Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1956/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 129 par. 2, art. 118
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2,  art. 7, art. 8,  art. 20,  art. 22 i  art. 31
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (umorzenia postępowania o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich nominałach) 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 9217 zł (słownie: dziewięć tysięcy dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. działając jako organ pierwszej instancji w dniu [...] r. wydał decyzję nr [...], którą umorzył postępowanie w sprawie wniosku "A" Spółki z o.o. w W. z dnia [...] r. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakres gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Organ pierwszej instancji oparł decyzję na obowiązującym w dacie jej wydania stanie prawnym, tj. zgodnie z dyspozycją art. 129 ust.2 w związku z art.118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201: poz.1540), z którego wynika, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się

W dniu [...] r wpłynęło do organu drugiej instancji odwołanie Spółki z dnia [...] r., w którym odwołująca się zażądała:

zmiany zaskarżonej decyzji w całości, poprzez wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności przez Spółkę w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], zgodnie z wnioskiem z dnia [...] r.

- uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i wydanie na rzecz Spółki zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]; zgodnie z wnioskiem z dnia [...] r.

- przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu odwołania strona wskazała na naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie przepisów prawa materialnego, błędna ich wykładnię i niewłaściwie zastosowanie, a w szczególności:

- zastosowanie art. 129 § 2 w związku z art. 118 ustawy o grach hazardowych i umorzenie postępowania, które jest sprzeczne z z zasadą demokratycznego państwa prawnego i zasadą swobody i wolności prowadzenia działalności gospodarczej zawartymi w Konstytucji RP oraz jest w kolizji z zasadami zawartymi w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej;

- naruszenie art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie wyżej wskazanych przepisów prawa, a także przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych i rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych;

- niezastosowanie i naruszenie art. 6, art. 7, art. 8, art. 12, art. 35 i art. 36 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez sprzeczne z prawem prowadzenie postępowania w sposób rażąco przewlekły powodując pogorszenie sytuacji prawnej strony i nie rozpoznania sprawy w terminie wynikającym z art. 35 Kpc i niezastosowania art. 36 Kpa w zakresie nie załatwienia sprawy i ustawowym terminie;

- naruszenie art. 120 i art. 121 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji sankcjonującej naruszenie art. 6, art. 7, art. 8, art. 12, art. 35 i art. 36 Kodeksu postępowania administracyjnego;

- naruszenie art. 2, art. 20 i art. 22 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 129 § 2 w związku z art. 118 ustawy o grach hazardowych i umorzenie postępowania, który to przepis jest sprzeczny z przepisami Konstytucji RP oraz jest w kolizji z przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej;

- naruszenie art. 3, art. 24, art. 36 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i art. 129 § 2 ustawy o grach hazardowych poprzez naruszenie terminów i zasad wydania decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności przez stronę w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Dyrektor Izby Celnej w K. ; występując jako organ odwoławczy, po zbadaniu sprawy, decyzją nr [...] z dnia [...] r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż wnioskiem z dnia [...] r. "A" Spółka z o.o. działając w oparciu o art. 32 w związku z art. 24 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wystąpiła w dniu [...] r. do Dyrektora Izby Skarbowej w K. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Do wniosku Spółka załączyła następujące dokumenty:

-wypis aktu notarialnego umowy Spółki ( Repertorium A nr [...]z dnia [...] r.),

- wypis aktu notarialnego Protokółu z tekstem jednolitym umowy spółki( repertorium A nr [...] z dnia [...] .),

-wypis aktu notarialnego - Protokół (Repertorium A nr [...] z dnia [...] .),

-wypis aktu notarialnego z tekstem jednolitym umowy spółki (Repertorium A nr [...] z dnia [...] r.),

- wypis aktu notarialnego umowy spółki (repertorium A nr [...] z dnia [...] r.)

- odpis z Rejestru Przedsiębiorców nr KRS: [...] z dnia [...] r.)

- oznaczenie imienne udziałów z określoną ich wartością - lista wspólników,

- umowa sprzedaży udziałów spółki z dnia [...] r. ( poświadczenie własnoręczności podpisów na umowie potwierdzone notarialnie- repertorium A nr [...] z dnia [...] r. )

- dane osobowe czterech członków władz spółki,

- cztery zaświadczenia o niekaralności osób z Ministerstwa Sprawiedliwości z Krajowego Rejestru Skazanych,

-informacja dotycząca obecnego i przyszłego statusu prawnego spółki,

- wprowadzenie do sprawozdania finansowego spółki z dnia [...] r.,

- informacja dodatkowa do sprawozdania finansowego za okres od [...] do [...]r. z dnia [...]r.,

- sprawozdanie zarządu Spółki z działalności w okresie [...] do [...]r. z [...].

-wykaz proponowanych 44 punktów gier, zawierający adresy i nazwy lokalów,

- 64 odpisy umów zobowiązujących do wynajmu miejsca w lokalu,

- oświadczenie Prezesa Zarządu o spełnianiu warunku, wymienionego w art.30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych,

- pismo zawierające deklarację daty podjęcia działalności ( 12 miesięcy od dnia wydania zezwolenia)

- zestawienie zawierające przewidywany rodzaj gier na automatach o niskich wygranych, ich liczbę wraz z informacją o planowanej kolejności ich uruchomienia,

-pismo zawierające szacunkową wielkość zatrudnienia, z określeniem stanowisk pracy,

- studium ekonomiczno-finansowe działalności w zakresie eksploatacji automatów o niskich wygranych na terenie województwa [...],

-proponowany regulamin gier na automatach o niskich wygranych,

- proponowane warunki złożenia zabezpieczenia ( gwarancja bankowa , zgodnie z art.38 ustawy o grach i zakładach wzajemnych ),

- 2 oświadczenia właścicieli udziałów spółki, odnoszące się legalność źródeł pochodzenia kapitału,

- odpis aktualny z Rejestru Przedsiębiorców nr KRS: [...] z dnia [...]r. "B" Spółka Akcyjna - wspólnika wnioskodawcy,

- statut "B" Spółka Akcyjna ul, [...] nr [...] ; [...] W. wspólnika wnioskodawcy;

-sprawozdanie z działalności "B" S.A. w roku obrotowym 2007,

- dokumentacja z badania sprawozdania finansowego "B" S.A. za rok 2007;

- raport uzupełniający opinię z badania sprawozdania finansowego "B" S.A. za rok kończący się dnia [...] r.

- odpis aktualny z Rejestru Przedsiębiorców nr KRS: [...] z dnia [...] r. "C" Spółka z o.o, - wspólnika wnioskodawcy,

- wyciąg z Aktu notarialnego z tekstem jednolitym Urnowy Spółki z 0.0. "C" ( Repertorium A nr [...] z dnia [...].),

- sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki z 0.0. "C" w roku obrotowym [...] ,

- raport uzupełniający opinię z badania sprawozdania finansowego "C" Spółka z 0.0. za rok obrotowy 2007r.,

- opinia l raport z badania sprawozdania finansoweqo "C" Spółka z 0,0. za rok obrotowy 2007r.

- zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w K. z dnia [...]r. o terminowym wywiązywaniu się z obowiązków podatkowych,

-zaświadczenie z Urzędu Skarbowego we W. z dnia [...]. o

niezaleganiu z uiszczeniem podatku od gier i terminowej wpłacie tego podatku,

- zaświadczenie z Urzędu Skarbowego w Ł. z dnia [...] r. o terminowym opłacaniu zryczałtowanego podatku od gier,

-zaświadczenie z I Urzędu Skarbowego w G. z dnia [...] r. o terminowej wpłacie zryczałtowanego podatku od gier,

-zaświadczenie z Urzędu Skarbowego w B. z dnia [...] r. o terminowym regulowaniu zobowiązań z tytułu podatku od gier,

- zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z Oddziału w W. z dnia [...] r. o terminowym opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne,

-zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w W. z dnia [...] r.o dokonaniu wpłat w terminie,

- cztery oświadczenia z dnia [...] r. podpisanych przez członków władz spółki- Zarządu i Rady Nadzorczej, że nie toczy się przeciwko nim postępowanie w sprawach określonych w art. 299 Kodeksu karnego.

W toku prowadzonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w K. postępowania wnioskodawca wielokrotnie zmieniał złożony wniosek poprzez zmianę punktów gier i ich ilości. W dniu [...]r. wpłynęło pierwsze pismo, do którego Strona dołączyła nowy wykaz punktów gier na automatach o niskich wygranych i zawierający 44 pozycje i mapy sytuacyjne dla poszczególnych punktów gier. W dniu [...] r. wpłynęło do Izby Skarbowej w K. pismo uzupełniające wniosek wraz z wykazem punktów gier, który rozszerzył pierwotny spis o pozycje od 45 do 64 oraz mapy sytuacyjne dla poszczególnych pozycji. Dnia [...] r. Strona wystąpiła o wykreślenie z dotychczasowego wykazu punktów gier części pozycji oraz dostarczyła

- nowy wykaz punktów gier zawierający 62 pozycje,

- aktualny odpis z KRS, zdjęcia lokali, mapki sytuacyjne, nowe umowy najmu powierzchni w lokalach,

-pełnomocnictwo dla E. M. .

W kolejnym piśmie z dnia [...] r. Strona wniosła o weryfikację punktów gry z pozycji 63-64, dołączając

- wykaz punktów gier na automatach o niskich wygranych zawierający 64 pozycje,

-umowy najmu powierzchni w lokalach ( z poz. 63-64 wykazu),

-poprawione umowy najmu ( z poz.t 0,21-23 wykazu ),

-zdjęcia lokali (z poz. 2-3,12,16 i 24 wykazu),

- szkic rozmieszczenia automatów w punkcie ( z poz. 7 wykazu).

Dyrektor Izby Skarbowej w K. poinformował Spółkę w dniu [...] r. o niezakończeniu postępowania w terminie i przedłużeniu terminu załatwienia sprawy do dnia [...] r., z uwagi na konieczność uzupełnienia przez Stronę brakującej dokumentacji.

W piśmie z dnia [...] r. Strona wniosła o wykreślenie z wykazu punktów gier pozycji: 32- 33,37-38 i 43-44 i dołączyła do pisma nowy wykaz punktów gier, zawierający 58 pozycji i aktualny odpis z KRS.

W kolejnym uzupełnieniu wniosku Strona przy piśmie z dnia [...]r. wniosła o wykreślenie z wykazu punktów gier pozycji 43 wykazu oraz dołączyła nowy wykaz punktów gier; zawierający 57 pozycji, aktualny odpis z KRS i oświadczenie właściciela z pozycji 45 wykazu gier. Pismem z dnia [...] r. Spółka złożyła kolejne oświadczenie właściciela lokalu, a przy piśmie z dnia [...] r. złożyła dwa oświadczenia właścicieli lokali oraz poinformowała o wielkości powierzchni lokali.

Przed zakończeniem prowadzonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w K. postępowania nastąpiła zmiana przepisów kompetencyjnych. W dniu [...] . weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), która w art.197 pkt 11 przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie, m.in., gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych. W oparciu o te przepisy Dyrektor Izby Skarbowej w K. w dniu [...] r. przekazał akta dotyczące m.in. Spółki z o.o. "A" z siedzibą w W.

Dyrektor Izby Celej w K. działając jako organ pierwszej instancji jeszcze z uwagi na konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz uzupełnienia materiału dowodowego postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. zawiadomił wnioskującą Spółkę o przedłużeniu terminu załatwienia sprawy.

W dniu [...] r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540). Zgodnie z art. 118 ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 8 ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Z 2005r. Nr 8, poz. 60 z późno zm.).

Zgodnie z art. 129 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się.

Organ I instancji, w oparciu o przywołany powyżej przepis prawa, oraz z uwagi na fakt, że postępowanie nie zostało zakończone przed dniem [...] r. umorzył decyzją nr [...] z dnia [...] r., wszczęte na wniosek Spółki postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia. W uzasadnieniu zaznaczył również, że brak było możliwości rozpatrzenia sprawy do dnia [...] r., ponieważ jako organ który przejął postępowanie był zobligowany do skompletowania dokumentacji i wnikliwej analizy materiału dowodowego zgromadzonego, tak przez Izbę Skarbową w K. jak i przez organ l instancji, który przejął sprawę, zgodnie ze zmianą kompetencji.

Dyrektor Izby Celnej K. działając jako organ lI instancji po zapoznaniu się z treścią odwołania stwierdził, że zgodnie z art. 34 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach zakładach wzajemnych ( tekst jednolity: Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 z późno zm. ) rozpatrzenie wniosku o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinno nastąpić w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku

Z akt niniejszej sprawy wynika, że wniosek z dnia [...] r, udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych na terenie województwa [...] Spółka złożyła do Dyrektora Skarbowej w K. w dniu [...] r. Zgodnie z art.34 ust.1 ustawy wniosek organ administracji publicznej prowadzący sprawę winien rozpatrzyć do dnia [...] r., a nie jak to sugeruje Strona do dnia [...]r. Jednakże, przed upływem terminu organ w dniu [...] r. postanowieniem poinformował Stronę o niezakończeniu postępowania w terminie i wskazał nowy termin załatwienia sprawy na dzień [...] r. ze względu na konieczność uzupełnienia przez Stronę brakującej dokumentacji

Nie jest również uzasadnione twierdzenie Strony, że Dyrektor Izby Skarbowej w K. przedłużał termin zakończenia sprawy po to tylko, aby kierować do wnioskodawcy wezwania o uzupełnieni wniosku. które nie miały uzasadnienia w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Z akt sprawy wynika, że w okresie od dnia [...] r. tj. od otrzymania akt sprawy z Izby Skarbowej w K. , do dnia [...]r. t.j. daty obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, prowadzone było postępowanie sprawdzające, które polegało na analizie dokumentów przekazanych przez poprzedni organ.

O tym, że powyższe czynności wymagały dużego zaangażowania czasowego świadczy obszerność zebranego przez poprzedni organ materiału dowodowego, a także zgłaszane przez Stronę kolejne zmiany wniosku, już po upływie terminu sześciomiesięcznego. Wnioskodawca składał kilkakrotnie nowe wykazy punktów gier na automatach o niskich wygranych. Z kolei, zmiany te obligowały Stronę do korygowania złożonych wcześniej umów najmu, czy przedkładania nowych umów. Poza tym, zgłaszane były również zmiany powierzchni lokali, dostarczano brakujące oświadczenia właścicieli lokali, mapki usytuowania lokali w terenie oraz uzupełniano dokumentacje zdjęciową.

W związku z powyższymi działaniami niezgodny z rzeczywistością jest zarzut Strony, że od dnia [...] r., kiedy to Spółka złożyła ostatnie uzupełniające wniosek dokumenty, Dyrektor Izby Celnej w K. nie był w stanie przez ponad dwa miesiące rozpoznać sprawy, co dowodzi złej woli organu albo niekompetencji, ponieważ całość zgromadzonej przez Dyrektora Izby Skarbowej w K. dokumentacji została przekazana dopiero w dniu [...] r.

Z uwagi na niezakończoną analizę powyższego materiału Dyrektor Izby Celnej w K. , działając jako organ I instancji postanowił na podstawie art. 36 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego przedłużyć postępowanie.

Dlatego też, w świetle przedstawionego wyżej stanu faktycznego i prawnego, podjętych czynności przez Dyrektora Izby Celnej w K. , w tym powiadomienia Spółki przed upływam terminu o niezależnych od organu przyczynach niedotrzymania terminu świadczy bezspornie, że brak jest przesłanek do uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa, w tym powołanych przez Skarżącego przepisów art. 129 § 2, w związku z art. 118 ustawy o grach hazardowych, art. 5, art. 7, art. 8, art. , art. 35 i art. 36 Kodeksu postępowania administracyjnego, art.35 ustawy Kodeks postępowania cywilnego, art., art. 24 i art. 36 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i art. 120 i art. 121 ustawy Ordynacja podatkowa.

Odnosząc się do zarzutów Spółki organ odwoławczy nie podzielił tego stanowiska i zauważył, iż stanowi ono jedynie subiektywną ocenę Strony, która nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym.

W myśl bowiem, zawartej w art. 122 Ordynacji podatkowej ogólnej zasady postępowania podatkowego, w toku postępowania organ podatkowy podejmuje wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Konsekwencją powyższej zasady jest niewątpliwie nałożony na organ podatkowy obowiązek, wynikający z art. 180 Ordynacji podatkowej, w myśl którego jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organ rozpatrujący wniosek Strony był zobligowany - zgodnie z dyspozycją art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - do umorzenia postępowania w sprawie udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Podkreślić należy, iż art.139 § 4 Ordynacji podatkowej wskazuje, że do terminowości na rozstrzygnięcie sprawy nie wlicza się okresów opóźnienia spowodowanych z winy Strony, rozpatrywanej sprawie Strona wielokrotnie modyfikowała swój wniosek, co stanowiło konieczność ponownej analizy materiału dowodowego, w szczególności pod kątem spełnienia określonych przepisami prawa warunków, jakie powinny spełniać punkty gier na automatach o niskich wygranych.

Organ odwoławczy zauważa, w myśl naczelnej zasady zawartej w art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego organy administracji publicznej działają na odstawie przepisów prawa. Przytoczona powyżej zasada praworządności jest także zasadą konstytucyjną zawartą w art. 7 Konstytucji RP. Przepis ten nawiązuje do zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP. Z istoty demokratycznego państwa prawa wynika zatem obowiązek zgodnego z prawem działania wszystkich organów państwa tym również organów administracji publicznej. W konsekwencji organ administracji publicznej, prowadząc postępowanie administracyjne jest zobowiązany przestrzegać zasady praworządności we wszystkich stadiach postępowania i w stosunku do wszystkich uczestników postępowania, co tez miło miejsce w niniejszej sprawie.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K .w istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności danego prawa z ustawą zasadniczą. Oznacza to, iż mają one obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucja czy z prawem wspólnotowym. Należy również zwrócić uwagę na zasadę zawartą w Konstytucji o obowiązku lojalności "wobec państwa i troski o dobro wspólne (art. 1 .art. 82 Konstytucji) oraz poszanowania prawa przez to państwo ustanowionego. Oznacza to także, iż obowiązek poszanowania j przestrzegania prawa powszechnie obwiązującego ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Odpowiednio także i organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów podatkowych dopóki .uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego, czy to z Konstytucją RP. czy to z aktami prawa wspólnotowego.

Na powyższą decyzję organu odwoławczego z dnia [...]r, Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego W Gliwicach. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa oraz interesu prawnego spółki poprzez: 1. naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy, poprzez zastosowanie art. 129 § 2, w związku z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych: o umorzeniu postępowania. Artykuł powyższy jest sprzeczny z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w tym z art. 2 i 7 Konstytucji ( z zasadą demokratycznego państwa prawnego wprowadzenie w niej bardziej szczegółowe zasady legislacji i ochrony interesu w toku oraz zasady swobody i wolności działalności gospodarczej) oraz jest w kolizji z zasadami wynikającymi z ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. nr 173, poz. 1807 z zm.) skutkujących naruszeniem przepisów postępowania mającego wpływ na wynik sprawy, a także naruszenie prawa materialnego błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie2. naruszenie art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez naruszenie- wskazanych i wymienionych niżej w pkt 3-6 przepisów postępowania administracyjnego i podatkowego, a także ustawy o grach i zakładach wzajemnych i Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

3. naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6 -8, art. 12 i art. 35 Kodeksu postępowania administracyjnego (kpa); poprzez sprzeczne z prawem prowadzenie postępowania w sposób rażąco przewlekły powodując pogorszenie sytuacji prawnej Strony;

4. naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 120 i art. 121. art. 233 §1 pkt 1 ustawy- Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji sankcjonującej naruszenie przepisów wskazane w pkt 3 powyżej i w pkt 5 poniżej;

5. naruszenie art. 2, art. 7, art. 8, art. 22 i art. 31 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez zastosowanie art. 129 § 2 w związku z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i umorzenie postępowania, który to przepis jest sprzeczny z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (zasada demokratycznego państwa prawnego i wprowadzone w niej bardziej szczegółowe zasady legislacji i ochrony interesu w toku oraz zasada swobody i wolności działalności gospodarczej) oraz jest w kolizji z zasadami wynikającymi z ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, skutkujących naruszeniem przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy i naruszenie prawa materialnego, błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie;

6. naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie prawa materialnego poprzez niezastosowanie lub błędne zastosowanie oraz przepisów postępowania art. 3, art. 7, art. 24, art. 32, art. 35 i art. 36, a także art. 24 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez naruszenie terminów i zasad wydawania decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie przez Stronę działalności w zakresie gier na automatach w województwie [...] ;

7. naruszenie przepisów postępowania art. 7, art. 10, art. 77 kpc poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, brak czynnego udziału strony w każdym stadium postępowania oraz brak wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego;

8. naruszenie art. 107 kpa poprzez nie wskazanie w uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn dla których innym dowodom odmówił mocy dowodowej, co miało wpływ na wynik postępowania, albowiem nie jest wiadomym dlaczego organ w ustawowym terminie rozstrzygnął sprawy;

9. niewłaściwe zastosowanie art. 138 § 3 ust. 1 kpa poprzez utrzymanie w całości w mocy decyzji organu pierwszej instancji przez organ odwoławczy, podczas gdy powyższa decyzja narusza prawo procesowe w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania oraz opiera się na błędnej wykładni prawa materialnego;

10. naruszenie przy tworzeniu aktu prawnego, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym art. 129 ust 2 przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U., z 2002 r. nr 239, poz. 2039) i braku zgodności powołanej wyżej ustawy z przepisami Dyrektywy 898/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.Urz L 24 z dnia 21.07.1998r.);

11. naruszenie przepisów art. 8 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.Urz L 24 z dnia 21.07.1998r.) ustalającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 lipca 1998 r. , poprzez oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, której projekt, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy nie został notyfikowany w Komisji Europejskiej.

Skarżący wniósł w oparciu o przepisy art. 145 § 1 pkt 1, lit. a, lit. b i lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi o :

1. uchylenie zaskarżonej decyzji organu odwoławczego z dnia [...] r. w całości i uchylenie, poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji z dnia [...] r. umarzającej postępowanie w sprawie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z uwagi na naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie postępowania, które to uchybienie miało wpływ na wynik sprawy;

2. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji organu odwoławczego z dnia [...] r. w całości i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji z dnia [...] r. na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, gdyż zachodzą przyczyny określone w art. 156 kpa ( między innymi decyzja wydana została bez podstawy prawnej lub z naruszeniem prawa, zawiera wadę powodującą nieważność postępowania);

3. stwierdzenie wydania z naruszeniem prawa przez organ odwoławczy w decyzji z dnia [...] r. i poprzedzającej ja decyzji organu pierwszej instancji z dnia [...] r., na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, gdyż wydanie decyzji nastąpiło z naruszeniem prawa;

4. zwrot skarżącemu kosztów postępowania na podstawie art. 200 p.p.s.a i według norm prawem przepisanych;

5. wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego o zadanie pytania prawnego "czy przepisy art. 129 ust 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, stosowany w związku z art. 118 wyżej wymienionej ustawy jest zgodny z Konstytucją, w szczególności z art.2, art. 20 i art. 22 i art. 33 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (zasada demokratycznego państwa prawnego i wprowadzone w niej bardziej szczegółowe zasady legislacji i ochrony interesu w toku oraz zasada swobody i wolności działalności gospodarczej) i z zasadami wynikającymi z ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej;

6. skierowanie, na podstawie art. 234 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz..U.UE C 2006 nr 321, s. 37), w trybie prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zapytania: "czy art. 2 ustawy o grach hazardowych zawierający definicję gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, które to przepisy maja charakter regulacji charakterze technicznym, na podstawie których dokonuje się podziału na poszczególne rodzaje gier, a także w powiązaniu z pozostałymi przepisami ustawy o grach hazardowych decydują o dopuszczalności o warunkach prowadzenia poszczególnych gier oraz art. 3 ustawy o grach hazardowych wyklucza prowadzenie działalności w zakresie gier poprzez internet oraz ogranicza działalność w wielu zakresach, m.in. w postaci salonów gier na automatach o niskich wygranych, powinien być na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy notyfikowany Komisji Europejskiej w trybie określonym w Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustalającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. ?"

Skarżący wniósł również o przeprowadzenie dowodu z akt postępowania administracyjnego.

W uzasadnieniu Skarżący w całości potrzymał dotychczas prezentowane stanowisko w sprawie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie, w uzasadnieniu stwierdzając, iż zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z wskazanymi w niej przepisami prawa i w terminie w nich określonym, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do treści przepisów prawa mających w pierwszej kolejności zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, i tak zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34: z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia (powody przyjęcia) uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Definicję prawną pojęcia "przepisu technicznego" zawarto w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i stanowi on :

11) "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Natomiast sformułowanie "specyfikacji technicznych" zdefiniowane zostało w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34:

3) "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności.

W treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 zdefiniowano sformułowanie "inne wymagania" jako:

4) "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Z dniem [...] r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Ustawa ta zawiera również przepisy przejściowe i tak w art. 129 ust 1 u.g.h. ustawodawca stwierdził, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W ust. 2 wskazano, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy winny zostać umorzone. Natomiast w ust. 3 zdefiniowano pojęcie gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż [...] zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż [...] zł. Natomiast, zgodnie z art. 135 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., nie mogą być przedłużane (art. 138 u.g.h.).

Wyżej wskazane kwestie były przedmiotem wyrokowania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11, C-217/11, wydanym w połączonej sprawie "D" Sp. z o.o. i inni (http://eur-lex.europa.eu). W wyroku tym TSUE stwierdził, że: artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W uzasadnieniu TSUE w pierwszej kolejności uznał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25). Odwołując się do wcześniejszych swych orzeczeń (wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 IntercommunaleIntermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10), w punkcie 26 uzasadnienia, Trybunał stwierdził że:

- dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej,

- kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi,

- przeszkody dopuszczalne są jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

W następnej kolejności TSUE dokonał analizy trzech elementów definicji określenia "przepis techniczny", a w jej efekcie uznał, że oceniane krajowe przepisy przejściowe, tj. art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być zakwalifikowane ani do pierwszej grupy, a mianowicie "specyfikacji technicznych" (pkt 27 – 30), ani do trzeciej grupy, tj. określonych zakazów użytkowania (pkt 30 – 34). W efekcie tego przyjął, że przepisy przejściowe należy uznać za "inne wymagania", ponieważ zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).

W konsekwencji powyższych wywodów TSUE wskazał, że:

- zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37),

- sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38),

- sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39 zdanie pierwsze); przyjął przy tym, że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39 zdanie drugie).

Odnosząc wyżej cytowaną wykładnię prawa Unii Europejskiej dokonaną przez TSUE w kontekście wskazanych przepisów prawa krajowego należy dojść do wniosku, że uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza automatycznie, że przepisy zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, są również przepisami technicznymi. Z tezy i uzasadnienia przywołanego wyroku TSUE wyraźnie wynika, że Trybunał tylko ogólnie wskazał, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, a nie stwierdził, że "powodują", a także że stanowią one "potencjalnie" przepisy techniczne, a nie "są" takimi przepisami; czy rzeczywiście występuje taki przypadek należy dopiero ustalić w ramach procedury krajowej.

Ostateczna ocena, czy przepisy te mogą być uznane za przepisy techniczne uzależniona została od dodatkowych ustaleń pozwalających odpowiedzieć na pytanie, czy zakazy te mogą wpływać na obrót tymi automatami, tzn. przed ostateczną odpowiedzią na to pytanie należy ustalić istnienie okoliczności, na które TSUE zwrócił uwagę w pkt 37, 38 i 39 uzasadnienia.

Należy więc ustalić:

1/ czy zakazy mogą wpływać na właściwość lub sprzedaż tych automatów, a jeśli tak, to, jeszcze należy ustalić, czy wpływ ten jest istotny; ustalając to należy zwrócić uwagę na następujące fakty, tj. że;

- ograniczono liczbę miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na tych automatach,

- zmniejszono ogólną liczbę kasyn gry,

- zmniejszono liczbę automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach,

2/ czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych; przy tym należy też uwzględnić fakt, że takie przekwalifikowanie prowadzi do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy.

Ustalenia te winny być dokonane przez organy administracji, ponieważ to one rozstrzygają o prawach lub obowiązkach określonych podmiotów w toku instancji stosując przy tym właściwe przepisy materialne i procesowe; wskazanie przez TSUE, że "krajowy sąd powinien ustalić" dane okoliczności nie może być rozumiane wprost, tylko powinno być odczytane z uwzględnieniem instytucji procesowych przewidzianych w prawie krajowym w ramach zasady autonomii procesowej pełnej lub nawet ograniczonej; krajowy sąd administracyjny będąc sądem kasacyjnym ma za zadanie badanie zgodności z prawem działań lub zaniechań takich organów, a nie ich zastępowanie w załatwianiu spraw przez wydanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie; sąd orzeka na podstawie przekazanych akt sprawy nie prowadząc własnego postępowania wyjaśniającego; tylko wyjątkowo może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie; w związku z tym Sąd w składzie obecnym zgadza się ze stanowiskiem innych sądów administracyjnych, które uchylają zaskarżone decyzje celem dokonania takich ustaleń i rozstrzygnięcia, czy oceniane regulacje krajowe mogą być stosowne jako podstawy prawne do orzekania w danej sprawie (np. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 27 grudnia 2012 r., II SA/Rz 1034/12; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2012 r., II SA/Ol 504/12; wyrok WSA w Opolu z dnia 20 listopada 2012 r., II SA/Op 487/12 i wyrok WSA w Warszawie z dnia 31 października 2012 r., VI SA/Wa 1812/12, dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W przypadku gdy właściwe organy w drodze interpretacji przepisów prawa krajowego w sposób zgodny z wymogami opisanymi w cytowanym wyroku TSUE ustalą, że krajowe regulacje mają charakter techniczny i w związku tym, że nie zostały notyfikowane Komisji, organy nie będą się mogły na nie powoływać wobec jednostek ( wyrok TSUE z dnia 8 listopada 2007 r., C-20/05, w sprawie Schwibbert i powołane w pkt 33 tego wyroku inne orzeczenia; http://eur-lex.europa.eu).

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia fundamentalnych zasad funkcjonowania rynku wewnętrznego w postaci swobodnego przepływu wewnątrzwspólnotowego i poszanowania zasad konkurencji należy wskazać, iż w sprawach dotyczących gier hazardowych TSUE zwracał uwagę na powyższe kwestie i możliwość naruszenia ogólnych zasad wspólnotowych związanych ze świadczeniem usług, a także wystąpienia określonych wyjątków (odstępstw), powoływał się przy tym na swoje wcześniejsze orzecznictwo ( http://eur-lex.curia.eu):

Odnośnie tych kwestii TSUE odwołał się do wyroku z dnia 16 lutego 2012 r., C-72/10 i C-77/10, w sprawie Costa i Cifoni;

- przepisy krajowe uzależniające prowadzenie danej działalności gospodarczej od uzyskania koncesji i ustanawiające rozmaite przesłanki cofnięcia koncesji stanowią ograniczenie swobód gwarantowanych przez art. 43 WE i art. 49 WE (pkt 70),

- tego rodzaju ograniczenia mogą zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw przewidzianych wprost w art. 45 WE i art. 46 WE lub uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem, że przestrzegane są w nich wymogi wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie proporcjonalności (pkt 71); w tym zakresie orzecznictwo dopuściło szereg nadrzędnych względów interesu ogólnego, takich jak względy ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom ładu społecznego,

- zasada pewności prawa wymaga, by uregulowania prawne były jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają one za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek i przedsiębiorstw (pkt 74),

Następnie odwołując się do stanowiska prezentowanego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-470/11, w sprawie SIA Garkalns TSUE wskazał, że;

- działalność polegająca na umożliwieniu użytkownikom odpłatnego brania udziału w grach hazardowych stanowi działalność usługową w rozumieniu art. 49 WE (pkt 24),

- usługi takie mogą być objęte zakresem zastosowania art. 49 WE, nawet wówczas gdy art. 43 nie znajduje zastosowania (pkt 25),

- uregulowanie państwa członkowskiego, które zakazuje wykonywania działalności w sektorze gier hazardowych w braku wcześniejszego zezwolenia organów administracyjnych, stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług zagwarantowanej przez art. 49 WE (pkt 34),

- należy zbadać, w jakim stopniu ograniczenie może zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw wyraźnie przewidzianych w art. 45 WE i art. 46 WE, mających zastosowanie w tej dziedzinie na podstawie art. 55 WE, lub uzasadnione zgodnie z orzecznictwem Trybunału nadrzędnymi względami interesu ogólnego (pkt 35),

- uregulowanie gier hazardowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych; w braku harmonizacji wspólnotowej w tym zakresie do każdego państwa członkowskiego z osobna należy ocena w tych dziedzinach według własnej skali wartości wymogów związanych z ochroną danych interesów (pkt 36),

- ograniczenia ustanawiane przez państwa członkowskie muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie ich proporcjonalności i powinny być stosowane w sposób niedyskryminacyjny; w ten sposób prawo krajowe jest właściwe do zapewnienia realizacji wskazanego celu, tylko jeśli jego osiągnięcie jest rzeczywistym przedmiotem troski tego prawa w sposób spójny i systematyczny (pkt 37),

- w dziedzinie gier organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez niego, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (pkt 38),

- ograniczenia dotyczące działalności w zakresie gier mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona konsumentów i przeciwdziałanie oszustwom oraz zachętom względem obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grami (pkt 39),

- należy badać, czy ograniczenie swobodnego świadczenia usług ustanowione przez przepisy krajowe jest w stanie zagwarantować realizację celu ochrony konsumentów przed niebezpieczeństwem związanym z grami hazardowymi oraz czy nie wychodzi ono poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (pkt 41),

Podobnie stanowisko TSUE zajął również w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., C-186 i C-209/11, w połączonych sprawach Stanleybet International Ltd i William Hill Organization Ltd.

Odnośnie zarzutów pominięcia przez organ w dokonanej interpretacji zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego należy stwierdzić, iż zarówno w orzecznictwie TSUE jak i sądów krajowych, a także literaturze przedmiotu, jednolicie przyjmuje się, że organy administracyjne państw członkowskich mają obowiązek odmowy zastosowania normy prawa krajowego w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym (np. wyroki TSUE: z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88 w sprawie FratelliCostanzo v. Commune di Milano, Zbiór Orzeczeń z 1989 r., s. 1839; C-118/00 w sprawie Larsy v. INASTI, Zbiór Orzeczeń z 2002 r., s. I-5063; S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej... [w:] J. Barcz, Prawo Unii Europejskiej..., s. 238.). Trybunał zrównał obowiązki sądów i organów administracji państw członkowskich w zakresie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego. Uznał on mianowicie, że na tych ostatnich w takim samym stopniu jak na organach sądowych spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego, a jednocześnie obowiązek powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych. Według TSUE w razie spełnienia warunków bezpośredniej skuteczności dyrektywy jednostki mogą powoływać się na jej przepisy nie tylko przed sądem krajowym, ale i wszystkimi organami administracyjnymi, również zdecentralizowanymi. Organy te mają w takiej sytuacji obowiązek zastosować postanowienia dyrektywy. W praktyce uzasadnia się tę tezę wskazując, że twierdzenie, iż organy administracyjne nie są zobowiązane do stosowania przepisów dyrektyw i powstrzymania się od stosowania sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, byłoby nie do pogodzenia z regułą, że jednostki mogą się oprzeć na przepisach dyrektyw, spełniających określone wymagania, w postępowaniu przed sądami rozpatrującymi skargi przeciw organom administracyjnym.

Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić iż, organ wydając zaskarżoną decyzję na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., jako materialnoprawnej podstawie orzeczenia, naruszył prawo.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż organ nie przeprowadził ustaleń co do tego czy przepis art. 135 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. Przyjmując natomiast, że przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego nie rozważył, czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasady swobody świadczenia usług, a także zasady niedyskryminacji i proporcjonalności w świetle przywoływanych wyroków TSUE. Organ nie wskazał też na określone podstawy stosowania ewentualnych ograniczeń tych zasad uzasadniających wprowadzenie analizowanego zakazu zmiany decyzji lokalizacyjnej, a rozważania te winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Należy więc stwierdzić, iż organ mając obowiązek działania na podstawie przepisów prawa, nie zawężając swych rozważań jedynie do prawa krajowego, nie wyjaśnił wszechstronnie wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności dotyczących notyfikacji przepisów technicznych, na które powoływała się Strona w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, jaki i też ogólnych związanych z obowiązywaniem podstawowych zasad wspólnotowych, a co za tym idzie przedwcześnie uznał, że należy zastosować normę prawną wynikającą z przepisu art. 135 ust. 5 u.g.h. wywołującego skutek w postaci zakazu zmiany wydanego zezwolenia, co z kolei pozwala na stwierdzenie, że przepis ten nie został właściwie zastosowany.

Postępowanie organu miało, zatem wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ten ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego, ponieważ przepis art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 należy uznać za bezwarunkowy, jasny, precyzyjny i dotyczący praw jednostki w świetle powołanych wyroków TSUE. Zaniechanie ustalenia, że przepis krajowy uniemożliwiający prowadzenie danych usług naruszył ogólne zasady wspólnotowe, a nie wystąpiłyby ograniczenia tych zasad w ramach odstępstw traktatowych lub ochrony interesu ogólnego (np. ochrony wartości moralnych, religijnych i kulturalnych, ochrony konsumentów i porządku społecznego) prowadziłoby do tego, że przy stosowaniu prawa przez organy należałoby pominąć te regulacje na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku przepisów traktatowych. Konsekwencją tego jest też naruszenie krajowych przepisów procesowych, tj. art. 120, art. 122 O.p. i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., które to naruszenie w sposób wskazany mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co w konsekwencji nie pozwala na właściwą ocenę stanowiska organu.

Rozpoznając ponownie sprawę organ winien uwzględnić wskazane wyżej okoliczności, a następnie dokonać ustaleń czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny; jeśli tak, to winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe, jeśli nie, to powinien to szczegółowo uzasadnić. Organ winien również stwierdzić czy przywołany przepis narusza wskazane zasady ogólne; jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad; jeśli organ stwierdzi, że naruszenie to nie zachodzi może wydać decyzję.

Odnośnie podnoszonych przez stronę w skardze zarzutów naruszenia przepisów Konstytucji RP należy zwrócić uwagę, iż kwestie zgodności z Konstytucją RP przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i skutków braku takiej zgodności będą przedmiotem badania Trybunału Konstytucyjnego, a to w związku z postanowieniem WSA w Poznaniu z dnia 8 grudnia 2010 r., II SA/Po 549/10. Wobec powyżej wskazanych usterek zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że kwestie objęte treścią przywołanego wyżej postanowienia WSA w Poznaniu nie stoją na przeszkodzie wydaniu rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, a organ winien uwzględnić stanowisko Trybunału Konstytucyjnego.

Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku strony o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, gdyż wskazywane przez stronę kwestie naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Trybunał w cytowanym tu wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-217/11.

Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270), uchylił zaskarżoną decyzję.

O wstrzymaniu wykonania decyzji Sąd orzekł na mocy art. 152 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 i 3 i § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 z późn. zm.).zasądzając je w kwocie 440 zł (uiszczony stały wpis sądowy – 200 zł, koszty zastępstwa procesowego - 240 zł, brak opłaty skarbowej od pełnomocnictwa).