzuca naruszenie prawa materialnego i procesowego przez Sąd pierwszej instancji w zakresie objętym § 7 ust. 6 i § 7 ust. 7 pkt 2 planu miejscowego, ale w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie zawarto żadnej argumentacji wskazujące na uchybienia Sądu w zakresie kontroli legalności tych dwóch przepisów planu. Zgodnie z § 7 ust. 6 planu miejscowego należy stosować rozwiązania techniczne, technologiczne i organizacyjne gwarantujące zabezpieczenie przed zanieczyszczeniem środowiska. W zakresie tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny nie dostrzega żadnego naruszenia prawa przez organy planistyczne Miasta S. Zgodnie z § 7 ust. 7 pkt 2 uchwały ustala się, że funkcje i sposób ich realizacji na terenach objętych opracowaniem nie spowoduje emisji substancji zanieczyszczających powietrze atmosferyczne w ilościach ponadnormatywnych. Także i ten przepis nie narusza prawa.

Nie jest zasadnym zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego i procesowego w zakresie dotyczącym nie stwierdzenia nieważności § 10 ust. 4 zaskarżonego planu. Zgodnie z tym przepisem ze względu na położenie terenu w zasięgu powierzchni ograniczającej podejścia lotniska wojskowego S., na całym jego obszarze występuje ograniczenie wysokości zabudowy do 89 m nad poziom morza, a dla obiektów trudno dostrzegalnych z powietrza (napowietrzne linie, maszty, anteny itp.) występuje ograniczenie wysokości zabudowy do 75 m nad poziom morza. Przepis ten potwierdza, że w całym obszarze planu miejscowego (a więc i w obszarze MN) ograniczenia dla masztów wynoszą do 75 metrów na poziomem morza. Skoro tak, to § 18 karta terenu 01 pkt 03 zakazujący budowę jakichkolwiek masztów wolnostojących w obszarze MN jest sprzeczny z § 10 ust. 4 dopuszczającym takie maszty do określonej wysokości.

Nie jest zasadny także zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji prawa w zakresie § 18 karty terenu 01 pkt 02 planu miejscowego określający maksymalną wysokość projektowanej zabudowy do dwóch kondygnacji nadziemnych, ale nie więcej niż 11 metrów. Pojęcie kondygnacji zawiera § 3 pkt 16 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690, z późn. zm.), zgodnie z którą jest to pozioma część budynku, zawarta pomiędzy powierzchnią posadzki na stropie lub najwyżej położonej warstwy podłogowej na gruncie a powierzchnią posadzki na stropie lub warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu, znajdującego się nad tą częścią budynku, przy czym za kondygnację uważa się także poddasze z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz poziomą część budynku stanowiącą przestrzeń na urządzenia techniczne, mającą średnią wysokość w świetle większą niż 2 m; za kondygnację nie uznaje się nadbudówek ponad dachem, takich jak maszynownia dźwigu, centrala wentylacyjna, centrala klimatyzacyjna, obudowa wyjścia z klatki schodowej, kotłownia lub inne pomieszczenia techniczne. Tym samym normatywne pojęcie kondygnacji związane jest ściśle z pojęciem budynku i sprowadza się zasadniczo do przestrzeni między podłogą/posadzką a stropem. Kondygnacje nie mają zastosowania do wolnostojących masztów. Taka wykładnia jest zgodna z § 10 ust. 3 zaskarżonego planu.

Wskazane wyżej przez Naczelny Sąd Administracyjny motywy i przyjęte oceny stanowią wystarczającą podstawę do częściowego uwzględnienia skargi kasacyjnej skarżącej Spółki i uchylenia zaskarżonego wyroku. Ponieważ sama istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, to działając na podstawie art. 188 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę Spółki (...) na uchwałę Rady Miejskiej w S. z dnia (...) marca 2009 r. nr (...) w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w S. Kontrolując zaskarżony plan miejscowy w zakresie objętym skargą Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że stanowiło naruszenie prawa objęcie treścią planu miejscowego § 18 karta terenu 01 pkt 03 słów "ustala się zakaz budowy nowych masztów wolnostojących", natomiast w pozostałym zakresie skarga jest niezasadna i została w punkcie drugim wyroku oddalona.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 P.p.s.a. zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, stronie wnoszącej skargę kasacyjną należy się zwrot poniesionych niezbędnych kosztów postępowania od organu, jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi kasacyjnej został uchylony wyrok sądu pierwszej instancji oddalający skargę. W związku z tym zasądzono od Miasta S. na rzecz skarżącej kasacyjnie Spółki (...) kwotę 1287 złotych jako zwrot kosztów postępowania sądowego. Kwota ta obejmuje zwrot wpisu od skargi w wysokości 300 złotych, zwrot kwoty 100 złotych jako opłaty kancelaryjnej za sporządzenie uzasadnienia wyroku sadu pierwszej instancji, zwrot kwoty 150 złotych jako wpisu od skargi kasacyjnej oraz opłaty w wysokości 17 złotych za udzielenie pełnomocnictwa. Ponadto na koszty składa się wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika strony skarżącej kasacyjnej wynoszące 480 złotych za reprezentowanie strony przed sądem pierwszej instancji (§ 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265) oraz 240 złotych jako wynagrodzenie pełnomocnika za postępowanie kasacyjne obliczone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych.