Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2727/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6264 Zarząd gminy (powiatu, województwa)
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 492 par. 1 par. 2 par. 2a par. 4 par. 5
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 112
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Masternak - Kubiak Sędziowie: Sędzia NSA Robert Sawuła /spr./ Sędzia WSA del. Arkadiusz Windak Protokolant: starszy asystent sędziego Katarzyna Miller po rozpoznaniu w dniu 7 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Komisarza Wyborczego w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 19 września 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 799/16 w sprawie ze skargi R. J. na postanowienie Komisarza Wyborczego [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu burmistrza 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Komisarza Wyborczego [...] na rzecz R. J. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 września 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 799/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny (powoływany dalej jako: WSA) w Kielcach w sprawie ze skargi R.J. na postanowienie Komisarza Wyborczego w [...] (dalej także: organ wyborczy) z dnia 25 sierpnia 2016 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu burmistrza – w pkt. I. uchylił zaskarżone postanowienie, a w pkt II. zasądził koszty postępowania sądowego. Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2016 r. Komisarz Wyborczy w [...] działając na podstawie przepisów art. 492 § 1 pkt 5 oraz § 2a i 3a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 z późn. zm., dalej Kw) oraz art. 27 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 446, dalej Usg) postanowił stwierdzić wygaśnięcie mandatu Burmistrza Gminy i Miasta [...] R. Z. J. z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia funkcji Burmistrza z zatrudnieniem w administracji rządowej – Państwowym Instytucie Geologicznym – Państwowym Instytucie Badawczym. W dalszej części tego aktu postanowiono doręczyć go niezwłocznie zainteresowanemu, przesłać Wojewodzie Świętokrzyskiemu i Przewodniczącej Rady Miejskiej w [...] ( § 2) oraz ogłosić w Dzienniku Urzędowym Województwa Świętokrzyskiego i podać do publicznej wiadomości w Biuletynie Informacji Publicznej ( § 3), nadto przewidziano, że postanowienie wchodzi w życie z dniem podpisania (§ 4).

W skardze do WSA w Kielcach R.J. wniósł o uchylenie powyższego postanowienia oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił naruszenie przepisów:

- art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 492 § 2a Kw przez wydanie postanowienia o wygaśnięciu mandatu, pomimo iż przepis art. 492 § 5 tej ustawy kompetencję w tym zakresie przyznaje radzie gminy,

- art. 492 § 2a w zw. z art. 492 § 1 pkt 5 Kw w zw. z art. 27 pkt 3 Usg przez ich zastosowanie w sprawie, podczas gdy nie zaistniały przesłanki do wydania postanowienia o wygaśnięciu mandatu Burmistrza Miasta i Gminy [...],

- art. 27 pkt 3 Usg przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zatrudnienie w Państwowym Instytucie Geologicznym – Państwowym Instytucie Badawczym jest zatrudnieniem w administracji rządowej, a ponadto przebywanie na urlopie bezpłatnym u pracodawcy narusza zakaz określony w art. 27 pkt 3 w/w ustawy i wypełnia przesłanki określone w art. 492 § 1 pkt 5 Kw,

- art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 492 § 2a Kw przez wydanie postanowienia o wygaśnięciu mandatu w terminie przekraczającym 14-dniowy termin ustawowy od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu,

- art. 2 Konstytucji RP w zakresie, w jakim ustanawia on zasadę budzenia zaufania obywateli do organów władzy publicznej, przez podjęcie rozstrzygnięcia władczego bez jakiegokolwiek uzasadnienia, w tym bez argumentacji odnoszącej się do uznania, że Państwowy Instytut Geologiczny – Państwowy Instytut Badawczy należy do administracji rządowej oraz co do wydania postanowienia w terminie przekraczającym 14-dniowy termin ustawowy liczony od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu,

- art. 31 Konstytucji RP poprzez uchybienie zasadzie proporcjonalności.

Na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej Ppsa) skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z dokumentów: świadectwa pracy wystawionego skarżącemu na okoliczność korzystania przezeń z urlopu bezpłatnego przez cały okres wykonywania funkcji Burmistrza Gminy i Miasta [...] oraz prywatnej opinii prawnej. W obszernym uzasadnieniu skarżący rozwinął zarzuty skargi i podniósł, że brak uzasadnienia kwestionowanego postanowienia uniemożliwia jego sądowoadministracyjną kontrolę.

W odpowiedzi na skargę Komisarz Wyborczy w [...] wniósł o jej oddalenie.

W motywach wyroku uwzględniającego skargę WSA w Kielcach stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy, tj. takim, w którym skarżący był zatrudniony w jednostce, uznanej przez Komisarza Wyborczego za administrację rządową, organem właściwym do oceny, czy zaszły przesłanki wygaśnięcia jego mandatu, jest rada gminy na podstawie art. 492 § 5 Kw.

W ocenie sądu wojewódzkiego odróżnić należy sytuację, w których zdarzenia z którymi ustawodawca wiąże skutek w postaci wygaśnięcia mandatu następują w trakcie kadencji od tych, w których wójt jeszcze przed wyborem wykonywał funkcję, której po objęciu mandatu wykonywać już nie może, bo zakaz w tym względzie wprowadzają przepisy odrębne. Rozróżnienie tych sytuacji ma – zdaniem sądu a quo – znaczenie w kontekście ustalenia, jakiemu organowi powierzono stwierdzenie wygaśnięcie mandatu wójta. Analiza treści art. 492 Kw i systematyka tam zawartych jednostek redakcyjnych wskazywać ma na to, że w przypadku gdy wybrany wójt nie zrzeknie się oznaczonych funkcji, które wykonywał jeszcze przed swym wyborem, właściwym organem do stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu będzie rada gminy.

WSA w Kielcach na wsparcie swych wywodów przywołał motywy zmian w przepisach Kw dokonanych ustawami nowelizacyjnymi z dnia 31 sierpnia 2011 r. oraz z dnia 11 lipca 2014 r. Przywołując uzasadnienie projektu tej drugiej ustawy wskazano, że zamysłem ustawodawcy było powierzenie komisarzowi wyborczemu dotychczasowych kompetencji rady gminy w przedmiocie stwierdzania wygaśnięcia mandatu wójta z przyczyn określonych w art. 27 Usg, ale tylko wówczas, gdy wójt ten obejmie funkcje, o których mowa w art. 492 § 1 pkt 1 Kw w trakcie sprawowania mandatu. Pod pojęciem "naruszenia ustawowych zakazów łączenia funkcji, określonej w odrębnych przepisach" rozumieć należy tylko i wyłącznie sytuacje określone w art. 27 Usg. W ocenie sądu wojewódzkiego przepis art. 492 § 4 Kw należy rozumieć jako uregulowanie szczególne w stosunku do § 1, odnoszące się do sytuacji, w której funkcje, których z mandatem wójta prawo zabrania łączyć, wójt pełnił jeszcze przed wyborem. Na konieczność rozróżniania sytuacji, w których przesłanki wygaśnięcia mandatu mogą zaistnieć dopiero po jego objęciu wskazują także motywy wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 stycznia 2014 r., sygn. akt K 51/12. Rozróżnienie zatem dwóch różnych sytuacji, w których urzeczywistniają się przesłanki powodujące wygaśnięcie mandatu wójta determinuje – zdaniem sądu pierwszej instancji – kompetencje organu właściwego do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Przepis art. 492 § 2a Kw określając kompetencje komisarza wyborczego do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta nawiązuje do art. 492 § 1 pkt 5 Kw, rozumianego jako wystąpienie określonego zdarzenia (w tym przypadku podjęcia zatrudnienia w administracji rządowej), już po objęciu mandatu przez wójta. Przywołując okoliczność, że nowelizacja Kw z dnia 11 lipca 2014 r. dotyczyła norm kompetencyjnych zawartych w art. 492 § 2 i § 2a tego Kodeksu wywodzono dalej w motywach wyroku sądu pierwszej instancji, że gdyby wolą prawodawcy było wprowadzenie kompetencji komisarza wyborczego także do przypadków uregulowanych normą kompetencyjną w art. 492 § 5 Kw, tzn. wtedy, gdy wójt przed wyborem wykonywał funkcje, o których mowa w art. 492 § 1 pkt 5 cyt. ustawy i nie zrzekł się ich w ciągu 3 miesięcy po złożeniu ślubowania, zastrzegłby to przy okazji tej właśnie nowelizacji. Pozostawienie cyt. przepisu w niezmienionym brzmieniu, w powiązaniu z uzasadnieniem projektu noweli Kw z dnia 11 lipca 2014 r. świadczyć ma o tym, że zamysłem ustawodawcy było pozostawienie w kompetencji rady gminy tych przypadków stwierdzania wygaśnięcia mandatu, określonych w art. 492 § 5 tego Kodeksu. Przyjęcie odmiennego stanowiska, wspartego wyjaśnieniem Państwowej Komisji Wyborczej zawartym w piśmie złożonym w trakcie rozprawy – w ocenie sądu wojewódzkiego – oznaczałoby, że przepis art. 492 § 5 Kw jest martwy, co przeczyłoby zasadzie racjonalnej legislacji.

W konsekwencji tych wywodów stwierdzono, że w realiach sprawy organem właściwym do oceny, czy zaszły przesłanki wygaśnięcia mandatu skarżącego była rada gminy, a nie komisarz wyborczy.

Uchylając zaskarżone postanowienie sąd pierwszej instancji miał na uwadze, że postępowanie przed komisarzem wyborczym jest postępowaniem szczególnym, do którego nie mają zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, to z kolei implikowało określenie podstawy prawnej orzekania przez ten sąd. Przyjęcie poglądu, że orzekał w sprawie organ niewłaściwy, wyłączało ponadto zastosowanie art. 141 § 4 Ppsa w części dotyczącej zawarcia w uzasadnieniu wyroku wskazań co do dalszego postępowania.

Komisarz Wyborczy w [...] zaskarżył w całości w/w wyrok, zarzucając naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię:

- art. 492 § 2 Kw poprzez przyjęcie, że przepis ten nie wyłącza z kompetencji rady gminy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu z przyczyn określonych w art. 27 Usg, gdy wójt przed dniem wyboru wykonywał funkcje i nie usunął kolizji w ustawowym terminie, podczas gdy z jego treści wynikać ma wprost, że powody wymienione w art. 27 Usg zostały wyłączone spod kompetencji rady gminy, a przepis ten nie zawiera żadnych wyjątków przyznających radzie gminy uprawnienie do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu z przyczyn określonych w art. 27 tej ustawy;

- art. 492 § 2a Kw poprzez przyjęcie, że przepis ten nie przyznaje

komisarzowi wyborczemu kompetencji do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta

w zakresie powodów wskazanych w art. 27 Usg, w sytuacji gdy nowo wybrany wójt jeszcze przed wyborem pełnił funkcje objęte zakazem, podczas gdy z jego brzmienia wynika jednoznacznie, że komisarz wyborczy jest wyłącznie właściwy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta z przyczyn wymienionych w art. 27 Usg, a cyt. przepis nie zawiera wyłączenia w przypadku, gdy wójt wykonywał zakazane funkcje przed wyborem;

art. 492 § 1 i § 4 Kw polegającą na przyjęciu, że powołane przepisy wyróżniają dwie sytuacje, z którymi ustawodawca wiąże skutek w postaci wygaśnięcia mandatu –

pierwszą przewidzianą w § 1 tego przepisu – gdy zdarzenie będące podstawą

wygaśnięcia mandatu następuje w trakcie kadencji i drugą, przewidzianą w § 4 art. 492 Kw – gdy wójt jeszcze przed wyborem wykonywał funkcję, bądź prowadził działalność

gospodarczą, których po objęciu mandatu pełnić nie może, podczas gdy art. 492 § 1

Kw zawiera katalog przyczyn wygaśnięcia mandatu, zaś § 4 art. 492 cyt. ustawy wskazuje jedynie sposób i termin usunięcia kolizji powstałej wskutek łączenia mandatu wójta z wykonywaniem funkcji lub prowadzeniem działalności gospodarczej i nie wprowadza nowej przesłanki, która nie byłaby objęta dyspozycją art. 492 § 1 Kw;

- art. 492 § 5 Kw poprzez przyjęcie, że przepis ten stanowi normę kompetencyjną dającą radzie gminy uprawnienie do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu z przyczyn określonych w art. 27 Usg, podczas gdy § 2 art. 492 Kw wyraźnie wyłącza spod kompetencji rady gminy powody tam wymienione.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi wojewódzkiemu do ponownego rozpoznania, zaś z uwagi na charakter sprawy domagał się jej rozpoznania na rozprawie wyznaczonej w nieodległym terminie z pominięciem kolejności wpływu spraw.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ wyborczy podnosi, że WSA w Kielcach wskutek błędnej wykładni przepisów art. 492 § 2, § 2a, § 4 i § 5 Kw wywiódł nieprawidłowy wniosek o braku kompetencji komisarza wyborczego do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Gminy i Miasta [...] i niezasadnie uznał, że uprawnienie w tym zakresie posiada rada gminy.

W odpowiedzi R.J. na skargę kasacyjną, działającego przez profesjonalnego pełnomocnika, wniesiono o jej oddalenie w całości, zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania kasacyjnego wg norm przepisanych, oraz nieuwzględnienie wniosku organu o wyznaczenie rozprawy z pominięciem kolejności wpływu spraw.

W ocenie skarżącego należy uznać, że wyróżnienie dwóch sytuacji faktycznych, w których materializują się przesłanki powodujące wygaśnięcie mandatu wójta (po objęciu mandatu – w przypadkach określonych w art. 492 § 1 pkt 5 Kw, bądź jeszcze przed aktem wyboru – w sytuacji z art. 492 § 4 Kw) jest efektem prawidłowej wykładni przez sąd wojewódzki przepisów zawartych w art. 492 Kw. Eksponowano ponadto brak uzasadnienia zaskarżonego postanowienia Komisarza Wyborczego w [...].

Podczas rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska i argumentację prezentowaną we wniesionych pismach procesowych. Zdaniem organu wyborczego z art. 492 § 4 Kw wynika wyłącznie termin do usunięcia kolizji w zajmowaniu mandatu wójta i wykonywaniu zakazanych ustawowo funkcji, nie jest to przepis prawa materialnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

W świetle art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) – dalej Ppsa, skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, ponieważ w świetle art. 183 § 1 Ppsa rozpoznaje sprawę w jej granicach, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 Ppsa (a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych nie dostrzeżono), to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej. Oznacza to, że nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Istota sprawy rozpoznawanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, a wywołanej wniesioną skargą kasacyjną sprowadza się do oceny prawidłowości wykładni przepisów art. 492 Kw dokonanej przez WSA w Kielcach, które odnoszą się do ustalenia właściwości organu do podjęcia aktu stwierdzenia wygaśnięcia mandatu burmistrza z przyczyn określonych w art. 27 Usg, tj. gdy osoba wybrana burmistrzem jeszcze przed dokonanym wyborem wykonuje zakazane przez cyt. przepis funkcje i nie dokonuje w terminie wskazanym w art. 492 § 4 Kw, tj. w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, zrzeczenia się tych funkcji. Innymi słowy, chodzi tu o ustalenie, czy w oznaczonym stanie faktycznym sprawy właściwym organem do wydania aktu stwierdzającego wygaśnięcie mandatu był – jak to wywodzi wnoszący skargę kasacyjną – wojewódzki komisarz wyborczy – czy też, jak przyjął to w zaskarżonym wyroku sąd pierwszej instancji – jest nim rada gminy.

Stan faktyczny sprawy nie jest przedmiotem sporu – Komisarz Wyborczy w [...] uznając, że skarżący wybrany na Burmistrza Gminy i Miasta [...] jeszcze przed dniem wyboru był zatrudniony w podmiocie, który stanowi część administracji rządowej, skoro nie zrzekł się tej funkcji w przewidzianym w art. 492 § 4 Kw terminie, dał asumpt do wydania przez organ wyborczy postanowienia o stwierdzeniu wygaśnięcia jego mandatu. W ocenie tego organu jest on uprawniony (właściwy) do wydania takiego aktu, z uwagi na normy zawarte w art. 492 §§ 2 i 2a Kw. Odmienny pogląd został wyrażony w zaskarżonym wyroku, gdzie – co wymaga podkreślenia – nie dokonano oceny pod względem materialnoprawnym, czy istotnie zatrudnienie skarżącego wypełnia przesłanki z art. 27 Usg, uniemożliwiające mu piastowanie urzędu Burmistrza Gminy i Miasta [...] – ale ograniczono się wyłącznie do kwestii właściwości podmiotu uprawnionego do podjęcia aktu w przedmiocie wygaśnięcia mandatu burmistrza.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w tym składzie stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym wyroku, odnośnie wykładni przepisów art. 492 § 1, § 2, § 2a, § 4 i § 5 Kw w kontekście właściwości organu uprawnionego do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu burmistrza jest prawidłowe, a zarzuty błędnej wykładni cyt. przepisów zawarte w skardze kasacyjnej nieuprawnione.

Trafnie WSA w Kielcach prezentuje wykładnię systemową przepisów art. 492 Kw normującego podstawy stwierdzania wygaśnięcia mandatu wójta (burmistrza, prezydenta miasta) oraz właściwość organu do podjęcia aktu stwierdzającego jego wygaśnięcie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wykładnia art. 492 Kw wymaga uwzględnienia także kontekstu konstytucyjnego, skoro istota rozpoznawanej sprawy odnosi się również do kompetencji organu jednostki samorządu terytorialnego. Z mocy art. 7 Konstytucji RP "Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", z kolei z art. 163 i art. 165 ust. 2 Konstytucji RP wynika odpowiednio, że "Samorząd terytorialny wykonuje zadania publiczne nie zastrzeżone przez Konstytucję lub ustawy dla organów innych władz publicznych" oraz "Samodzielność jednostek samorządu terytorialnego podlega ochronie sądowej". Z przywołanych przepisów konstytucyjnych wynika obowiązek ścisłego rozumienia kompetencji, przy tym takiego, które nie może pozbawić samorządu terytorialnego, także w aspekcie kompetencyjnym, należnych mu uprawnień.

Jedną z przyczyn stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta (a z mocy art. 5 pkt 6 Kw odnosi się to zarazem do burmistrza) ujętą przepisem art. 492 § 1 pkt 5 Kw jest "naruszenie ustawowych zakazów łączenia funkcji wójta z wykonywaniem funkcji lub prowadzenia działalności gospodarczej, określonych w odrębnych przepisach". Pozostałe przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta ujęte w pkt. 1-4 oraz 6-10 § 1 art. 492 Kw (odmowa złożenia ślubowania; niezłożenie w terminach określonych w odrębnych przepisach oświadczenia o swoim stanie majątkowym; pisemne zrzeczenie się mandatu; utrata prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów; orzeczenie niezdolności do pracy lub niezdolności do samodzielnej egzystencji w trybie określonym w przepisach o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych na okres co najmniej do końca kadencji; śmierć; odwołanie w drodze referendum; odwołanie wójta w trybie art. 96 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym; zmiany w podziale terytorialnym) nie miały znaczenia w sprawie. Autor skargi kasacyjnej zarzucił błędną wykładnię art. 492 § 1 Kw nie dostrzegając, że cyt. przepis dzieli się na mniejsze jednostki redakcyjne – punkty – w których określono odrębne przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta. Oczywiste jest, biorąc pod uwagę oznaczony stan faktyczny sprawy, że chodziło w niej wyłącznie o jedną z przesłanek wygaśnięcia mandatu wójta, tj. tę, która została określona w art. 492 § 1 pkt 5 Kw, na co zdaje się wskazywać uzasadnienie skargi kasacyjnej (s. 10). Pod pojęciem określonych w art. 492 § 1 pkt 5 Kw "naruszenia ustawowych zakazów łączenia funkcji z wykonywaniem funkcji ..., określonych w odrębnych przepisach", jak zasadnie przyjęto w zaskarżonym wyroku, należy rozumieć m. in. powody wskazane w art. 27 Usg, wedle którego funkcji wójta m. in. nie można łączyć z "zatrudnieniem w administracji rządowej" (art. 27 pkt 3 Usg).

Komisarz Wyborczy w [...] eksponuje, że treść art. 492 § 2 i § 2a Kw wyklucza kompetencję rady gminy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta. Przywołane przepisy stanowią odpowiednio, że "Wygaśnięcie mandatu wójta z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 1, 2 i 5 - z wyjątkiem powodów wskazanych w art. 27 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, stwierdza rada gminy, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić wójtowi złożenie wyjaśnień", oraz, że "Wygaśnięcie mandatu wójta z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 3, 4 i 5 - w zakresie powodów wskazanych w art. 27 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, oraz pkt 6 i 7, stwierdza komisarz wyborczy, w drodze postanowienia, w terminie 14 dni od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Postanowienie komisarza wyborczego ogłasza się w wojewódzkim dzienniku urzędowym oraz podaje do publicznej wiadomości w Biuletynie Informacji Publicznej".

Rzecz jednak w tym, co trafnie sąd wojewódzki dostrzegł, iż brzmienie art. 492 § 4 i § 5 Kw zawiera szczególne rozwiązanie, gdy idzie o następstwa wykonywania oznaczonej funkcji przez wójta jeszcze przed dniem wyboru na tę funkcję. W takim przypadku w myśl art. 492 § 4 Kw osoba wybrana wójtem (burmistrzem lub prezydentem miasta) jest zobowiązana do zrzeczenia się funkcji w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, w konsekwencji zaś niezrzeczenia się takiej funkcji w powyższym terminie, zgodnie z art. 492 § 5 Kw to rada gminy stwierdza wygaśnięcie mandatu wójta, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od upływu tego terminu. Pod pojęciem wykonywania funkcji, o których mowa w art. 492 § 1 pkt 5 Kw, do którego odsyła się w treści art. 492 § 4 cyt. ustawy, rozumieć należy ustawowy zakaz łączenia funkcji wójta (burmistrza, prezydenta miasta) z wykonywaniem funkcji, określony w "odrębnych przepisach". Przez te odrębne przepisy należy rozumieć przepisy Usg, zatem jednym z ustawowych zakazów będzie brak możliwości dalszego zatrudnienia w administracji rządowej (art. 27 pkt 3 Usg) przez osobę, która uzyskała mandat wójta. Taka osoba pozostając w zatrudnieniu w administracji rządowej, oczywiście może kandydować na urząd wójta (burmistrza, prezydenta miasta), w razie jednak wyboru zgodnie z art. 492 § 4 Kw, będzie musiała zrzec się funkcji, innymi słowy zaprzestać zatrudnienia w administracji rządowej, w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Z mocy art. 492 § 5 Kw, jeżeli osoba wybrana wójtem (burmistrzem, prezydentem miasta) nie zrzeknie się zabronionej przepisem art. 27 Usg funkcji, zatem nie doprowadzi do ustania zakazu tzw. incompabilitas, tj. zakazu łączenia oznaczonym funkcji (stanowisk). Trafnie WSA w Kielcach wskazał zatem, że w takim przypadku, z mocy art. 492 § 5 Kw to rada gminy w drodze uchwały stwierdza wygaśnięcie mandatu, w terminie miesiąca od dnia upływu terminu dla osoby, wybranej wójtem, na zrzeczenie się zakazanej prawem funkcji (stanowiska).

Podzielić należy to stanowisko sądu wojewódzkiego, w którym wskazuje się, że przepis art. 492 § 2a Kw określając kompetencję komisarza wyborczego do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta nawiązuje do określonego zdarzenia, które – w aspekcie art. 492 § 4 Kw – wystąpiło już po objęciu mandatu. Zasadnie sąd pierwszej instancji wskazuje ponadto, że na mocy ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zmianie ustawy – Kodeks wyborczy oraz innych ustaw (Dz. U. z 2014 r., poz. 1072) zmianom poddano treść art. 492 Kw w jego § 2 i § 2a, nowelizacja ta nie dotknęła natomiast przepisów art. 492 § 4 i § 5 cyt. ustawy. Innymi słowy, ustawodawca pozostawił w kompetencjach rady gminy stwierdzanie wygaśnięcia mandatu wójta z tego względu, że nie usunął on w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania, przeszkody wynikającej z zakazów określonych w art. 492 § 1 pkt 5 Kw, skoro przed dniem wyboru wykonywał oznaczoną funkcję, która nie może być łączona z mandatem organu wykonawczego gminy. Zgodzić się także wypadnie i z tym wywodem sądu wojewódzkiego, że przyjęcie odmiennego poglądu przeczyłoby racjonalności ustawodawcy, nadto prowadziłoby do wniosku, że przepis art. 492 § 5 Kw byłby w istocie martwy.

Wbrew wywodom zawartym w skardze kasacyjnej, WSA w Kielcach nie dopuścił się przeto błędnej wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów art. 492 §§ 1, 2, 2a, 4 i 5 Kw. Nie można także podzielić stanowiska skarżącego kasacyjnie organu wyborczego, jakoby przepis art. 492 § 4 Kw nie był przepisem prawa materialnego. Zresztą, taki pogląd oznaczałby wewnętrzną sprzeczność skargi kasacyjnej, podnoszącej wszak zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, a wśród naruszonych tego typu przepisów wymieniono m. in. ten właśnie przepis prawa.

Z tych przyczyn uznać należało, że skarga kasacyjna nie zawierała usprawiedliwionych podstaw, co prowadziło na zasadzie art. 184 Ppsa do jej oddalenia. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 Ppsa.