Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3204/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1, ust. 3 -7, art. 23f ust. 1, art. 8
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 208 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem niniejszego postępowania jest kontrola decyzji Ministra Finansów z dnia [...] września 2013 r., wydanej na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm.; dalej; O.p.) oraz art. 2 ust. 6 i ust. 7 w zw. z art. 2 ust. 3 i 4 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.; dalej: u.g.h.), którą po rozpatrzeniu odwołania H. Sp. z o.o., z siedzibą w W. (strona, Spółka) w postępowaniu wszczętym z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na automatach A. o numerach: [...] i [...], należące do Spółki, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2013 r., utrzymano w mocy decyzję z dnia [...] marca 2013 r., rozstrzygającą, że gry prowadzone na automatach o numerach: [...] i [...], należące do Spółki, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Powyższą decyzję wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na automatach A. o numerach: [...] i [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Postanowienie zostało doręczone w dniu [...] kwietnia 2012 r.

Stosownie do art. 2 ust. 7 zdanie drugie ustawy o grach hazardowych Minister Finansów pismem z dnia [...] sierpnia 2012 r. wezwał Spółkę do przedstawienia badań technicznych ww. urządzeń A. o numerach: [...] i [...], zindywidualizowanych dla każdego urządzenia, przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie 60 dni od dnia doręczenia ww. wezwania. Wezwanie zostało doręczone w dniu [...] sierpnia 2012 r.

Ponadto Minister Finansów pismem z dnia [...] września 2012 r. zwrócił się z zapytaniem do jednostek badających, czy Spółka zwracała się do nich o przeprowadzenie badań technicznych urządzeń, w stosunku do których Minister) Finansów prowadzi postępowanie z urzędu, a jeśli tak, to kiedy i jaką uzyskała odpowiedź. Z uzyskanych informacji wynika, że Spółka wprawdzie zwracała się do jednostek badających w kwestii przeprowadzenia przedmiotowych badań, jednakże w żadnym z przypadków niej doszło do ich przeprowadzenia, ponieważ warunki i terminy przeprowadzenia badań nie zostały uzgodnione i wyznaczone.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012 r. Minister Finansów zawiadomił Spółkę o nie załatwieniu sprawy w terminie, podając przyczyny niedotrzymania terminu i ustalił nowy termin załatwienia sprawy do dnia [...] października 2012 r.

Pismem z dnia [...] października 2012 r. Spółka poinformowała Ministra Finansów, iż w związku z wezwaniem z dnia [...] sierpnia 2012 r. wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań przedmiotowych urządzeń. Uzyskała odpowiedź z W. w L., jednakże z uwagi na informacje o cofnięciu upoważnienia do przeprowadzenia badań nie ustalała szczegółów badań z tą jednostka. Pismem z dnia [...] września odpowiedzi udzieliła P., która wskazał, że jest możliwe jedynie badanie urządzeń w siedzibie jednostki badającej, dlatego też pismem z dnia [...] września 2012 r. Spółka wystąpiła o doprecyzowanie warunków badania. Do przedmiotowego pisma nie zostały dołączone zapytania skierowane do jednostek badających upoważnionych do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Ponadto z pisma nie wynika, w jakim terminie Spółka przedłoży badanie techniczne przedmiotowych urządzeń.

Pismem z dnia [...] września 2012 r. Minister Finansów wezwał Spółkę do złożenia, w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania, wyjaśnień: do ilu i których jednostek badających Spółka wystąpiła o przeprowadzenie przedmiotowych badań, czy uzyskała odpowiedź od jednostek badających i jakiej treści wraz z dokumentacją potwierdzającą treść wyjaśnień, oraz do przesłania opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier z przeprowadzonego badania ww. urządzeń. Strona odebrała ww. wezwanie w dniu [...] października 2012 r.

W dniu [...] listopada 2013 r. aplikant adwokacki, działając na podstawie upoważnienia udzielonego przez radcę prawnego (...) zapoznał się z aktami sprawy stanowiącej przedmiot niniejszej decyzji.

W związku z dokonanym przeglądem akt aplikant złożył do protokołu wniosek o udzielenie 7 dniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego z uwagi na konieczność przeanalizowania materiału, który nie był wcześniej znany stronie.

Wypowiadając się w sprawie zebranego materiału dowodowego w piśmie z dnia [...] grudnia 2013 r. pełnomocnik strony oświadczył, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do zakończenia postępowania. Ponadto pełnomocnik strony wskazał, iż ewentualne wydanie decyzji w niniejszej sprawie jest, zdaniem strony, przedwczesne wobec faktu, iż do dnia dzisiejszego nie została prawomocnie zakończona sprawa wszczęta skargą na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2012 r. przez Spółkę w przedmiocie cofnięcia upoważnienia przez Ministra Finansów W. w P., zaznaczając jednocześnie, iż strona postępowania składa skargę kasacyjną od orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 września 2012 r. wydanego w sprawie VI SA/Wa 839/12, doręczonego stronie wraz z uzasadnieniem w dniu 10 grudnia 2012 r. Pełnomocnik wniósł o zawieszenie postępowania w przedmiotowej sprawie do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie cofnięcia upoważnienia przez Ministra Finansów W. w P. oraz przedłożył nowe wnioski dowodowe.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 r. Minister Finansów odmówił zawieszenia postępowania na wniosek Spółki z dnia [...] grudnia 2012 r. o zawieszenie postępowania w przedmiocie rozstrzygnięcia charakteru gier do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie wszczętej skargą na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2012 r. utrzymujące w mocy postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2012 r. odmawiające Spółce wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia upoważnienia przez Ministra Finansów W. w P. Skarżąca pismem z dnia [...] marca 2013 r. złożyła zażalenie na powyższe postanowienie. Po rozpatrzeniu zażalenia Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] maja 2013 r. utrzymał w mocy powyższe postanowienie z dnia [...] lutego 2013 r.

Decyzją z dnia [...] marca 2013 r. Minister Finansów rozstrzygnął w przedmiocie gier prowadzonych na automatach A. o numerach: [...] i [...] należących do Spółki, iż gry prowadzone na ww. automatach są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Spółka wniosła w terminie odwołanie od powyższej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2013 r. zaskarżając ją w całości i zarzucając zaskarżonej decyzji:

- niezastosowanie art. 208 § 1 O.p. w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia.

- niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu posiadanym przez stronę nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja zastała zakończona.

- niezastosowanie art. 23f ust. 5 pkt. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez odmowę cofnięcia upoważnienia jednostce badającej – W. w P. - upoważnienia do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier wobec istnienia uzasadnionych zastrzeżeń, co do bezstronności osób zarządzających tą jednostką.

- błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h. poprzez uznanie, iż urządzenia A. o numerach: [...] i [...] umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać, jako wygranej rzeczowej.

W związku z powyższym spółka wniosła o uchylanie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w całości, jako że jest bezprzedmiotowe.

Pismem z dnia [...] maja 2013 r. Minister Finansów powiadomił Spółkę o przysługującym uprawnieniu do wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem decyzji, zgodnie z art. 200 § 1 O.p.

W dniu [...] czerwca 2013 r. aplikant adwokacki, działając na podstawie upoważnienia udzielonego przez radcę prawnego (...) zapoznał się z aktami sprawy stanowiącej przedmiot niniejszej decyzji.

W związku z dokonanym przeglądem akt aplikant złożył do protokołu wniosek o udzielenie 7 dniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego z uwagi na konieczność przeanalizowania materiału, który nie był wcześniej znany stronie.

Wypowiadając się w sprawie zebranego materiału dowodowego w piśmie z dnia [...] czerwca 2013 r. pełnomocnik strony oświadczył, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do zakończenia postępowania odwoławczego. Ponadto pełnomocnik strony wskazał, iż ewentualne wydanie decyzji w drugiej instancji w niniejszej sprawie jest, zdaniem strony, przedwczesne wobec faktu, iż do dnia dzisiejszego nie została prawomocnie zakończona sprawa wszczęta skargą na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2012 r. przez Spółkę w przedmiocie cofnięcia upoważnienia przez Ministra Finansów W. w P., zaznaczając jednocześnie, iż strona postępowania składa skargę kasacyjną od orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 września 2012 r., wydanego w sprawie VI SA/Wa 839/12, doręczonego stronie wraz z uzasadnieniem w dniu 10 grudnia 2012 r. Pełnomocnik wniósł o zawieszenie postępowania w przedmiotowej sprawie do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie cofnięcia upoważnienia przez Ministra Finansów W. w P.

Postanowieniem z dnia [...] września 2013 r. Minister Finansów odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego na wniosek Spółki z dnia [...] lipca 2013 r. o zawieszenie postępowania w przedmiocie rozstrzygnięcia charakteru gier do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie wszczętej skargą na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2012 r., utrzymujące w mocy postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2012 r., odmawiające Spółce wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia upoważnienia przez Ministra Finansów W. w P. Skarżąca złożyła zażalenie na powyższe postanowienie.

Dnia [...] września 2013 r. Minister Finansów wydał wspomnianą na wstępie decyzję utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję Ministra Finansów z dnia [...] marca 2013 r.

Postanowieniem z dnia [...] października 2013 r. Minister Finansów umorzył postępowanie zażaleniowe w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania odwoławczego prowadzonego w sprawie rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach A. o numerach: [...] i [...] do czasu prawomocnego ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie odmowy wszczęcia postępowania dotyczącego cofnięcia upoważnienia jednostce badającej – W. w P. przez Ministra Finansów upoważnienia do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier. Podejmując takie rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie Minister Finansów wyjaśnił, iż w rozpoznawanej sprawie wystąpiła na etapie postępowania zażaleniowego przesłanka bezprzedmiotowości, gdyż "główne" postępowanie, czyli te, o którego zawieszenie wnioskowała strona, zostało zakończone wydaniem decyzji przez Ministra Finansów z dnia [...] września 2013 r., która została doręczona stronie w dniu [...] września 2013 r. Ponieważ instytucja zawieszenie postępowania może być stosowana tylko wtedy, gdy prowadzone jest inne jurysdykcyjne postępowanie będące postępowaniem "głównym", obligowało to tym samym organ II instancji do umorzenia postępowania w przedmiocie zażalenia i odstąpienia tym samym od merytorycznego orzekania w sprawie.

Skargę na powyższą decyzję Ministra Finansów wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. z dnia 19 listopada 2009 r., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu posiadanym przez skarżącego nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona;

2. art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia;

3. art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, iż urządzenie A. o numerach: [...] i [...] umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową;

4. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniu będącym przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii jednostki badającej sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w piśmie skarżącego z [...] grudnia 2012 r. i [...] kwietnia 2013 r. (wypowiedzi przed wydaniem decyzji I i II instancji);

5. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowym urządzeniu umożliwia graczowi uzyskanie wygranych rzeczowych, co łącznie z rzekomym wystąpieniem elementu losowości w grze umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h.;

6. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opinii sporządzonej przez jednostkę badającą – W. w P. oraz pominięcie w procesie orzekania wniosków wypływających z orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07) ze względu na fakt, iż zdaniem organu "wyrok taki nie figuruje w bazie orzeczeń SN", a w konsekwencji uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia;

7. art. 180 § 1 w zw. z art. 181, art. 187 i art. 197 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach opinii (sprawozdania z badań) o charakterze gier na spornym urządzeniu należącym do skarżącego, wydanej przez jednostkę badającą nieposiadającą uprawnień (akredytacji) do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w konsekwencji nie posiadającą wiadomości specjalnych niezbędnych do wydania rzeczonej opinii będącej podstawą wydania skarżonej decyzji tak po stronie jednostki jak i osoby prowadzącej badanie.

Skarżący pogrupował zgłoszone zarzuty i rozpatrywał je odrębnie jako zarzuty 1 i 2, zarzuty 3, 4, 5 i 6, obejmujące przede wszystkim zarzuty procesowe, oraz zarzut 7.

W nawiązaniu do powyższych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2013 r. w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, a także zasądzenie od Ministra Finansów na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowo-administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2013 r. organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Odnosząc się do pierwszego i drugiego zarzutu zgodnie z którymi postępowanie nie mogło być wszczęte ani prowadzone, gdyż dotyczyło przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona, Minister Finansów przypomniał, że zgodnie z art. 2 ust. 6 minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Art. 2 ust. 7 stanowi natomiast, iż do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może natomiast zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, że rozstrzygnięcie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, zostało uzależniono od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane.

Natomiast w art. 2 ust. 7 ustawy ustawodawca nie ograniczył kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych - wyrażonych dyspozycją art. 2 ust. 6 - do rozstrzygania jedynie spraw dotyczących przedsięwzięć planowanych lub realizowanych, lecz uregulował w nim kwestie dokumentów, które wnioskodawca zobowiązany jest załączyć do wniosku w przypadku ubiegania się o wydanie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy.

W tym miejscu organ wskazał, że przytoczony przepis ust. 7 art. 2 został dodany do ustawy ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i obowiązuje od dnia 14 lipca 2011 r.

Nowelizacja wprowadzająca ust. 7 do przepisu art. 2 ustawy miała na celu doprecyzowanie dokumentów, w oparciu o które minister właściwy do spraw finansów rozstrzyga o charakterze gry, przy czym jednoznacznie wskazano, że przedłożenia określonych dokumentów organ ma prawo zażądać także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Potwierdzeniem powyższego jest uzasadnienie (druk nr 3860) do projektu ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, Poz. 779), w którym zasadność dodania do art. 2 ustępu 7 cytowanym wyżej brzmieniu, uzasadniono w następujący sposób, cyt.: " Ustawa o grach hazardowych pozostawiła ministrom właściwemu do spraw finansów publicznych kompetencję do rozstrzygania, czy dam przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego, nie określiła natomiast, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o decyzję Ministra Finansów, czy dane przedsięwzięcie jest grą losową, zakładem wzajemnych, grą na automacie w rozumieniu ustawy. W przeszłości ta kwestia nie była regulowana w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co powodowało, że podmioty zwracały się o rozstrzygnięcie, nie przedstawiając dokumentów niezbędnych do rozstrzygnięcia. Pojawiały się też trudności, gdy Minister Finansów wszczynał z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy dane przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego i na podstawie dotychczasowych przepisów nie mógł żądać od podmiotu dokumentacji dotyczącej tego przedsięwzięcia. Proponuje się zatem określenie, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o rozstrzygnięcie oraz aby Minister Finansów, prowadząc postępowanie z urzędu, także mógł żądać od strony takich dokumentów; zatem w przypadku złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji, strona jest obowiązana załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów pubłicznych może z kolei zażądać przedłożenia takich dokumentów także od strony uczestniczącej w postępowaniu prowadzonym z urzędu ".

Organ wskazał, że z przepisu art. 2 ust. 6, a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u.g.h., który precyzuje kwestię dokumentów, nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losowa, zakładem wzajemnych albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana, gdyż automaty A. o numerach: [...] i [...], zostały zatrzymane w wyniku czynności kontrolnych organu.

Wskazał, że skarżąca na poparcie swojego stanowiska odnośnie braku podstaw prawych do wszczęcia postępowania z urzędu przytoczyła orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. I SA/Gd 738/12, w którym Sąd stwierdził, że Minister Finansów rozstrzyga o charakterze gry na automacie lub zakładu wzajemnego tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu wzajemnego nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku, co zostało przez Sąd wywiedzione z brzmienia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy.

Organ podkreślił, że orzecznictwo sądów administracyjnych w tej kwestii nie jest jednolite. Z poglądem takim nie zgodził się m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrażając w wyroku z dnia 29 maja 2013 r., sygn.. III SA/Kr 930/12 następujące stanowisko, cyt: "Z żądaniem wydania decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. może wystąpić zainteresowana strona dołączając do wniosku wymaganą dokumentację, ale mogą to uczynić również organy celne w ramach prowadzonego postępowania celnego wszczętego z urzędu. Art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie przewiduje w tym zakresie ograniczeń. (...). Sąd nie podziela odmiennego poglądu wyrażonego m. in. w wyroku WSA w Gdańsku, z dnia 6.11.2012 r., sygn. akt I SA/Gd 738/12. W wyroku tym sąd stwierdził, że procedura rozstrzygania w drodze decyzji Ministra Finansów, o charakterze gry lub zakładu może być wszczęta na wniosek lub z urzędu, jednak tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. Przede wszystkim wniosku takiego nie można wyprowadzić z brzmienia art. 2 ust. 6 u.g.h., ponadto stanowisko takie prowadziłoby do rozstrzygania o charakterze gry w różnych stanach faktycznych przez różne podmioty. "

W ocenie ww. Sądu ustalenia, czy kwestionowane urządzenie spełniało wymogi techniczne dla automatów do gier (w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych) dotyczą elementu stanu faktycznego i stosowanie różnych procedur (a wiec w drodze decyzji Ministra Finansów, czy w drodze opinii biegłego sądowego) nie może być uzależnione od tego, czy element tego stanu faktycznego dotyczy przedsięwzięcia przyszłego, czy przedsięwzięcia już zrealizowanego (wyrok z dnia 25 kwietnia 2013 r. sygn. III SA/Kr 1180/12).

Biorąc powyższe pod uwagę, organ nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, że postępowanie w przedmiotowej sprawie nie mogło być wszczęte, gdyż Minister Finansów nie miał kompetencji do wszczęcia postępowania z urzędu tylko dlatego, że realizowane przez skarżącą przedsięwzięcie zostało zakończone, a de facto przerwane w skutek działań kontrolnych organu celnego.

W tym stanie rzeczy zdaniem organu nie znajdują uzasadnienia argumenty skarżącej, że Minister Finansów winien umorzyć wszczęte postępowanie zgodnie z art. 208 § 1 O.p., z racji tego, że było ono bezprzedmiotowe, gdyż od początku brak mu było "elementu materialnoprawnego w postaci stanu przedsięwzięcia planowanego lub będącego w toku realizacji".

Przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego | rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. (...) Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu (wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2003 r., III SA 2225/01, Biul. Skarb. 2003, nr 6, s. 25).

Skoro Minister Finansów posiada ustawowe kompetencje wyrażone przepisem art. 2 ust. 6 ustawy do rozstrzygania czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą automacie w rozumieniu ustawy, niezależnie od etapu, na jakim dane przedsięwzięcie się znajduje, to jest władny załatwić sprawę poprzez rozstrzygnięcie jej co do istoty, a więc orzeczenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy (jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) bądź orzeczenie, że dana gra na automacie grą taką w rozumieniu ustawy nie jest.

W związku z powyższym organ za bezzasadny uznał zarzut naruszenia art. 208 O.p., poprzez brak umorzenia wszczętego z urzędu postępowania.

Odnosząc się do trzeciego zarzutu zgodnie z którym punkty zdobyte podczas gry na urządzeniach A. o numerach: [...] i [...] nie stanowią wygranej rzeczowej, lecz zdaniem skarżącego zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, Minister Finansów podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Minister Finansów w tym zakresie przypomniał, że definicję wygranej rzeczowej zawiera art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z przywołanym przepisem wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Jednocześnie Minister Finansów wyjaśnił, iż nie sposób przyjąć, iż podczas odcinka czasu (wykupionego wraz z punktami kredytowymi przez gracza) toczy się tylko jedna gra. Jak wynika ze sprawozdania nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. i [...] z dnia [...] lipca 2013 r. kwota wpłacona na początku nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniony graczowi do korzystania z automatu, ale przede wszystkim na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier. W wykupionym czasie gry grający ma możliwość przeprowadzania szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów z symbolami i naciśnięcie przycisku START/STOP), obracaniu się bębnów, zatrzymaniu bębnów (naciśnięcie przycisku START/STOP) i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów w liczniku KREDYT., a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry.

Nie ulega zatem wątpliwości, że grający za punkty uzyskane w rozgrywce może rozpocząć nową grę. Tym samym niesłuszny jest zarzut strony, że zdobyte punkty nie stanowią wygranej rzeczowej. Należy bowiem wskazać, że, jak to zostało wskazane powyżej (a co zostało potwierdzone opinią jednostki badającej), zdobyte punkty można wykorzystać w następnych grach.

Odnosząc się do cytowanego w skardze wyroku Sądu Rejonowego w Radomsku VI Wydział Karny z dnia 25 lutego 2013 r., sygn. akt VI K 637/12, na który powołuje się skarżąca na poparcia tezy, że urządzenie A. nie realizuje żadnych wygranych rzeczowych stwierdzić należy, że orzeczenie wydane zostało w indywidualnej sprawie w oparciu o przepisy kodeksu karnego i kodeksu karnego skarbowego (dotyczy urządzenia [...]), które nie mają zastosowania w niniejszej sprawie - prowadzonej w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gry na automatach A. o numerach: [...] i [...] w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, iż gry prowadzone na automatach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do czwartego oraz piątego zarzutu dotyczącego oddalenia wniosków dowodowych strony i wybiórczej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Minister Finansów stwierdził, że

Po zapoznaniu się z materiałami zgromadzonymi w sprawie organ stwierdził, że żądanie skarżącej w zakresie dopuszczenia w poczet materiału dowodowego opinii prawnych, zaświadczenia producenta oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki jest nieuzasadnione i nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem wszystkie istotne okoliczności (mające znaczenie dla sprawy) zostały udowodnione badaniem technicznym przeprowadzonym przez jednostkę badającą.

Organ podkreślił przy tym, że w procesie rozstrzygania, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ustawa ta przypisuje swoiste znaczenie badaniu technicznemu jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W związku z powyższym żądanie dopuszczenia w poczet materiału dowodowego w niniejszej sprawie zaświadczenia producenta automatów A. z dnia [...] czerwca 2010 r., opinii prawnej "w przedmiocie oceny zgodności symulatora zręcznościowego o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych" prof. dr hab. M. C. oraz opinii sporządzonej przez inż. J. K. - biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki, nie zasługiwało na uwzględnienie.

Na marginesie organ zauważył, iż dowody przedkładane przez stronę nie dotyczą przedmiotowych automatów A. o numerach: [...] i [...] a odnoszą się do "urządzenia A." w wersji programowej "A.". Dodać przy tym należy, że są to opinie z 2010 r., co rodzi wątpliwości odnośnie ich aktualności.

Ze sprawozdania jednostki badającej wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że gra na urządzeniach A. o numerach: [...] i [...], jest grą hazardową.

Odnosząc się do zarzutów kierowanych pod adresem jednostki badającej odnośnie braku posiadania przez nią uprawnień do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier zauważyć należy, że kwestia ta jest obecnie przedmiotem postępowania, jakie toczy się przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, ze skargi kasacyjnej H. Sp. z o. o od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 28 września 20012r., sygn. VI SA/Wa 839/12 w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia jednostce badającej upoważnienia do badań automatów i urządzeń do gier. Zgodnie z treścią art. 23 f ust. 1 ustawy upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela Minister Finansów jednostce badającej. Upoważnienie to stanowi umocowanie organu do prowadzenia odpowiednich badań i nie nosi znamion rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy z zakresu administracji publicznej, nie tworzy zatem na rzecz innych podmiotów żadnych praw i obowiązków (co stwierdził WSA w ww. wyroku).

W związku z powyższym kwestionowanie przez skarżącą uprawnień L. w P. nie może być przedmiotem niniejszego postępowania.

Podkreślić należy, że jednostka badająca W. w P. spełnia warunki, o których mowa w art. 23 f ust. 1 ustawy, o czym świadczy udzielone przez Ministra Finansów - wciąż aktualne - upoważnienie do wydawania opinii technicznych automatów i urządzeń do gier.

W przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w art. 23 f ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23 b ustawy, minister właściwy do spraw finansów publicznych, zgodnie z art. 23f ust. 5 pkt 1 ustawy, cofa w drodze decyzji upoważnienie do przeprowadzania badań technicznych. Taka sytuacja nie miała miejsca w przypadku L. w P., zatem udzielone ww. jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienie do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier jest obowiązujące, a sporządzone przez nią opinie są pełnoprawnym dowodem, który podlega ocenie w postępowaniu administracyjnym.

W związku z powyższym, zarzuty podnoszone przez skarżącą dotyczące naruszenia zasad postępowania poprzez nieprzeprowadzenia postępowania w niezbędnym zakresie i braku dążenia do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz oddalenie wniosków dowodowych nie znajdują uzasadnienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2013 r., którą utrzymano w mocy decyzję tegoż organu z dnia [...] marca 2013 r., rozstrzygającą, że gry prowadzone na automatach o numerach: o numerach: [...] i [...], należące do H. Sp. z o.o., są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Jak już wskazano, skarżący pogrupował w skardze wniesione zarzuty, wyraźnie wyodrębniając zarzuty procesowe (zarzuty 3, 4, 5 i 6).

Na wstępie trzeba stwierdzić, że Sąd akceptuje co do zasady stanowisko organu przedstawione w odpowiedzi na skargę i odzwierciedlające argumentację podniesioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Ministra Finansów.

Postępowanie w niniejszej sprawie - w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na automatach A. o numerach: [...] i [...], należące do Spółki, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, zostało wszczęte z urzędu, postanowieniem Ministra Finansów z dnia [...] marca 2012 r.

Postępowanie było prowadzone na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która to ustawa weszła w życie (z nieistotnymi dla rozpatrywanej sprawy wyjątkami) z dniem 1 stycznia 2010 r., w brzmieniu uwzględniającym dokonane zmiany ustawy, zwłaszcza dokonane ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779).

Szczególnie istotne znaczenie dla rozpatrywanej sprawy miały przepisy art. 2 ust. 1 oraz ust. 3 - 7 , a także art. 23f powołanej wyżej ustawy.

Pierwszy przepis (ust. 1) zawiera klasyczną definicję gier losowych zbudowaną w sposób klasyczny(grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin), wspartą en enumeratywnym wyliczeniem tego rodzaju gier.

Zgodnie z ust. 3 powołanego przepisu "Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości."

Ust. 4 stwierdza, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl ust. 5 art. 2 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Art. 2 ust. 6 u.g.h. ma charakter przepisu kompetencyjnego, zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Dla takiego rozstrzygnięcia przepis art. 2 ust. 7 wymaga, by do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Zgodnie z powołanym wyżej przepisem (art. 2 ust. 7 u.g.h.), w przypadku gry na automatach do wniosku o wydanie rozstrzygnięcia (lub na żądanie organu) należy załączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W myśl art. 23f ust. 1 u.g.h., upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia następujące warunki:

1) posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European cooperation for Accreditation Multilateral Agreement);

2) zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym;

3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadają nienaganną opinię, w szczególności nie są osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4) posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostają z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Upoważnienie takie, tzn. upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, do którego dołącza się dokumenty potwierdzające spełnienie warunków określonych w ust. 1, w szczególności: 1) certyfikat akredytacji; 2) certyfikaty lub inne dokumenty określające standard przeprowadzanych badań; 3) aktualne zaświadczenia, że osoby wymienione w ust. 1 pkt 3 nie były skazane za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe; 4) oświadczenia złożone, pod rygorem odpowiedzialności karnej, przez osoby wymienione w ust. 1 pkt 3, że nie pozostają z podmiotem prowadzącym działalność w zakresie gier hazardowych ani z osobami: a) zarządzającymi takim podmiotem lub go reprezentującymi, b) będącymi akcjonariuszami (wspólnikami) takiego podmiotu lub jego pracownikami - w stosunku prawnym lub faktycznym, który może wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności (ust. 2).

Upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (ust. 3).

Odmowa udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier następuje w drodze decyzji (ust. 4).

Ponadto, zgodnie z ust. 5 powołanego przepisu, minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji:

1) cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b (cofnięcie obligatoryjne);

2) może cofnąć upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jeżeli jednostka badająca nie przeprowadzi badania sprawdzającego w terminie określonym w art. 23b ust. 3 (cofnięcie fakultatywne).

W następstwie działań podjętych na podstawie art. 23f u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (ust. 6).

Nadto należy zauważyć, że stosownie do treści art. 8 u.g.h., do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Przepisy tej ostatniej ustawy miały też zastosowanie w rozpatrywanej sprawie.

Odnosząc się - na tle przywołanych przepisów - do zarzutów strony skarżącej należy stwierdzić, co następuje.

Przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. wymaga, by do wniosku o wydanie decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej o charakterze (rodzaju) gry załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia.

Strona skarżąca wyciąga stąd wniosek, że wszczęcie z urzędu postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu posiadanym przez skarżącego nie było możliwe, gdyż dotyczyło przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona. W związku z powyższym przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia, a co za tym idzie - na podstawie art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. należało je umorzyć. Przepis art. 208 § 1 O.p. zakreśla przesłanki umorzenia postępowania b. szeroko stwierdzając, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Trzeba jednak pamiętać, że sam zakres Ordynacji podatkowej został ograniczony do spraw określonych głównie w art. 1 i 2 O.p.

W ocenie organu, z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, że rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów o charakterze gry w rozumieniu ustawy, zostało uzależniono od etapu danego przedsięwzięcia, tzn. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane. Kwestii tej nie dotyczy, według organu, art. 2 ust. 7. u.g.h., który przede wszystkim reguluje kwestie dokumentów, które należy dołączyć do wniosku i daje organowi uprawnienie do żądania tych dokumentów w razie wszczęcia postępowania z urzędu, nie ograniczając kompetencji Ministra Finansów jedynie do spraw dotyczących przedsięwzięć planowanych lub realizowanych. W konsekwencji z przepisu art. 2 ust. 6, a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u.g.h nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losowa, zakładem wzajemnych albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana, gdyż automaty A. o numerach [...] i [...], zostały zabezpieczone jako dowody rzeczowe do sprawy karnej skarbowej. Nie można zatem twierdzić, że Minister Finansów nie miał kompetencji do wszczęcia postępowania z urzędu tylko dlatego, że realizowane przez skarżącą przedsięwzięcie zostało zakończone, a de facto przerwane w skutek działań kontrolnych organu celnego.

W ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie nie ma potrzeby ustalania, czy ustawowe kompetencje Ministra Finansów, określone w art. 2 ust. 6 u.g.h., do rozstrzygania czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą automacie w rozumieniu ustawy, nie mają ograniczeń związanych z etapem przedsięwzięcia (planowane – realizowane – zrealizowane). Organ ustalił bowiem, w sposób nie budzący w ocenie Sądu wątpliwości, że było to przedsięwzięcie w toku realizacji, która została przerwana w wyniku działań kontrolnych organu celnego, których następstwem była sprawa karno-skarbowa, w której przedmiotowe automaty stanowiły dowody rzeczowe. Było to zatem, w ocenie Sądu, przedsięwzięcie realizowane, do którego odnoszą się niewątpliwie przepisy art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Wobec zwrotu tych automatów skarżącemu trudno twierdzić, że przedsięwzięcie związane z ich użyciem zostało zakończone i postępowanie w sprawie określenia ich charakteru stało się bezprzedmiotowe, a co za tym idzie - powinno zostać umorzone.

Trzeba tutaj podkreślić, ze decydując się na podjęcie działalności (przedsięwzięcia) bez wcześniejszego, wymaganego przez ustawę uzyskania rozstrzygnięcia organu odnośnie charakteru urządzanych gier, Spółka podjęła ryzyko związane z prowadzeniem tej działalności, w szczególności w kontekście jej zgodności z przepisami prawa. Wystąpienie i uzyskanie rozstrzygnięcia uprawnionego organu przed podjęciem działalności pozwoliłoby spółce uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Spowodowało to w rezultacie wszczęcie postępowania w przedmiotowej sprawie z urzędu, które to postępowanie nie zostało zakończone sprawą karno-skarbową. Należy bowiem zauważyć, że przedmiot obu postępowań (w przedmiocie ustalenia charakteru gry oraz karno- skarbowego) jest odmienny, chociaż zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt V KK 15/13, OSNKW 2014/1/6, "Z zasady określonej treścią art. 8 § 1 k.p.k. wynika, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), rozstrzygającej, iż konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym, jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s."

Nie powinno to jednak przeszkadzać wydaniu odrębnej decyzji o charakterze gier przez ministra Finansów.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów skarżącego (3, 4, 5 i 6), a w pierwszej kolejności do zarzutu niewłaściwego ustalenia charakteru gier prowadzonych na przedmiotowych automatach, należy zgodzić się z organem, że:

- definicję wygranej rzeczowej zawiera powołany wyżej art. 2 ust. 4 u.g.h, zgodnie z którym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze;

- z zebranej dokumentacji dotyczącej przebiegu gier na przedmiotowych automatach jednoznacznie wynika, że kwota wpłacona na początku nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniony graczowi do korzystania z automatu, ale przede wszystkim na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier. W wykupionym czasie gry grający ma możliwość przeprowadzania szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów z symbolami i naciśnięcie przycisku START/STOP), obracaniu się bębnów, zatrzymaniu bębnów (naciśnięcie przycisku START/STOP) i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów w liczniku KREDYT., a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry. Nie ulega zatem wątpliwości, że grający za punkty uzyskane w rozgrywce może rozpocząć nową grę. Tym samym niesłuszny jest zarzut strony, że zdobyte punkty nie stanowią wygranej rzeczowej;

- w konsekwencji nie można przyjąć, że podczas odcinka czasu wykupionego wraz z punktami kredytowymi przez gracza na przedmiotowych automatach może się toczyć tylko jedna gra;

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skarżącego, sprowadzającego się do zarzutu oddalenia wszystkich zgłoszonych przez niego wniosków dowodowych, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniu będącym przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., Sąd podziela ocenę organu, że rozstrzygające znaczenie miało w tych kwestiach badanie techniczne przeprowadzone przez jednostkę badającą. W tej sytuacji zbędne było – i tu Sąd znów podziela ocenę organu – korzystanie z opinii prawnej "w przedmiocie oceny zgodności symulatora zręcznościowego o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych" prof. dr hab. M. C. oraz opinii sporządzonej przez inż. J. K. - biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki, nie zasługiwało na uwzględnienie. Były to bowiem w sposób oczywisty opinie prywatne, zamówione przez stronę, i to do celów innego postępowania. Jak trafnie bowiem organ zauważył, dowody przedłożone przez stronę w rozpatrywanej sprawie nie dotyczą przedmiotowych automatów A. o numerach: [...] i [...], a odnoszą się do "urządzenia A." w wersji programowej "A."; nadto są to opinie z 2010 r., co rodzi wątpliwość co do ich aktualności.

Uwzględniając obowiązki, jakie w postępowaniu dowodowym nakładają na organy podatkowe m.in. przepisy art. 180, 187, 188 oraz 197 O.p., należy jednocześnie zauważyć, że orzecznictwo sądów administracyjnych nie absolutyzuje tych obowiązków. I tak, w wyroku WSA w Lublinie z dnia 26 października 2012 r., sygn. akt I SA/Lu 483/12, LEX nr 1233425, dotyczącego obowiązku uwzględnienia przez organ podatkowy zgłoszonych wniosków dowodowych w toku postępowania podatkowego, wyraźnie stwierdzono, że "Samo zgłoszenie wniosków dowodowych nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Nakaz taki nie wynika z brzmienia art. 188 o.p. Organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody." Podobną tezę zawiera wyrok NSA z 9 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 1075/10, LEX nr 1151247, zgodnie z którym "Żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przedmiotem dowodu musi być okoliczność mająca znaczenie dla sprawy, a więc dotycząca przedmiotu sprawy i mająca znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, a zarazem przedmiotem dowodu nie może być okoliczność stwierdzona wystarczająco innym dowodem."

Zgodnie z orzeczeniem tegoż samego Sądu (NSA) z dnia 19 października 2010 r., sygn. akt I GSK 1187/09, LEX nr 744701, "Organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody zebrane w toku postępowania. Praktycznie identyczne brzmienie mają wyroki NSA z dnia 20 stycznia 2010 r., sygn. akt II FSK 1312/08 i II FSK 1313/08, LEX nr 595746 i nr 558887, w myśl których " Organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia - procesowego odtworzenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody."

Jednocześnie w wyroku NSA z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt GSK 1110/08, LEX nr 594374, odniesiono się nie tylko do zakresu obowiązku zebrania materiału dowodowego, ale i do roli sądu administracyjnego w tej kwestii stwierdzając, co następuje:

"1. Obowiązek zebrania całego materiału dowodowego w postępowaniu celnym oznacza, że organ winien z własnej inicjatywy gromadzić w aktach dowody, konieczne, jego zdaniem, do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy oraz winien gromadzić w aktach sprawy także dowody wskazane lub dostarczone przez strony, jeżeli mają one znaczenie dla sprawy. Obowiązek gromadzenia dowodów ciążący na organach orzekających nie ma charakteru nieograniczonego, organ nie jest więc zobowiązany do prowadzenia w sposób nieskończony postępowania dowodowego zwłaszcza w sytuacji, gdy już zgromadzone dowody pozwalają na prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy - a strona nie zgłasza wniosków dowodowych.

2. Sąd administracyjny nie dokonuje ponownej, weryfikującej oceny dowodów przeprowadzonych przez organy celne, ale ocenia poprawność dokonania tej oceny przez te organy w oparciu o kryterium jej zgodności z prawem."

Szereg orzeczeń sądów administracyjnych dotyczy również fachowych opinii sporządzanych na zlecenie strony jako opinie biegłych. I tak, według oceny WSA w Gdańsku, zawartej w wyroku z dnia 6 maja 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 275/13, LEX nr 1368449, "Opiniom sporządzonym na zlecenie strony, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową, nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, w rozumieniu art. 197 § 1 o.p. Według NSA (wyrok z dnia 8 lutego 2011 r., sygn. akt II FSK 1770/09, LEX nr 107097, "Opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie stanowiska strony, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych." Stanowisko to podtrzymał NSA w wyroku z dnia 20 kwietnia 2010 r., sygn. akt I GSK 847/08, LEX nr 594683, stwierdzając, że:

"1. Opiniom sporządzonym na zlecenie strony, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową, nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego w rozumieniu art. 197 § 1 o.p. Opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie stanowiska strony, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych.

2. Jeżeli w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, dowód z opinii biegłego nie może być zastąpiony dowodem z prywatnej opinii. Rozróżnianie tych opinii rzutuje na ocenę stopnia ich bezstronności i wiarygodności."

Reasumując, w kontekście przedstawionych wyroków sądów administracyjnych zarzut pominięcia dowodów przedstawionych przez stronę skarżącą, należy uznać za niezasadny.

W równym stopniu za niezasadne należy, w ocenie Sądu, uznać zarzuty dotyczące wybiórczej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, dokonanej z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, a także zarzut braku wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej. Pierwszy z tych zarzutów sprowadza się do niewłaściwej, według skarżącej, kwalifikacji przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., o czym już była mowa, drugi zaś – do pominięcia w procesie orzekania wniosków wypływających z orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07), co Minister Finansów w odpowiedzi na skargę w sposób dostateczny (w ocenie Sądu) wyjaśnił.

Podstawowy w istocie zarzut skarżącej w rozpatrywanej sprawie sprowadza się nie do oceny opinii jednostki badającej – I. w P. W., a do oceny charakteru i kwalifikacji tej jednostki. W szczególności Spółka kwestionuje brak posiadania przez w/w jednostkę badającą akredytacji, o której mowa w art. 23f ust. 1 u.g.h., upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a zwłaszcza właściwej akredytacji, tj. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W ocenie Sądu, należy przede wszystkim podkreślić, że kwestia upoważnienia do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jakie udzielone zostało jednostce badającej – I. w P. - nie stanowi przedmiotu sporu w niniejszej sprawie. Skarga złożona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez H. Sp. z o. o. dotyczy decyzji Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2013 r. utrzymującej w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r. rozstrzygającą, że gry prowadzone na określonych urządzeniach A. o odpowiednich numerach, należących do skarżącej, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Stanowisko skarżącej co do zasadności udzielenia przez Ministra Finansów I. w P. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wyrażone już zostało w złożonym przez skarżącą do Ministra Finansów odrębnym wniosku o cofnięcie tej jednostce badającej tego upoważnienia. Ta też kwestia oraz ocena argumentacji podnoszonej przez skarżącą poddane zostały ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który wyrokiem z dnia 28 września 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 839/12) skargę H. Sp. z o.o. oddalił, uznając tym samym, że nie ma podstaw, aby cofnąć upoważnienie tej jednostce badającej (obecnie sprawa ta znajduje się na etapie skargi kasacyjnej). Dlatego też w niniejszym postępowaniu ocenie nie powinna zatem podlegać zasadność wpisania I. w P. na listę jednostek badających (podawaną do publicznej wiadomości na stronie internetowej urzędu obsługującego Ministra Finansów), upoważnionych przez ten organ do wykonywania badań automatów i urządzeń do gier

Skarżąca, opierając znów podnoszoną argumentację na ocenie kompetencji jednostki badającej – I. w P. - do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, odbiega w sposób zasadniczy od przedmiotu skargi w niniejszej sprawie, tj. decyzji rozstrzygającej, że gry prowadzone na należących do skarżącej urządzeniach A. nr [...] i [...] są grami na automatach w rozumieniu u.g.h.

Dalej, w ocenie Sądu organ prawidłowo wskazał, że cytowany wyżej art. 2 ust. 7 u.g.h. wymaga dołączenia do wniosku (lub na wezwanie organu) odpowiednich badań technicznych urządzenia (automatu) przeprowadzonych przez upoważnione przez Ministra Finansów instytucje wskazane w art. 23f u.g.h., spełniające wskazane tam wymagania (przepis ten został notyfikowany przez Komisję Europejską). Dołączenie wyników tych badań jest zatem obowiązkowe, gdyż Minister Finansów, dla określenia czy urządzenie posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h., sam takich badań nie przeprowadza.

Należy przy tym zauważyć, że art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowiąc, że jednostka badająca musi spełniać warunek posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA), nie precyzuje ani charakteru, ani zakresu tej akredytacji. Skoro więc ustawodawca nie wskazał wprost, iż podmiot ubiegający się o status jednostki badającej obowiązany jest przedstawić określonego rodzaju akredytację, to tym samym uprawnione jest twierdzenie, że w przepisie art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. idzie po prostu o laboratorium posiadające akredytację. A contrario - brak jest w obowiązującym stanie prawnym podstaw prawnych do żądania przez Ministra Finansów określonego rodzaju akredytacji w związku z ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego upoważnienia do badań technicznych automatów.

Jednocześnie trzeba pamiętać, że warunek posiadania akredytacji jest nierozerwalnie związany ze spełnieniem przez jednostkę badającą pozostałych przesłanek określonych w art. 23f ust. 1 pkt 2, 3, 4 u.g.h., uprawniających Ministra Finansów do upoważnienia odpowiedniej jednostki do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Art. 23f ust. 1 pkt 2 wśród tych warunków wymienia m.in. przesłankę zapewnienia przez wyznaczoną jednostkę odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym.

W konsekwencji Sąd podziela ocenę Ministra Finansów, że w świetle obowiązującego stanu faktycznego i prawnego brak podstaw do kwestionowania uprawnień jednostki badającej – L. w P., a co za tym idzie - udzielone ww. jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienie do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier jest obowiązujące, a sporządzone przez nią opinie są pełnoprawnym dowodem, który podlega ocenie w postępowaniu administracyjnym.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.