Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 834/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-05-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6264 Zarząd gminy (powiatu, województwa)
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i uchylono zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze
Powołane przepisy: article: art. 98a ust. 1
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 4 pkt 5, art. 2 pkt 6, art. 5 ust. 1 pkt 3 i ust.4
journal: Dz.U. 2006 nr 216 poz 1584
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne - tekst jednolity.
article: art. 3 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 4 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2000 nr 88 poz 983
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. o grupach producentów rolnych i ich związkach oraz o zmianie innych ustaw.
article: art. 2, art. 4 ust. 2, art. 62
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Leszek Kamiński Sędziowie NSA Arkadiusz Despot – Mładanowicz (spr.) del. WSA Dariusz Chaciński Protokolant starszy asystent sędziego Anna Pośpiech-Kłak po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2013r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skarg kasacyjnych Gminy N. oraz A. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 29 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/Go 770/12 w sprawie ze skarg Gminy N. oraz A. B. na zarządzenie zastępcze Wojewody L. z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza N. 1) uchyla zaskarżony wyrok oraz zarządzenie zastępcze Wojewody L. z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...]; 2) zasądza od Wojewody L. na rzecz A. B. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3) zasądza od Wojewody L. na rzecz Gminy N. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 29 listopada 2012 r., sygn. akt II SA/Go 770/12 oddalił skargi Gminy N. i A. B. na zarządzenie zastępcze Wojewody L. z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza N.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy:

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] lipca 2012 r. Wojewoda L. stwierdził wygaśnięcie mandatu Burmistrza N. A. B. Podstawę prawną zarządzenia stanowił art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., nr 142, poz. 1591 ze zm.) w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. z 2010 r., nr 176, poz. 1191) oraz w zw. z art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r., nr 216, poz. 1584 ze zm.).

W uzasadnieniu Wojewoda L. podał, że zgodnie z art. 4 pkt 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, osoby pełniące funkcję burmistrza w okresie jej pełnienia nie mogą posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10% kapitału zakładowego - w każdej z tych spółek. Naruszenie tego zakazu powoduje wygaśnięcie mandatu burmistrza (art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy). Organ podniósł też, że w toku prowadzonego postępowania administracyjnego ustalił, iż A. B., wybrany Burmistrzem N. w dniu [...] grudnia 2010 r. (ślubowanie złożył w dniu [...] grudnia 2010 r.) [...] maja 2007 r. wraz z innymi osobami, w celu prowadzenia działalności gospodarczej założył spółkę o nazwie Grupa Producencka "[...]" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Kapitał zakładowy spółki dzieli się na 100 udziałów, z których 20, co stanowi 20%, objął A. B. Następnie organ przywołał przepis art. 26 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta, zgodnie z którym termin rezygnacji przez osoby pełniące funkcję burmistrza z wcześniej prowadzonej działalności gospodarczej wynosi trzy miesiące od dnia złożenia ślubowania. W przypadku nie zrzeczenia się funkcji lub nie zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej przez wójta w tym terminie, rada gminy stwierdza wygaśnięcie mandatu wójta, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu.

Wojewoda, powołując się na doktrynę stwierdził, że przedmiotowa regulacja odnosi się w drodze analogii do sytuacji posiadania przez osoby publiczne w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10% kapitału zakładowego - w każdej z tych spółek. Osoba taka, w terminie 3 miesięcy od dnia objęcia funkcji ma obowiązek zbycia nadwyżki udziałów, czy akcji.

Wobec powyższych regulacji, zdaniem organu, A. B. powinien był do dnia [...] marca 2011 r. zbyć co najmniej 10 udziałów w spółce "[...]", czego nie dokonał. W wyniku zawartej dnia [...] lutego 2011 r. umowy przedwstępnej sprzedaży 11 udziałów, A. B. zbył je dopiero w dniu [...] lipca 2011 r. Zawarcie umowy przedwstępnej sprzedaży udziałów nie stanowi ich zbycia, tak więc A. B. był posiadaczem udziałów stanowiących 20% kapitału zakładowego do dnia [...] lipca 2011 r.

Następnie, pismem z dnia 25 kwietnia 2012 r. Rada Miejska w N. została wezwana do podjęcia, w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania, uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza N. A. B. Rada Miejska w wyznaczonym terminie nie podjęła przedmiotowej uchwały. W związku z tym Wojewoda uznał za konieczne wydanie przedmiotowego zarządzenia zastępczego.

Skargę na wskazane zarządzenie zastępcze Wojewody złożyła Gmina N., reprezentowana przez Radę Miejską w N., w której wniosła o uchylenie go jako niezgodnego z prawem oraz o wstrzymanie jego wykonania.

Uzasadniając skargę Rada podniosła, że pierwsze kroki w kierunku zbycia udziałów w spółce "[...]" podjęto już [...] stycznia 2011 r., jednakże okazało się to praktycznie niewykonalne z uwagi na ograniczenia jakie hodowcom drobiu - członkom grup producentów rolnych - stawia ustawa z dnia 15 września 2000 r. o grupach producentów rolnych i ich związkach oraz o zmianie innych ustaw. Przy regulacji ustawowej, która z jednej strony nakazuje zbyć prawo, a z drugiej utrudnia zbycie prawa, Burmistrz podjął kroki w celu zorganizowania zaplecza dla swojej córki K. B., na rzecz której miałoby nastąpić w późniejszym terminie zbycie udziałów. Dnia [...] lutego 2011 r. została zawarta między A. B. a K. B. umowa przedwstępna sprzedaży 11 udziałów, która miała zostać ostatecznie zrealizowana w momencie spełnienia przez K. B. warunków przepisanych ustawą wymaganych do bycia członkiem grupy producentów rolnych. Strona skarżąca podkreśliła też, że nie było możliwe zbycie tychże udziałów pozostałym członkom spółki, ponieważ każdy z nich posiadał już 20% udziałów, a jest to wartość progowa wynikająca z ustawy o grupach producentów rolnych i ich związkach oraz o zmianie innych ustaw. Również nie było możliwe umorzenie udziałów, ponieważ doprowadziłoby to, choćby pośrednio, do zmiany struktury udziałów pozostałych członków i byłoby to działanie sprzeczne ze statutem spółki i faktycznie mogłoby doprowadzić do likwidacji działalności.

Dodała też, że Burmistrz nie wykazał w sprawie złej wiary, nie jest więc słuszne i sprawiedliwe wiązanie z niedokonaniem sprzedaży udziałów w spółce "[...]" negatywnych konsekwencji. Burmistrz dokonał bowiem wszystkich czynności faktycznych i prawnych, na które zezwalało mu prawo, jak i okoliczności faktyczne sprawy. Na koniec strona poddała pod wątpliwość konstytucyjność przepisów dotyczących ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne w zakresie, w jakim:

1) nie uwzględniają one reglamentacji w obrocie udziałami w niektórych spółkach;

2) wprowadzają one bardzo krótki termin na wykonanie przez dane podmioty ciążących na nich w powyższym zakresie obowiązków;

3) nie wprowadzają możliwości wydłużenia powyższego terminu;

4) wiążą z nieterminowym wykonaniem obowiązku ograniczenia działalności gospodarczej tak drastycznej sankcji - wygaśnięcie mandatu do pełnienia danej funkcji.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko zawarte w zarządzeniu zastępczym i wniósł o oddalenie skargi.

Skargę na to samo zarządzenie Wojewody L. z dnia [...] lipca 2012 r. złożył A. B., który wniósł o wstrzymanie wykonania zaskarżonego zarządzenia oraz o jego uchylenie w całości. Zarzucił:

1) nieprawidłowe zastosowanie art. 26 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta poprzez przyjęcie, że termin 3 miesięczny od złożenia ślubowania przewidziany dla wygaśnięcia mandatu w sytuacji osobistego prowadzenia działalności gospodarczej ma zastosowanie przez analogię do sytuacji opisanej w art. 4 pkt 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, co było skutkiem zastosowania przez Wojewodą niedopuszczalnej analogii iuris i stanowiło dodatkowo naruszenie art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 tej ustawy;

2) sprzeczność istotnych ustaleń dokonanych w sprawie przez Wojewodę L., poprzez nieprawidłową wykładnię art. 4 pkt 5 i 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne poprzez uznanie, że przynależność do grupy producenckiej stanowi wykonywanie działalności gospodarczej a uzyskanie w ten sposób akcje powinny zostać zbyte ponad pakiet 10% z uwagi na ich powiązanie z działalnością gospodarczą podczas gdy nie są one z nią związane, lecz są pochodną prowadzenia rodzinnego gospodarstwa rolnego które podlega wyłączeniu z sankcji określonych w ustawie o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne;

3) nieprawidłowe zastosowanie art. 26 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta poprzez przyjęcie, że termin 3 miesięczny od złożenia ślubowania przez Wójta, Burmistrza, Prezydenta przewidziany dla wygaśnięcia mandatu w sytuacji osobistego prowadzenia działalności gospodarczej ma zastosowanie przez analogię do sytuacji opisanej w art. 4 pkt 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne co do zbycia posiadanych udziałów lub akcji w sytuacji, gdy zbycie takie jest ograniczone i warunkowane przez dyspozycję art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy o grupach producentów rolnych i nie może zostać realnie wykonane w takim terminie, ponieważ takie udziały lub akcje wyłączone są ze względu na swoją specyfikę z reguły swobody obrotu i transferu kapitału i papierów wartościowych;

4) nieprawidłową wykładnię art. 4 pkt 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne poprzez przyjęcie, że zbycie akcji grupy producenckiej nie napotykało na żadne przeszkody formalne i skarżący miał pełną możliwość dochowania 3 miesięcznego terminu na zbycie liczonego od dnia ślubowania, która to wykładnia narusza w sposób rażący art. 4 pkt 7 ustawy o grupach producentów rolnych;

5) nieprawidłową wykładnię art. 98 a ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym poprzez uznanie przez Wojewodę, że zarządzenie zastępcze nie stanowi formy rozstrzygnięcia nadzorczego i nie wymaga pełnego wyczerpującego pouczenia o dopuszczalności wniesienia skargi do sądu administracyjnego, pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Tych elementów zabrakło bowiem w ocenie skarżącego w rozstrzygnięciu wojewody, które jest w jego przekonaniu formą rozstrzygnięcia nadzorczego;

6) nieprawidłową wykładnię przez Wojewodę art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym poprzez uznanie, że nie stosuje się w tym zakresie wydawanych zarządzeń zastępczych art. 91 ust. 5 ustawy o samorządzie gminnym nakazującego odpowiednie stosowanie do postępowania nadzorczego kodeksu postępowania administracyjnego co doprowadziło do naruszenia art. 1-10 k.p.a. poprzez między innymi brak czynnego udziału skarżącego w postępowaniu i zapoznania go z zebranym materiałem dowodowym, złamania zasady pogłębiania zaufania obywateli od organów państwa poprzez nieprzedstawienie przez wojewodę na jakich argumentach i dowodach w swoim rozstrzygnięciu się oparł, a jakim odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, naruszenie zasady prawa do obrony w postępowaniu przez skarżącego poprzez uniemożliwienie mu składania dowodów i wyjaśnień w toku prowadzonego postępowania nadzorczego.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że organ administracji publicznej nie może domniemywać sobie terminu 3 miesięcy na zbycie udziałów, bo wydaje mu się tylko, że taki a nie inny termin będzie tutaj właściwy. Termin taki nie wynika ani z ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne ani też z ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

Skarżący zauważył w działaniu Wojewody L. nieprawidłowość polegającą na przyjęciu, że osobiste prowadzenie działalności gospodarczej jest tożsame z posiadaniem udziałów lub akcji w grupie producentów rolnych, co narusza dodatkowo art. 3 ustawy o grupach producentów rolnych przewidujący, że grupa jest samodzielną osobą prawną, a więc nie może być utożsamiana z osobistym prowadzeniem działalności gospodarczej przez posiadającego w niej udziały lub akcje jeśli nie jest on bezpośrednio członkiem organu zarządzającego takiego podmiotu, a ponadto z prowadzaniem działalności gospodarczej nie może być utożsamiane prowadzenie przez skarżącego gospodarstwa rodzinnego zrzeszonego jedynie w grupie producenckiej, w której objął udziały, stoi to bowiem w oczywistej sprzeczności z wykładnią ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej, która wyłącza działalność wytwórczą w rolnictwie spod jej sankcji.

Skarżący zakwestionował też zasadność uznawania tego terminu za wiążący na zbycie udziałów lub akcji, bowiem jego niedochowanie jest niezależne od woli skarżącego i podejmowanych przez niego działań, a termin ten nie wynika wprost z przepisów, lecz jest przejawem stosowania przez organ administracji publicznej niedozwolonej w świetle art. 7 Konstytucji analogii.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda L. w całości podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym i wniósł o oddalenie skargi.

Pismem z dnia 10 października 2012 r. pełnomocnik skarżącego A. B. uzupełnił skargę. Zarzuty zawarte w uzupełnieniu skargi pokrywają się z zarzutami zawartymi w skardze A. B. Dodatkowo pełnomocnik wniósł o rozważenie przez Sąd możliwości przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnego co do zgodności art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne oraz art. 26 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta z Konstytucją RP oraz rozważenie zasadności skierowania przez Sąd pytania prawnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie zgodności wskazanych przepisów z art. 49 i art. 63 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Oddalając skargi wymienionym na wstępie wyrokiem, Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że zaskarżone zarządzenie zastępcze W. L. odpowiada prawu.

Sąd wskazał, że zarządzenie zastępcze dotyczy wygaśnięcia mandatu burmistrza wybranego na kadencję 2010-2014. Te wybory samorządowe przeprowadzone zostały zgodnie z obowiązującą wówczas ustawą z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta.

Z dniem 1 sierpnia 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 5 stycznia 2011r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113, dalej w skrócie jako: "ustawa wprowadzająca") oraz ustawa z dnia 5 stycznia 2011r. Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 112 ze zm.). Na mocy art. 10 pkt 4 ustawy wprowadzającej ustawodawca derogował ustawę o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. Z kolei przepisem art. 16 ust. 1 ustawy wprowadzającej ustalono, że Kodeks wyborczy stosuje się do wyborów zarządzonych po dniu jej wejścia w życie oraz kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu tych wyborów, a w ust. 2 postanowiono, że do wyborów zarządzonych przed dniem wejścia w życie Kodeksu wyborczego stosuje się przepisy dotychczasowe. Te dwa przepisy miały charakter ogólny, odnosiły się do wyborów samorządowych, ale także do wyborów do Sejmu, Senatu, Parlamentu Europejskiego, na Prezydenta RP. Kolejny ust. 3 i 4 art. 16, odnoszą się tylko do organów samorządu terytorialnego, ust. 3 stanowi, że do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której Kodeks wyborczy wszedł w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli przepisy Ordynacji wyborczej. Podobnie ust. 4 wprowadza zasadę stosowania przepisów ustawy o bezpośrednim wyborze wójta (burmistrza, prezydenta miasta) do przedterminowych wyborów przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której Kodeks wyborczy wszedł w życie.

Sąd przyjął, że w trakcie kadencji samorządu rozpoczętej przed uchwaleniem i wejściem w życie Kodeksu wyborczego - do wyborów przedterminowych i uzupełniających organów stanowiących oraz do przedterminowych wyborów wójta przeprowadzanych w czasie tej kadencji oraz w innych sprawach regulowanych przepisami ustaw wyborczych (w tym wygaśnięcia mandatu radnych i wójta) stosuje się nadal przepisy Ordynacji wyborczej i ustawy o bezpośrednim wyborze (por. wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2012 r. - sygn. akt: II OSK 1304/12, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt: II SA/OI/38/12, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl wyjaśnienia PKW z dnia 28 listopada 2011r. dotyczące zmian w składach rad i stwierdzania wygaśnięcia mandatów wójtów, burmistrzów i prezydentów miast w kadencji 2010 - 2014, W. Ryms -"Wybrane zagadnienia dotyczące wygaśnięcia mandatu radnego, wójta, burmistrza i prezydenta miasta" (Przegląd Wyborczy 5/2012, str. 59 - 66), M. Lewacki i R. Lewacka - "Kontrola rozstrzygnięć podejmowanych w sprawie wygaśnięcia mandatu samorządowego - Studia Wyborcze, tom Xi 2011, str.7- 28).

Zasadnie zatem Wojewoda L. w zarządzeniu zastępczym powołał przepis art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, zgodnie z którym wygaśnięcie mandatu wójta (burmistrza, prezydenta miasta) następuje wskutek naruszenia ustawowych zakazów łączenia funkcji wójta z wykonywaniem funkcji lub prowadzenia działalności gospodarczej, określonych w odrębnych przepisach.

Zakazy łączenia funkcji wójta z określonymi formami aktywności gospodarczej przewiduje również ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

Przepis art. 4 ww. ustawy stanowi, że wójtowie, burmistrzowie, prezydenci miast (art. 2 ust 6 ustawy) w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji, nie mogą:

1) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego;

2) być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność;

3) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni, z wyjątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych;

4) być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą

5) posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10 % akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10 % kapitału zakładowego - w każdej z tych spółek;

6) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego.

Naruszenie zakazów, o których mowa w art. 4 przez osoby pełniące funkcję wójta, burmistrza, prezydenta miasta powoduje wygaśnięcie ich mandatu (art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy).

Z zakresem uregulowania dotyczącym wójta gminy, określonym w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy antykorupcyjnej pokrywa się więc (zarówno pod względem podmiotowym, jak i przedmiotowym) z zapisem art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. Mamy więc do czynienia z podwójnym uregulowaniem konsekwencji prawnych tych samych niedozwolonych zachowań (por. A. Kisielewicz, F. Rymarz, Komentarz do art. 26 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (w:) A. Kisielewicz, F. Rymarz, K.W. Czaplicki, B. Dauter, Komentarz do ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. Samorządowe prawo wyborcze. Komentarz, Warszawa 2006, teza 5 do art. 26).

W związku z przewidzianymi w odrębnych przepisach zakazami łączenia mandatu wójta z wykonywaniem funkcji lub prowadzeniem działalności gospodarczej, których naruszenie powoduje - w myśl art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, - wygaśnięcie mandatu, mogą pojawić się sytuacje dwojakiego rodzaju: jedna, o której mówi art. 26 ust. 4, kiedy w chwili wyboru wójt wykonywał niepołączalną z mandatem funkcję lub prowadził działalność gospodarczą druga zaś, kiedy wójt sprawujący mandat przyjmuje zakazaną funkcję albo podejmuje działalność gospodarczą.

W pierwszym wypadku wójt jest zobowiązany do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta). Jeżeli tego nie uczyni we wskazanym terminie, rada gminy stwierdza wygaśnięcie mandatu, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu. W drugim wypadku podstawa do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu powstaje już z chwilą przyjęcia niepołączalnej z mandatem funkcji lub podjęcia działalności gospodarczej. Rada gminy podejmuje odpowiednią uchwałę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, najpóźniej w terminie jednego miesiąca od dnia zaistnienia podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu.

Przewidziany w art. 26 ust. 4 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta 3-miesięczny termin do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania działalności gospodarczej jest terminem nieprzekraczalnym, niepodlegającym przedłużeniu.

Sąd zwrócił uwagę, że już z treści art. 4 pkt 5 i 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne wynika, że ustawodawca wyraźnie rozróżnił "posiadanie udziałów" od "prowadzenia działalności gospodarczej", w związku z czym nie można tych dwóch pojęć utożsamiać. Zakazy ustanowione w w/w przepisie dotyczą aktywności gospodarczej, ściśle określonej przez ustawodawcę, a nie działalności gospodarczej jako takiej. I tak na przykład wójt może posiadać 5% akcji w spółce akcyjnej (bo taka forma aktywności gospodarczej nie jest zabroniona), a nie może być pełnomocnikiem jakiejkolwiek osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą.

Zakaz posiadania akcji lub udziałów ponad dopuszczalny limit (niemożności posiadania w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10% kapitału zakładowego w każdej z tych spółek) został ukształtowany przez ustawodawcę jako bezwzględny, sztywny, generalny, niedopuszczający żadnych odstępstw. Zakaz ten jest jednoznaczny, niewymagający dalszych interpretacji i wykładni. Konstruując ten zakaz ustawodawca w żaden sposób go nie zawęził, ani też nie ograniczył. Zabronione jest bowiem posiadanie przez osobę pełniącą funkcję publiczną akcji i udziałów w kapitale zakładowym wszelkich spółek prawa handlowego w rozumieniu art. 3 komentowanej ustawy (w praktyce zakaz ten dotyczy wyłącznie spółki komandytowo-akcyjnej, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjnej).

Treść art. 4 pkt 5 obowiązującej ustawy o ograniczeniu (...) jest jednoznaczna. Używając słowa "posiada" ustawodawca nie daje Sądowi uprawnienia do stosowania interpretacji zawężającej tego przepisu. Również inne przepisy tej ustawy nie wprowadzają żadnych dodatkowych kryteriów oceny pozwalających na dokonywanie wykładni art. 4 pod kątem badania przyczyn, które doprowadziły do naruszenia nakazów określonych w tym przepisie. W ocenie Sądu, wprowadzony katalog zakazów z art. 4 ustawy należy rozumieć jako ograniczenia wolności gospodarczej ze względu na ważny interes społeczny. Wprowadzenie przy interpretacji tego przepisu kryteriów ocennych w praktyce oznaczałoby, że wysocy funkcjonariusze publiczni zawsze mieliby możliwość powołania się na to. W konsekwencji ograniczenia wynikające z ustawy antykorupcyjnej nie byłyby respektowane.

Sąd wskazał, że w niniejszej sprawie kluczowe znaczenie miało ustalenie, czy skarżący A. B. w okresie pełnienia funkcji Burmistrza N. posiadał w spółkach prawa handlowego więcej niż 10 % akcji lub udziały przewyższające więcej niż 10 % kapitału zakładowego w każdej z tych spółek.

Bezsporne w sprawie jest, że A. B. do dnia [...] lipca 2011 r. był posiadaczem 20% udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością Grupa Producencka "[...]", w związku z czym zastosowanie doń miał niewątpliwie przepis art. 4 pkt 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Naruszenie zakazu przewidzianego w tym przepisie skutkuje, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 3, wygaśnięciem mandatu burmistrza. Bezsporne jest zatem, że w sprawie zaistniała ustawowa przesłanka uzasadniająca wygaśnięcie mandatu burmistrza A. B.

Sąd zwrócił uwagę, że żaden z przepisów powołanej wyżej ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne nie wskazuje terminu, w jakim nowowybrany burmistrz zobowiązany jest do zbycia posiadanych przed dniem wyboru udziałów przedstawiających więcej niż 10% kapitału zakładowego. Kwestia ta została sprecyzowana w stosunku do członków zarządu województwa oraz członków zarządu powiatu. Są oni, zgodnie z art. 5 ust. 4 cytowanej wyżej ustawy, obowiązani w ciągu 3 miesięcy od dnia wyboru zrzec się funkcji, zaprzestać wykonywania działalności gospodarczej lub zbyć udziały bądź akcje. W odniesieniu do wójta kwestia zbycia akcji i udziałów nie została uregulowana.

W literaturze przyjmuje się, że skoro zakaz posiadania przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) więcej niż 10% akcji bądź udziałów niewątpliwie istnieje, to należałoby przyjąć w drodze analogii również 3-miesięczny termin na ich zbycie. Analogia ma zastosowanie do luk w prawie, gdy ustawa reguluje jakąś kwestię, ale w sposób niezupełny, co powoduje, że konkretnego przepisu nie da się zastosować bez wypełnienia luki. Jednakże w orzecznictwie sądów administracyjnych można znaleźć pogląd, według którego stosowanie analogii w prawie administracyjnym jest niedopuszczalne. W prawie administracyjnym obowiązuje zasada, że "dozwolone jest tylko to co wynika z przepisów prawa".

Ze względu na bezwzględnie obowiązujący charakter norm prawa administracyjnego wykluczona jest dopuszczalność stosowania analogii. W prawie administracyjnym nie można bowiem zakładać istnienia luk, których likwidowanie w drodze analogii doprowadziłoby do akceptowania zasady nie mającej zastosowania w prawie administracyjnym, że wolno wszystko co nie jest zakazane (por. wyrok NSA z dnia 17 lutego 2010r., sygn. akt II GSK 392/09, http://orzeczenia.nsa.gov.pl; wyrok NSA z dnia 15 kwietnia 2009r., sygn. akt I OSK 559/08, LexPoIonica nr 2263969). W ocenie Sądu można zatem uznać, że brak określenia przez ustawodawcę terminu zbycia akcji lub udziałów przez wójta, burmistrza i prezydenta był zabiegiem celowym, a nie przeoczeniem czy zaniedbaniem tej kwestii.

Uznając w drodze analogii, że A. B. od chwili objęcia funkcji burmistrza miał 3 miesiące, aby zbyć 10% udziałów w spółce, organ działał na jego korzyść, co w świetle odmiennego od powyższych stanowiska NSA zawartego w uchwale z dnia 2 października 1995 r. (sygn. akt VI SA 14/95, ONSA 1995/4 poz. 156) jest dopuszczalne. Pomimo tego, zdaniem Sądu, skarżący nie wykorzystał odpowiednio tego czasu, aby zadośćuczynić wymogom art. 4 ust. 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. W ocenie Sądu nie mają przy tym znaczenia, podkreślane przez stronę skarżącą i jej pełnomocnika trudności związane ze zbyciem udziałów. Rzeczywiście ustawa z dnia 15 września 2000 r. o grupach producentów rolnych i ich związkach oraz o zmianie innych ustaw (Dz. U. z 2000r., nr 88, poz. 989 ze zm.) w art. 3 ust. 1 pkt 3 stanowi, że żaden z udziałowców grupy producentów rolnych nie może mieć więcej niż 20% głosów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników. W aktach administracyjnych sprawy znajduje się zawarta dnia [...] maja 2007 r. w formie aktu notarialnego umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z której wynika, że pięć osób, będących producentami rolnymi założyło spółkę z o.o., która zorganizowana została jako grupa producentów drobiu, wobec czego zastosowanie do niej znajdują przepisy w/w ustawy. Kapitał spółki podzielony został na 100 udziałów, a każdy ze wspólników objął 20, czyli po 20% całego kapitału. Biorąc pod uwagą wskazany wyżej art. 3 ust. 1 pkt 3, a także § 6 ust. 3 umowy spółki, rację ma skarżący, że żaden z pozostałych wspólników nie mógł objąć jego udziałów w wysokości 10%. Jednak nie jest to zdaniem Sądu okoliczność usprawiedliwiająca opieszałe działanie skarżącego zmierzające do wyzbycia się ich. Sąd uznał, że realizując bierne prawo wyborcze A. B. miał świadomość ewentualnej wygranej, a co za tym idzie powinien był wiedzieć, że przepisy ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne być może będą go dotyczyć bezpośrednio, wobec czego już wcześniej powinien był przygotować osobę spoza spółki do objęcia 10% posiadanych udziałów. Skarżący podniósł, że konieczne było przygotowanie odpowiedniego zaplecza dla jego córki, pozwalającego na prowadzenie działalności drobiarskiej, aby mogła ona stać się udziałowcem spółki. Nie było jednak przeszkód ku temu, aby działania te zostały rozpoczęte jeszcze przed wyborami i to w takim czasie, aby od dnia ogłoszenia wyników wyborów do dnia złożenia ślubowania skarżący mógł sfinalizować transakcją zbycia udziałów na rzecz swojej córki. Okoliczność, że skarżący zawarł umowę przedwstępną darowizny udziałów w spółce, nie czyni jednak zadość obowiązkowi wynikające z art. 5 ust. 4 ustawy antykorupcyjnej.

Dla naruszenia zakazu art. 4 ww. ustawy, co wynika zarówno z jego literalnego brzmienia, jak i z wykładni tego przepisu, bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy nowo powołany Burmistrz miał trudności w zbyciu udziałów lub akcji i co było tego przyczyną. Dla skutku wygaśnięcia mandatu obojętna jest także okoliczność, czy strona, uchybiwszy ustawowym terminom dla zbycia udziałów lub akcji poza dopuszczalny limit, w końcu je zbyła, czy spółka działa na terenie jednostki, w której osoba pełniąca funkcję publiczną sprawuje mandat i czy w działalności wykorzystuje mienie danej jednostki samorządu terytorialnego.

Nie ma również znaczenia, czy spółka w ramach prowadzonej działalności zawiera umowy np. z daną jednostką samorządową czy nie.

Bezwzględny oraz "bezwarunkowy" charakter zakazów ustanowionych w tej ustawie nie pozwala na czynienie od nich wyjątków, które w istocie wypaczałyby sens ograniczeń w niej zawartych. Dla ustawodawcy obojętne są okoliczności wskazane wyżej. Ustawodawca zabrania samego posiadania udziałów poza określony limit, określając obiektywną i reglamentowaną przez przepis art. 4 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne okoliczność sam fakt posiadania udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

"Wygaśnięciu mandatu", o którym mowa w art. 5 ust 1 pkt 3 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne w języku prawnym i prawniczym oznacza takie jego ustanie, które następuje z mocy prawa, a więc z woli ustawodawcy, nie zaś z woli innego podmiotu, np. rady gminy. Ten skutek następuje zwykle automatycznie, z chwilą zaistnienia okoliczności faktycznej, z którą jest przez przepis prawny powiązany. Jednakże ze względu na szczególne znaczenie pewności obrotu prawnego w stosunkach publicznoprawnych, w tym pewności co do statusu prawnego osób, którym powierza się funkcje publiczne, okoliczności, z którymi prawo łączy skutek w postaci ustania mandatu powierzającego te funkcje wymagają potwierdzenia w formie odpowiedniego rozstrzygnięcia. Dlatego też mandat wójta (burmistrza, prezydenta miasta) nie wygasa wskutek samego zaistnienia jednej z okoliczności wymienionych w art. 26 ust. 1 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, bądź w art. 4 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, lecz konieczne jest w tym celu podjęcie przez radę gminy uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu (A. Kisielewicz, F. Rymarz, Komentarz do art. 26 ustawy ... (w:) A. Kisielewicz, F. Rymarz, K.W. Czaplicki, B. Dauter, Komentarz do ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. Samorządowe prawo wyborcze. Komentarz, Warszawa 2006, teza 1 do art. 26).

Natomiast w razie bezskutecznego upływu terminu do podjęcia stosownej uchwały przez radę gminy - wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze, czyli akt zastępujący uchwałę rady. To zarządzenie również z mocą ex tunc stwierdza wygaśnięcie mandatu wójta. Zarządzenie potwierdza zatem istnienie skutku prawnego, jaki wystąpił z mocy ustawy, ma więc charakter deklaratoryjny, a jego skutki biegną od dnia zdarzenia powodującego wygaśnięcie mandatu (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 2 kwietnia 2008r., sygn. akt lI SA/Wa 1883/07, Lex nr 507814). Zarządzenie wypełnia więc lukę spowodowaną brakiem odpowiedniej uchwały rady gminy.

Sąd stwierdził, że ustawa o samorządzie gminnym uregulowała tryb wydawania zarządzeń zastępczych, nie odsyłając do przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i nie przewidując wymogu wysłuchania burmistrza przed wydaniem zarządzenia. Wobec tego, że wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody i nie ma doń zastosowania art. 91 ust. 5 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm., dalej także jako u.s.g.), zgodnie z którym przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się odpowiednio, rozstrzygającemu w niniejszej sprawie Wojewodzie nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Wynika to z faktu, że przepis art. 98a ust. 2 u.s.g., stanowiący podstawę zaskarżonego w niniejszej sprawie zarządzenia zastępczego, nie odsyła do uregulowań k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2010r., sygn. akt II OSK 2055/10, Lex nr 786782; wyrok NSA z dnia 14 kwietnia 2010r., sygn. akt II OSK 30/10, Lex nr 597531).

Nadto Sąd zaznaczył, że instytucja wysłuchania burmistrza, przed stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu dotyczy postępowania rady, która jest do takiego wysłuchania zobligowana na podstawie art. 190 ust. 3 ustawy - Ordynacja wyborcza, która w niniejszej sprawie nie ma zastosowania. W tej kwestii Sąd popiera stanowisko zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 20 stycznia 2011 r. (sygn. akt II SA/Ke 777/10, LEX nr 7374030), który orzekł, iż instytucja zarządzenia zastępczego nie przewiduje wymogu wysłuchania wyjaśnień burmistrza przed wydaniem zarządzenia zastępczego.

Powyższe pozwala na uznanie, że zarzucane przez skarżącego naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego przez Wojewodę nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa ani orzecznictwie.

Sąd nie znalazł podstaw do skierowania pytań prawnych do Trybunału Konstytucyjnego i do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku złożyli: A. B. i Gmina N.

A. B. zaskarżył wyrok w całości, zarzucając:

1. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające

na naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. w zakresie, w jakim Wojewódzki Sąd Administracyjny

w uzasadnieniu wyroku w ogóle nie odniósł się do wszystkich tez i argumentów

podniesionych przez stronę zarówno w skardze, jak i w jej uzupełnieniu, w związku

z czym powstała wątpliwość czy Sąd rozpoznał sprawę rzetelnie i w całości, co uniemożliwia kontrolę instancyjną orzeczenia;

2. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające

na naruszeniu art. 174 ust. 2 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. i z art. 193 Konstytucji RP

w zakresie, w jakim Wojewódzki Sąd Administracyjny, nie uwzględniając wniosku strony

skarżącej o skierowanie zapytania do Trybunału Konstytucyjnego w zakresie

przedstawionym w skardze i jej uzupełnieniu nie zamieścił stosownych argumentów

przemawiających za wzmiankowaną odmową w treści uzasadnienia wyroku;

3. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające

na naruszeniu art. 174 pkt 2 i 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu

Unii Europejskiej w zakresie, w jakim Wojewódzki Sąd Administracyjny, nie uwzględniając

wniosku strony skarżącej o skierowanie zapytania do Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej w zakresie przedstawionym w skardze i jej uzupełnieniu nie zamieścił

stosownych argumentów przemawiających za wzmiankowaną odmową w treści

uzasadnienia wyroku;

4. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające

na błędnym ustaleniu stanu faktycznego i prawnego sprawy poprzez nieuzasadnione

przyjęcie, iż uzupełnienie skargi złożonej przez fachowego pełnomocnika pismem z dnia

10 października 2012 r. treściowo pokrywa się ze skargą, co jest oczywistym błędem

wskazującym na nie zapoznanie się przez Sąd I instancji z jednym z kluczowych pism

procesowych w sprawie, co znalazło również wyraz w naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a.;

5. Naruszenie przepisów prawa materialnego w myśl art. 174 pkt 1 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe zastosowanie art. 26 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1191) poprzez przyjęcie, ze termin 3 miesięczny od złożenia ślubowania przewidziany dla wygaśnięcia mandatu w sytuacji osobistego prowadzenia działalności gospodarczej ma zastosowanie przez analogię do sytuacji opisanej w art. 4 pkt 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, co było skutkiem zastosowania przez Sąd za Wojewodą L. niedopuszczalnej analogii iuris i stanowiło dodatkowo naruszenie art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 tej ustawy;

6. Naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 193 Konstytucji RP i art. 66 ustawy

z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z 1997 r. Nr 102, poz. 643

z późń. zm.) poprzez błędne przyjęcie, iż Trybunału Konstytucyjnego dotyczy zasada ne

bis in idem, w związku z czym nie ma konieczności kierowania zapytania do Trybunału

Konstytucyjnego, gdyż wydał on zbliżone przedmiotowo orzeczenia w latach ubiegłych.

7. Naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez nieprawidłowe zastosowanie art. 26

ust. 4 i 5 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta

w zw. z art. 4 pkt 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez

osoby pełniące funkcje publiczne poprzez nieuzasadnione pominięcie wykładni

systemowej i funkcjonalnej w zakresie stosowania wymienionych wyżej przepisów przy

naruszeniu art. 2 i art. 22 oraz art. 64 § 1 § 2 i § 3 Konstytucji RP i przy apriorycznym

narzuceniu skarżącemu wyższych standardów w zakresie przygotowania do sprzedaży

udziałów w spółce prawa handlowego przed wygraniem wyborów na stanowisko organu

wykonawczego gminy.

W związku z powyższymi zarzutami, skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Sądowi I instancji oraz obciążenie strony przeciwnej kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego w niniejszym postępowaniu.

Gmina N. zaskarżyła wyrok w całości, zarzucając:

1. Naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta i przyjęcie, że określony w przepisie termin trzymiesięczny znajduje zastosowanie również w wypadku, gdy stan faktyczny dotyczy posiadania więcej niż 10% udziałów przedstawiających więcej niż 10% kapitału zakładowego w spółkach prawa handlowego funkcjonujących w ramach grup producentów rolnych, w rozumieniu ustawy z dnia 15 września 2000 r. o grupach producentów rolnych i ich związkach oraz o zmianie innych ustaw, podczas gdy powyższa ustawa wprowadza rygory uniemożliwiające dotrzymanie terminu trzech miesięcy;

2. Naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 4 ust. 5 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące,funkcje publiczne (Dz. U. z 2006r., Nr 216, poz. 1584 ze zm.) i przyjęcie, że zakaz w przepisie określony dotyczy osoby przed objęciem mandatu burmistrza, podczas gdy, treść przepisu odnosi się wyłącznie do osób, które mandat objęły.

Wobec powyższego, skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargi kasacyjne są zasadne, gdyż trafne są zarzuty naruszenia art. 26 ust. 4 i 5 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta oraz art. 4 pkt 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne poprzez niewłaściwe zastosowanie. W obu skargach kasacyjnych podkreśla się, że A. B. nie miał faktycznej możliwości wykonania ciążącego na nim obowiązku zbycia w terminie trzech miesięcy udziałów w grupie producentów rolnych, działającej w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z uwagi na reglamentacyjny charakter ustawy z dnia 15 września 2000 r. o grupach producentów rolnych i ich związkach oraz o zmianie innych ustaw (Dz. U. nr 88, poz. 983).

Rozpoznając niniejszą sprawę należało rozważyć zagadnienie naruszenia ustawowego zakazu posiadania powyżej 10% udziałów w spółce prawa handlowego i jego skutku w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu burmistrza, z uwzględnieniem regulacji ustawy o grupach producentów rolnych (...), w kontekście standardów konstytucyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) stwierdził, że wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego.

Trybunał Konstytucyjny wskazał również, że brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu, i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku – stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego (por. ETS, C-193/94, Skanavi i Chryssanthakopoulos, wyrok z 29 lutego 1996 r., pkt 37-38).

Podkreślenia wymaga także myśl Trybunału, że automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności.

Stosownie do art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta, wygaśnięcie mandatu wójta (burmistrza, prezydenta miasta) następuje wskutek naruszenia ustawowych zakazów łączenia funkcji wójta z wykonywaniem funkcji lub prowadzeniem działalności gospodarczej, określonych w odrębnych przepisach. Jeżeli wójt przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność gospodarczą, o których mowa w ust. 1 pkt 4, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 26 ust. 4 cytowanej ustawy). W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej przez wójta w terminie, o którym mowa w ust. 4, rada gminy stwierdza wygaśnięcie mandatu wójta, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (art. 26 ust. 5 ustawy).

Zgodnie z art. 4 pkt 5 w zw. z art. 2 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji, nie mogą posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10% kapitału zakładowego - w każdej z tych spółek. Naruszenie zakazów, o których mowa w powołanym wyżej przepisie przez osoby pełniące funkcję wójta (burmistrza, prezydenta miasta) powoduje wygaśnięcie mandatu (art. 5 ust. 1 pkt 3 niniejszej ustawy).

Należy zauważyć, że ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej (...) w sposób fragmentaryczny reguluje kwestię terminu w którym osoba, która prowadziła działalność gospodarczą, pełniła funkcje w spółkach prawa handlowego, spółdzielniach lub fundacjach, posiadała akcje lub udziały, o których mowa w art. 4 jeszcze zanim objęła funkcję lub stanowisko określone w art. 2, jest zobowiązana do rezygnacji z funkcji lub stanowiska. Kwestia ta została sprecyzowana wyłącznie w stosunku do członków zarządu województwa oraz członków zarządu powiatu. Są oni, zgodnie z art. 5 ust. 4 ustawy, obowiązani w ciągu trzech miesięcy od dnia wyboru zrzec się funkcji, zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej albo zbyć udziały lub akcje. W odniesieniu do wójta (burmistrza, prezydenta miasta) kwestia terminu rezygnacji z wcześniej prowadzonej działalności gospodarczej uregulowana została w ustawie o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. Wójt (burmistrz, prezydent miasta) zobowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności, co do których zakazy określone są w odrębnych przepisach, w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy). Jednak w przepisie tym nie ma mowy o posiadanych przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) udziałach lub akcjach w spółkach. Na gruncie obu omawianych ustaw niewątpliwie można stwierdzić, że istnieje ustawowy zakaz posiadania przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10% kapitału zakładowego – w każdej z tych spółek, którego naruszenie powoduje wygaśnięcie mandatu. Ustawodawca nie określił natomiast w sposób wyraźny w jakim terminie osoba pełniąca funkcję wójta (burmistrza, prezydenta miasta) obowiązana jest zbyć udziały lub akcje. Jednakże ta kwestia sama w sobie nie decyduje o sposobie rozstrzygnięcia sprawy, gdyż – jak już wyżej zaznaczono – nie można pominąć regulacji zawartych w ustawie o grupach producentów rolnych (...).

Skarżący w dacie wyboru na stanowisko burmistrza posiadał 20% kapitału zakładowego w Grupie Producentów "[...]" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Jak wynika z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy o grupach producentów rolnych (...) członek grupy nie może mieć więcej niż 20% głosów na walnych zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników. Członkiem grupy producentów rolnych może zostać wyłącznie producent określonego produktu rolnego (art. 3 ust. 1 pkt 1). Już z tych unormowań wynika, że ograniczone jest spektrum potencjalnych nabywców udziałów w spółce. Skarżący A. B. udokumentował, że od stycznia 2011 r. podjął kroki zmierzające do zbycia 10% udziałów w Grupie Producentów Rolnych "[...]" Spółce z o.o. Trudności wynikające z reglamentacyjnego charakteru ustawy o grupach producentów rolnych (...), skutkujące brakiem osoby będącej zainteresowaną oraz uprawnioną do nabycia udziałów spowodowały, że skarżący podjął kroki zmierzające do stworzenia córce K. B. możliwości nabycia udziałów, co wymagało pewnego okresu czasu. W tym celu w dniu [...] lutego 2011 r. doszło do zawarcie umowy przedwstępnej sprzedaży 11 udziałów, zaś zbycie udziałów nastąpiło w dniu [...] lipca 2011r., a więc po upływie siedmiu miesięcy od dnia złożenia ślubowania ([...] grudnia 2010r.). Należy zwrócić uwagę, że wyjścia z zaistniałej sytuacji nie można było poszukiwać również w drodze wystąpienia z grupy producentów rolnych, gdyż informacja o takim zamiarze powinna być złożona co najmniej na 12 miesięcy przed końcem danego roku działalności grupy (art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o grupach producentów rolnych /.../).

Zasadniczy problem w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do tego, że ocena czy burmistrz naruszył zakaz, o którym mowa w art. 4 pkt 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne powinna uwzględniać cel wprowadzenia tego zakazu, ale także skutki jego naruszenia, które dotyczą konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych (bierne prawo wyborcze – art. 4 ust. 2 Konstytucji, czynne prawo wyborcze – art. 62 Konstytucji). Oznacza to, że kwestia naruszenia ustawowego zakazu ze skutkiem w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wymaga rozważenia w kontekście standardów konstytucyjnych.

Prokonstytucyjna wykładnia, a w konsekwencji zastosowanie art. 26 ust. 4 i 5 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta oraz art. 4 pkt 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, przy uwzględnieniu reglamentacyjnego charakteru unormowań ustawy o grupach producentów rolnych (...), prowadzi do wniosku, że stwierdzenie wygaśnięcia mandatu, z tego powodu, że skarżący naruszył zakaz łączenia mandatu z posiadaniem w spółce z o.o. więcej niż 10% kapitału zakładowego, wymaga ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel jego wprowadzenia, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych celów. Oznacza to, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy należało uwzględnić, że skarżący bezpośrednio po wyborze na stanowisko burmistrza podjął kroki zmierzające do zbycia udziałów w spółce, jednakże specyfika regulacji funkcjonowania grup producentów rolnych, działających w formie spółek kapitałowych spowodowała, że do sfinalizowanie tej operacji doszło po upływie 7 miesięcy od złożenia ślubowania. W takich okolicznościach sprawy stwierdzenie wygaśnięcia mandatu narusza konstytucyjną zasadę proporcjonalności w zakresie stosowania art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta oraz art. 4 pkt 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

Należy mieć na względzie, że mimo formalnego, ale – w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - nie nadmiernego naruszenia zakazu przez burmistrza, naruszenie to nie podważa celu wprowadzenia zakazu i nie powoduje skutku w postaci wygaśnięcia mandatu. Nie można bowiem, zachowując zasadę proporcjonalności, doprowadzać do sytuacji, w których tak samo zostanie potraktowana osoba pełniąca funkcję burmistrza, która nie podjęła żadnych kroków zmierzających do zadośćuczynienia obowiązkom nałożonym przez ustawodawcę i osoba pełniąca tą samą funkcję, która, tak jak skarżący, niezwłocznie podjęła kroki zmierzające do doprowadzenia do sytuacji zgodnej z prawem, tylko z uwagi na specyfikę regulacji zawartych w ustawie o grupach producentów rolnych (...) osiągnięcie celu trwało kilka miesięcy. Należy podkreślić, że już w dacie nie tylko zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody, ale w dacie wezwania przez Wojewodę L. na podstawie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym Rady Miejskiej w N. do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu burmistrza, tj. [...] kwietnia 2012 r., skarżący nie posiadał udziałów w spółce prawa handlowego przekraczających 10% kapitału zakładowego. Zatem cel wprowadzenia niniejszego zakazu przez ustawodawcę został osiągnięty. W takim przypadku stwierdzenie wygaśnięcia mandatu burmistrza stoi w sprzeczności z zasadą proporcjonalności.

Nie do zaakceptowania jest stanowisko Sądu I instancji, który stwierdził, że skarżący jeszcze przed wyborami winien był rozpocząć działania zmierzające do sfinalizowania zbycia udziałów od dnia ogłoszenia wyników wyborów do dnia złożenia ślubowania. Taki pogląd jest nie do pogodzenia z chronionym konstytucyjnie prawem wyborczym tak w jego aspekcie czynnym jak i biernym. Żaden przepis obowiązującego prawa nie nakłada bowiem na osoby kandydujące w wyborach obowiązku wyzbywania się składników majątkowych przed ogłoszeniem wyników wyborów, ani też do czynienia jakichkolwiek przygotowań w tym kierunku. Ustawodawca natomiast w demokratycznym państwie prawa (art. 2 Konstytucji) winien ustanowić takie rozwiązania prawne, aby umożliwić w rozsądnym czasie zaprzestanie przez osoby, które uzyskały mandat w wyniku wyborów, aktywności gospodarczej zakazanej funkcjonariuszom władzy publicznej.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd administracyjny na podstawie art. 188 w zw. z art. 148 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a.