Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 524/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2010-03-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6532 Sprawy budżetowe jednostek samorządu terytorialnego
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Określono, że zaskarżony akt nie może być wykonany
Zasądzono zwrot kosztów postępowania
Powołane przepisy: article: art. 136, art. 138 §2, art. 156 §1 pkt 4
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marta Wojciechowska Sędziowie Sędzia NSA Joanna Kuczyńska Sędzia WSA Anna Wójcik (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Iwona Dąbrowska po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 16 lutego 2010 r. sprawy ze skargi Gminy S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu z dnia 7 września 2009 r., nr [...] w przedmiocie uchylenia do ponownego rozpoznania decyzji o zwrocie do budżetu Województwa Opolskiego części dotacji celowej wraz z odsetkami I. uchyla zaskarżoną decyzję. II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, III. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu na rzecz skarżącej kwotę 540,00 zł (słownie złotych: pięćset czterdzieści 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu decyzją z dnia 07 września 2009 r., po rozpatrzeniu odwołania Gminy S. od decyzji Marszałka Województwa Opolskiego z dnia "16 lipca 2008 r." (winno być: z dnia 16 lipca 2009 r.) orzekającej o zwrocie do budżetu Województwa Opolskiego części dotacji celowej w wysokości 24.740,60 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 24.07.2006 r., uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W motywach rozstrzygnięcia, przedstawiając dotychczasowy przebieg postępowania podało, że zgodnie z zawartą w dniu 23.02.2006 r. pomiędzy Województwem Opolskim a Gminą S., zwaną dalej Gminą, oraz C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. umową w sprawie realizacji inwestycji o istotnym znaczeniu dla całego regionu Gmina zobowiązała się do wykonania uzbrojenia terenów inwestycyjnych zlokalizowanych w S, w tym do rozbiórki obiektów po jednostkach b. armii radzieckiej (JAR) na terenie inwestycyjnym w terminie do 30.10.2006 r. (art. 1 ust. 1 lit. d umowy), a szacunkowe koszty realizacji tego zamierzenia określono na kwotę 616.000 zł (art. 1 ust. 2 lit. d) z zastrzeżeniem (ust. 3) jego aktualizacji przez Gminę po opracowaniu dokumentacji technicznej i przeprowadzeniu procedury przetargowej. Z kolei Województwo Opolskie zobowiązało się do przekazania Gminie na rozbiórkę obiektów po JAR dotacji celowej w wysokości nie większej niż 75% kwoty 450.000 zł (art. 2 ust. 7 w zw. z ust. 1 lit. d) z zastrzeżeniem, że w przypadku niezgodnego z celami określonymi w umowie przeznaczenia dotacji Województwo uprawnione jest do żądania jej zwrotu w całości wraz z odsetkami, jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania do zapłaty (art. 3 ust. 2).

Po zgłoszeniu przez Wójta Gminy w Starostwie Powiatowym w B. zamiaru przystąpienia do wykonywania robót budowlanych obejmujących rozbiórkę (w sumie) 30 budynków "powojskowych usytuowanych na działkach stanowiących własność Gminy nr nr: [...] (pismami z 30.05.2005 r. oraz z 30.06.2005 r.), oraz wystąpieniu z wnioskiem o wydanie pozwolenia na rozbiórkę budynku wieży lotów i kotłowni położonych na dz. nr [...], Starosta Brzeski decyzją z dnia 23.06.2005 r. uwzględniając obydwa wnioski zatwierdził projekt budowlany i wydał pozwolenie na rozbiórkę ww. obiektów budowlanych.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) na zadanie pod nazwą: rozbiórka obiektów powojskowych zlokalizowanych na terenie S. Osiedla podano, że do rozbiórki przeznaczonych jest 30 obiektów zlokalizowanych na terenie b. lotniska Armii Radzieckiej w S. Osiedlu na terenie stanowiącym własność Gminy S. (część opisowa). Dokładny opis obiektów i zakres prac do wykonania określono w załącznikach do specyfikacji obejmujących dokumentację techniczną i przedmiar robót. W dniu 29.06.2006 r. Gmina zawarła umowę z wykonawcą planowanych robót rozbiórkowych-Przedsiębiorstwem Robót Specjalistycznych "D." z siedzibą we W., ustalając ich wartość na kwotę 369.050,64 zł. Ostatecznego, protokolarnego odbioru robót dokonano dnia 29.08.2006r.

Po przesłaniu przez Wójta kopii umowy zawartej z wykonawcą (z dnia 29.06.2006 r.) Marszałkowi Województwa Opolskiego, organ ten przekazał Gminie dotację celową w wysokości 276.787,98 zł (75% kwoty 369.050,64 zł).

Po zawiadomieniu Marszałka Województwa Opolskiego przez Prezesa Regionalnej Izby Obrachunkowej (RIO) w Opolu o nieprawidłowościach w rozliczeniu przez Gminę dotacji celowej na rozbiórkę obiektów po JAR i bezzskutecznych wezwaniach Gminy do zwrotu nieprawidłowo wykorzystanej części dotacji w kwocie 116.282 zł, Marszałek jako organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu nieprawidłowo rozliczonej części dotacji na rozbiórkę obiektów po JAR, a następnie, decyzją z 24.04.2008 r. nakazał Urzędowi Gminy w S. zwrot do budżetu Województwa Opolskiego części dotacji celowej w wysokości 116.282 zł.

Po uchyleniu tej decyzji przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu decyzją z dnia 18.09.2008 r. i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, Marszałek Województwa Opolskiego na podstawie czynności kontrolnych przeprowadzonych w Gminie w zakresie realizacji umowy z dnia 23.02.2006 r. stwierdził w protokole z tej kontroli, że w charakterystyce robót (zał. nr 2 do siwz) wskazano, iż na terenie oznaczonym lit. A do wyburzenia przewidziano 25 obiektów (nr 1-24), a na terenie oznaczonym lit. C - 7 obiektów (nr 1-6 i nr 8), natomiast w książce przedmiarów (również zał. nr 2 do siwz) na terenie C przewidziano do wyburzenia 8 obiektów (nr 1-8). Kontrolerzy ustalili (tab. Nr 2), iż w wyniku prac rozbiórkowych rozebrano 25 obiektów, przy czym 17 z nich (nr nr: 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 23 i nr 24) położonych jest na terenie A. Spośród tej liczby jeden obiekt (nr 3) w dacie zawarcia umowy z 23.02.2006 r. był usytuowany na dz. nr [...] stanowiącej własność Gminy S., którą Gmina (w dniu 4.08.2006 r.) zbyła P Sp. z o.o. we W. Kolejnych 5 rozebranych obiektów (nr nr: 12, 14, 15, 16, 17) położonych było na dz. nr 184/22, sprzedanej C. sp. z o.o. w dniu 26.06.2006 r., a więc jeszcze przed podpisaniem umowy z firmą "D". Na terenie C rozebrano 8 obiektów (od nr 26 do nr 33) należących do Gminy. Wykonawca nie rozebrał na terenie A 8 obiektów (nr nr: 2A, 2B, 13, 18, 19, 20, 21 i 22). W dacie zawarcia umowy o dotację pięć ostatnich (nr 18-22) stanowiło już własność innych osób (akt notarialny Rep. A nr 8108/2005), obiekt nr 13 - (akt not. Rep. A nr 8102/2005), a dwa obiekty: nr 2A i nr 2B Gmina zbyła P Sp. z o.o. we W (4.08.2006 r.).

Wartość nierozebranych obiektów budowlanych wynosiła 155. 042,66 zł.

Jak dalej ustalił organ I instancji, wykonawca, w związku z odstąpieniem od realizacji umowy w części dotyczącej 8 obiektów, wykonał, w uzgodnieniu z Gminą, roboty zamienne polegające, według oświadczenia strony (pismo z 28.01.2009 r.), na: rozbiórce dodatkowych podłoży betonowych w rozbieranych obiektach, wykonaniu do nich dojazdów, załadunku i wywozie gruzu, wywozie i utylizacji papy, a także na pokryciu kosztów usunięcia awarii kabla 15 kV. Wartość robót zamiennych Gmina oszacowała na kwotę 162.441,89 zł. W ocenie Marszałka Województwa Opolskiego do prac zamiennych nie można zaliczyć kosztów przewozu i utylizacji papy (691,13 zł), gdyż były one wliczone w zakres robót objętych umową oraz kosztów usunięcia awarii kabla (3216,63 zł), gdyż była ona następstwem niewłaściwego prowadzenia prac rozbiórkowych. Zaakceptowana przez organ I instancji wartość robót zamiennych wyniosła 158.096,02 zł.

Za zrealizowane prace wykonawca wystawił trzy faktury VAT: nr 28/2006 na kwotę 53 744,89 zł, nr 29/2006 na kwotę 179 471,27 zł oraz nr 30/2006 na kwotę 135 835,48 zł, dołączając do nich protokoły z częściowego odbioru robót. Po zakończeniu wszystkich prac strony spisały w dniu 29.08.2006 r. dwa protokoły odbioru końcowego, oddzielnie dla robót wymagających pozwolenia na rozbiórkę i dla robót, w stosunku do których wymagane było tylko zgłoszenie. W dokumentach tych nie ujawniono, że części obiektów nie rozebrano, wykonując w zamian prace zamienne. Jedynie w dzienniku budowy (nr 228/06), prowadzonym dla obiektów wymagających pozwolenia na budowę, dokonano wpisu o rozbiórce obiektów nr 1,2, 2A, 2B, 3 (obiekty 2A i 2B w rzeczywistości nie zostały rozebrane), odnotowano fakt awarii przewodu 15 kV i wywózkę gruzu. W dniu 28.01.2009 r. odbyły się, z udziałem przedstawicieli Gminy, oględziny terenu b. lotniska Armii Radzieckiej. Protokół z tych oględzin oraz dokumentacja fotograficzna potwierdzają, niekwestionowany zresztą przez stronę, fakt wykonania prac polegających na rozbiórce 25 obiektów.

Wójt Gminy odmówił podpisania protokołu z powodu nieścisłości w ustaleniach "co do faktów oraz przepisów prawa", precyzując zarzuty w piśmie z 23.04.2009 r. stwierdzającym, że protokół pomija złożone przez niego ustne i pisemne wyjaśnienia, co narusza zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu. Zakwestionował ustalenie w zakresie braku dokumentacji potwierdzającej kalkulację i wielkość robót zamiennych uznając, że dowodem na wielkość wykonanych prac zamiennych są karty przekazania odpadów. Podał, iż Gmina i wykonawca ustalili wspólnie zakres robót zamiennych, jednakże dokumentacja źródłowa potwierdzająca te ustalenia została zniszczona przez odchodzącego na emeryturę Pana Wojnickiego. Podniósł, że z przepisów prawa budowlanego wynika brak obowiązku prowadzenia pisemnego postępowania w odniesieniu do robót wymagających wyłącznie zgłoszenia budowlanego, a nieistotne zmiany do projektu budowlanego są dopuszczalne bez obowiązku dodatkowego zgłoszenia organowi architektoniczno-budowlanemu. Powołując się na przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych podał, że regulacja ta przesądza, iż obowiązek sporządzania aneksu i protokołu rozbieżności są wymagane wyłącznie w odniesieniu do robót dodatkowych. W przedmiotowej sprawie takiego rodzaju prac nie wykonano. Nie zgodził się nadto z ustaleniem, że plan zagospodarowania przestrzennego Gminy S. określa, który teren przeznaczony jest pod inwestycje. Plan wyznacza tylko "zakres inwestycji budowlanych na każdym terenie". Stąd nie do przyjęcia jest teza organu, że rozbiórki obiektów dokonano na terenach nieinwestycyjnych (np. na terenie cmentarza, uznanym za teren nieprzeznaczony pod inwestycje realizowana będzie budowa spalarni zwłok, na terenie oznaczonym jako rola - budowa biogazowni). Taki charakter ma "cały teren inwestycyjny po JAR, czyli cały teren powojskowy". W ocenie Wójta dziennik budowy nie był prowadzony prawidłowo, jednak dokument ten nie może stanowić podstawy rozliczenia wykonanych robót, a w konsekwencji jego zapisy nie mogą mieć wpływu na rozliczenie dotacji celowej. Podkreślił, że nikt nie potwierdził rozbiórki obiektów, które w rzeczywistości rozebrane nie zostały, choć istotnie specyfikacja obejmowała obiekty już sprzedane, co jednak jego zdaniem nie miało dla sprawy znaczenia, gdyż "w umowie o dotacji nie było zastrzeżeń co do własności". Wykonanie prac na rzecz firmy C. stanowiło warunek niezbędny do zawarcia umowy sprzedaży, dlatego wykonano prace zamienne na terenie przygotowanym pod inwestycje dla tej firmy, a nie wykonano ich na działkach zbytych pozostałym podmiotom. Wyjaśnił, że pierwotnie ustalono z wykonawcą większy zakres prac zamiennych, bowiem oprócz terenu C. roboty te miały być wykonane również na działkach stanowiących własność Gminy, jednak ze względu na to, że wykonawca zażądał uznania części tych prac - jako dodatkowych, (co skutkowałoby koniecznością zmiany umowy w drodze aneksu), w kosztorysie powykonawczym nie ujęto zwiększonego zakresu robót, ograniczając się do prac zamiennych. Z rozliczenia powykonawczego wynika, że faktyczna wartość robót zamiennych przekroczyła kwotę określoną w umowie, wobec czego zaakceptować należy odmowę wliczenia do wartości prac zamiennych kosztów naprawy kabla oraz utylizacji i wywozu papy. Wielkości wywiezionego gruzu podane na kartach przekazania odpadów potwierdzają, iż są one większe od planowanych, określonych w specyfikacji. Zdaniem Gminy okoliczności powyższe dowodzą, że nie ma podstaw do zwrotu dotacji, gdyż została ona wykorzystana zgodnie z umową z dnia 23.02.2006 r. i rozliczona w terminie.

Organ I instancji zakwestionował w protokole pokontrolnym, jako sprzeczne z art. 1 ust. 1 lit. "d" umowy z dnia 23.02.2006 r., zaliczenie na poczet jej wykonania wydatków poniesionych przez wykonawcę na rozbiórkę 4 obiektów znajdujących się poza terenami inwestycyjnymi Gminy, do których, zdaniem organu, należą działki położone na terenie oznaczonym literami: P (tereny obiektów produkcyjnych, składów i magazynów), U7 (tereny zabudowy usług komunikacji), U6 (tereny zabudowy usługowej, komercyjnej i przemysłowej) w kwocie 36.040,83 zł. .

Decyzją z dnia 16 lipca 2009 r. Marszałek Województwa Opolskiego nakazał Gminie S. zwrot do budżetu Województwa Opolskiego części dotacji celowej w wysokości 24.740,60 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 24.07.2006 r. W uzasadnieniu, po przedstawieniu podstawy prawnej rozstrzygnięcia, i ustaleń faktycznych, uznał za nieprawidłowe: zróżnicowanie ilości obiektów przeznaczonych do rozbiórki w poszczególnych częściach siwz, objęcie rozbiórką obiektów usytuowanych na terenach zbytych przez Gminę, zaniechanie poinformowania Marszałka o fakcie nierozebrania części obiektów wymienionych w siwz i wykonaniu prac zamiennych, brak dokumentów potwierdzających zakres prac zamiennych, nieprzekazanie jednego protokołu końcowego odbioru robót, rozebranie części obiektów na terenach innych niż inwestycyjne. Ostatecznie organ przyjął w swoim rozstrzygnięciu, że wartość nierozebranych obiektów wynosi 155.042,66 zł. Zaakceptował wartość robót zamiennych polegających na wywozie gruzu na odległości: od 1 km do 3 km - 2.417,33 zł, od 3 km do 5 km - 3.917,58 zł, do 5 km -9.225,58 zł, do 12 km - 46.346,24 zł, załadunku mechanicznym gruzu - 19.259,67 zł, rozbiórce dodatkowej podłoża betonowego grubości ponad 15 cm - 2.980,94 zł; razem (po doliczeniu kosztów pośrednich na poziomie 40%, zysku 10% i podatku VAT 22% - 158.096,02 zł. Nie uwzględnił, jako nieuzasadnionych, bo objętych siwz, kosztów przewozu papy do utylizacji i kosztów utylizacji papy ani kosztów usunięcia awarii kabla (4.345,87 zł) oraz kosztów rozbiórki 4 obiektów usytuowanych na terenie Gminy S., jednak poza terenem inwestycyjnym - w kwocie 36.040,83 zł. Całkowita wartość prac niezakwalifikowanych przez Marszałka Województwa Opolskiego do robót zamiennych wyniosła kwotę 40.386,70 zł (4.345,87 zł + 36.040,83 zł = 40.386,70 zł). Wartość prac zamiennych wskazana przez Gminę (a więc obejmująca transport i utylizację papy oraz usunięcie awarii kabla) opiewa na kwotę 162.441,89 zł. Różnica pomiędzy tą wartością, a wartością nierozebranych 8 obiektów to kwota 7.399,23 zł (162.441,89 zł - 155.042,66 zł = 7.399,23 zł). Zdaniem organu I instancji kwotę tę należy odjąć od wartości niezakwalifikowanych, jako zamienne, prac (40.386,70 zł), bowiem zwiększa ona "zakres wykonanych robót na korzyść Gminy S.". Stąd ostateczna wysokość przypisanej do zwrotu części dotacji wynosi 24.740,60 zł (40.386,70 zł - 7.399,23 zł = 32.987,47 zł; 32.987,47 zł x 75% (dotacja to 75% kwoty wynikającej z kosztorysu) = 24.740,60 zł.

Odnosząc się do zarzutu strony o zawężającej interpretacji pojęcia "teren inwestycyjny" Marszałek wyjaśnił, że skoro stroną umowy z 23.02.2006 r. była firma C., to sporne określenie winno dotyczyć wyłącznie terenu przeznaczonego na realizację przedsięwzięć inwestycyjnych tego podmiotu gospodarczego. Ponadto przywołane przez Gminę planowane inwestycje (spalarnia zwłok, biogazownia) nie zaliczają się do przedsięwzięć o dużym znaczeniu dla całego regionu opolskiego.

Nie godząc się z tą decyzją Gmina S. wniosła od niej odwołanie, w którym powtórzyła zarzuty zawarte w przytoczonym piśmie z dnia 23.04.2009 r., zarzucając niezgodność dokonanych ustaleń z faktami i dowodami zebranymi w sprawie, "przekroczenie przedmiotu pierwszej decyzji i trybu kasacyjnego", przyjęcie przez organ, że tylko tereny przeznaczone pod handel i usługi mają charakter inwestycyjny, podnosząc w końcowej części, że w decyzji orzekającej o zwrocie dotacji w wysokości 116.282,00 zł organ uznał, iż dotację wydano zgodnie z umową z 23.02.2006 r. Wobec tego "w nowej decyzji Gmina S. nie jest obciążona zwrotem dotacji określonej poprzednią decyzją". Strona wniosła w konkluzji o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu po rozpatrzeniu powyższego odwołania będącą przedmiotem niniejszej skargi decyzją z dnia 07.09.2008 r. ponownie uchyliło decyzję organu I instancji precyzując, że została ona opatrzona omyłkowo datą "16 lipca 2008 r.", zamiast datą "16 lipca 2009 r.".

W pierwszej kolejności wskazało, że niewłaściwie określono jako adresata tej decyzji Wójta Gminy S. zamiast Gminę S., co stanowi samoistną przesłankę opisaną w art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. stanowiącą podstawę stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji. Taka decyzja jako dotknięta wadą kwalifikowaną musiała zostać wyeliminowana z obrotu prawnego.

Następnie, przedstawiając ramy prawne rozstrzygnięcia wskazało na przepis art. 175 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) – dalej jako: [u.f.p.], zgodnie z którym z budżetu jednostki samorządu terytorialnego (j.s.t.) może być udzielona pomoc finansowa innym jednostkom samorządu terytorialnego w formie dotacji celowej albo pomoc rzeczowa, a podstawą przekazania środków na realizację tej pomocy jest umowa określająca przeznaczenie i zasady rozliczenia środków. W myśl art. 167 ust. 2 pkt 5 u.f.p. wydatki budżetów j.s.t. są przeznaczone na realizację zadań określonych w odrębnych przepisach, w szczególności na: pomoc rzeczową lub finansową dla innych j.s.t., określoną przez organ stanowiący j.s.t. odrębną uchwałą. Z mocy odesłania zawartego w art. 190 u.f.p. do dotacji udzielonych z budżetu j.s.t. stosuje się odpowiednio przepisy art. 145 i art. 146, dotyczące budżetu państwa. W myśl art. 145 ust. 1 ustawy dotacje udzielone z budżetu państwa wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości -podlegają zwrotowi do budżetu państwa wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie do dnia 28 lutego roku następującego po roku, w którym udzielono dotacji. Zwrotowi do budżetu państwa podlega ta część dotacji, która została wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem, nienależnie udzielona lub pobrana w nadmiernej wysokości (ust. 4). Z kolei ust. 5 tego przepisu reguluje zasady naliczania odsetek. Zgodnie z art. 190 u.f.p. decyzję w sprawie zwrotu dotacji wydaje wójt (burmistrz, prezydent miasta), starosta lub marszałek województwa, a organem odwoławczym od decyzji jest właściwe miejscowo samorządowe kolegium odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 8"a" ustawy z dnia 05.06.1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. Nr 142, poz. 1590 ze zm.) województwa mogą sobie nawzajem bądź innym j.s.t. udzielać pomocy, w tym pomocy finansowej. W ramach tak rozumianej pomocy finansowej Województwo Opolskie udzieliło Gminie S. pomocy na przygotowanie terenu pod inwestycje o istotnym znaczeniu dla regionu (uchwała nr XLFV/415/2006 Sejmiku Województwa Opolskiego z dnia 31 stycznia 2006 r. w sprawie zmiany budżetu Województwa Opolskiego na 2006 rok oraz uchwała nr 3208 Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 31 stycznia 2006 r. w sprawie przyjęcia projektu umowy dotyczącej realizacji inwestycji o istotnym znaczeniu dla całego regionu).

Równocześnie organ odwoławczy wskazał na naruszenie zaskarżoną decyzją art. 107 § 3 k.p.a. wskutek tego, że istotne zastrzeżenia budzi uzasadnienie faktyczne (poza częścią tzw. historyczną). Zauważono, że w punkcie wyjścia organ I instancji obowiązany był wyjaśnić, że udzielona na podstawie umowy z dnia 23.02.2006 r. dotacja ma charakter dotacji celowej, które to pojęcie wprowadza i definiuje art. 106 ust. 2 u.f.p. W dalszej kolejności – zdaniem organu odwoławczego - organ I instancji powinien szczegółowo rozważyć, jaki był w istocie cel udzielenia dotacji i czy ten cel, w świetle dowodów zgromadzonych w sprawie, został przez stronę zrealizowany poprzez wykorzystanie dotacji zgodnie z przeznaczeniem. Z definicji pojęcia "wykorzystanie dotacji" zawartej w art. 144 ust. 4 u.f.p. wynika, że wykorzystanie dotacji następuje w szczególności przez zapłatę za zrealizowane zadania, na które dotacja była udzielona, albo w przypadku, gdy przepisy odrębne stanowią o sposobie udzielenia i rozliczenia dotacji, wykorzystanie następuje przez realizację celów wskazanych w tych przepisach. Kolegium wskazało, że interpretacja omawianego zwrotu winna być dokonana w świetle umowy z dnia 23.02.2006 r. oraz oferty przetargowej. Stwierdziło, że porównanie treści obu dokumentów dowodzi istnienia pomiędzy nimi zasadniczej rozbieżności; w umowie z 23.02.2006 r. wskazuje się na rozbiórkę obiektów po JAR na terenie inwestycyjnym w terminie do 30.10.2006 r., natomiast w ofercie przetargowej Gmina jako przedmiot zamówienia podała rozbiórkę obiektów powojskowych zlokalizowanych na terenie b. lotniska Armii Radzieckiej w S. Osiedlu obejmującym tereny stanowiące własność Gminy S.. W umowach nie wskazano ilości obiektów przeznaczonych do rozbiórki, ani ich lokalizacji. Organ I instancji powinien zatem ustalić bezspornie, jaki w rzeczywistości teren ("inwestycyjny", czy "stanowiący własność Gminy S.") powinien być uznany za objęty umową o dotację, czy pokrywają się one, a jeżeli tak, to w jakim zakresie. W ocenie Kolegium punktem wyjścia do tych ustaleń jest wykładnia pojęcia "teren inwestycyjny", jednakże zdaniem tego organu Marszałek Województwa Opolskiego w zaskarżonym rozstrzygnięciu zajął w tym zakresie nieprawidłowe stanowisko, gdyż powołując się na uchwałę Nr XXTV/167/2005 Rady Gminy S. z dnia 28 stycznia 2005 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ocenił, że do terenów inwestycyjnych zaliczyć należy tereny oznaczone symbolami P (tereny obiektów produkcyjnych, składów, magazynów), U7 (tereny zabudowy usług komunikacji), U 6 (tereny zabudowy usługowej, komercyjnej i przemysłowej). Nie wyjaśnił jednak, dlaczego charakteru takiego odmawia innym terenom (teren cmentarzy (ZC), lasów (ZL), rolniczym (R), czy przeznaczonym np. pod zabudowę mieszkaniową. Stanowisko takie nie przekonuje tym bardziej, że również na terenach uznanych przez organ I instancji za nieprzeznaczone pod inwestycje plan miejscowy dopuszcza zabudowę różnymi obiektami (vide: §§ 20-22), § 26 ust. 3, § 34 ust. 3). Zdaniem Kolegium wyjaśnienia w omawianym zakresie są niezbędne, ponieważ w decyzji z dnia 16.07.2009 r. organ uznał za wykorzystany niezgodnie z przeznaczeniem koszt rozbiórki 5 obiektów położonych na działkach "nieinwestycyjnych", choć należących do Gminy S., nr nr: 184/16 (ZC), 184/4 (ZL) i 570/2 (R), o łącznej wartości 36.040,83 zł.

Organ II instancji wskazał, że zasadniczy wpływ na rozstrzygnięcie sprawy miało też zaniechanie organu I instancji jakiegokolwiek wyjaśnienia, na jakiej podstawie tzw. roboty zamienne (za nierozebrane 8 obiektów) mogą być potraktowane jako wykorzystanie dotacji zgodnie z przeznaczeniem, skoro zgodnie umową z dnia 23.02.2006 r. dotacja miała być wykorzystana na rozbiórkę obiektów po JAR, natomiast dokumenty zgromadzone w aktach sprawy nie przewidują możliwości wykonania prac zamiennych, zamiast rozbiórki. Strony nie dokonały stosownych zmian w umowie, mimo takiej możliwości przewidzianej w jej art. 5 ust. 6 i mimo tego, że w dacie podpisania umowy z wykonawcą (29.06.2006 r.) dz. nr [...] na której było zlokalizowanych 5 obiektów przeznaczonych do rozbiórki oraz dz. nr [...] (1 obiekt) i nr [...] (5 obiektów) nie stanowiły już własności Gminy.

Kolegium zakwestionowało również uwzględnienie przez Marszałka prac zamiennych na kwotę 158.096,02 zł (obejmującą koszty: wywozu gruzu na odl. 1 km (do 3 km) - 2.417,33 zł, wywozu gruzu na odl. 3 km (do 5 km) - 3.917,58 zł, wywozu gruzu na odl. do 5 km - 9.225,58 zł, wywozu gruzu na odl. 12 km - 46.346,24 zł, załadunku gruzu mechanicznie - 19.259,67 zł oraz rozbiórki dodatkowej podłoża betonowego grubości ponad 15 cm - 2.980,94 zł), która przewyższała koszt zaniechanej rozbiórki 8 obiektów (155.042,66 zł). Natomiast odnośnie zakwestionowanych przez organ I instancji (a wyliczonych przez Gminę kosztów utylizacji i przewozu do utylizacji papy oraz usunięcia awarii kabla na łączną kwotę 4.345,87 zł) wskazało na konieczność wyjaśnienia rozbieżności między treścią pisma wyjaśniającego strony z dnia 28.01.2009 r. (zał. nr 12) w kwestii dotyczącej wskazania rodzaju robót zamiennych (gdzie ujęto "wykonanie dojazdów do obiektów rozbieranych"), a treścią przedłożonego rozliczenia, w którym prace te pominęła. Dodatkowo, zdaniem Kolegium, Marszałek pominął fakt, że w książce przedmiarów, stanowiącej wraz z charakterystyką robót załącznik do oferty przetargowej, transport gruzu samochodem samowyładowczym na odległość do 1 km oraz wywózka z terenu rozbiórki przy mechanicznym załadowaniu i wyładowaniu samochodu za każdy następny rozpoczęty 1 kilometr są wliczone do ceny kosztorysowej. Według organu "wymaga wyjaśnienia kwestia, dlaczego Gmina zapłaciła, a organ I instancji zaakceptował podwójne wynagrodzenie za tę samą robotę, tj. za załadunek i wywóz gruzu 5 obiektów usytuowanych na działce nr [...], zbytej C. w dniu 26.06.2006 r. (w piśmie z 28.01.2009 r. strona przyznała, że roboty zamienne obejmowały wywóz gruzu wyłącznie z obiektów na tej nieruchomości)". Dalej wskazano, że w przypadku ponownego uznania w kolejnej decyzji prac zamiennych za wykorzystanie dotacji zgodnie z przeznaczeniem, niezbędne jest przeliczenie podanych w przedmiarze robót metrów kwadratowych rozebranych obiektów na metry sześcienne, a ponadto należy uzasadnić, z jakiego powodu do prac tych zaliczono wywóz (i załadunek) gruzu z obiektów zlokalizowanych na dz. C. , a z innych - nie.

Kolejną kwestią wymagającą wyjaśnienia - przez przesłuchanie w charakterze świadków pracowników Gminy przygotowujących dokumentację przetargową i wójta -

było ustalenie, ile obiektów rzeczywiście zakwalifikowano do rozbiórki i z czego wynikła rozbieżność między ilością tych obiektów określoną w ofercie przetargowej (30 obiektów) oraz w charakterystyce robót i w specyfikacji (33 obiekty), przy uwzględnieniu faktu, że w umowie z dnia 23.02.2006 r. nie określono ilości obiektów przewidzianych do rozbiórki.

Nadto zdaniem organu odwoławczego należało wyjaśnić, dlaczego stronami umowy dotacji z dnia 23.02.2006 r. nie były (jak zawsze) dwa, tylko trzy podmioty: beneficjent, na rzecz którego przekazano pomoc finansową (Gmina S.), organ samorządu terytorialnego udzielający owej pomocy (Województwo Opolskie), i C. — firma, która realizuje inwestycje na terenie Gminy S..

Kolegium uznało za niezrozumiały, z punktu widzenia obowiązującego porządku prawnego, argument Marszałka, że naruszenie przez stronę art. 3 ust. 4 umowy, zobowiązującego ją do dostarczenia w terminie do 30.12.2006 r. protokołu końcowego robót (przedłożono tylko jeden z dwóch protokołów końcowego odbioru robót; drugi wpłynął dopiero w 2008 r.) nie skutkuje żądaniem zwrotu całej kwoty dotacji, gdyż "zwrot całej kwoty byłby niewspółmierny do przewinienia". Powoduje to konieczność rozważenia, czy przepisy dopuszczają uznaniowość w omawianej kwestii.

Stwierdziwszy, że Marszałek Województwa Opolskiego wydał zaskarżoną decyzję z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. Kolegium wskazało na niemożność usunięcia wskazanych nieprawidłowości we własnym zakresie ze względu na zakaz naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.), co powoduje konieczność zastosowania trybu kasacyjnego z art. 138 § 2 k.p.a.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skarżąca zarzuciła pominięcie przez organ odwoławczy tego, że "przedmiot postępowania wygasł" z chwilą uznania przez organ I instancji robót zamiennych jako realizacji inwestycji będącej przedmiotem dotacji.

Zarzuciła, że SKO wydając zaskarżoną decyzję naruszyło art. 7, art. 77, 107 § 3 i 4 oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz podniosła zarzut naruszenia zakazu określonego w art. 139 k.p.a., przytaczając przykłady orzeczeń NSA. W jej ocenie orzeczenie organu II instancji wskazuje na zakwestionowanie stanowiska Marszałka co do tego, że roboty zamienne należy uznać za wykonane zgodnie z umową dotacji, co jest działaniem na niekorzyść strony skarżącej. Mimo obszernego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie organ odwoławczy bezpodstawnie podnosi szereg wątpliwości co do prawidłowości rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego i wskazuje mu zakres koniecznych dalszych ustaleń, których kierunek zmierza do naruszenia interesu Gminy. W szczególności błędny jest jej zdaniem pogląd organu odwoławczego o wadliwym określeniu adresata decyzji przez organ I instancji, zarzuty Kolegium dotyczące uznanych przez Marszałka robót zamiennych, stanowisko o podwójnej zapłacie przez Gminę za wywóz i załadunek gruzu i wyolbrzymianie uchybienia w postaci niedoręczenia drugiego protokołu końcowego robót, który zgodnie z przepisami prawa budowlanego nie musiał być sporządzany. W ocenie skarżącej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, przy tak przedstawionej ocenie prawnej, jest w istocie pogorszeniem "stanu prawnego" strony i stanowi o naruszeniu art. 138 § 2 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwołąwcze w Opolu wniosło o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji, w tym co do nieprawidłowego oznaczenia adresata decyzji, i stwierdziło, że w związku z wydaną decyzją kasacyjną nie mogło dojść do działania na niekorzyść strony skutkującego naruszeniem art. 139 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga jest uzasadniona, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są zasadne.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, chyba że ustawy stanowią inaczej. Stosownie do art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.) – dalej jako: [p.p.s.a], decyzja podlega uchyleniu, jeżeli Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Kontrolując zaskarżony akt według określonych powyżej kryteriów a przy tym niezależnie od zarzutów i wniosków skargi oraz powołanej w niej podstawy prawnej Sąd stwierdza, iż organ odwoławczy dopuścił się naruszenia prawa procesowego - a to art. 138 § 2 k.p.a. - w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wskazane naruszenie prawa stanowi podstawę do uwzględnienia skargi z przyczyn, o których mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do stanowiska Kolegium o skierowaniu decyzji do osoby niebędącej stroną w tej sprawie, czyli – jak to wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji – do Wójta zamiast do Gminy, co miało skutkować kwalifikowaną wadą tej decyzji opisaną w art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a., dającą – zdaniem tego organu – podstawę do wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

W ocenie Sądu to stanowisko nie zostało przez organ odwoławczy należycie uzasadnione i nie znajduje odzwierciedlenia w treści decyzji organu I instancji. Marszałek Województwa Opolskiego sformułował sentencję decyzji w sposób następujący: "nakazuję Gminie S. zwrot do budżetu województwa opolskiego części dotacji celowej w wysokości 24.740,60 zł (...) jako wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem (...)". Zgodnie z umieszczonym już w części końcowej decyzji (po uzasadnieniu i pouczeniu o środkach odwoławczych) tzw. "rozdzielnikiem" zawierającym wykaz podmiotów, którym decyzja ma zostać doręczona – poprzez użycie sformułowania "otrzymują" - wskazano w nim m.in. Wójta Gminy S., natomiast bezspornie nie wymieniono w nim oddzielnie Gminy. Nie budzi wątpliwości, że decyzje administracyjne, stanowiące przejaw władczej ingerencji państwa w sferę praw i obowiązków obywateli, muszą jasno określać adresatów rozstrzygnięć, do których są skierowane. W zaskarżonej decyzji jako jej adresata wskazano niewątpliwie Gminę, gdyż to do niej był skierowany zawarty w sentencji tej decyzji nakaz określonego zachowania się (zwrot dotacji). Należy tu zwrócić uwagę, że czym innym jest wskazanie adresata decyzji jako podmiotu praw i obowiązków materialnorawnych, a czym innym ewentualne przesłanie jej osobie, która nie była stroną postępowania (jest to bowiem zagadnienie prawidłowości doręczenia). Z tego punktu widzenia organ I instancji prawidłowo uczynił adresatem decyzji Gminę S. (nałożył na nią obowiązek zwrotu części dotacji), co czyni wadliwym pogląd Kolegium o dotknięciu decyzji wadą kwalifikowaną opisaną w art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a., która nie może być rozumiana jako ewentualne nieprawidłowości w doręczeniu decyzji poprzez samo tylko wysłanie jej do podmiotu niebędącego stroną postępowania. Wadliwość opisana w tym przepisie polega bowiem na nałożeniu obowiązków lub przyznaniu uprawnień niewłaściwie oznaczonemu podmiotowi, co w niniejszej sprawie, jak to wynika z sentencji decyzji, niewątpliwie nie miało miejsca. Natomiast kwestia prawidłowości samego doręczenia spornej decyzji nie była przedmiotem oceny organu odwoławczego.

Sąd równocześnie zauważa, że w przypadku stwierdzenia przez organ odwoławczy, iż decyzja została skierowana do osoby niebędącej w sprawie stroną, zachodzą podstawy do jej uchylenia i umorzenia postępowania organu I instancji (por. B. Adamiak [w]: B. Adamiak, J. Borkowski. Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. 6 wydanie, str. 601; G. Łaszczyca [w]: Łaszczyca Grzegorz, Martysz Czeslaw, Matan Andrzej. Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz tom II. LEX 2007, wyd. II). Tego rodzaju wada powodująca nieważność decyzji nie nadaje się do usunięcia przez organ odwoławczy, który zarazem nie ma podstaw do oceny takiej decyzji z punktu widzenia norm prawa materialnego jak i procesowego, gdyż jego argumentacja skierowana byłaby do podmiotu, który w sprawie stroną nie jest.

Wobec uznania, że w kontrolowanej sprawie organ odwoławczy nie miał podstaw do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a., Sąd ocenił legalność zaskarżonego aktu z punktu widzenia zastosowanej jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia normy art. 138 par. 2 k.p.a., mając na względzie zarzuty skargi oraz dokonując jego kontroli zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a.

Przepis art. 138 § 2 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Treść art. 138 § 2 jest jasna i jednoznacznie wskazuje, że znajduje on zastosowanie tylko wówczas, gdy zachodzi potrzeba przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części (por. wyrok NSA z dnia 12.09.2007 r. sygn. akt I OSK 1850/06, Lex nr 399401). Kompetencja organu odwoławczego do podejmowania decyzji kasacyjnych jest zatem wyraźnie ograniczona tylko do sytuacji w tym przepisie określonych i nie może być interpretowana rozszerzająco, gdyż decyzja kasacyjna stanowi w istocie wyłom w kodeksowej konstrukcji postępowania odwoławczego, którego istotą i zasadniczym celem jest ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej przez organ odwoławczy, co zapewnia stronie tego postępowania prawo do merytorycznego załatwienia jej sprawy przez ten organ; zatem wydanie tego rodzaju decyzji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej (por. B. Adamiak, op. cit. str. 600-601). W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdy organ I instancji albo w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadzone przez ten organ postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcie sprawy i jednocześnie brak jest podstaw do przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a. (por. uchwałę NSA z 04.05.1998r.,ONSA nr 3 poz. 79, wyrok z dnia 06.12.2007 r. sygn. akt IV SA/Wa 1583/07 Lex nr 424131; z dnia 27.05.2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 364/08 Lex nr 518835; z dnia 05.02.2008 r. sygn. akt II OSK 860/07 Lex nr 469766). W powołanych orzeczeniach jednoznacznie stwierdzono, że stosując art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy jest obowiązany nie tylko przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie (nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w ogóle lub wadliwe jego przeprowadzenie), lecz równocześnie jednoznacznie wykazać, z jakich przyczyn nie zastosował art. 136 k.p.a. W tym ostatnim wyroku jednoznacznie wskazano, że "właściwy sens art. 138 § 2 k.p.a. można bowiem wydobyć jedynie w zestawieniu z art. 136 k.p.a.". Skoro podjęcie decyzji kasacyjnej jest wyjątkiem od reguły merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, to w razie wątpliwości, czy w postępowaniu odwoławczym konieczne jest przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, czy też z przyczyn wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, organ odwoławczy obowiązany jest zastosować art. 136 k.p.a. (wyrok z dnia 04.10.2007 r. II SA/Ke 459/07 Lex nr 419069; SN z 09.08.1999r., IIIRN 7/99, OSNP 2000r. nr 9, poz.338). Zatem zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalne w sytuacji, gdy organ odwoławczy wykaże, iż przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 nie jest wystarczające dla rozstrzygnięcia sprawy. Tak więc w sytuacji, gdy przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej z tym uzasadnieniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania w całości lub w znacznej części jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów (wyrok z dnia 07.09.2007, ISA/Wa 1007/07, Lex nr 384365).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że organ odwoławczy winien we własnym zakresie uzupełnić materiał dowodowy, na jaki wskazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Nie budzi wątpliwości Sądu, iż konieczność przeprowadzenia dowodu lub nawet kilku dowodów (np. zasięgnięcie opinii biegłego czy przesłuchanie świadka lub nawet kilku świadków) mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego (art. 136 k.p.a.), a to wyłącza dopuszczalność wydania decyzji na podstawie art. 138 par. 2 k.p.a. Również ocena mocy dowodowej, czy też znaczenia dla ustaleń stanu faktycznego sprawy, dokumentów zgromadzonych w postępowaniu, m.in. umowy z dnia 23.02.2006 r. oraz oferty przetargowej, ewentualnie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, na których konieczność porównania wskazało Kolegium celem wyjaśnienia wątpliwości co do rozumienia pojęcia "teren inwestycyjny", winna być przeprowadzona przez organ odwoławczy w ramach jego uprawnień jako organu merytorycznie rozstrzygającego sprawę.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu jako zasadniczą przyczynę zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. uznało istnienie zastrzeżeń co do uzasadnienia faktycznego tej decyzji oraz uchybienia w zakresie niedokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7, 77, 107 § 3 k.p.a), wskazując przy tym na kilka grup przyczyn, uzasadniających jego zdaniem wydanie decyzji kasacyjnej.

Po pierwsze, chodziło o istotne rozbieżności co do treści umowy o dotację z dnia 23.02.2006 r. oraz oferty przetargowej w zakresie posługiwania się w tych dokumentach pojęciami: "tereny inwestycyjne" z jednej strony i z drugiej – "teren b. lotniska Armii Radzieckiej w S. Osiedlu obejmującym tereny stanowiące własność Gminy S.", co zdaniem tego organu rodzi konieczność ponownego przeanalizowania sprawy przez Marszałka z punktu widzenia bezspornego ustalenia, jaki teren był w rzeczywistości przedmiotem umowy o dotację; organ wyraził też swoje krytyczne stanowisko odnośnie poglądu zajętego w tej mierze przez Marszalka ;

Po drugie, Kolegium wskazało na brak wyjaśnienia przez organ I instancji, na jakiej podstawie uznał on (tenże organ), że tzw. roboty zamienne – nie rozebrane 8 obiektów – mogą być potraktowane jako realizacja dotowanego zadania oraz nakazało: wyjaśnić rozbieżności w oświadczeniu strony i przedłożonym przez nią rozliczeniu, odnoszące się do tej kwestii, zająć stanowisko co do akceptacji podwójnego wynagrodzenia za tę samą robotę, uzasadnić przyczynę zaliczenia kosztów wywozu gruzu z jednej z działek a pominięcie ich w przypadku pozostałych działek.

Po trzecie, wskazało na konieczność przesłuchania w charakterze świadków Wójta Gminy i pracowników celem wyjaśnienia wątpliwości co do ilości obiektów przeznaczonych do rozbiórki objętych umową o dotację;

Po czwarte, nakazało wyjaśnić, dlaczego stronami umowy o dotację były trzy podmioty (a nie jak zazwyczaj dwa), w tym firma realizująca przyszłą inwestycję;

Po piąte, nakazało organowi I instancji ponowne rozważenie, czy przepisy dopuszczają uznaniowość w zakresie stopniowania rangi uchybień przy realizacji umowy o dotację (dotyczy dostarczenia przez stronę jednego protokołu końcowego robót zamiast dwóch), gdyż takie stanowisko jest niezrozumiałe z punktu widzenia obowiązującego porządku prawnego.

Jako przyczynę niemożności usunięcia wskazanych nieprawidłowości we własnym zakresie wskazało naruszenie zasady dwuinstancyjności.

Analizując przedstawione grupy przyczyn uchylenia decyzji organu I instancji z punktu widzenia nakreślonych powyżej zasad i obwarowań dotyczących wydania decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy Sąd stwierdza, że przesłankom określonym w art. 138 § 2 zdanie pierwsze k.p.a. absolutnie nie odpowiadają przyczyny opisane w punkcie piątym, gdyż stanowisko Kolegium jest w istocie nakazaniem dokonania przez organ I instancji ponownej oceny prawnej określonego zagadnienia (uznaniowość przy ocenie stopnia uchybień), z niedopuszczalnym - w ramach tej kategorii decyzji – wyrażeniem własnego merytorycznego stanowiska. Przyczyny opisane w punkcie czwartym jawią się jako zupełnie niezrozumiałe, gdyż nie wiadomo, w jakim celu ma nastąpić ustalenie powodów zawarcia umowy przez trzy podmioty i jakie to może mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Organ odwoławczy żadnego uzasadnienia co do obowiązku czynienia ustaleń w tym kierunku nie przedstawił. Tymczasem z art. 78 § 1 k.p.a. wynika, że przedmiotem dowodzenia są okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (fakty prawotwórcze). Jeśli chodzi o trzecią grupę przyczyn, to jak wynika z przytoczonego wcześniej orzecznictwa i poglądów piśmiennictwa, które Sąd tu orzekający aprobuje, konieczność przeprowadzenia dowodu z zeznań nawet kilku świadków nie daje podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, gdyż mieści się w ramach uprawnień organu odwoławczego jako ponownie rozstrzygającego sprawę merytorycznie. Dysponuje on przy tym możliwościami przewidzianymi w art. 136 k.p.a, a więc może sam te dowody przeprowadzić albo zlecić ich przeprowadzenie organowi I instancji. Wprawdzie konieczność przeprowadzenia tych dowodów może być oceniana z punktu widzenia przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a., jednak w ocenie Sądu wykazany przez organ odwoławczy zakres uzupełnienia materiału dowodowego (przesłuchanie świadków) nie mieści się w formule "przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części". Zasadnicza część postępowania wyjaśniającego została już niewątpliwie przez organ I instancji przeprowadzona, czego dowodzi materiał dowodowy zgromadzony w aktach administracyjnych, a zatem może być tu mowa tylko o uzupełnieniu postępowania wyjaśniającego.

Jeśli chodzi o drugą grupę przyczyn uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej, to sprowadzają się one po części do nieprzedstawienia przez organ I instancji pełnego uzasadnienia faktycznego (brak wyjaśnienia, na jakiej podstawie uznano, że tzw. roboty zamienne – nie rozebrane 8 obiektów – mogą być potraktowane jako realizacja dotowanego zadania), a po części nakazują organowi: bardziej szczegółowe odniesienie się do rozbieżności w oświadczeniu strony i przedłożonym przez nią rozliczeniu, odnoszącym się do robót zamiennych, zajęcie stanowiska co do akceptacji podwójnego wynagrodzenia za tę samą robotę, uzasadnienie przyczyny zaliczenia kosztów wywozu gruzu z jednej z działek a pominięcie ich w przypadku pozostałych działek. Organ odwoławczy, dokonując szczegółowej analizy zgromadzonych w sprawie dokumentów, wyraził równocześnie własną ocenę tych dowodów i wskazał na konieczność uwzględnienia w tej analizie również danych z książki przedmiaru robót. Podobne stanowisko zajęło Kolegium w odniesieniu do pierwszej grupy przyczyn wykazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, czyli niewyjaśnienia przez Marszałka, jaki w rzeczywistości teren był objęty umową o dotację, przy równoczesnej sugestii Kolegium co do kierunku oceny zebranych dowodów, z uwzględnieniem znaczenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zdaniem Sądu tak przedstawione i uzasadnione stanowisko organu odwoławczego w tych wątkach sprawy nie dawało podstaw do wydania decyzji kasacyjnej. Jak już wyżej szczegółowo wywiedziono, jej wydanie dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Organ odwoławczy takiej argumentacji nie przedstawił. W piśmiennictwie wskazuje się (B. Adamiak, op. cit. str. 599), że ma to miejsce w sytuacji rażącego naruszenia norm prawa procesowego (brak przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego, co w sprawie nie miało miejsca lub rażące naruszenie przepisów procesowych, np. gdy stronę pozbawiono możliwości wzięcia w nim udziału, na co organ odwoławczy również nie wskazuje). Podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji upatruje on natomiast w naruszeniu art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wytknięcie organowi I instancji braków w uzasadnieniu faktycznym sprawy, z równoczesnym dokonaniem swoistego "instruktażu" skierowanego do tego organu, będącego wyrazem własnej oceny stanu prawnego rozpatrywanej sprawy i niedomogów w ustaleniach stanu faktycznego (str. 6-7 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Podkreślić jednak należy, iż odnośnie obydwu poruszanych kwestii Kolegium nie wskazało na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego w określonym zakresie, zaleciło jedynie ponowną ocenę wyłaniających się ze stanu sprawy okoliczności, uwzględniającą wyrażone przez siebie poglądy. Nawet jeśli np. wskazało na konieczność bezspornego ustalenia, jaki teren był w rzeczywistości objęty umową o dotację (str. 7 uzasadnienia decyzji), to zarazem nie wytknęło żadnych braków w postępowaniu dowodowym, nie określiło zakresu dodatkowych ustaleń ani środków dowodowych, ograniczając się do przedstawienia poglądu, jakie okoliczności jego zdaniem powinny być brane pod uwagę przy ocenie spornego zagadnienia i do wyrażenia krytycznej oceny stanowiska zajętego przez organ I instancji. Taki sposób działania organu II instancji nie może być zaaprobowany w kontekście przesłanek wydania decyzji kasacyjnej. Z całą pewnością nie może stanowić takiej przesłanki konieczność ponownego dokonania oceny prawnej przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że w takiej decyzji organ nie może przeprowadzać merytorycznej kontroli decyzji organu I instancji, a więc nie może wyrażać oceny prawnej (por. wyrok z dnia 06.12.2007 r. IV SA/Wa 1583/07, Lex nr 424131).

Podsumowując Sąd stwierdza, że takie działanie organu odwoławczego nie mieści się w formule uzupełnienia postępowania wyjaśniającego w "znacznej części" o jakim mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Użyte w tym przepisie określenie "w znacznej części" oznacza bowiem, iż postępowanie wyjaśniające nie zostało przeprowadzone w przeważającej, pokaźnej, większej części. Taka zaś sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie występuje. Lektura uzasadnienia zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że zasadniczą przyczyną uchylenia zaskarżonej decyzji (pomijając dostrzeżoną przez organ odwoławczy potrzebę przesłuchania świadków) była – w przeważającej mierze – inna ocena prawna i brak przekonującej argumentacji organu I instancji we wszystkich kwestiach. Jednakże Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie jest jedynie organem kontrolnym, ale przysługują mu wszystkie uprawnienia organu merytorycznie rozstrzygającego sprawę, włącznie z uprawnieniem do uzupełnienia postępowania dowodowego. Zakres tego postępowania nie przekracza w ocenie Sądu granic wytyczonych przepisem art. 138 § 2 przy uwzględnieniu art. 136 k.p.a. Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego nie spowoduje więc naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania (art.15 k.p.a.), co zdaniem organu odwoławczego stanowiło jedyną przeszkodę dla rozpoznania sprawy co do istoty. Jednakże, co w sprawie jest bezsporne, nie wskazał on konkretnych przyczyn, z powodu których nie zastosował art. 136 k.p.a.

Reasumując, skoro organ odwoławczy uznał, iż materiał dowodowy zebrany w aktach sprawy nie jest kompletny i nie daje podstaw do prawidłowych ustaleń faktycznych i prawnych to, w ocenie Sądu, materiał ten należało uzupełnić korzystając z uprawnień wynikających z art. 136 k.p.a. Zaniechanie organu odwoławczego w tym zakresie stanowi naruszenie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na sprawy. W ponownie przeprowadzonym postępowaniu odwoławczym organ II instancji, uwzględniając wyrażone powyżej stanowisko Sądu, dokona samodzielnych ustaleń faktycznych w tych wątkach sprawy, które jego zdaniem wymagają uzupełnienia materiału dowodowego lub ponownej jego oceny i wyda rozstrzygniecie adekwatne do stanu faktycznego i prawnego, ustalonego w ramach postępowania odwoławczego. Nade wszystko rozważy, jakie znaczenie dla toku rozpatrywanej sprawy może mieć ewentualna nieprawidłowość w doręczeniu decyzji organu I instancji.

Sąd równocześnie wskazuje, że rodzaj stwierdzonych uchybień skutkujących koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji, a więc naruszenie prawa procesowego mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak również charakter decyzji będącej przedmiotem wyrokowania (decyzja kasacyjna) uniemożliwia merytoryczną ocenę zasadności zwrotu dotacji.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skarżącej o naruszeniu przez organ odwoławczy zakazu reformationis in peius Sąd stwierdza, że w literaturze przedmiotu oraz w orzecznictwie dominuje pogląd, iż w przypadku wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 k.p.a. zakaz ten nie obowiązuje. Należy jednak podkreślić, że przepis ten nie może być w żadnym razie wykorzystywany przez organ odwoławczy do obejścia powyższego zakazu.

Mając na względzie przedstawione powyżej okoliczności skargę należało uwzględnić, uznając za zasadny zarzut naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. O niewykonywaniu zaskarżonej decyzji do czasu uprawomocnienia się wyroku orzeczono na podstawie art. 152 p.p.sa., a o zwrocie kosztów postępowania stronie reprezentowanej przez pełnomocnika będącego radcą prawnym – na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 tej ustawy.