Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 35/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2019-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Zabezpieczenie społeczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2  pkt 16,  art. 5  ust. 2,  art. 22
journal: Dz.U. 2017 poz 1851
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - tekst jedn.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędziowie Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) Protokolant specjalista Karolina Hrymowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2019 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji.


UZASADNIENIE

W dniu 30 sierpnia 2018 r., do Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w "[...]" wpłynął wniosek M. S. o ustalenie prawa do świadczenia

wychowawczego na syna J. S. We wniosku wskazano, iż w skład rodziny wchodzą 4 osoby tj. M. S. - wnioskodawca, J. G. - partnerka

wnioskodawcy, J. S. - syn oraz M. S. - syn wnioskodawcy z pierwszego małżeństwa z M. S. (które zostało rozwiązane przez rozwód na mocy orzeczenia Sądu Okręgowego, zmienionego w części wyrokiem Sądu Apelacyjnego).

Decyzją z dnia "[...]" Prezydent "[...]" odmówił ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego wnioskowanego na J. S. na okres od 1 października 2018 r. do 30 września 2019 r. W uzasadnieniu

decyzji organ wyjaśnił, że powodem odmowy przyznania świadczenia była ocena organu, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie można przyjąć sprawowania opieki naprzemiennej przez rozwiedzionych rodziców nad synem M. S. Tym samym, organ uznał, że w skład rodziny wnioskodawcy nie wchodzi syn M. S. w rozumieniu definicji rodziny określonej w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Organ wyjaśnił, iż opiekę naprzemienną należy wiązać z sytuacją, w której z orzeczenia sądu wynika, że rodzice rozwiedzeni lub żyjący w separacji bądź żyjący w rozłączeniu, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach i że obojgu rodzicom pozostawiono władzę rodzicielską.

Łączy się to z rzeczywistym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców, na przemian. Organ wskazał też, że ustalenie w sprawie opieki naprzemiennej powinno wynikać z orzeczenia sądu (wyroku rozwodowego czy postanowienia w przedmiocie ustalenia kontaktów z dzieckiem), a nie może wynikać z oświadczenia (wyjaśnienia) wnioskującego o przyznanie świadczenia wychowawczego. Wskazano, że badanie przez organ administracji sprawy faktycznego sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej, utrzymywania kontaktów z dzieckiem przez skarżącego, miejsca pobytu dziecka nie zastępuje wymaganego przez ustawę orzeczenia sądu. Dlatego też w realiach przeprowadzonych ustaleń i dokumentów brak było

obiektywnych podstaw do przyjęcia, że dziecko M. S. pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców.

W odwołaniu od powyższej decyzji M. S. zarzucił naruszenie

przepisów prawa materialnego tj. art. 5 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, poprzez jego niezastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy i nieustalenie jego prawa do świadczenia wychowawczego na syna J. S. oraz art. 2 pkt 16 w/w ustawy poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez organ, że w sprawie nie zachodzi przypadek opieki naprzemiennej obojga rodziców nad synem M. S., przy czym organ nie uwzględnił faktu rzeczywistego sprawowania opieki nad dzieckiem przez oboje rodziców, wynikającego z treści prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego. Ponadto, odwołujący się zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na treść decyzji, w szczególności art. 7, art. 8, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez wydanie decyzji na podstawie nieprawidłowo

ustalonego stanu faktycznego, z pominięciem zakresu przyczyniania się ojca do utrzymania syna M. S. i sposobu roztoczenia opieki nad dzieckiem; naruszenie przepisu art. 10 k.p.a., poprzez niezawiadomienie strony o zgromadzeniu materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z tym materiałem; nieuwzględnienie jego oświadczenia wraz z wnioskiem z dnia 30 sierpnia 2018 r. Zarzucił również naruszenie art. 8 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie zapadłych wcześniej na tle takiego samego stanu prawnego i faktycznego orzeczeń, tj. wyroku WSA w Olsztynie sygn.

akt II SA/Ol 1105/16 z dnia 10 listopada 2016 r., decyzji SKO z "[...]" oraz decyzji Prezydenta "[...]" z "[...]" potwierdzających spełnienie przez niego warunków do przyznania świadczenia wychowawczego na syna J. S.

Decyzją z dnia "[...]" Samorządowe Kolegium Odwoławcze, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096), zwanego dalej: "k.p.a." oraz art. 2 pkt 16, art. 4 ust. 2, art. 5 ust. 1 i 2a ustawy z dnia z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2017 r., poz. 1851, dalej jako: ustawa), utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Punktem wyjścia dla prawidłowej oceny prawa wnioskodawcy do świadczenia wychowawczego na syna J. S. jest unormowanie zawarte w art. 2 pkt 16 ustawy definiujące członków rodziny, zgodnie z którym w przypadku, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Od rozstrzygnięcia kwestii, czy dziecko z poprzedniego związku zalicza się do członków rodziny osoby ubiegającej się o świadczenie wychowawcze

zależy przyznanie prawa do świadczenia w szczególności na kolejne

dziecko zainteresowanego, a pierwsze w jego nowym związku. Z akt sprawy wynika,

że M. S. z małżeństwa z M. S. ma

syna M. S. ur. "[...]". Małżeństwo zostało rozwiązane przez rozwód na mocy wyroku Sądu Okręgowego zmienionego w części wyrokiem Sądu Apelacyjnego. Z treści wyroku rozwodowego wynika, że wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim synem M. S. zostało powierzone obojgu rodzicom, z ustaleniem miejsca pobytu dziecka przy matce. Na zgodny wniosek stron, Sąd nie ustalał kontaktów M. S. z małoletnim synem M. Wnioskodawca M. S. posiada obecnie również drugie dziecko – J. S. ur. "[...]", ze związku z J. G. Kolegium wskazało, że organy administracji publicznej realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi

w oparciu o przepisy prawa rodzinnego i opiekuńczego. Rozpatrywanie tego rodzaju spraw należy zatem do właściwości sądu powszechnego. Powyższe oznacza zatem, że ustanowienie opieki naprzemiennej obojga rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem należy do kompetencji sądu powszechnego, a w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można domniemywać w toku postępowania

o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego. Dlatego też, organ pierwszej instancji prawidłowo przyjął, że brak jest podstaw do uznania, że skarżący sprawuje opiekę naprzemienną nad synem M. S. Z dołączonego do wniosku o przyznanie świadczenia wychowawczego na J. S. wyroku Sądu Okręgowego nie wynika bowiem, że opieka nad dzieckiem M. S. miała być sprawowana naprzemiennie, co umożliwiłoby zaliczenie tego dziecka jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Natomiast obowiązek taki, wynika wprost z treści art. 12 pkt 16 ustawy. Odnosząc się z kolei do pozostałych argumentów odwołania, w tym dotyczących nieuwzględnienia przez organ zapadłych wcześniej orzeczeń, tj. m.in. wyroku WSA w Olsztynie sygn. akt II SA/Ol 1105/16 z dnia 10 listopada 2016 r., Kolegium wyjaśniło, że orzeczenia te nie są wiążące dla organu w obecnie prowadzonym postępowaniu. Dodało, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 10 k.p.a., bowiem strona nie wykazała, iż naruszenie przez organ administracji publicznej zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym poprzez niepowiadomienie jej o zgromadzeniu materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z tym materiałem oraz o możliwości składania wniosków dowodowych uniemożliwiło jej podjęcie konkretnie wskazanej czynności procesowej, jak też nie wykazała, że uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie wniósł M. S. żądając jej uchylenia. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 5 ust. 2 ustawy, poprzez jego niezastosowanie w okolicznościach sprawy i nieustalenie prawa odwołującego się do świadczenia wychowawczego na syna

J. S. oraz art. 2 pkt 16 ustawy, poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez organ, że w sprawie nie zachodzi przypadek opieki naprzemiennej obojga rodziców nad synem M. S., przy czym organ nie uwzględnił faktu rzeczywistego sprawowania opieki nad dzieckiem przez oboje rodziców, wynikającego z treści prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego. Ponadto, skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na treść decyzji, w szczególności art. 7, art. 8, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., poprzez wydanie decyzji na podstawie nieprawidłowo ustalonego stanu faktycznego, z pominięciem zakresu przyczyniania się ojca do utrzymania syna M. S. i sposobu roztoczenia opieki nad dzieckiem; naruszenie przepisu art. 10 k.p.a., poprzez niezawiadomienie strony o zgromadzeniu materiału dowodowego. Ponadto, zarzucił również naruszenie art. 8 k.p.a., poprzez nieuwzględnienie zapadłych wcześniej na tle takiego samego stanu prawnego i faktycznego orzeczeń, tj. wyroku WSA w Olsztynie sygn. akt II SA/Ol 1105/16 z dnia 10 listopada 2016 r., decyzji SKO z dnia "[...]" oraz decyzji Prezydenta "[...]" z dnia "[...]", potwierdzających spełnienie przez wnioskodawcę warunków do przyznania świadczenia

wychowawczego na syna J. S. W uzasadnieniu skarżący odniósł się do

przedstawionych zarzutów, wskazując na nieprawidłowość dokonanej przez organ pierwszej instancji oceny jego wniosku w kontekście ustaleń stanu faktycznego

i zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

W odpowiedzi na skargę, Kolegium, w całości podtrzymując argumentację zawartą w zakwestionowanej decyzji, wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności

z prawem. Rozpoznając skargę na decyzję Sąd dokonuje zatem oceny, czy przy jej wydaniu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź procesowego. Przy czym zaskarżona decyzja podlega uchyleniu w przypadku, jeżeli Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej jako: "p.p.s.a."). Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów prawa

w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność zastosowanej wykładni tych przepisów. Sąd administracyjny nie rozstrzyga o uprawnieniach, czy też obowiązkach, a jedynie może uchylić zaskarżony akt lub czynność lub stwierdzić ich nieważność w przypadkach wskazanych w ustawie. Jedynie w przypadku naruszenia prawa materialnego lub stwierdzenia nieważności aktu, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy sąd zobowiązuje organ do wydania w określonym terminie decyzji lub postanowienia wskazując sposób załatwienia sprawy lub jej rozstrzygniecie, chyba że rozstrzygnięcie pozostawiono uznaniu organu ( art.145a § 1 p.p.s.a.).

Sąd, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w świetle powołanych wyżej kryteriów oraz w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., stwierdził naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy

i przepisów prawa procesowego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Art. 5 ust. 1 ustawy stanowi, że świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Przy czym, w myśl art. 5 ust. 3 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł. Zgodnie

z art. 4 ust. 2 ustawy, świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. Zgodnie z art. 22 ustawy,

w przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku, gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala, kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. Przepisy art. 15 ust. 2 i 3 stosuje się.

W przypadku, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego (art. 5 ust. 2a ustawy).

Z przytoczonych unormowań wynika, że na jedno dziecko przysługuje świadczenie w wysokości 500 zł, o które ubiegać może się każdy z rodziców. Co do zasady, rodzice i zamieszkujące wspólnie z nimi, pozostające na ich utrzymaniu dzieci stanowią rodzinę (art. 2 pkt 16 omawianej ustawy). Jeżeli rodzice prowadzą wspólne gospodarstwo domowe nie ma praktycznego znaczenia, któremu z rodziców świadczenie zostanie wypłacone. Inaczej jest w sytuacji, gdy rodzice nie pozostają już we wspólnym pożyciu, mają odrębne finanse, a nawet odrębnie zamieszkują. Wówczas może pojawić się wątpliwość, kto rzeczywiście opiekuje się dzieckiem, wychowuje je na co dzień i dba o jego utrzymanie. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy o pomocy państwa

w wychowywaniu dzieci, ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego oraz jego wypłata następują odpowiednio na wniosek matki, ojca, opiekuna faktycznego dziecka albo opiekuna prawnego dziecka. Przepis ten wskazuje jedynie, kto może ubiegać się

o przedmiotowe świadczenie. Natomiast z treści art. 2 pkt 16 ustawy, definiującego na potrzeby tej ustawy pojęcie "rodziny", wynika, że przesłanką warunkującą przyznanie tego świadczenia na dziecko jest przynależność tego dziecka do rodziny wnioskodawcy, poprzez wspólne z nim zamieszkiwanie i pozostawanie dziecka na utrzymaniu wnioskodawcy. Oznacza to, że świadczenie wychowawcze nie jest zależne od posiadania pełni władzy rodzicielskiej nad dzieckiem. Z mocy art. 2 pkt 16 ustawy rodzic i dziecko stanowią rodzinę, jeżeli wspólnie zamieszkują i rodzic utrzymuje dziecko. Zatem w świetle art. 2 pkt 16 liczy się przede wszystkim sprawowanie faktycznej opieki nad dzieckiem, czyli dbanie na co dzień o jego zdrowie, rozwój i wychowanie. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy, celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. W rozumieniu tego przepisu świadczenie wychowawcze przysługujące na dziecko ma wspomóc rodzinę

w wychowaniu i utrzymaniu dzieci. Dlatego w sytuacji ubiegania się przez oboje rodziców o świadczenie wychowawcze konieczne jest ustalenie, kto faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. W art. 22 ustawy ustawodawca kategorycznie wskazał, że

w takim przypadku "organ właściwy ustala, kto sprawuje opiekę". W tym celu organ może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego. Stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy, jeżeli

w stosunku do osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego lub osoby pobierającej to świadczenie wystąpią wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem, w tym również w przypadku, o którym mowa w art. 22, organ właściwy oraz wojewoda mogą zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu weryfikacji tych wątpliwości.

Z przepisów tych wynika, że w przypadku pierwszego wniosku podmiotu uprawnionego, ustawodawca nie wymaga weryfikowania od razu spełnienia przesłanki faktycznego sprawowania opieki nad dzieckiem. Domniemywa się, że rodzic sprawuje faktyczną opiekę nad swoim dzieckiem. Przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, w myśl art. 15 ust. 1 ustawy, uzasadnione jest dopiero powstaniem wątpliwości dotyczących sprawowania opieki, jak również sytuacją opisaną w art. 22 ustawy. W takim przypadku ustawodawca nakazuje ustalić organowi właściwemu, kto faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Oznacza to, że organ właściwy do rozpoznania wniosku na to samo dziecko, musi przeprowadzić postępowanie wyjaśniające i rozstrzygnąć, gdzie dziecko zamieszkuje i kto sprawuje opiekę nad dzieckiem, co do którego wpłynął kolejny wniosek. Tym samym, organ orzekający nie powinien poprzestawać tylko na ustaleniach wyroku orzekającego rozwód. Bowiem, jeżeli mimo orzeczenia sądu, dziecko będzie faktycznie pod opieką innej osoby, niż uprawniony rodzic, to wówczas świadczenie wychowawcze nie przysługuje takiemu rodzicowi. Nie może też być uwzględnione prawo rodzica, który sprawowałby opiekę nad dzieckiem wbrew orzeczeniu sądu cywilnego. Tę kwestię rozstrzyga właśnie

art. 5 ust. 2a ustawy. Z przepisu tego wynika, że świadczenie wychowawcze przysługuje oboju rodzicom rozwiedzionym w wysokości połowy kwoty świadczenia wychowawczego przysługującego za dany miesiąc, w przypadku gdy dziecko jest pod opieką naprzemienną sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach i jest to zgodne z orzeczeniem sądu. W unormowaniu tym ustawodawca przesądził, że dziecko może należeć do dwóch rodzin, jeżeli w porównywalnych i powtarzających się okresach znajduje się pod opieką naprzemienną rodziców. Sformułowania "zgodnie z orzeczeniem sądu" nie można odczytywać w sposób przyjęty przez organy orzekające, jako konieczność zawarcia w rozstrzygnięciu sądu sformułowania "opieki naprzemiennej". W wyroku z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt I OSK 1378/17, (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl), Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że błędne jest stanowisko, że tylko wówczas dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, zgodnie z orzeczeniem sądu, jeżeli zwrot "opieka naprzemienna" znajduje się wprost w sentencji orzeczenia sądu. NSA wskazał, że przy rozumieniu zwrotu "zgodna z orzeczeniem sądu" istotne jest to, że opieka naprzemienna nie może zaistnieć wbrew orzeczeniu sądu powszechnego (np. pozbawiającego ubiegającego się o świadczenie wychowawcze władzy rodzicielskiej bądź ustanawiającego zakaz kontaktów tego rodzica z małoletnim dzieckiem).

W przepisie art. 5 ust. 2a ustawy ustawodawca sam wyjaśnia pojęcie "opieki naprzemiennej", wskazując, że chodzi tu o opiekę sprawowaną w porównywalnych

i powtarzających się okresach. Należy zatem uwzględniać przede wszystkim skutki wyroku orzekającego rozwód, a nie jego literalne brzmienie.

W rozpatrywanej sprawie oczywiste jest, że zgodnie z orzeczeniem sądu, skarżący ma prawo do przebywania z synem. Sąd orzekł bowiem, że wykonywanie władzy nad małoletnim dzieckiem stron M. S. powierza obojgu rodzicom ustalając miejsce pobytu dziecka przy matce. Niewątpliwie zatem wyrok uprawnia ojca do sprawowania opieki nad synem. Oczywistym jest także, że w czasie sprawowania opieki, skarżący ma prawo do zamieszkiwania z synem i sprawowania nad nim pieczy. W tym czasie ma obowiązek dbać o jego utrzymanie i wychowanie, organizować mu zajęcia. Nie budzi wątpliwości Sądu, że w takiej sytuacji skarżący

i jego syn stanowią rodzinę w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy, mimo że sąd cywilny wskazał miejsce zamieszkania syna przy matce. Stosownie do art. 26 § 1 kodeksu cywilnego in fine - jeżeli dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców, jego miejsce zamieszkania określa sąd opiekuńczy. W myśl art. 28 k.c. można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Nie należy więc wiązać prawa do świadczenia wychowawczego z ustaleniem przez sąd miejsca zamieszkania dziecka, gdyż nie miałby wówczas

w ogóle racji bytu art. 5 ust. 2a ustawy, jako niewykonalny.

Uznanie, że skarżącemu jako ojcu nie przysługuje omawiane świadczenie

z powodów podanych w rozstrzygnięciach organów, naruszałoby konstytucyjną zasadę równości, a także zasadę sprawiedliwości społecznej (pojmowaną nie w aspekcie socjalno-ekonomicznym, lecz odnoszoną również do społecznego poczucia sprawiedliwości, które w demokratycznym państwie prawnym nie powinno być przez ustawodawcę ignorowane (art. 2 Konstytucji), godziłoby też w konstytucyjne nakazy ochrony i opieki nad rodziną w ogólności (art. 18 Konstytucji) oraz szczególnej pomocy władz publicznych rodzinom w trudnej sytuacji materialnej i społecznej (art. 71 Konstytucji) – (tak: NSA w cytowanym wyroku).

Biorąc powyższe pod uwagę, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organy zbadają przede wszystkim kwestię sprawowania przez skarżącego opieki naprzemiennej nad synem M. S.

Wobec zaniechania przeprowadzenia przez organy orzekające postępowania wyjaśniającego kwestię sprawowania rzeczywistej opieki nad synem przez skarżącego, nie może mieć zastosowania art. 145a § 1 p.p.s.a., który pozwala sądowi administracyjnemu na zobowiązanie organu do wydania w określonym terminie decyzji

i wskazanie sposobu załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcia, tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego lub stwierdzenia nieważności decyzji. Tym samym, przepis ten wyklucza taką możliwość, przy stwierdzeniu naruszenia przepisów postępowania w zakresie mogącym mieć wpływ na rozstrzygnięcie.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w wyroku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.