Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 136/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2022-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 107 par. 3, art. 136, par. 1, art. 138 par. 2,
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 64a, , art. 64b par. 1, art. 64d par. 1, art. 64e, art. 134 par. 1, art. 151a par. 1, art. 64b par. 1 w zw. z art. 200 i art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 48 ust. 4
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Krzysztof Bogusz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 czerwca 2022 r. sprawy ze sprzeciwu [...] Stowarzyszenia P. w R. od decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 8 kwietnia 2022 r., nr 74/2022 w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu na rzecz [...] Stowarzyszenia P. w R. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie jest sprzeciw wniesiony przez [...] Stowarzyszenie P. w R. (zwane dalej też: skarżącym lub Stowarzyszeniem) od decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu (zwanego dalej też: organem odwoławczym, OWINB w Opolu) z dnia 8 kwietnia 2022 r., nr 74/2022, którą to decyzją uchylono w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu (zwanego dalej: organem pierwszej instancji, organem powiatowym, PINB) z dnia 9 września 2021 r., nr 102/21 - nakazującą P. Sp. z o.o. w W. (zwanej dalej też: Spółką lub inwestorem) rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z linią zasilającą, zlokalizowanej na dachu budynku przy pl. [...] w O. i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Sprzeciw został wniesiony w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu, w dniu 23 grudnia 2014 r. przeprowadził kontrolę robót budowlanych polegających na wykonaniu stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu budynku przy Placu [...] w O. W toku kontroli ustalono, że na ww. dachu ustawiono konstrukcje wsporcze zlokalizowane nad klatką schodową nr [...]. Konstrukcja od strony mostu na O. wykonana została na podstawie metalowej składającej się z pól wypełnionych betonowym balastem, na której zamocowano 3 maszty o wysokości 3,0 m, na których zamocowano anteny sektorowe i radioliniowe. Wysokość masztu mierzona od powierzchni dachu wynosi 3,01 m. Obecny przy kontroli przedstawiciel P. Sp. z o.o. przedłożył: sprawozdanie z badań pól elektromagnetycznych z 11 września 2014 r.; kwalifikację przedsięwzięcia z kwietnia 2013 roku wraz z tabelami mocy i wynikami obliczeń ([...], [...], [...]); dziennik budowy; dokumentację powykonawczą; projekt budowlany autorstwa J. N. i T. L. Ustalono, że montaż urządzeń i konstrukcji wsporczej rozpoczęto dnia 9 września 2013 roku, a zakończono dnia 10 września 2013 r. Następnie 26 sierpnia 2014 r. zmodyfikowano konfigurację antenową poprzez zamontowanie 3 anten sektorowych. Inwestor nie występował o udzielenie pozwolenia na budowę ani nie dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych. Podczas kontroli wykonano dokumentację fotograficzną.

Pismem z dnia 21 stycznia 2015 r. [...] Stowarzyszenie P. wniosło o wszczęcie postępowania w sprawie nielegalnej budowy stacji bazowej telefonii komórkowej przy pl. [...] w O. oraz o dopuszczenie organizacji do udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 11 lutego 2015 r. PINB w Opolu zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie wykonania stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] wraz z linią zasilającą, zlokalizowanej na dachu budynku przy Placu [...] w O.

Postanowieniem z dnia 11 lutego 2015 r., nr 17/15 organ pierwszej instancji orzekł o dopuszczeniu Stowarzyszenia do udziału w postępowaniu na prawach strony.

W toku postępowania wyjaśniającego, podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 6 marca 2015 r. potwierdzono ustalenia dokonane w toku kontroli z dnia 23 grudnia 2014 r. Ponadto dokonano pomiarów wielkości konstrukcji ram wsporczych anten stacji bazowej oraz ustaleń dotyczących zasilania przedmiotowej stacji telefonii komórkowej, a Stowarzyszenie przedstawiło swoje stanowisko co do przedmiotu prowadzonego postępowania.

Decyzją z dnia 12 maja 2015 r., nr 89/15, PINB w Opolu odstąpił od nałożenia obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane - w zakresie robót budowlanych odnoszących się do wykonanej linii zasilającej zlokalizowanej na dachu budynku przy PI. [...] w O. i umorzył postępowanie administracyjne w zakresie wykonania stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] zlokalizowanej na dachu budynku przy Placu [...] w O.

W wyniku rozparzenia odwołania skarżącego, OWINB w Opolu decyzją z dnia z dnia 28 lipca 2015 r., nr 251/15, uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W ponownym postępowaniu organ PINB postanowieniem z dnia 15 września 2015 r., nr 97/15, nałożył na P. Sp. z o. o. obowiązek przedłożenia ekspertyzy dotyczącej kwalifikacji wykonania przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko oraz przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z przepisami art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska, w terminie do 8 listopada 2015 roku. Obowiązek ten nie został wykonany w terminie.

Decyzją z dnia 28 grudnia 2015 r., nr 205/15, PINB w Opolu nakazał P. Sp. z o.o. rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej usytuowanej na dachu budynku przy PI. [...] w O. W uzasadnieniu wskazał, że wykonanie na dachu budynku konstrukcji wsporczej wraz z antenami, odciągami i trasami kablowymi i oprzyrządowaniem wymaga uzyskania pozwolenia na budowę na podstawie art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, którego to pozwolenia inwestor nie uzyskał.

Na skutek odwołania wniesionego przez P. Sp. z o. o., sprawa została rozpoznana przez OWINB w Opolu, który decyzją z dnia 14 kwietnia 2016 r., nr 147/2016, utrzymał w mocy ww. decyzję PINB.

Następnie, sprawa podlegała ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, który wyrokiem z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Op 310/16, uchylił zaskarżoną decyzję organu odwoławczego z dnia 14 kwietnia 2016 r., nr 147/2016 oraz poprzedzającą ją decyzję organu powiatowego.

Dokonując kwalifikacji prawnej spornego przedsięwzięcia Sąd ustalił, że jego realizacja stanowi budowę obiektu budowlanego, o którym mowa w art. 3 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 7 lipca 1974 r. Prawo budowlane (na dzień tego orzekania Dz. U. z 2016 r. poz. 290, ze zm.), w wersji obowiązującej w dacie realizowania inwestycji.

Przedmiotowa inwestycja obejmowała nie tylko instalowanie urządzeń technicznych, ale również realizację całej konstrukcji stalowej na dachu budynku wraz z oprzyrządowaniem. Polegała na budowie na dachu budynku konstrukcji wsporczej wraz z antenami, odciągami, trasami kablowymi oraz całym oprzyrządowaniem pozwalającym na funkcjonowanie stacji bazowej i wykraczała poza pojęcie "urządzenia, w tym antenowych konstrukcji wsporczych".

Stanowiła obiekt budowlany w znaczeniu art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego i jako całość techniczno-użytkowa wymagała pozwolenia na budowę, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego.

Z kolei rozdzielenie poszczególnych etapów procesu budowlanego i eliminowanie z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę poszczególnych jego części, stanowi obejście prawa.

W konsekwencji, wykonanie przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej wymagało uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę. Skoro bezspornie inwestor takiego pozwolenia nie uzyskał to w sprawie zastosowanie znajduje art. 48 Prawa budowlanego. Stosownie do wskazanego trybu legalizacji Sąd wyraził pogląd, że przed podjęciem decyzji nakazującej rozbiórkę organ nadzoru budowlanego jest zobligowany do szczególnie starannego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zasadą jest przy tym przeprowadzenie procesu legalizacji i dopiero, gdy okaże się ona niemożliwa, można orzec nakaz rozbiórki. Stosownie do art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego pierwszą z przesłanek umożliwiających legalizację samowoli budowlanej jest zgodność budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W przypadku braku takiej zgodności legalizacja obiektu nie jest możliwa i na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego organ nadzoru budowlanego powinien wydać nakaz rozbiórki bez wszczynania postępowania legalizacyjnego.

Niemniej jednak, to nie organ nadzoru budowlanego jest właściwy do stwierdzenia zgodności samowoli budowlanej z miejscowym planem. Tym organem jest wójt, burmistrz albo prezydent miasta, wydający zaświadczenie, o którym mowa w ust. 3 pkt 1 ww. przepisu.

Stąd jeśli ewentualny brak zgodności z miejscowym planem lub decyzją o warunkach zabudowy nie jest rażący, widoczny w sposób oczywisty, to należy dopuścić możliwość dalszego prowadzenia postępowania legalizacyjnego, w tym uzyskania stosownego zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta.

Podkreślając, że organy nie dokonały wymaganej wykładni postanowień miejscowego planu, które związane są m.in. z treścią art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju Sąd ocenił, że w konsekwencji braku wykładni obowiązującego planu nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że teren przeznaczony pod zabudowę wielorodzinną wraz funkcją uzupełniającą przesądza o braku możliwości legalizacji obiektu stacji bazowej telefonii komórkowej z powodu niezgodności z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Jeśli w odniesieniu do terenu inwestycji plan nie wypowiedział się wprost o lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, to organ powinien rozważyć, przy ewentualnym założeniu, że ta inwestycja nie jest przewidziana w planie (a nie zakazana przez brak dopuszczenia), nie tylko czy jest sprzeczna z określonym w planie miejscowym przeznaczeniem terenu, ale także czy nie narusza innych ustanowionych w planie zakazów i ograniczeń.

Takich ustaleń w niniejszej sprawie zabrakło wobec czego nie można stwierdzić, że przepisy omówionego planu w sposób kategoryczny wykluczają możliwość legalizacji spornej stacji. Jeśli ocena zgodności spornej stacji bazowej z ustaleniami planu wymagała zabiegów interpretacyjnych, to powinnością organu pierwszej instancji było wszczęcie postępowania legalizacyjnego, po myśli art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego i nałożenie na Spółkę obowiązku przedstawienia, w wyznaczonym terminie, zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3 (przy czym do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2). Zdaniem Sądu, w kontrolowanych decyzjach organy obu instancji doszły do przedwczesnego - bo tylko częściowo i wybiórczo uzasadnionego stanem prawnym oraz okolicznościami sprawy wniosku, że wykonana stacja bazowa telefonii komórkowej nie jest zgodna z postanowieniami miejscowego planu.

Następnie, wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2019 r. o sygn. akt II OSK 1491/17 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniesioną od ww. wyroku WSA w Opolu.

Sąd odwoławczy uznał, że w niniejszej sprawie nie mógł znaleźć zastosowania przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. Przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej tworzy samodzielną i odrębną w stosunku do budynku całość techniczno-użytkową, składającą się z szeregu poszczególnych elementów, połączonych w taki sposób, aby zgodnie z wymogami techniki nadawały się do określonego użytku.

Rację ma tym samym Sąd pierwszej instancji, że budowa tego rodzaju przedsięwzięcia jakie zostało zrealizowane jest budową obiektu budowlanego, którym według art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego, w wersji obowiązującej w dacie realizowania inwestycji, jest budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami. Dlatego też jej realizacja musi być poprzedzona uzyskaniem stosownego pozwolenia na budowę. Skoro w przedmiotowej sprawie inwestor nie uzyskał takiego pozwolenia, legalizacja przedsięwzięcia może nastąpić na podstawie art. 48 Prawa budowlanego.

W toku prowadzonego ponownie postępowania organ powiatowy podjął dodatkowe czynności wyjaśniające w tym:

- pismem z dnia 7 sierpnia 2019 r. wystąpił do Prezydenta Miasta Opola z wnioskiem o jednoznaczne określenie, czy w przypadku lokalizacji przedmiotowej inwestycji dopuszczalne jest lokalizowanie tego typu inwestycji;

- pismem z dnia 14 sierpnia 2019 r. wystąpił o dodatkowe wyjaśniania do P. Sp. z o.o.;

- postanowieniem z dnia 14 sierpnia 2019 r. włączył do materiału dowodowego pismo B. Ł. (Przewodniczącego Komitetu Domowego przy ul. [...] w O.) z dnia 17 czerwca 2019 r. informujące, że w dalszym ciągu działa przedmiotowa stacja bazowa, a strona wynajmująca teren dachu czyli [...] Spółdzielnia Mieszkaniowa [...] w O. wypowiedziała umowę najmu tego obiektu jak również zwróciła się do P.1 Sp. z o.o. o natychmiastowe wyłączenie tego nielegalnego obiektu.

Do organu wpłynęły też pisma wyjaśniające stron postępowania wskazujące na okoliczności dotyczące umowy najmu części dachu budynku, na którym zlokalizowana jest sporna inwestycja.

Postanowieniem z dnia 20 września 2019 r. PINB w Opolu odmówił przeprowadzenia wnioskowanego przez inwestora dowodu z przesłuchania świadka.

Następnie, działając na podstawie art. 48 ust. 2 i ust. 3 Prawa budowlanego (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186), postanowieniem z dnia 25 września 2019 r., nr 80/19, PINB w Opolu nałożył na P. Sp. z o.o. w W. obowiązek przedłożenia organowi powiatowemu, w terminie do 31 grudnia 2019 r.:

1) zaświadczenia Prezydenta Miasta Opola o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) trzech egzemplarzy projektu budowlanego dot. budowy stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z linią zasilającą na dachu budynku przy PI. [...] w O., wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentacjami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego (aktualnym na dzień opracowania projektu);

3) oświadczenia o posiadanym prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Na skutek rozpoznania zażalenia wniesionego przez Spółkę postanowieniem z dnia 18 lutego 2020 r., nr 43/2020, OWINB w Opolu uchylił powyższe postanowienie organu powiatowego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Przy piśmie z dnia 31 marca 2020 r. pełnomocnik inwestora przekazał organowi powiatowemu wystąpienie P. Sp. z o.o. z dnia 30 marca 2020 r. o wydłużenie terminu na dostarczenie dokumentów do dnia 31 sierpnia 2020 r., w którym wskazano, że inwestor wystąpił o wydanie zaświadczenia w sprawie zgodności inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego natomiast do dnia dzisiejszego go nie otrzymał.

Pismem z dnia 2 kwietnia 2020 r. PINB w Opolu udzielił odpowiedzi na ww. wskazując jego niezasadność oraz, że pismo z dnia 30 marca 2020 r. zostało podpisane przez osobę nieposiadającą umocowania do występowania w sprawie.

Pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. organ powiatowy wystąpił do Prezydenta Miasta Opola z zapytaniem czy P. Sp. z o.o. zwracała się z wnioskiem o wydanie zaświadczenia o zgodności inwestycji z planem miejscowym.

Postanowieniem z dnia 11 maja 2020 r., nr 43/20, rozpatrując wniosek P. Sp. z o.o. o umorzenie postępowania administracyjnego, PINB w Opolu odmówił umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie wykonania spornej stacji bazowej telefonii komórkowej.

Pismem z dnia 28 maja 2020 r. PINB w Opolu ponownie wystąpił do Prezydenta Miasta Opola z zapytaniem czy Spółka zwracała się z wnioskiem o wydanie zaświadczenia o zgodności spornej inwestycji z planem miejscowym.

Pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. organ powiatowy wystąpił do Prezesa Zarządu [...] Spółdzielni Mieszkaniowej [...] o złożenie pisemnych wyjaśnień m.in. czy umowa najmu stacji bazowej została skutecznie rozwiązana, czy w przedmiocie rozwiązania umowy toczy się postępowanie cywilne, bądź czy podejmowane zostały czynności zmierzające do rozwiązania umowy.

W piśmie z dnia 30 czerwca 2020 r. Prezes Zarządu [...] Spółdzielni Mieszkaniowej [...] wskazał, że umowa najmu została skutecznie rozwiązana. Aktualnie, pod sygn. Akt [...], toczy się w Sądzie Rejonowym w O., postępowanie z powództwa [...] Spółdzielni Mieszkaniowej [...] w O. przeciwko Spółce P. z o.o. o nakazanie wyłączenia i demontażu stacji bazowej telefonii komórkowej oraz usunięcia wszystkich jej elementów z nieruchomości spółdzielni. Podstawą do wydania rozstrzygnięcia w tej sprawie będzie dokonana przez Sąd ocena, czy doszło do skutecznego rozwiązania umowy najmu, czy też nie.

Postanowieniem z dnia 11 sierpnia 2020 r., nr 82/20, działając na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186, ze zm.), PINB w Opolu ponownie nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia organowi powiatowemu, w terminie do 16 listopada 2020 r.:

1) zaświadczenia Prezydenta Miasta Opola o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) czterech egzemplarzy projektu budowlanego dot. budowy stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z linią zasilającą na dachu budynku przy PI. [...] w O., wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentacjami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego (aktualnym na dzień opracowania projektu);

3) oświadczenia o posiadanym prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r. pełnomocnik Spółki wniósł zażalenie na powyższe postanowienie.

Postanowieniem dnia 2 października 2020 r., nr 277/2020, OWINB w Opolu stwierdził, że ww. zażalenie zostało wniesione z uchybieniem terminu.

Pismem z dnia 6 listopada 2020 r. pełnomocnik Spółki wystąpił o wydłużenie terminu na dostarczenie dokumentów do dnia 31 marca 2021 r. Poinformował, że inwestor wystąpił o wydanie zaświadczenia w sprawie zgodności inwestycji z miejscowym planem, natomiast do dnia dzisiejszego go nie otrzymał.

W dniu 19 listopada 2020 r. PINB w Opolu otrzymał pismo od Prezydenta Miasta Opola informujące, że na wniosek Spółki organ ten wydał w dniu 19 lutego 2020 r. postanowienie odmawiające wydania zaświadczenia o zgodności spornej inwestycji z planem miejscowym. W kolejnym piśmie z dnia 23 listopada 2020 r. poinformował z kolei, że postanowienie to utrzymane zostało w mocy postanowieniem SKO z dnia 23 kwietnia 2020 r., a w piśmie z dnia 25 listopada 2020 r. wskazał, że P. Sp. z o.o. po 11 sierpnia 2020 r. nie zwróciła się ponownie o wydanie zaświadczenia o zgodności inwestycji z planem miejscowym.

Postanowieniem z dnia 11 grudnia 2020 r., nr 132/20, PINB w Opolu odmówił zmiany postanowienia własnego nr 82/20 z dnia 11 sierpnia 2020 r. w zakresie terminu wykonania obowiązku nałożonego tym postanowieniem poprzez wydłużenie tego terminu do dnia 31 marca 2021 r.

Następnie, decyzją z dnia 14 grudnia 2020 r., nr 147/20, działając na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z ust. 4 Prawa budowlanego (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186), PINB w Opolu, nakazał P. Sp. z o.o. w W. rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z linią zasilającą, zlokalizowanej na dachu budynku przy PI. [...] w O.

Pismem z dnia 15 grudnia 2020 r. pełnomocnik Spółki wystąpił do organu powiatowego o przedłużenie terminu uzupełnienia dokumentacji do dnia 31 marca 2021 r. wskazując, że Spółka wystąpiła do Prezydenta Miasta Opola z wnioskiem o wydanie zaświadczenia o zgodności przedmiotowej inwestycji z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego terenu.

Z kolei w piśmie z dnia 29 grudnia 2020 r. pełnomocnik Spółki wystąpił do organu powiatowego o uzupełnienie decyzji z dnia 14 grudnia 2020 r.

Pismem z dnia 19 stycznia 2021 r. organ powiatowy zawiadomił P. Sp. z o.o., że w związku z wydaniem decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu wniosek o wydłużenie terminu złożenia dokumentacji stał się bezprzedmiotowy i pozostaje bez rozpoznania.

Postanowieniem z dnia 12 lutego 2021 r., nr 16/21, PINB w Opolu, odmówił uzupełniania decyzji z dnia 14 grudnia 2020 r.

Na skutek rozpoznania odwołania wniesionego przez Spółkę, decyzją z dnia 9 kwietnia 2021 r., nr 115/2021, OWINB w Opolu uchylił decyzję PINB w Opolu z dnia 14 grudnia 2020 r., nr 1447/20 i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy stwierdził naruszenie przepisów postępowania, w tym art. 46 § 3 K.p.a. poprzez nieprawidłowe doręczenie decyzji organu pierwszej instancji oraz naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a. w związku z brakiem stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji organu pierwszej instancji.

Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2021 r. o sygn. akt II SA/Op 314/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił sprzeciw od ww. decyzji z dnia 9 kwietnia 2021 r. Do wyroku nie zostało sporządzone jego uzasadnienie.

W ponownym postępowaniu, w dniu 8 września 2021 r., Wydział Urbanistyki, Architektury i Budownictwa Urzędu Miasta Opola przekazał organowi powiatowemu kopię postanowienia Prezydenta Miasta Opola, z dnia 2 lipca 2021 r., odmawiającego Spółce wydania zaświadczenia o zgodności spornej budowy z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego.

Działając na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z ust. 4 Prawa budowlanego (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu, decyzją z dnia 9 września 2021 r., nr 102/21, nakazał P. Sp. z o.o. w W. rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z linią zasilającą, zlokalizowanej na dachu budynku przy PI. [...] w O. W uzasadnieniu decyzji organ powiatowy wskazał zgromadzone w sprawie dowody, przedstawił stan faktyczny sprawy oraz powołał treść przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia.

Uzasadniając rozstrzygnięcie w pierwszej kolejności wyjaśnił, że czynności w sprawie rozpoczął w 2015 r. wobec czego, zgodnie z art. 25 ust. ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471, ze zm.) zwanej dalej ustawą nowelizującą, w sprawie zastosowanie znajdują przepisy obowiązujące przed wejściem w życie nowelizacji, tj. przed dniem 19 września 2020 r.

Wskazując na ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w wydanych w sprawie wyrokach WSA w Opolu z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Op 310/16 i NSA z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt II OSK 1491/17 za niewątpliwy uznał fakt, że wzniesiony obiekt budowlany należy zakwalifikować jako budowę, na realizację której należało uzyskać pozwolenie na budowę.

Powołując się na orzecznictwo sądowe jako ugruntowany wskazał pogląd, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Stosownie do tego, wskazując na brak uzyskania przez inwestora takiej decyzji stwierdził, że w sprawie mają zastosowanie przepisy art. 48 Prawa budowlanego obowiązujące przed wejściem w życie nowelizacji z 13 lutego 2020 r. Dalej organ wyjaśnił, że biorąc pod uwagę powyższe postanowieniem z dnia 11 sierpnia 2020 r. nałożono na Spółkę obowiązek zgodnie z art. 48 ust. 2 i ust. 3 Prawa budowlanego.

Do dnia wydania niniejszej decyzji Spółka nie przedłożyła jednak wymaganych dokumentów. Mało tego, z informacji pozyskanych przez organ wynikało, że w dniu 2 lipca 2021 r. zostało wydane kolejne postanowienie Prezydenta Miasta Opola odmawiające wydania zaświadczenia o żądanej treści.

Wskazując przedstawioną w tym postanowieniu argumentację organ powiatowy stwierdził, że Spółka nie wykonała w terminie nałożonego na nią obowiązku przedłożenia dokumentów. Skoro po raz kolejny Spółce odmówiono wydania zaświadczenia, to w sprawie nie zachodziły też uzasadnione przyczyny przedłużenia terminu wyznaczonego w trybie art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego.

Ponadto, Spółka miała nałożony obowiązek przedłożenia oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz obowiązek przedłożenia czterech egzemplarzy projektu budowlanego przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej, których to obowiązków do dnia wydania decyzji również nie wykonała.

O ile zaś przedłożenie zaświadczenia o zgodności inwestycji z planem miejscowym wymagało złożenia wniosku i oczekiwania na rozstrzygnięcie właściwego organu (czyli było częściowo tylko zależne od woli tejże strony) o tyle złożenie oświadczenia o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane oraz przedłożenie czterech egzemplarzy projektu budowlanego było zależne jedynie od woli strony zobowiązanej.

Pomimo tego ww. spółka nie wykonała także ww. obowiązków. Odnosząc się do kwestii braku złożenia przez Spółkę oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane organ zauważył, że w toku sprawy posiadanie przez Spółkę prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane było wielokrotnie kwestionowane przez inne strony tego postępowania, m.in. wskazuje na to pismo [...] Stowarzyszenia P. z dnia 1 czerwca 2020 r. oraz pismo J. i B. Ł. z dnia 20 czerwca 2020 r.

Przede wszystkim też, dysponowanie przez Spółkę powyższym prawem jest obecnie kwestionowane przez [...] Spółdzielnię Mieszkaniową [...] (też będącą stroną niniejszego postępowania), która podnosi także innego rodzaju argumenty aniżeli ww. strony.

Organ podkreślił, że w dniu 21 grudnia 2012 r. Spółdzielnia zawarła ze Spółką umowę najmu dot. dachu przedmiotowego budynku - co umożliwiło powstanie przedmiotowej stacji bazowej. Obecnie jednak Spółdzielnia Mieszkaniowa wskazuje, że w jej ocenie umowa najmu przestała obowiązywać - została bowiem przez nią skutecznie rozwiązana - co w jej ocenie nastąpiło w dniu 30 czerwca 2019 r. W razie prawdziwości tego twierdzenia ww. Spółdzielni - oznaczałoby to, że spółka P. nie posiada aktualnie prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Spółka uważa natomiast, że umowa najmu nie została skutecznie rozwiązana. W konsekwencji powstania pomiędzy Spółdzielnią, a Spółką sporu w tym zakresie w Sądzie Rejonowym w O. toczy się pod sygn. akt [...] postępowanie z powództwa Spółdzielni "o nakazanie wyłączenia, demontażu stacji bazowej telefonii komórkowej oraz usunięcia wszystkich jej elementów z nieruchomości spółdzielni" (pismo Spółdzielni z dnia 30 czerwca 2020 r.).

Na brak posiadania przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane wskazują inne strony przedmiotowego postępowania podnosząc m.in. na podstawie poglądów orzecznictwa, że Spółdzielnia wykonując zarząd nieruchomością wspólną stanowiącą współwłasność Spółdzielni posiadała jedynie tytuł prawny do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 11 Prawa budowlanego, a więc jedynie w zakresie eksploatacji, utrzymania nieruchomości wspólnej, zaś zawarcie ww. umowy najmu nie mieści się w tymże zakresie. Na zawarcie takiej umowy - w ocenie stron - nie było natomiast zgody współwłaścicieli nieruchomości, która była konieczna.

Podsumowując dokonane ustalenia organ powiatowy stwierdził, że brak złożenia przez Spółkę w wyznaczonym terminie oświadczenia o posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane uniemożliwił zbadanie tej kwestii - co jest konieczne - aby dokonać legalizacji przedmiotowego obiektu budowlanego. Kwestia posiadania (lub braku posiadania) przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane powinna zostać bowiem zbadana po przedłożeniu przez inwestora ww. oświadczenia i spełnieniu przez niego innych wymogów sformułowanych w art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego. W niniejszej sprawie nie mogła być zbadana wobec braku przedłożenia przez inwestora oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Zgodnie zaś z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1. Ponieważ Spółka nie spełniła w terminie nałożonych na nią obowiązków, o których mowa w art. 48 ust. 3 Prawo budowlane należy zastosować art. 48 ust. 1, czyli nakazać rozbiórkę przedmiotowej stacji bazowej.

Pismem z dnia 23 września 2021 r. pełnomocnik Spółki wystąpił o uzupełnienie decyzji co do rozstrzygnięcia (określenia adresu siedziby inwestora i doprecyzowanie zakresu robót będących przedmiotem nakazu rozbiórki) oraz co do prawa złożenia odwołania (pouczenia, że odwołanie nie wymaga szczegółowego uzasadnienia i wystarczy, jeżeli wynika z niego, że strona nie jest zadowolona z wydanej decyzji).

Postanowieniem z dnia 12 października 2021 r., nr 113/21, PINB w Opolu odmówił uzupełnienia ww. decyzji.

Pismem z dnia 26 października 2021 r. Spółka wniosła odwołanie od decyzji z dnia 9 września 2021 r., w którym podniosła zarzuty naruszenia:

- art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 i 8 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735, ze zm.) zwanej dalej K.p.a. poprzez wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę z powodu nieprzedłożenia przez Spółkę dokumentacji, o której mowa w art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego w terminie oznaczonym w postanowieniu pomimo, że dochowanie terminu nie było możliwe z uwagi na jego nieprzedłużenie, co było konieczne i wydanie decyzji przedwcześnie, pomimo niezakończenia postępowania toczącego się z wniosku Spółki o wydanie zaświadczenia o zgodności inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego;

- art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez brak poczynienia odpowiednich ustaleń, czy Spółka posiada tytuł prawny do nieruchomości, na której zlokalizowana jest przedmiotowa stacja bazowa, w tym nieustalenie, że w toku postępowania w sprawie z powództwa Spółki przeciwko Spółce dot. nieruchomości, na której zlokalizowana jest przedmiotowa stacja bazowa zostało rozstrzygnięte, że Spółka posiada tytuł prawny do ww. nieruchomości;

- art. 80 K.p.a. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i swobodne ustalenie, że inwestycja została zrealizowana na części nieruchomości, do której Spółka nie miała tytułu prawnego, w sytuacji gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie uprawniał do wyciągnięcia tak jednoznacznego wniosku;

- art. 107 § 1 pkt 5 w zw. z art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez niewskazanie w rozstrzygnięciu decyzji dokładnego oznaczenia stacji bazowej telefonii komórkowej, brak określenia rodzaju, typu i liczby wszystkich zainstalowanych urządzeń, co powoduje niemożność jednoznacznego określenia zakresu żądanej rozbiórki;

- art. 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez niewskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na poparcie twierdzeń wskazanych w uzasadnieniu, ani też przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, jak również poprzez brak wyjaśnienia zasadności zastosowania przepisów stanowiących podstawę prawną wydania decyzji;

- art. 9 i 10 § 1 K.p.a. poprzez wydanie decyzji bez wcześniejszego umożliwienia Spółce wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, tym samym naruszając obowiązek zapewnienia Spółce czynnego udziału w postępowaniu;

- art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez nakazanie rozbiórki stacji bazowej telefonii komórkowej w sytuacji, gdy przeprowadzone roboty nie doprowadziły do powstania obiektu budowlanego, dla którego wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę;

- art. 48 ust. 2 i 4 Prawa budowlanego poprzez niezastosowanie i brak poprzedzenia nakazu rozbiórki trybem legalizacyjnym;

- art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy wykonane roboty budowlane polegały na instalowaniu urządzeń, w tym instalacji radiokomunikacyjnej, których wysokość nie przekroczyła 3 metrów;

- art. 4 Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy Spółka posiadała i nadal posiada prawo dysponowania częścią nieruchomości na cele budowlane.

Ponadto Spółka sformułowała zarzuty względem postanowienia z dnia 11 sierpnia 2020 r., nr 82/202, zarzucając mu naruszenie:

- art. 6 i art. 8 § 1 K.p.a. w zw. z art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego poprzez odmowę wydłużenia terminu wyznaczonego na wykonanie obowiązku przedłożenia dokumentów w sytuacji, gdy uczynienie zadość temu obowiązkowi było niemożliwe już w chwili wydania decyzji nakazującej rozbiórkę z dnia 14 grudnia 2020 r., nr 147/20 i decyzji organu odwoławczego z dnia 9 kwietnia 2021 r., nr 115/2021.

Wobec wniesionych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, jak również o uchylenie lub zmianę postanowienia z dnia 11 sierpnia 2020 r., nr 82/20 i wyznaczenie nowego terminu na przedłożenie dokumentacji, o której mowa w art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego.

W dniu 28 stycznia 2022 r. pełnomocnik Spółki przekazał organowi postanowienie Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 29 grudnia 2021 r., nr SKO.40.2232.2021.ro, o uchyleniu postanowienia, wydanego z upoważnienia Prezydenta Miasta Opola z dnia 2 lipca 2021 r., nr UAB.6727.848.2020.AA, odmawiającego wydania zaświadczenia o zgodności spornej budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Przy piśmie z dnia 16 marca 2022 r. pełnomocnik Spółki przesłał zaświadczenie Prezydenta Miasta Opola z dnia 9 marca 2022 r. potwierdzające, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu budynku przy ul. [...] w O. na działce a, k.m. [...], jest zgodna z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Decyzją z dnia 8 kwietnia 2022 r., nr 74/2022, OWINB w Oplu uchylił w całości decyzję PINB w Opolu z dnia 9 września 2021 r., nr 102/21 i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Decyzja wydana została na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał na ustaloną w art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm.) zwanej dalej P.p.s.a., zasadę związania oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w orzeczeniu sądu. Stosownie do tego, powołując się na wydane w sprawie wyroki WSA w Opolu z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt SA/Op 310/16 oraz NSA z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt OSK 1491/17 uznał, że prawidłowo w niniejszej sprawie postępowanie prowadzone jest zgodnie z art. 48 Prawa budowlanego w brzmieniu sprzed nowelizacji przepisów. Niemniej jednak skarżona decyzja, jak i materiał dowody zebrany przez organ pierwszej instancji oraz uzupełniony w postępowaniu odwoławczym, uniemożliwiają mu rozpatrzenie całego materiału dowodowego. W postępowaniu odwoławczym wykazano bowiem, że brew ustaleniom organu powiatowego w dalszym ciągu obowiązuje "umowa najmu pomiędzy Spółką a [...] Spółdzielnią Mieszkaniową [...] (do dnia 21 grudnia 2022 r.). Ponadto, zaświadczeniem z dnia 9 marca 2022 r. Prezydent Miasta potwierdził, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu budynku przy ul. [...] w O. na działce a, k.m. [...] jest zgodna z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W tych okolicznościach, jak stwierdził, zaskarżona decyzja nie może zostać utrzymana w mocy. Powołując się na zasadę dwuinstancyjności oraz zasady ustalone w art. 7, art. 77 § 1, art. 75 § 1 i art. 80 K.p.a., a także wymogi dotyczące uzasadnienia decyzji wynikające z art. 107 § 3 K.p.a. organ odwoławczy uznał, że organ pierwszej instancji nie sprostał wymogom wynikającym z tych przepisów, naruszając wskazane regulacje. Nie ustalił bowiem w sposób dostateczny stanu faktycznego sprawy, a podjęta decyzja - prócz stwierdzenia braku przedłożenia żądanej dokumentacji, w tym uzyskania zaświadczenia o zgodności inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz braku posiadania przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane - nie wyjaśnia wszystkich istotnych okoliczności. Ponadto okoliczność uzyskania przez inwestora zaświadczenia udzielonego przez Prezydenta Miasta Opola powoduje konieczność ponownego zbadania sprawy przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy przypomniał, że przesłanką wszczęcia postępowania z art. 48 jest w każdym przypadku brak ważnego i wymaganego prawem - w momencie trwania budowy - pozwolenia. Zastosowanie przepisu ust. 1 tego artykułu możliwe jest tylko wyjątkowo. Nakaz rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części jest najdalej idącą, najbardziej dolegliwą sankcją za naruszenie przepisów prawa budowlanego. Dlatego też należy wcześniej rozważyć wszystkie inne możliwości przewidziane przez przepisy, a nakaz rozbiórki jest ostatecznością i to tylko w takim zakresie, jaki jest niezbędny do przywrócenia stanu zgodnego z prawem. W każdym jednak przypadku przed podjęciem decyzji nakazującej rozbiórkę organ nadzoru budowlanego jest zobligowany do szczególnie starannego, dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Ponownie prowadząc postępowanie organ pierwszej instancji powinien zatem dokonać ponownej analizy sprawy w szczególności w kontekście ustalonego i uzupełnionego w toku niniejszego postępowania odwoławczego stanu faktycznego. Mając na uwadze dokonaną ocenę organ odwoławczy stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa procesowego, jak i prawa materialnego. Wskazał, że dostrzegł braki w zaskarżonym rozstrzygnięciu, co do dokonanych ustaleń w sprawie, a także rzeczowej analizy zebranej dokumentacji, która winna znaleźć się w decyzji kończącej sprawę. W uzasadnieniu decyzji powinien zostać przedstawiony w sposób spójny, logiczny i wyczerpujący tok rozumowania organu, obrazujący proces konkretyzacji stosunku administracyjnoprawnego w danej sprawie, aby możliwe było dokonanie weryfikacji zajętego przez organ odwoławczy stanowiska. W przeciwnym razie weryfikacja ta jest niemożliwa. Nie można też zapominać, że uzasadnienie decyzji stanowi element decydujący o przekonaniu strony co do trafności rozstrzygnięcia. Stwierdzone wadliwości i konieczność poczynienia ustaleń co do podstawowych elementów stanu faktycznego oraz dokonania całościowej i wyczerpującej oceny materiału dowodowego, od której zależeć będzie zastosowanie wobec spornych robót właściwych przepisów prawa materialnego, stanowią przesłankę do uchylenia wydanych w sprawie decyzji organów obu instancji. Jak wykazano natomiast, dokonana przez organy ocena jest niepełna i nie uzasadnia wystarczająco podjętego rozstrzygnięcia. Świadczy to o naruszeniu przez organy zasady prawdy obiektywnej i obowiązku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.) oraz zasad ustalonych w art. 8 i art. 11 K.p.a., a w konsekwencji również art. 107 § 3 K.p.a. Z tych wszystkich przyczyn uzasadnione jest przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, celem uczynienia zadość art. 15 K.p.a. Nieprawidłowości organ odwoławczy nie może sanować we własnym zakresie, w ramach postępowania uzupełniającego (art. 136 § 1 K.p.a), bowiem stanowiłoby to naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania, która wyłącza przeprowadzenie w znacznej, opisanej wyżej, części uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. Wskazując, że badana decyzja zapadła przedwcześnie, przed ustaleniem wszystkich istotnych okoliczności sprawy organ uznał za zasadne zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a. Wyjaśnił też, że z uwagi na kasatoryjny charakter niniejszej decyzji nie ma podstaw do dalszego ustosunkowania się do zarzutów merytorycznych podniesionych w odwołaniu. W zakresie wskazań co do dalszego postępowania zaznaczył, że organ powiatowy winien uwzględnić zawarte w uzasadnieniu niniejszej decyzji uwagi, wyeliminować wskazane uchybienia, przeanalizować całość dokumentacji zebranej w postępowaniu odwoławczym, a podjęte rozstrzygnięcie odpowiednio umotywować.

W sprzeciwie wniesionym od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu Stowarzyszenie wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania i zarzuciło naruszenie:

- art. 138 § 2 K.p.a. poprzez wydanie rok później kolejnej decyzji kasacyjnej w sprawie, która toczy się już praktycznie od 8 lat i to bez wykazania, że organ drugiej instancji nie miał możliwości wydania decyzji orzekającej co do istoty sprawy;

- art. 136 K.p.a. poprzez niewykazanie, że jego zastosowanie nie było możliwe;

- art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. poprzez uznanie, że zgoda wszystkich współwłaścicieli nieruchomości nie jest wymagana albowiem kwestia dysponowania nieruchomością na cele budowlane nie przekracza kompetencji zarządu zwykłego, chociaż treści uchwały NSA inaczej interpretują to zagadnienie.

Uzasadniając sprzeciw skarżący wywodził, że organ odwoławczy zarzuca organowi powiatowemu naruszenie prawa procesowego oraz materialnego podczas, gdy sam w osnowie decyzji nie podaje, jakie przepisy prawa procesowego oraz materialnego zostały naruszone, z jakiego powodu uznał, że uchwała NSA nie ma mocy wiążącej oraz co najważniejsze nie wykazał, że wydanie decyzji merytorycznej orzekającej co do istoty sprawy nie było możliwe.

Uznając za niedopuszczalne to, aby po kilku miesiącach i prawie po roku wydać kolejną decyzję kasacyjną w sytuacji, w której organ winien był rozstrzygnąć sprawę, co do jej istoty skarżący podkreślił, że organ drugiej instancji nie sprawuje tylko kontroli, lecz ma obowiązek dokonania merytorycznego rozpoznania sprawy co do jej istoty.

Ponadto organ zapomina, że cała sprawa trwa już prawie 8 lat. Dalej skarżący wskazał na przepisy regulujące rozpoznanie sprzeciwu w postępowaniu sądowoadministracyjnym oraz zaznaczył, że zakwestionowanie przez organ drugiej instancji wykładni prawa materialnego dokonanej przez organ pierwszej instancji nie może odbywać się za pośrednictwem wydawania rozstrzygnięć kasatoryjnych, o jakich mowa w 138 § 2 K.p.a., albowiem skutkuje to nieznajdującym podstaw normatywnych uchyleniem się przez organ wyższego stopnia od merytorycznego orzekania w sprawie, które jest ustawową zasadą.

W konsekwencji podniósł, że organ nie wykazał, aby merytoryczne rozpoznanie sprawy, co do jej istoty nie było możliwe. Końcowo powołał się również na poglądy wyrażone w uchwale NSA z dnia 19 października 2015 r., sygn. akt II OPS 2/15.

W odpowiedzi na sprzeciw OWINB w Opolu podtrzymał stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie sprzeciwu. Uznając za nieuzasadnione zarzuty strony skarżącej organ odwoławczy wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje na nałożenie nakazu przez organ powiatowy bez uwzględnienia wszystkich okoliczności istotnych dla sprawy. W zaskarżonej decyzji wskazano na zmianę stanu faktycznego oraz braki w postępowaniu dowodowym i argumentacji organu powiatowego. Nieprawidłowości tych organ odwoławczy nie mógł sanować we własnym zakresie bowiem stanowiłoby to naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania, która wyłącza przeprowadzenie w znacznej części uzupełniającego postępowania dowodowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Na podstawie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.) zwanej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. To z kolei oznacza, że sąd bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu i może uwzględnić skargę także z powodu innych uchybień niż te, które w niej wskazano.

W niniejszej sprawie przedmiotem zaskarżenia była decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu (zwanego dalej OWINB w Opolu), która została wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a.

Stosownie do art. 64a P.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. przysługuje sprzeciw do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Na zasadzie art. 64d § 1 P.p.s.a. wniesiony w niniejszej sprawie sprzeciw podlegał rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, a w myśl art. 64b § 1 P.p.s.a. odpowiednie zastosowanie znajdował do niego ww. przepis art. 134 § 1 P.p.s.a. Zakres kontroli dokonywanej przez Sąd w niniejszej sprawie wynikał natomiast z art. 64e P.p.s.a.

Wyjaśnić przyjdzie, że zgodnie z art. 64e P.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Oznacza to, że sprzeciw jest środkiem prawnym służącym wyłącznie skontrolowaniu, czy uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania znajduje uzasadnienie w treści art. 138 § 2 K.p.a.

Kontrola decyzji objętej sprzeciwem, dokonywana przez sąd administracyjny, ma charakter formalny i w porównaniu z zakresem kontroli w odniesieniu do decyzji objętej skargą jest ograniczona jedynie do oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej. Oznacza to, że zakres kontroli sądowej ogranicza się wyłącznie do rozważenia, czy w okolicznościach badanej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej.

Kontrolując legalność rozstrzygnięcia wydanego na zasadzie art. 138 § 2 K.p.a. zasadniczo sąd nie weryfikuje zatem prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, w ramach których organ odwoławczy stwierdził potrzebę wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a.

Niemniej jednak, jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 132/19, jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny w ogóle zignorowane. W przeciwnym wypadku instytucja sprzeciwu, która ma na celu przyspieszenie całego postępowania, traci swoje znaczenie. Zaznaczyć należy, że gwarancją prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego jest należyte wyjaśnienie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

W konsekwencji, w świetle art. 138 § 2 K.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć w danej sprawie zastosowanie. Oceniając, czy zostały należycie wyjaśnione okoliczności sprawy konieczne do jej rozstrzygnięcia, nie można abstrahować od przepisów prawa materialnego.

Sąd nie może sprowadzać kontroli legalności decyzji kasacyjnej do fikcji, "uciekając" od przepisów prawa mających w danej sprawie zastosowanie. Przepis art. 64e P.p.s.a. nie oznacza braku kompetencji sądu administracyjnego do oceny prawidłowości wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w świetle hipotezy określonych przepisów prawa materialnego.

Nie eliminuje też stosowania art. 134 § 1 P.p.s.a. O ile zatem sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji nie może oceniać, czy zostały spełnione przesłanki do wydania przez organ administracji decyzji pozytywnej czy też negatywnej, to jednak musi ocenić, czy zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy (por. wyrok NSA z 13 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 132/19 i powołane tam orzecznictwo, dostępne na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Dokonując w niniejszej sprawie oceny, w tak ustalonych granicach, Sąd uznał, że wniesiony sprzeciw zasługuje na uwzględnienie. Przeprowadzona kontrola legalności wykazała, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 K.p.a., co powodowało konieczność jej uchylenia na podstawie art. 151a § 1 P.p.s.a.

Uzasadniając dokonaną ocenę podkreślić należy, że postępowanie odwoławcze nie może sprowadzać się jedynie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji. Zasadniczym celem postępowania odwoławczego, wynikającym wprost z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - określonej w art. 15 K.p.a., jest ponowne merytoryczne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy. Wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. dopuszczalne jest natomiast jedynie wyjątkowo.

Na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Określona w tym przepisie konstrukcja prawna rozstrzygnięcia kasacyjnego odwołuje się do dwóch kumulatywnych przesłanek, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów K.p.a. (ewentualnie przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych) oraz uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wystąpienie ww. przesłanek nawiązuje do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Powyższe oznacza, że przepis art. 138 § 2 K.p.a. nie będzie znajdował zastosowania wtedy, gdy zasadniczo materiał wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie tylko jego ocena lub gdy zakres koniecznego postępowania wyjaśniającego będzie możliwy do zrealizowania przy wykorzystaniu regulacji art. 136 K.p.a.

Na podstawie art. 136 § 1 K.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 § 1 K.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, podjęcie rozstrzygnięcia kasacyjnego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszeniem tego przepisu. Przepis art. 136 § 1 K.p.a. służy bowiem realizacji zasad wynikających z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., które co należy podkreślić obowiązują również w postępowaniu odwoławczym.

Zaakcentować trzeba, że skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ drugiej instancji obowiązek rozpatrzenia sprawy na nowo w jej całokształcie. Wobec tego, organ ten nie jest uprawniony wyłącznie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji w zaskarżonym zakresie i ograniczenia się tylko do badania zgodności z prawem decyzji zakwestionowanej przez stronę. Właściwe wypełnienie zasady dwuinstancyjności wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć różnych organów, lecz zakłada ich podjęcie w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone. Wydając decyzję kasacyjną, organ drugiej instancji powinien więc nie tylko uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 K.p.a., ale również wyjaśnić – przy pomocy argumentacji stosownej do okoliczności faktycznych sprawy, dlaczego nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego na podstawie art. 136 K.p.a.

W konsekwencji, zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a. wymaga ustalenia przez organ odwoławczy, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do naruszenia przepisów postępowania, wykazania wpływu takiego naruszenia na niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych oraz potwierdzenia, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie mieści się w granicach kompetencji wyznaczonych treścią art. 136 § 1 K.p.a., tj. że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Ustaleń tych, zgodnie z art. 6 i art. 80 K.p.a., organ odwoławczy dokonuje wg stanu prawnego i faktycznego obowiązujących na dzień podjęcia rozstrzygnięcia. Wyjaśnienie okoliczności w tym zakresie powinno natomiast znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji, co służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a. i realizacji ustalonej w art. 11 K.p.a. zasady przekonywania.

Dokonując oceny w niniejszej sprawie Sąd uznał, że przedstawione w zaskarżonej decyzji powody podjętego rozstrzygnięcia nie mogły stanowić wystarczającej podstawy do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a.

Zdaniem Sądu, wydając zaskarżoną decyzję organ odwoławczy nie wskazał na czym konkretnie polegało naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji i jakie istotne okoliczności faktyczne nie zostały wyjaśnione przez ten organ. Nie wyjaśnił, w odniesieniu do okoliczności sprawy, że nie miał możliwości zastosowania art. 136 § 1 K.p.a., a zakres sprawy konieczny do ustalenia, jako mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, wymagał podjęcia czynności wyjaśniających przez organ pierwszej instancji. W szczególności OWINB w Opolu nie określił wymaganego zakresu postępowania wyjaśniającego, przedstawił jedynie ogólne uwagi dotyczące wykładni art. 136 § 1 K.p.a. oraz ogólnie stwierdził naruszenie przepisów art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. bez odniesienia stwierdzonych naruszeń do konkretnych okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Nie dokonał całościowej oceny w kontekście zakresu wymaganego postępowania wyjaśniającego wynikającego z przepisów prawa materialnego i nie uwzględnił wszystkich istotnych okoliczności faktycznych.

Przypomnieć należy, że w niniejszej sprawie postępowanie administracyjne prowadzone jest w przedmiocie legalizacji budowy w trybie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawa budowlanego (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186). Kwestia przyjętego trybu postępowania została prawomocnie umocowana w wydanych na gruncie niniejszej sprawy, wiążących - tak organy jak Sąd, wyrokach WSA w Opolu z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt SA/Op 310/16 oraz NSA z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt II OSK 1491/17.

Postępowanie w sprawie wszczęte zostało w lutym 2015 r. i wobec tego, stosownie do art. 25 ust. ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471, ze zm.) zwanej dalej ustawą nowelizującą, organ pierwszej instancji stosował przepisy art. 48 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji, tj. przed dniem 19 września 2020 r.

W świetle stosowanych przepisów prawa materialnego, prowadząc postępowanie legalizacyjne organ pierwszej instancji - działając na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego, postanowieniem z dnia 11 sierpnia 2020 r., nr 82/20, nałożył na inwestora robót obowiązek przedłożenia stosownych dokumentów w terminie do 16 listopada 2020 r., tj.:

1) zaświadczenia Prezydenta Miasta Opola o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentacjami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego (aktualnym na dzień opracowania projektu);

3) oświadczenia o posiadanym prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Jednocześnie na wniosek inwestora organ pierwszej instancji nie przedłużył ustalonego terminu, a jako powód wydania decyzji nakazującej rozbiórkę podał brak wykonania nałożonych obowiązków. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał natomiast art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego, zgodnie z którym w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1.

Jak już wcześniej wyjaśniono, oceniając legalność zaskarżonej decyzji na podstawie art. 64e P.p.s.a., Sąd nie był uprawniony do rozważania kwestii merytorycznych dotyczących postępowania legalizacyjnego i nie oceniał prawidłowości merytorycznej nałożenia na inwestora obowiązków oraz ustalenia nakazu rozbiórki. Rozpoznając sprzeciw przyjął natomiast za punkt wyjścia zakres postępowania wyjaśniającego wynikający ze stosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, tj. art. 48 Prawa budowlanego. Stosownie do tego badając istnienie przesłanek zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. uznał, że organ odwoławczy nie wykazał w zaskarżonej decyzji, aby zaktualizowały się przesłanki do zastosowania tego przepisu.

W zaskarżonej decyzji kasacyjnej organ odwoławczy w żaden sposób nie odniósł się do kwestii nałożenia na inwestora obowiązku przedłożenia wymaganych dokumentów w ustalonym terminie, w tym braku zgody na jego przedłużenie. Nie dokonał rozważenia okoliczności faktycznych w kontekście zastosowanego przez organ pierwszej instancji przepisu art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego w tym nie określił zakresu koniecznego postępowania wyjaśniającego wymaganego do zastosowania tej regulacji lub postępowania związanego z możliwością podjęcia w sprawie innego merytorycznego rozstrzygnięcia niż nakaz rozbiórki.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji kasacyjnej sprowadza się do ogólnych sformułowań pozbawionych konkretnej treści i odnoszących się do sprawy, do podstaw faktycznych i prawnych wydania takiej decyzji.

W odniesieniu do okoliczności faktycznych sprawy organ odwoławczy wskazuje wyłącznie na to, że materiał dowodowy zebrany w pierwszej instancji oraz uzupełniony w postępowaniu odwoławczym "uniemożliwi mu rozpatrzenie całego materiału dowodowego" bowiem w postępowaniu odwoławczym wykazano - wbrew ustaleniom PINB, że w dalszym ciągu obowiązuje umowa najmu między Spółką a Spółdzielnią, jak również zaświadczeniem z dnia 9 marca 2022 r. Prezydent Miasta Opola potwierdził, że sporna budowa jest zgodna z zapisami planu. W tych okolicznościach zdaniem organu odwoławczego decyzja organu pierwszej instancji nie może zostać utrzymana w mocy. OWINB w Opolu nie wyjaśnia jednak, dlaczego nie jest możliwe ponowne rozpoznanie sprawy i podjęcie merytorycznego rozstrzygnięcia w postępowaniu odwoławczym przy uwzględnieniu wskazanych, nowych okoliczności faktycznych, w tym dlaczego nie może rozpatrzyć całego materiału dowodowego.

Nie wyjaśnia też w żaden sposób na jakiej podstawie ustalił, że nadal obowiązuje wskazana umowa najmu i jakie znaczenie ma ten fakt dla rozstrzygnięcia w tym, w kontekście wskazanego przez organ pierwszej instancji braku wykonania przez inwestora obowiązku przedłożenia oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Nie wskazał dlaczego ocena organu pierwszej instancji w tym zakresie jest błędna i co należy w tym zakresie wyjaśniać.

W szczególności zaś OWINB w Opolu nie ustosunkował się do stanowiska organu powiatowego, że brak złożenia przez Spółkę w wyznaczonym terminie oświadczenia o posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane uniemożliwia zbadanie tej kwestii – co jest konieczne aby dokonać legalizacji spornego obiektu. Nie wypowiedział się co do wyrażonego poglądu, że kwestia posiadania przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane powinna być zbadana po przedłożeniu przez inwestora ww. oświadczenia i spełnieniu innych wymogów sformułowanych w art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego.

Ponadto organ odwoławczy nie odniósł się również w żaden sposób do stwierdzonej przez PINB okoliczności braku przedłożenia przez inwestora 4 egzemplarzy projektu oraz jej znaczenia dla rozstrzygnięcia, w tym dla dokonania ponownych ustaleń faktycznych.

OWINB w Opolu nie uzasadnił zatem konieczności prowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie w kontekście stwierdzonego przez PINB braku wykonania w całości - w wyznaczonym terminie, obowiązku nałożonego na podstawie art. 48 ust. 2 i ust. 3 Prawa budowlanego i zasadności zastosowania art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego.

Opisując ogólne zasady postępowania administracyjnego wynikające z art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., bez odniesienia się do konkretnych okoliczności sprawy, OWINB w Opolu stwierdził jedynie, że organ pierwszej instancji nie sprostał tym zasadom bowiem nie ustalił w sposób dostateczny stanu faktycznego, a decyzja nie wyjaśnia wszystkich istotnych okoliczności.

Nie wskazał jednak organ odwoławczy dlaczego tak uznano, w jakim zakresie postępowanie wyjaśniające było wadliwe, jakich działań zabrakło oraz w jakim kierunku należy prowadzić ponownie postępowanie.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy oraz jakie dowody należy przeprowadzić dla rozpoznania sprawy oraz dlaczego uzupełnienie tych dowodów na etapie odwoławczym, w trybie art. 136 K.p.a., nie jest możliwe. Uznając, że rozstrzygnięcie organu powiatowego posiada braki "co do dokonanych ustaleń w sprawie, a także rzeczowej analizy zebranej dokumentacji, która winna znaleźć się w decyzji kończącej sprawę" oraz stwierdzając, że "W uzasadnieniu decyzji powinien zostać przedstawiony w sposób spójny, logiczny i wyczerpujący tok rozumowania organu, obrazujący proces konkretyzacji stosunku administracyjnego w danej sprawie, aby możliwe było dokonanie weryfikacji zajętego przez organ odwoławczy stanowiska", OWINB w Opolu nie określił o jakie konkretnie braki rozstrzygnięcia chodzi i dlaczego uzasadnienie rozstrzygnięcia uznać należy za wadliwe.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Sądu należało uznać, że wydając zaskarżoną decyzję organ odwoławczy nie wykazał aby zaistniały przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a. Nie określił w jaki sposób w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do naruszenia przepisów postępowania, nie wykazał wpływu takiego naruszenia na niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych oraz tego, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie mieści się w graniach kompetencji wyznaczonych treścią art. 136 § 1 K.p.a. Dokonana ocena jest ogólna i nie odnosi się do całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych sprawy oraz ich wpływu na podjęcie rozstrzygnięcia na podstawie art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego.

W zaskarżonej decyzji nie został określony zakres wymaganego postępowania wyjaśniającego. Z wyjaśnień OWINB w Opolu nie wynika też, że podjęcie przez niego działań w trybie art. 136 § 1 K.p.a. świadczyłoby o naruszeniu wyrażonej w art. 15 K.p.a. zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Zauważyć natomiast trzeba, że zasadniczym obowiązkiem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy tak, jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, a wydanie decyzji kasacyjnej, jak już wcześniej wskazano, stanowi wyjątek od zasady merytorycznego orzekania przez organ odwoławczy.

Przeprowadzenie przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego na podstawie art. 136 K.p.a., służy realizacji obowiązków wynikających z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Dlatego, wydając decyzję kasacyjną, organ drugiej instancji powinien nie tylko uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 K.p.a., ale również podać, dlaczego nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego.

Wydając decyzję na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy musi stwierdzić i wykazać, że rozstrzygnięcie sprawy na podstawie określonego przepisu prawa materialnego wymaga ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym jego kompetencje wynikające z art. 136 § 1 K.p.a. Powinien wskazać jakie konkretnie okoliczności wymagają ustalenia i rozważenia. Nie może ograniczać się jedynie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, lecz obowiązany jest ponownie rozpoznać sprawę w jej całokształcie, dążąc do merytorycznego jej rozstrzygnięcia. Brak jest przy tym podstaw do wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. w sytuacji, gdy organ odwoławczy nie dokona oceny w zakresie konieczności ustalenia określonych okoliczności oraz ich znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Odmienna ocena merytoryczna, w tym dokonana w kontekście uwzględnienia nowych, ujawnionych okoliczności faktycznych, wpisuje się natomiast w uprawnienia organu odwoławczego, którego obowiązkiem jest ponowne rozpoznanie sprawy i wydanie rozstrzygnięcia, o czym stosownie do art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. świadczą przyznane mu kompetencje reformacyjno – merytoryczne.

W rozpoznawanej sprawie OWINB w Opolu nie dopełnił powyższych obowiązków, a przeprowadzona przez niego ocena nie była wystarczająca do zastosowania w sprawie art. 138 § 2 K.p.a.

Reasumując Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 K.p.a. i z tego powodu, na podstawie art. 151a § 1 P.p.s.a., orzekł w pkt 1 sentencji wyroku o uchyleniu zaskarżonej decyzji.

W pkt 2, na podstawie art. 64b § 1 w zw. z art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a., Sąd postanowił natomiast o kosztach postępowania sądowego, na które składa się wpis uiszczony od sprzeciwu w kwocie 100 zł, równowartość opłaty skarbowej uiszczonej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżących w kwocie 480 zł ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800, ze zm.).

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu i sprowadzają się do ponownego rozpoznania sprawy przez organ odwoławczy i ewentualnych przyczyn odstąpienia od zastosowania art. 136 § 1 K.p.a. Organ powinien ewentualnie ustalić i wykazać, że określone okoliczności faktyczne, których wyjaśnienie uznaje za istotne mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w kontekście stosowanych przepisów prawa materialnego. Podejmując rozstrzygnięcie, powinien przede wszystkim mieć na uwadze, że rozstrzygnięcie kasacyjne wydawane na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. stanowi wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy i wymaga wykazania, że decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a określony, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.