Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 270/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 25, art. 26 ust. 1 pkt 15, art. 26 ust. 1 pkt 16
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 9 czerwca 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko (spr.) Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska WSA Szymon Widłak Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2015 roku przy udziale sprawy ze skargi P. G. na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] września 2012 roku nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] II. zasądza od Zarządu Województwa Wielkopolskiego na rzecz skarżącego kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. nr 14/2012 Zarząd Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84 z 2009 r., poz. 712 ze zm.), art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 z 2009 r., poz. 1240 ze zm.), art. 104 k.p.a., art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) oraz umowy nr [...], zawartej [...] lipca 2009 r. o dofinansowanie projektu "[...]", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "Infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego (drogi powiatowe i gminne), Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 - określił Powiatowi Gnieźnieńskiemu kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak za zaległości podatkowe – tytułem obniżenia dofinansowania o ustalone i nałożone korekty finansowe w ramach środków przekazanych do umowy nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r.

W uzasadnieniu tej decyzji wskazano, że Powiat Gnieźnieński zawarł w dniu [...] lipca 2009 r. z Zarządem Województwa Wielkopolskiego jako instytucją zarządzającą umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "[...]", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "Infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego (drogi powiatowe i gminne), Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. Do umowy zawarto 4 kolejne aneksy – z dnia [...] grudnia 2009 r., [...] marca 2010 r., [...] grudnia 2010 r. i [...] lutego 2011 r. Całkowita wartość projektu wynosiła [...] zł, z czego kwota [...] zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowane. Na podstawie powyższej umowy beneficjent miał prawo do dofinansowania w kwocie [...] zł. Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy (§ 11) beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo o zamówieniach publicznych, dalej: p. z. p.

W trakcie kontroli przeprowadzonej przez Urząd Kontroli Skarbowej w Poznaniu ustalono uchybienia w zakresie zastosowania p. z. p. poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust. 1 p. z. p. gdyż zgodnie z treścią § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 z 2006 r., poz. 605) nie można było wymagać od wykonawców jednoznacznego wykazania, że dysponują oni narzędziami i urządzeniami na etapie składania ofert, bez dopuszczenia możliwości złożenia oświadczenia, że wykonawca będzie dysponował tymi narzędziami. Niezasadny był ponadto wymóg jednoczesnego wskazania posiadanego sprzętu, który miał dodatkowo spełniać parametry wymienione w załączniku nr 6 do SWIZ. W ten sposób - zdaniem organu - naruszono zasadę uczciwej konkurencji, gdyż uniemożliwiono udział w postępowaniu oferentów, którzy na dzień składania ofert nie posiadali takiego sprzętu, ale mogliby nim dysponować na dzień wykonywania prac. W ocenie organu wystarczające winno być dopuszczenie przez beneficjenta do możliwości złożenia oświadczenia, że dany oferent będzie dysponował niezbędnym sprzętem do wykonania zamówienia, ale niekoniecznie na dzień złożenia oświadczenia.

Organ w oparciu o dokument : "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikator, stanowiący załącznik do dokumentu o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", postanowił nałożyć na beneficjenta korektę finansową w kwocie [...] zł. Jako podstawę do zwrotu środków organ wskazał § 8 ust. 1 umowy regulujący kwestie zwrotu środków lub ich części w przypadku wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, który był spójny z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Beneficjent wzywany przez organ do zwrotu środków nie dokonał tego, w związku z czym organ I instancji wydał decyzję określającą Powiatowi Gnieźnieńskiemu kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Powiat Gnieźnieński zarzucił organowi naruszenie :

- art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że sformułowanie obowiązku jednoznacznego wykazania przez wykonawcę dysponowania niezbędnym sprzętem do wykonania przedmiotu zamówienia jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, podczas gdy takie sformułowanie nie miało wpływu na naruszenie tej zasady, gdyż potencjalni wykonawcy mogli posłużyć się przy wykazaniu tego obowiązku sprzętem np. wynajętym na czas realizacji zamówienia;

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez nierozważenie i nieuwzględnienie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy europejskich rzekomo stwierdzonego naruszenia i w konsekwencji nałożenie korekty finansowej w sytuacji, gdy w sprawie nie powstała żadna szkoda w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarząd Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu decyzją z dnia [...] września 2012 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] lipca 2012 r.

W uzasadnieniu decyzji powtórzone zostały argumenty zawarte w uzasadnieniu decyzji z [...] lipca 2012 r. naruszenia zasady uczciwej konkurencji, ponieważ beneficjent zażądał od wykonawców "Wykazu narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia" przy jednoczesnym wykazaniu dysponowania tym sprzętem. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zażądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może żądać m. in. wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca. Ustawodawca dopuścił wobec tego możliwość potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w przetargu bez jednoczesnego dysponowania wymaganymi urządzeniami na dzień składania oferty. Winien on w takiej sytuacji załączyć pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tych urządzeń, jeżeli zostały one podane w powyższym wykazie (§1 ust. 1 pkt 3 a rozporządzenia). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym zawarty w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Ogłoszeniu o zamówieniu nie uwzględniał zmian wynikających z rozporządzenia. Skutkowało to ograniczeniem kręgu podmiotów mogących brać udział w przetargu i naruszało zasadę uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do korekty finansowej organ wskazał, że nie jest to uzależnione od poniesienia rzeczywistej szkody i zaistnienia ujemnego skutku finansowego dla funduszy UE. Pojęcie szkody jest tożsame z wypłaceniem beneficjentowi dofinansowania w pełnej wysokości w sytuacji, gdy stwierdzono naruszenie prawa przez uprawniony podmiot. Przy zastosowaniu metody wskaźnikowej wymiar szkody w interesach finansowych UE jest zawsze potencjalny lub szacunkowy. Szkody nie można też utożsamiać ze szkodą w znaczeniu cywilistycznym (poniesione starty i utracone korzyści) z art. 361 § 2 kc. Organ dokonał ponadto korekty finansowej, chociaż mógł zastosować skutki finansowe dalej idące w postaci obowiązku zwrotu całej kwoty.

Powiat Gnieźnieński na decyzję złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu zarzucając naruszenie:

- art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że sformułowanie obowiązku jednoznacznego wykazania przez wykonawcę dysponowania niezbędnym sprzętem do wykonania przedmiotu zamówienia jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, podczas gdy takie sformułowanie nie miało wpływu na naruszenie tej zasady, albowiem potencjalni wykonawcy mogli posłużyć się sprzętem np. wynajętym na czas realizacji zamówienia oraz

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że w przypadku nakładania korekt finansowych wystarczające jest stwierdzenie możliwości potencjalnego, hipotetycznego wystąpienia szkody (w sprawie nie powstała żadna szkoda w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego).

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Wielkopolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w decyzji z dnia [...] września 2012 r. nr [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) uchylił zarówno zaskarżoną, jak i poprzedzającą ją decyzję.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że skarga jest uzasadniona jednakże z innych przyczyn niż wskazane w skardze, tym samym Sąd podał, iż istotna jest kwestia podstawy prawnej nałożenia na Powiat Gnieźnieński korekty finansowej i skutków jej uprzedniego nałożenia bez przeprowadzenia odpowiedniego postępowania administracyjnego. Sąd orzekający w sprawie podzielił pogląd wyrażony w wyrokach NSA z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym.

Przenosząc rozważania zaprezentowane w orzeczeniach, wskazał, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Wielkopolskiego określających kwotę do zwrotu nie została wcześniej wydana odrębna decyzja w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym.

Za decyzję administracyjną wydaną zgodnie z przepisem art. 107 § 1 k.p.a. nie może być uznane pismo z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] Departamentu Wdrażania Programu Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego informujące Starostę Powiatu Gnieźnieńskiego o nałożeniu na Powiat Gnieźnieński korekty finansowej w wysokości [...] zł na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i z zw. z zapisami § 11 ust. 11 powyższej umowy o dofinansowanie. Pismo to zawiera obligatoryjne składniki wskazane w art. 107 § 1 k.p.a., jednakże nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Wezwano jedynie stronę do potwierdzenia w terminie 7 dni przyjęcia nałożonej na nią korekty finansowej.

Pismo z dnia [...] lutego 2012 r. nie było również poprzedzone uprzednio prowadzonym postępowaniem administracyjnym, zgodnie z odpowiednimi przepisami k.p.a. Zostało ono wszczęte dopiero na kolejnym etapie załatwiania sprawy – pismo Wicemarszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] czerwca 2012 r. To istotne zaniechanie ze strony organów oznaczało niedochowanie trybu z art. 104 § 1 i § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ załatwia sprawę przez wydanie decyzji, rozstrzygającej sprawę co do jej istoty w całości lub w części.

Zdaniem Sądu I instancji zaniechanie przeprowadzenia postępowania administracyjnego i zaniechanie wydania decyzji w trybie art. 107 § 1 k.p.a. w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] lipca 2012 r. w przedmiocie określenia Powiatowi Gnieźnieńskiemu kwoty do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak za zaległości podatkowe – tytułem obniżenia dofinansowania o ustalone i nałożone korekty finansowe w ramach środków przekazanych do umowy nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. – zostały wydane przedwcześnie i z naruszeniem przepisów postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżąca negowała konsekwentnie w toku całego postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia pozbawiono ją możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach instancji odwoławczej i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Zarząd Województwa Wielkopolskiego jako Instytucji Zarządzającej Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 złożył skargę kasacyjną na powyższy wyrok wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i rozpoznanie skargi poprzez jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W skardze kasacyjnej zarzucono:

1. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 104 § 1 i § 2 k.p.a. oraz art. 107 § 1 k.p.a. i uwzględnienie skargi, poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, iż przed wydaniem zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji nr [...], określających Powiatowi Gnieźnieńskiemu kwotę do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu nr [...], organ nie przeprowadził postępowania administracyjnego, a przez to nie dochował trybu z art. 104 § 1 i § 2 k.p.a. i nie wydał decyzji w trybie art. 107 § 1 k.p.a. w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, wobec czego w ocenie Sądu, zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja nr [...] "zostały wydane przedwcześnie i z naruszeniem przepisów postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy" - w sytuacji gdy ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga formy decyzji administracyjnej, a tym samym nie następuje w toku postępowania administracyjnego, bowiem uprawnienie to ma charakter cywilnoprawny i wynika wprost z art. 26 ust. 1 pkt 15a w zw. z art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j. t. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej jako "u.z.p.p.r.") oraz § 11 ust. 11 przedmiotowej umowy o dofinansowanie;

2) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. i uwzględnienie skargi, poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że pismo z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] o nałożeniu na Powiat Gnieźnieński korekty finansowej nie zawierało "obligatoryjnego pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia" wymaganego zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a., w sytuacji gdy przedmiotowe pismo nie stanowiło decyzji administracyjnej w rozumieniu wskazanego przepisu, a zatem nie miały do niego zastosowania zawarte tam wymogi;

3) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 104 § 1 i 2 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a. przez uwzględnienie skargi, chociaż zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja nr 14/2012 nie zostały wydane przedwcześnie i z "naruszeniem przepisów postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy", ponieważ z żadnego przepisu prawa nie wynika obowiązek organu do wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej. Możliwość zweryfikowania zasadności stanowiska organu w zakresie korekty finansowej istnieje w ramach postępowania administracyjnego dotyczącego zwrotu środków i ewentualnej skargi do sądu administracyjnego;

4) naruszenie art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz art. 104 § 1 i 2 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a. przez uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji nr [...] w sytuacji gdy organ nie miał obowiązku uprzedniego wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, wobec czego przedmiotowe decyzje nie zostały wydane przedwcześnie, a w efekcie nie były wadliwe, przez co nie zachodziła konieczność wyeliminowania przedmiotowych decyzji z obrotu prawnego poprzez ich uchylenie, co powoduje iż kontrola legalności obu decyzji, wbrew stanowisku Sądu I instancji, była możliwa;

5) naruszenie art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a. poprzez zamieszczenie w zaskarżonym wyroku uzasadnienia, które jest niepełne i lakoniczne w zakresie wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, uznającego konieczność wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na podstawie ogólnie obowiązujących przepisów tj. w trybie art. 107 § 1 k.p.a., w sytuacji gdy materia środków europejskich, w tym dotycząca korekt finansowych i zwrotu tych środków została odrębnie uregulowana w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i ustawie o finansach publicznych. Sąd nie odniósł się do wskazanych przez organ w zaskarżonej decyzji przepisów wynikających z wyżej wymienionych aktów prawnych, przez co nie rozważył w sposób dostateczny prawnych okoliczności sprawy i konsekwencji rozstrzygnięcia, wskutek którego dojdzie do dualizmu działań organu, poprzez konieczność wydania dwóch odrębnych decyzji w przedmiocie korekty finansowej oraz zwrotu środków, co nie znajduje oparcia w przepisach prawa krajowego, jak i prawa wspólnotowego.

2. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. - naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, tj.

- naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. przez błędną wykładnię prowadzącą do uznania, że użycie w tym przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej "(...) o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta", którego wyrazem powinno być wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, poprzedzającej decyzję o zwrocie środków, co zdaniem Sądu I instancji znajduje potwierdzenie w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, w którym także użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych", świadczącego o władczym charakterze tych kompetencji. Przyjęcie powyższej wykładni prowadziłoby w istocie do domniemywania kompetencji organu do wydawania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, bowiem wskazane przez Sąd przepisy nie uprawniają do przyjęcia takiego wniosku.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej kasator przedstawił szczegółowe uzasadnienie wniesionego środka odwoławczego.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1571/13 uznał, że skarga kasacyjna jest zasadna i skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku oraz przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadne zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów postępowania oraz dotyczące naruszenia prawa materialnego. Zaznaczył, że kasator słusznie wskazał, że przepisy prawa nie nakładają na instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) obowiązku do wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, a możliwość zweryfikowania stanowiska organu w zakresie ustalonej i nałożonej korekty finansowej podlega kontroli w trakcie postępowania administracyjnego dotyczącego zwrotu przyznanych środków.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oceniając legalność zaskarżonej decyzji winien mieć na uwadze stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w przedstawionej uchwale składu siedmiu sędziów z 27 października 2014 roku II GPS 2/14 oraz w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1571/13.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych rozstrzygnięć stanowiły w szczególności przepisy art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm., określanej dalej - u.f.p.), art. 7 i 25 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U.2007.223.1655 z późn. zm., określanej dalej – p.z.p.); rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006 , nr 87, poz. 605); rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2008, nr 188, poz. 1155) jak również postanowienia umowy nr [...] o dofinansowanie projektu zawartej dnia [...] lipca 2009 r.

W aspekcie formalnym Sąd uwzględnił podgląd Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarty zarówno w wyroku z dnia 10 grudnia 2014 r., jak i w uchwale z dnia 27 października 2014 r. (sygn. akt II GSP 2/14).

Dokonując analizy normatywnej należy wskazać, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za prawidłową realizację programu odpowiada w przypadku programu operacyjnego – instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa.

W myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 ww. ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy również ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Zgodnie z art. 98 ust.1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 2006 r. L Nr 210 str. 25 ze zm.) państwa członkowskie UE w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Dokonując korekty finansowej, państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia dotyczy zarówno "operacji" (tj. jak wynika z art. 2 pkt 3 rozporządzenia, projektu lub grupy projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja); jak również "programu operacyjnego" [(tj. dokumentu przedłożonego przez państwo członkowskie i przyjętego przez Komisję, określającego strategię rozwoju wraz ze spójnym zestawem priorytetów, które mają być osiągnięte z pomocą funduszu lub, w przypadku celu Konwergencja, z pomocą Funduszu Spójności i EFRR ) ( art. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia)].

Zgodnie z art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Dla stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w ww. przepisie, konieczne jest wystąpienie łącznie: naruszenia prawa, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku budżetu ogólnego. W każdym zatem przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, konieczne jest przeprowadzenie analizy w świetle wskazanych przesłanek.

Na konieczność dokonania takiej analizy wskazuje również, mający w przedmiotowej sprawie zastosowanie, dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, pełniące rolę instytucji koordynującej wdrażanie funduszy Unii Europejskiej, "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W pkt 3 tego dokumentu zatytułowanym "Wysokość korekt finansowych" wskazano, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości stwierdzonej nieprawidłowości. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych. We wskazanym wyżej dokumencie określono również metody ustalania wysokości korekty – tj. dyferencyjną i wskaźnikową.

Odnośnie kompetencji przysługującej instytucji zarządzającej w zakresie ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł w zakresie formy i procedury nakładania tych korekt. Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę rozstrzygając, że "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." W uzasadnieniu uchwały Sąd wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty, podjęte w toku postępowania kontrolnego, stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie (uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14).

Zgodnie z art. 207 ust.1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (ust. 9).

Wśród przesłanek decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów jest wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W orzecznictwie sądowym przyjęto, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Mając na uwadze wskazane wyżej przepisy, Sąd dokonał oceny stanowiska Zarządu Województwa w zakresie stwierdzonych naruszeń, jak i zakwalifikowania ich, jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 i uznał, że zarzuty skargi częściowo są trafne, co uzasadnia uchylenie zaskarżonych rozstrzygnięć.

Podkreślić należy, że zgodnie z § 10 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu beneficjent został zobowiązany do stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Jednakże należy wskazać, że przepisy p.z.p. nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia usług spośród wszystkie podmioty występujące na rynku (por. P. Granecki, Prawo zamówień publicznych, C.H. Beck 2014, str. 126).

Na podstawie art. 7 ust. 1 tej ustawy - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Celem ww. przepisu p.z.p. jest m.in. uniemożliwienie czy też ograniczenie tworzenia barier dostępu do rynku. W tym zakresie obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego dotyczy m.in. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywał wiarygodny i zdolny do jego realizacji podmiot. (por. P. Granecki, Prawo zamówień publicznych, C.H. Beck 2014, str. 127 i nast.). Należy brać więc pod uwagę zarówno specyfikę zamówienia, doświadczenie zawodowe oferentów, jak również termin realizacji zamówienia , jak też cel zamówienia (w niniejszej sprawie jest to cel publiczny w postaci przebudowy drogi powiatowej). Podkreślić też należy – biorąc pod uwagę poniższe rozważania - że nie doszło w niniejszej sprawie do odrzucenia czy też bezprawnego wykluczenia oferentów.

Należy zwrócić uwagę także na przepis art. 25 ust. 1 i 2 p.z.p., jak i treść rozporządzenia wykonawczego, którego celem jest wyłącznie konkretyzacja, w granicach delegacji ustawowej, przepisów art. 25 p.z.p.

Art. 25 ust. 1 p.z.p. stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Ponadto, Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem oraz że potwierdzeniem niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja z Krajowego Rejestru Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, może być w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a także że formy dokumentów powinny umożliwiać udzielanie zamówień również drogą elektroniczną (art. 25 ust. 2 p.z.p.).

Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Te oświadczenia lub dokumenty zamawiający jest zobowiązany wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Dalej, z przepisu tego wynika, że dokumenty i oświadczenia mają potwierdzać - określone przez zamawiającego - warunki udziału w postępowaniu, oraz wymagania – dla oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych. Istotne znaczenie w niniejszej sprawie, poza ww., posiadają także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006, nr 87, poz. 605).

W przedmiotowej sprawie bezspornym jest, że zamawiający opisując w SIWZ warunki i dokumenty wymagane od wykonawców wskazał wymogi, które powinni spełniać potencjalni wykonawcy w sposób węższy niż wynika z przedmiotowego rozporządzenia.

Podkreślić należy, że niniejsza procedura prowadzona była m.in. na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2008, Nr 188, poz. 1155). Rozporządzenie to wydane zostało na podstawie delegacji ustawowej wskazanej w art. 25 ust. 2 p.z.p. Zgodnie z § 1 ww. rozporządzenia zmieniającego w § 1 w ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wprowadzone zostały m.in. następujące zmiany: " pkt 3 otrzymuje brzmienie: 3) wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca..."

Sąd wskazuje, że nowelizacja przedmiotowego rozporządzenia z 2006 r. weszła w życie dnia 24 października 2008 r. (por. § 3 "rozporządzenia zmieniającego"), a więc rozporządzenie znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie w nowym brzmieniu.

Podkreślić należy, że prawodawca wskazał, uzasadniając cel wprowadzenia tej regulacji normatywnej, że zamawiający może żądać m.in. ww. dokumentu w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Celem zarówno art. 25 ust. 2 p.z.p., jak i rozporządzenia wykonawczego jest zapewnienie wykonywania określonej działalności wyłącznie przez podmioty dające rękojmię należytego wykonania powierzonych im czynności. Cel ten, jak wynika z treści ww. przepisów prawnych realizowany jest poprzez możliwość uczestnictwa w realizacji określonego kontraktu po przeprowadzeniu procedury o udzielenie zamówienia w sposób zgodny zarówno z normami ustawy - Prawo zamówień publicznych, jak i przepisami podustawowymi, wydanymi na podstawie delegacji ustawowej.

Jednakże zarówno w ustawie – Prawo zamówień publicznych, jak i w ww. rozporządzeniu wykonawczym prawodawca wskazuje na fakultatywny charakter ww. elementu realizacji art. 25 ustawy – Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji także realizacji ogólnych zasad postępowania określonych m.in. w art. 7 p.z.p.

Powstaje w związku ze sposobem powyższej, zarówno ustawowej, jak i podustawowej regulacji, zagadnienie dotyczące konsekwencji prawnych zaniechania przez zamawiającego żądania określonych dokumentów w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Jak wynika z ww. przepisów zamawiający posiada wyłącznie uprawnienie do żądania określonych dokumentów. Brak jest więc w ww. przepisach prawa normatywnego obowiązku nałożonego na zamawiającego. O braku tego obowiązku świadczy zarówno treść art. 25 ust. 2 p.z.p. [("Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać....", czy też rozporządzenia wykonawczego ("...zamawiający może żądać następujących dokumentów...")].

W konsekwencji, uznając, że ten sposób normowania wskazuje wyłącznie na uprawnienie zamawiającego służące realizacji określonego celu, a mianowicie zapewnienia aby określone czynności zostały wykonane przez podmiot profesjonalny nie może – w przypadku braku jego zastosowania – polegającego na stosowaniu w sposób węższy z ww. fakultatywnego uprawnienie skutkować negatywnie dla zamawiającego. Dotyczy to w szczególności wymiernych, negatywnych konsekwencji prawnych w postaci korekt.

W niniejszej sprawie należy zwrócić szczególną uwagę na przedmiot zamówienia, którym była realizacja projektu "[...]", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "Infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego (drogi powiatowe i gminne), Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.

Należy brać pod uwagę, przy tego typu inwestycji, jej publiczny cel. Zdaniem Sądu, cel publiczny inwestycji powinien być tym elementem, który będzie determinował także ten element postępowania prowadzonego w trybie p.z.p., nie naruszając oczywiście zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania potencjalnych wykonawców. W niniejszej sprawie propozycje ofert złożyły trzy przedsiębiorstwa, zarówno funkcjonujące na rynku lokalnym, jak i przedsiębiorca, który działa na rynku krajowym. Przedsiębiorstwa te przeszły pozytywną, ocenę merytoryczną dokonaną przez komisję przetargową.

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd uznał, że skarżący nie naruszył ani przepisów ustawy – p.z.p., ani też rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, na które to uchybienie, stanowiące podstawę do zastosowania środków sankcjonujących zwróciła uwagę IZ WRPO.

W świetle powyższego za nietrafne Sąd uznał stanowisko IZ WRPO w zakresie dotyczącym stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. a także naruszenie art. 25 ust. 2 p.z.p. i w konsekwencji nałożenie korekty finansowej w kwocie dochodzonej w przedmiotowej sprawie. Brak jest więc spełnienia przesłanki wynikającej z art. 207 ust. 1, ust. 9 u.f.p uzasadniającej określenie stronie skarżącej kwoty w wysokości [...] zł do zwrotu.

Nie są natomiast trafne zarzuty skargi dotyczące braku podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz stanowiącego załącznik do tego dokumentu Taryfikatora. Do wydawania wytycznych m.in. w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych, jak też korekt finansowych, Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony na podstawie art. 35 ust.3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wytyczne te nie stanowią więc samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ uwzględni poczynione wyżej rozważania, które stanowią jednocześnie wskazania do dalszego postępowania.

Na marginesie należy też wskazać (wskazując jednoznacznie, że w niniejszej sprawie Sąd uznał, że organ błędnie stwierdził, że istnieją normatywne przesłanki do dokonywania korekty finansowej), że organ - w każdym swoim rozstrzygnięciu uznając, że zaistniały przesłanki do nałożenia korekty i ustalając wysokość korekty – powinien w każdej indywidualnej sprawie - rozważyć charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej negatywnych skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Ten obowiązek wynika bowiem z wyżej wskazanych regulacji prawnych, a także z ogólnych zasad dotyczących treści i elementów indywidualnego rozstrzygnięcia organu administracji publicznej. Podkreślić należy, że podstawy nałożenia korekty finansowej, jak wynika z rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie uzasadnia sam fakt naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz także okoliczność, że takie (a) działanie lub (b) zaniechanie (I) powoduje lub (II) mogłoby powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Sąd wskazuje, że – z perspektywy normatywnej - dla nałożenia korekty nie jest wystarczające tylko wykazanie naruszenia przepisów p.z.p. Zarówno bowiem art. 98 rozporządzenia (WE) 1083/2006, który wskazuje na konieczność brania pod uwagę przy dokonywaniu korekty nie tylko (a) charakteru i (b) wagi nieprawidłowości, ale również (c) strat finansowych poniesionych przez fundusze, jak i art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia, który za nieprawidłowość uznaje naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, wskazują na konieczność wykazania wpływu stwierdzonego naruszenia na powstanie choćby potencjalnej szkody, gdyż wysokość korekty nie może być abstrakcyjna, ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Niewątpliwie też zatem, dopiero, po przeprowadzeniu postępowania i wykazaniu przez organ, że w konkretnym, indywidualnym przypadku stwierdzona nieprawidłowość powoduje lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, może dojść do zastosowania wytycznych w postaci dokumentu Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz stanowiącego załącznik do tego dokumentu Taryfikatora.

Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c , art. 200 i art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) orzekł, jak w sentencji.