Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 44/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 207, 239a
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska – spr. Sędzia WSA Daria Sachanbińska Protokolant St. sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 r. sprawy ze skargi A S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 30 listopada 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych (zakładów wzajemnych) bez zezwolenia 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 15 lipca 2015 r., nr [...], 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na rzecz A S.A. z siedzibą w [...] kwotę 10.231 (dziesięć tysięcy dwieście trzydzieści jeden) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

A Spółka Akcyjna z siedzibą w [...], zwana dalej też Spółką – reprezentowana przez radcę prawnego W. Z. – wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 30 listopada 2015 r., nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 15 lipca 2015 r., nr [...], wymierzającą Spółce karę pieniężną w kwocie 301.321,86 zł z tytułu urządzania bez wymaganego zezwolenia gier hazardowych (zakładów wzajemnych) w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

W dniu 9 sierpnia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w A, zlokalizowanym w [...] przy ul. [...], należącym do A S.A. z siedzibą w [...]. W wyniku kontroli stwierdzono, że w ww. punkcie Spółka A urządza zakłady wzajemne, mimo cofnięcia przez Ministra Finansów, decyzjami z dnia 26 marca 2012 r., zezwoleń z dnia 23 listopada 2006 r., 6 listopada 2008 r., 8 grudnia 2006 r., 22 lutego 2007 r. i 22 listopada 2006 r., na urządzanie zakładów wzajemnych w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych.

W następstwie powyższego, postanowieniem z dnia 25 marca 2013 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu postępowanie wobec Spółki, w sprawie wymiaru kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez zezwolenia w punkcie zlokalizowanym w [...], ul. [...]. Jednocześnie postanowieniem tym organ włączył do prowadzonego postępowania dowody w postaci: protokołu kontroli z dnia 9 sierpnia 2012 r., nr [...], w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier wynikających z ustawy o grach hazardowych oraz miesięczną informację o sumie wypłaconych lub wydanych wygranych oraz wystawionych

i anulowanych imiennych zaświadczeń o uzyskanej wygranej złożonych przez Spółkę za okresy od marca 2012 do września 2012.

Pismem z dnia 25 marca 2013 r., Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wezwał Spółkę do złożenia dowodów mających istotne znaczenie dla prowadzonego postępowania podatkowego, a w szczególności, tabelarycznego zestawienia wpłat przyjętych w punkcie zlokalizowanym w [...], ul. [...] z tytułu urządzania gier hazardowych, w poszczególnych grach za okresy dzienne w miesiącach: marzec, kwiecień oraz wrzesień 2012 r.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, za pismem z dnia 3 kwietnia 2013 r., Spółka A przesłała wydruki żądanych danych.

Pismem procesowym z dnia 8 kwietnia 2013 r. pełnomocnik Spółki, powołując się na przepisy art. 208 § 1 i art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa wniósł o umorzenie przedmiotowego postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość, ewentualnie o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny wyroku w sprawie P 32/12.

Na skutek rozpoznania powyższego wniosku, postanowieniem z dnia 16 kwietnia 2013 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu zawiesił postępowanie w przedmiotowej sprawie, które następnie podjął postanowieniem z dnia 15 maja 2015 r., nr [...]. Jednocześnie drugim postanowieniem z dnia 15 maja 2015 r. organ pierwszej instancji włączył do akt postępowania protokół kontroli Naczelnika Urzędu Celnego I w [...] z dnia 19 listopada 2013 r., nr [...], w zakresie ustalenia przychodu uzyskanego przez Spółkę z urządzania i prowadzenia zakładów wzajemnych w okresie od 1 marca 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. oraz wyznaczył stronie 7 dniowy termin na zapoznanie i wypowiedzenie w sprawie zebranego materiału dowodowego.

W piśmie procesowym z dnia 29 maja 2015 r., pełnomocnik Spółki określił działania organu za przedwczesne i pozbawione podstaw prawnych. Jako uzasadnienie swojego stanowiska wskazał na brak prawomocnych rozstrzygnięć sądów administracyjnych w sprawach skarg Spółki na decyzje Ministra Finansów z 2012 r., cofających Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej, co pierwotnie zostało uznane przez organ za zagadnienie wstępne, uzasadniające zawieszenie postępowania. Ponadto pełnomocnik wyraził pogląd, iż wydana przez organ pierwszej instancji decyzja, której nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności, nie może skutkować pozbawieniem uprawnienia Spółki, bez wyczerpania środków odwoławczych. W ocenie pełnomocnika, formalne cofnięcie zezwoleń nastąpiło z chwilą doręczenia Spółce decyzji ostatecznych, w sprawie cofnięcia zezwoleń, po zakończeniu postępowania odwoławczego, gdyż decyzje cofające zezwolenia podlegały wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, o którym mowa

w art.239a ustawy Ordynacja podatkowa.

W tak ustalonym stanie faktycznym, Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu decyzją z dnia 15 lipca 2015 r., nr [...], działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (obecnie: Dz.U. z 2015 r. poz. 613, ze zm.) - zwanej dalej "Ordynacją podatkową" lub "O.p." oraz art. 1, art. 2 ust. 2, art. 3, art. 6 ust. 3, art. 8, art. 14 ust. 3, art. 32 ust. 2, art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (obecnie: Dz.U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) - zwanej dalej "ustawą", wymierzył Spółce A karę pieniężną w wysokości 301.321,86 zł, z tytułu urządzania gier hazardowych (zakładów wzajemnych) bez wymaganego zezwolenia w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, znajdującym się w [...] przy ul. [...], za okres od 30 marca 2012 r. do 24 września 2012 r. Uzasadniając swoje stanowisko organ przedstawił stan faktyczny sprawy, po czym odwołał się do wyników przeprowadzonej kontroli we wskazanym punkcie oraz rozstrzygnięć Ministra Finansów z dnia 26 marca 2012 r., mocą których cofnięto Spółce A wszystkie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania zakładów wzajemnych. Organ akcentował, że pomimo doręczenia decyzji cofających, Spółka nie zaprzestała prowadzenia działalności w zakresie urządzania i prowadzenia zakładów wzajemnych ([...] i [...]), co wynika bezpośrednio z protokołu kontroli z dnia 9 sierpnia 2012 r., wydruków systemu dokumentującego przyjmowanie zakładów w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych oraz z protokołu kontroli Naczelnika Urzędu Celnego I w [...] z dnia 19 listopada 2013 r. Podkreślił, że Minister Finansów decyzjami z dnia 30 sierpnia 2012 r. (doręczonymi Spółce w dniu 24 września 2012 r.), utrzymał w mocy decyzje cofające Spółce A zezwolenie na urządzanie zakładów wzajemnych, co w efekcie przyniosło skutek w postaci zaprzestania przez Spółkę prowadzenia powyższej działalności. Według Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu, decyzje z dnia 26 marca 2012 r. cofające Spółce zezwolenia były decyzjami nieostatecznymi wydanymi przez Ministra Finansów w pierwszej instancji, którym nie został nadany rygor natychmiastowej wykonalności, a strona we właściwym terminie złożyła od nich odwołania. Tym samym, zgodnie z art. 239a Ordynacji podatkowej decyzje te nie podlegały wykonaniu i do czasu doręczenia decyzji ostatecznej (wydanej w drugiej instancji przez Ministra Finansów) Spółka była uprawniona do prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu zakładów wzajemnych oraz bukmacherskich na podstawie ważnych zezwoleń. Jednakże, w ocenie Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu, przy ocenie wykonalności nieostatecznej decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie organizowania zakładów wzajemnych, istotne znaczenie mają przede wszystkim przepisy prawa materialnego. Istnieje bowiem pewna grupa decyzji administracyjnych, które nie wywołują po stronie ich adresatów bezpośrednich skutków nadających się wprost do egzekucji administracyjnej. Decyzje takie nakierowane są wprost na ochronę określonego interesu publicznego, są to m.in.: decyzje zakazujące, cofające licencję lub zezwolenie w pewnych prawem określonych sytuacjach. Zdaniem organu pierwszej instancji, decyzja koncesyjna jako jedynie kształtująca prawa strony nie jest decyzją nadającą się do wykonania w trybie postępowania egzekucyjnego, gdyż konsekwencją jej otrzymania jest konieczność powstrzymania się od prowadzenia określonej działalności, co wynika wprost z art. 6 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W takiej sytuacji użyte przez ustawodawcę w art. 8 ustawy hazardowej pojęcie odpowiedniego stosowania Ordynacji podatkowej nakazuje uwzględnić odpowiednie stosowanie przez uwzględnienie charakteru sprawy. Organ posiada zatem swobodę decyzyjną, co do tego jak w określonych rodzajach spraw, przy uwzględnieniu stanu faktycznego, zastosować przepisy Ordynacji podatkowej. W konsekwencji powyższego, organ pierwszej instancji, uznał, że w stosunku do nieostatecznej decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych nie ma zastosowania przepis art. 239a Ordynacji podatkowej, a decyzja taka podlega wykonaniu. Na poparcie swojego stanowiska organ odwołał się do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego zapadłych w sprawach o sygn. akt. II GSK 1860/13, sygn., akt II GSK 2071/13 i sygn. akt. II GSK 199/14. W dalszej kolejności ustalając wysokość przychodu Spółki w okresie od marca do września 2012 r., organ pierwszej instancji wskazał na protokół kontroli Naczelnika Urzędu Celnego I

w [...] z dnia 19 listopada 2013 r. i stwierdził, że dla punktu zlokalizowanego w [...], ul. [...], wobec niekwestionowanych dowodów, kwota ta wynosi 301.321,86 zł. Odnosząc się z kolei do zarzutów Spółki wyjaśnił, iż prawomocne zakończenia postępowania karnego, nie ma żadnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy zawisłej przed organem administracji celnej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej. Postępowanie administracyjne oraz postępowanie karne są postępowaniami odrębnymi, nadto w zakresie oceny prowadzenia działalności, wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, organ administracji publicznej działa w granicach swoich kompetencji. W związku z powyższym, nawet ewentualne orzeczenie o braku odpowiedzialności karno-skarbowej konkretnych osób nie oddziałuje na postępowanie administracyjne, którego celem jest wymierzenie kary pieniężnej "urządzającemu"

z tytułu urządzania bez zezwolenia gier hazardowych. Organ stwierdził również, że przepisy ustawy hazardowej, w zakresie techniczności normy art. 14 ust. 3 u.g.h,

w brzmieniu wskazanym przez Spółkę, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych, w tym dyspozycję art. 14 u.g.h, a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h, organ administracji nie stwierdził naruszenia zasad prawa unijnego.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, w którym sformułowała wobec organu pierwszej instancji i wydanej przez niego decyzji następujące zarzuty:

a) naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i ust.2 pkt 1, art. 90 w związku z art.14 ust.3 ustawy, art. 239a O.p. w związku z art.8 ustawy poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż Spółka urządzała zakłady wzajemne i bukmacherskie bez wymaganego zezwolenia, skutkujące wymierzeniem kary pieniężnej;

b) naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i ust.2 pkt 1 w związku z art. 8 i art. 91 ustawy, poprzez uznanie wysokości kary jako przychodu w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w sytuacji gdy normy ujęte w rozdziale 10 ustawy, nie zawierają odesłania do przepisów innych ustaw regulujących pojęcie "przychodu" jako podstawy opodatkowania;

c) naruszenia art. 121, art. 122 i art. 187 oraz art. 191 O.p., przez niepełne zebranie materiału dowodowego sprawy i subiektywną jego ocenę, z punktu widzenia przesłanek do prowadzenia niniejszego postępowania;

d) naruszenia art. 1 Dyrektywy 98/34/EC z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, w związku z art. 14 ust.3 oraz art. 89 ustawy, poprzez zastosowanie w sprawie ww. norm, jako przepisów zawierających "normy techniczne", niepoddanych należnej procedurze notyfikacyjnej. Na podstawie przedstawionych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylnie ww. decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W wyniku rozpoznania odwołania opisaną na wstępie decyzją z dnia 30 listopada 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 1, art. 2 ust. 2, art. 3, art. 6 ust. 3, art. 8, art. 14 ust. 3, art. 32 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 i art. 91 ustawy, Dyrektor Izby Celnej w Opolu utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy zrelacjonował przebieg postępowania oraz przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w sprawie. Następnie stwierdził, że kary ustalone przepisem art. 89 ustawy przewidziane są w sytuacji, m.in. nielegalnego urządzania gry bez wymaganego zezwolenia. Zdaniem organu, w postępowaniu związanym z wymierzeniem kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy mamy do czynienia z nielegalnością działania podmiotów, w stosunku do których wymierzane są kary. Ta nielegalność polega na urządzaniu gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a wysokość tej kary w takim przypadku wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzenia gry. W dalszej kolejności, odwołując się do treści protokołu kontroli z dnia 2 grudnia 2013 r., organ odwoławczy wyjaśnił, że w rozpatrywanej sprawie wydanych zostało przez Ministra Finansów w pierwszej instancji pięć decyzji z dnia 26 marca 2012 r., cofających zezwolenie udzielone Spółce na prowadzenie działalności na urządzenie i prowadzenie gier hazardowych, które jako nieostateczne, nie nakładały na stronę obowiązku podlegającego wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, tym samym podlegały wykonaniu od dnia ich doręczenia tj. od dnia 29 marca 2012 r. Odnosząc się do kwestii wykonalności decyzji, Dyrektor Izby Celnej w Opolu wywiódł, że zgodnie z art. 239a ustawy O.p. nie podlega wykonaniu decyzja nieostateczna, nakładająca na stronę obowiązek podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, z wyjątkiem decyzji, którym nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Wobec takich decyzji nie jest dopuszczalne zastosowanie środków zarówno określonych w ustawie o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, jak również w innych przepisach ustawy O.p. Jednakże, w ocenie organu odwoławczego, nieostatecznych decyzji Ministra Finansów, którymi cofnięto w całości Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych w tym zakładów wzajemnych, nie sposób zaliczyć do którejkolwiek z kategorii obowiązków podlegających egzekucji administracyjnej, skoro nie określają one powinnych zachowań (działań bądź zaniechań) jej adresata ani nie nakładają na stronę jakiegokolwiek obowiązku podlegającego wykonaniu. Decyzje te tylko cofają udzielone stronie zezwolenie i nie zawierają nakazu zaprzestania prowadzenia określonej działalności. W stosunku zatem do nieostatecznej decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, nie ma zastosowania art. 239a O.p. W dalszej kolejności, odnosząc się do wysokości ustalonego przychodu, organ wskazał na nowelizację przepisu art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, obowiązującą od dnia 3 września 2015 r., art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, informacje zawarte w protokole kontroli z dnia 23 sierpnia 2012 r., miesięczną informację o sumie wypłaconych lub wydanych wygranych, zestawienia wpłat przyjętych w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych i stwierdził, że bezsprzecznie Spółka w spornym okresie prowadziła działalność w zakresie zakładów wzajemnych w punkcie w [...], ul. [...] i z tego tytułu osiągnęła przychód w wysokości 301.321,86 zł. Ustosunkowując się z kolei do zarzutów odwołania organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że wymierzenie kary grzywny przez sąd karny nie wyłącza odpowiedzialności z tytułu zachowań niezgodnych z przepisami o grach hazardowych, gdyż postępowania te są niezależne i podlegają różnym przepisom procesowym i prowadzone są w odmiennych trybach. W zakresie zarzutu związanego z brakiem notyfikacji projektu ustawy hazardowej i skutków, jakie wywołuje zastosowanie jako podstawy rozstrzygnięcia przepisów uznanych za tzw. "normy techniczne", Dyrektor Izby Celnej w Opolu, podtrzymał stanowisko, iż konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Zdaniem organu odwoławczego, procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów niepoddanych notyfikacji, zwłaszcza w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków.

We wniesionej skardze Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, powtórzyła zarzuty podniesione wcześniej w odwołaniu i na ich podstawie domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. W skardze zawarto również wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji w całości. W motywach skargi Spółka argumentowała, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym kwestia wykonalności decyzji nieostatecznej w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej została już jednoznacznie przesądzona, a zatem pogląd organu, co do braku podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie przepisu art. 239a Ordynacji podatkowej, nie znajduje jest trafny. Na poparcie swojego stanowiska Spółka przywołała wyroki WSA w Gliwicach z dnia: 30 stycznia 2014 . sygn. akt III SA/G1 1735/13 i z dnia 5 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Gl 1573/13, WSA w Olsztynie z dnia 18 marca 2014 r., sygn. akt II SA/Ol 904/13, z dnia 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ol 196/15 i z dnia 26 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Ol 197/15 oraz WSA w Szczecinie z dnia 13 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 177/15. Wywodziła nadto, że z katalogu uprawnień, wynikających z nieostatecznej decyzji cofającej zezwolenie na prowadzenie działalności hazardowej, wynika prawo do prowadzenia tej działalności do czasu, gdy decyzja cofająca stanie się ostateczna lub wykonalna w oparciu o rygor natychmiastowej wykonalności. Odwołując się do treści art. 239e i art. 239a Ordynacji podatkowej stwierdziła, że organ administracji może skutecznie egzekwować wydaną decyzję dopiero, gdy stanie się ona ostateczna. Walor taki, zgodnie z art. 128 Ordynacji podatkowej, posiada decyzja wydana na skutek odwołania lub decyzja organu pierwszej instancji, od której strona nie wniosła w ustawowym terminie odwołania. W świetle zatem orzecznictwa sądowoadministracyjnego, nieostateczna decyzja, cofająca decyzję koncesyjną nie mogła uchylić automatycznie prawomocnej, istniejącej w obrocie prawnym decyzji zezwalającej. Podkreśliła, że po 24 września 2012 r. nie prowadziła działalności hazardowej, a jedynie tylko prowadzenie tego rodzaju działalności, po otrzymaniu decyzji odwoławczej byłoby urządzaniem gier bez stosownego zezwolenia i podlegałoby karze pieniężnej. Tym samym brak było podstaw zarówno do wszczęcia postępowania wymiarowego, jak i w jego efekcie do nałożenia kary pieniężnej, gdyż w okresie objętym postępowaniem Spółka posiadała ważne zezwolenie do prowadzenia działalności hazardowej, jak również traktowana była jako podatnik – w tym podatku od gier. W opinii skarżącej przepis art. 239e w przeciwieństwie do art. 239a Ordynacji podatkowej, wprowadza generalną zasadę wykonalności decyzji ostatecznych i dopóki decyzja udzielająca zezwolenia nie zostanie wyeliminowana z obrotu prawnego ostateczną decyzją o jej cofnięciu albo nie wygaśnie, to do tego czasu istnieje uprawnienie podmiotu wymienionego w zezwoleniu do prowadzenia działalności. Okoliczność, że zgodnie z art. 212 Ordynacji podatkowej organ podatkowy, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili jej doręczenia, nie oznacza automatycznie, że również strona jest taką decyzją związana. Ma ona bowiem prawo jej kwestionowania, zgodnie z zasadą wynikającą z art. 127 Ordynacji i dopiero po jej uostatecznieniu nakładany jest obowiązek, wynikający z przepisów prawa, chyba że wcześniej decyzji nieostatecznej nadano klauzulę natychmiastowej wykonalności. Akcentowała również, że w sprawie nie znajduje zastosowania ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych, jako podstawa ustalenia pojęcia "przychodu", o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, wobec braku stosownej regulacji odsyłającej wprost lub odpowiednio do tych przepisów. Odnosząc się z kolei do braku notyfikacji Komisji przepisów ustawy o grach hazardowych stwierdziła, że przepis art. 14 ust. 3 ustawy hazardowej jest przepisem technicznym, który w pierwotnym brzmieniu nie został notyfikowany Komisji Europejskiej i pogląd, iż późniejsza jego notyfikacja (przy nowelizacji ustawy hazardowej w 2011 r.) przywraca możliwość jego stosowania, jest poglądem błędnym i pozostającym w sprzeczności z wykładnią prawa dokonaną w unijnym dorobku orzeczniczym. W ocenie skarżącej, organ pominął także dowody z załączonych do akt sprawy orzeczeń sądów karnych, co stanowi o naruszeniu art. 122 Ordynacji w zw. z art. 187 § 1 tej ustawy, poprzez niezbadanie i wyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego w tym zakresie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu podtrzymał w całości stanowisko i argumentację przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi oraz o przeprowadzenie przez Sąd postępowania mediacyjnego.

Na rozprawie sądowej w dniu 14 lipca 2016 r. pełnomocnik skarżącej Spółki podtrzymywał skargę i wywody w niej zawarte. Złożył nadto wniosek o połączenie do wspólnego rozpoznania i odrębnego wyrokowania spraw o sygn. akt II SA/Op 42/16,

II SA/Op 44/16, II SA/Op 45/16 i II SA/Op 48/16.

Organ wniósł o oddalenie skargi, nie znajdując podstaw do zmiany swojego stanowiska, wskazując dodatkowo na wyrok NSA o sygn. akt II GSK 183/14.

Postanowieniem wydanym na rozprawie, Sąd zarządził połączenie spraw objętych wnioskiem pełnomocnika skarżącej Spółki do łącznego rozpoznania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 718) - zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa, skutkującym koniecznością ich uchylenia.

W zakresie dokonanej oceny, w pierwszej kolejności przypomnieć trzeba, że przedmiot kontroli w niniejszej sprawie stanowi decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 30 listopada 2015 r., nr [...], mocą której organ ten utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 15 lipca 2015 r., nr [...], wymierzającą Spółce A karę pieniężną w kwocie 301.321,86 zł z tytułu urządzania gier hazardowych (zakładów wzajemnych) bez wymaganego zezwolenia. Dodać również wypada, iż pięcioma decyzjami z dnia 26 marca 2012 r., doręczonymi pełnomocnikowi Spółki w dniu 29 marca 2012 r., Minister Finansów cofnął skarżącej zezwolenie z dnia 23 listopada 2006 r., 6 listopada 2006 r., 8 grudnia 2006 r., 22 lutego 2007 r. i 22 listopada 2007 r., na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych. Na skutek wniesionego odwołania, decyzje te zostały utrzymane w mocy decyzjami Ministra Finansów z dnia 30 sierpnia 2012 r. (doręczonymi Spółce 24 września 2012 r.). Zdaniem organu odwoławczego, decyzja cofająca zezwolenie, jako decyzja nieostateczna nienakładająca na stronę obowiązku, podlegającego wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, podlegała wykonaniu od dnia jej doręczenia, co wynika z treści art. 239a Ordynacji podatkowej.

Skoro decyzja cofająca zezwolenie została doręczona Spółce w dniu 29 marca 2012 r., to dnia 30 marca 2012 r. do dnia 24 września 2012 r., skarżąca kontynuowała działalność w zakresie urządzania gier hazardowych (zakładów wzajemnych) bez wymaganego zezwolenia, co skutkowało wymierzeniem za ten okres kary pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.

W ocenie Sądu, z takim stanowiskiem organu nie można się zgodzić.

W pierwszym rzędzie wskazać przyjdzie, że zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie odpowiednie, a nie wprost, stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej w tych postępowaniach wymaga uwzględnienia, przy wykładni przepisów Ordynacji podatkowej, specyfiki spraw związanych z działalnością w zakresie gier hazardowych w porównaniu z typowymi decyzjami podatkowymi. Do decyzji podatkowych przepisy Ordynacji podatkowej znajdują bowiem zastosowanie wprost, a decyzje te, jako nakładające obowiązki podatkowe, co do zasady podlegają wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej. Z tego powodu, zasadą w odniesieniu do tych decyzji jest ich wykonalność dopiero po uzyskaniu przez decyzję cechy ostateczności. Odpowiednie zastosowanie przepisów Ordynacji podatkowej do decyzji cofających zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych powinno zatem prowadzić do osiągnięcia wobec tych decyzji takiego samego skutku (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 lutego 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 692/15, wszystkie orzeczenia powołane w uzasadnieniu dostępne na stronie internetowej - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wskazać ponadto przyjdzie, że zgodnie z art. 239e Ordynacji podatkowej, decyzja ostateczna podlega wykonaniu, chyba że wstrzymano jej wykonanie. Stosownie do art. 239a tej ustawy decyzja nieostateczna, nakładająca na stronę obowiązek podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym

w administracji, nie podlega wykonaniu, chyba że decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W myśl natomiast art. 239b § decyzji nieostatecznej może być nadany rygor natychmiastowej wykonalności, w sytuacji, gdy organ podatkowy posiada informacje, z których wynika, że wobec strony toczy się postępowanie egzekucyjne w zakresie innych należności pieniężnych (pkt 1), strona nie posiada majątku o wartości odpowiadającej wysokości zaległości podatkowej wraz

z odsetkami za zwłokę, na którym można ustanowić hipotekę przymusową lub zastaw skarbowy, które korzystałyby z pierwszeństwa zaspokojenia (pkt 2), strona dokonuje czynności polegających na zbywaniu majątku znacznej wartości (pkt 3) bądź gdy okres do upływu terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego jest krótszy niż

3 miesiące (pkt 4). Z powyższych regulacji wynika, że organ może skutecznie egzekwować wydaną decyzję dopiero, gdy stanie się ona ostateczna. Przymiot ten, w świetle art. 128 Ordynacji podatkowej, ma zaś decyzja wydana na skutek odwołania lub decyzja organu pierwszej instancji, od której strona nie wniosła odwołania. Wyjaśnić również należy, iż w świetle treści przepisu art. 239b Ordynacji podatkowej, nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji organu pierwszej instancji, co do zasady, nastąpić może tylko w przypadkach określonych enumeratywnie w tym przepisie. Powyższe oznacza zatem, że w sytuacji gdy nie zachodzą przesłanki określone

w komentowanym przepisie, to decyzja nieostateczna, w stosunku o której wniesiono środek odwoławczy, staje się wykonalna dopiero z chwilą rozpoznania odwołania.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela poglądy prezentowane orzecznictwie co do szerokiego rozumienia użytego przez ustawodawcę w art. 239a Ordynacji podatkowej zwrotu "obowiązek podlegający wykonaniu". Jak trafnie stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 2294/15, art. 239a odnosi się do wszystkich sposobów realizacji obowiązków wynikających z wydanej decyzji nieostatecznej, a nie tylko wykonywanych w ramach egzekucji administracyjnej. Przywołany przepis, odwołując się w swej treści do decyzji podlegających wykonaniu w trybie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, wskazuje na zakres przedmiotowy tych decyzji i dotyczy tych z nich, które mogą być wykonane w tym postępowaniu, co oznacza że, nie "ogranicza" wykonalności decyzji nieostatecznej wyłącznie do trybów przewidzianych w postępowaniu egzekucyjnym. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie, za takim rozumieniem przepisu art. 239a Ordynacji podatkowej przemawia również wykładnia celowościowa. Z uzasadnienia do projektu ustawy nowelizującej Ordynację podatkową wprowadzającej ten przepis wynika bowiem dążenie ustawodawcy do tego, aby uchronić adresatów działań administracji przed realizacją stanu wynikającego z decyzji, która w wyniku instancyjnej kontroli może zostać zweryfikowana. Obecnie w Ordynacji podatkowej obowiązuje, analogicznie jak w K.p.a., zasada bezwzględnej suspensywności odwołania, co wynika zarówno z wprowadzonej do Ordynacji podatkowej regulacji rozdziału 16a, jak również ze skreślenia w Ordynacji podatkowej art. 224 i 225, które przewidywały, że wniesienie odwołania nie wstrzymuje wykonania decyzji. W świetle aktualnie obowiązujących przepisów Ordynacji podatkowej należy zatem uznać, że niedopuszczalne jest wykonanie przez organ jakichkolwiek czynności, które wbrew woli podatnika prowadzą do skutku równoważnego z przymusowym wykonaniem nieostatecznej decyzji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 lutego 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 692/15). Biorąc zatem pod uwagę szerokie znaczenie użytego przez ustawodawcę zwrotu "wykonanie" decyzji, jak również charakter prawny decyzji cofających zezwolenie na urządzanie gier hazardowych, należało uznać, że

art. 239a Ordynacji podatkowej znajduje zastosowanie do tego rodzaju decyzji, nakładają one bowiem obowiązki zaprzestania urządzania gier na automatach. Brak zatem uzasadnienia na dopuszczenie możliwości wykonywania tego rodzaju nieostatecznych decyzji cofających zezwolenie na prowadzenie działalności

w zakresie gier hazardowych, skoro pociągają one za sobą określone, skonkretyzowane przepisami obowiązki obciążające stronę, których niewykonanie sankcjonowane jest ustawowo. Tego rodzaju decyzje, ze względu na swój charakter prawny, są objęte normą art. 239a Ordynacji podatkowej, a zatem nie podlegają wykonaniu, jeśli nie został im nadany rygor natychmiastowej wykonalności.

W pełni należy zgodzić się z poglądem i argumentacją wyrażoną w powołanym już wyżej wyroku NSA z dnia 13 stycznia 2016 r., że dopiero decyzja o walorze decyzji ostatecznej, jak wynika z jej istoty, w definitywny (i ostateczny) sposób kształtuje prawa i obowiązki jej adresata, rzecz jasna dopóty, dopóki w trybie przewidzianym przepisami obowiązującego prawa, nie zostanie ona zmieniona albo wyeliminowana z obrotu prawnego. Skutku takiego w zakresie odnoszącym się do uprawnień wynikających z udzielonego zezwolenia nie wywołuje zaś nieostateczna decyzja o jego cofnięciu, która sama może przecież jeszcze podlegać weryfikacji w toku instancji, to jest w toku postępowania administracyjnego. Z wynikających z art. 127 i art. 128 Ordynacji podatkowej zasady dwuinstancyjności i zasady trwałości decyzji wynika bowiem, że to decyzja wydana w trybie odwoławczym ma charakter rozstrzygnięcia o walorze ostatecznym i wykonalnym. Przyjęcie tezy przeciwnej, pozostawałoby w jaskrawej wręcz sprzeczności z zasadą pewności prawa i zasadą pewności obrotu prawnego.

Podobne stanowisko wypowiedział NSA w wyroku z dnia 3 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1371/14, stwierdzając, że nieostateczna (wobec wniesionego przez stronę odwołania) decyzja o cofnięciu zezwolenia nie eliminowała (definitywnie) z obrotu prawnego decyzji, na podstawie której udzielono skarżącej zezwolenia. NSA zwrócił uwagę, że fakt wydania decyzji nieostatecznej nie skutkował tym, że przestał istnieć ukształtowany udzielonym zezwoleniem stosunek administracyjnoprawny. W ocenie NSA, nieostateczna decyzja o cofnięciu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogła skutecznie niweczyć uprawnień Spółki, które wynikały z udzielonego jej, w drodze decyzji ostatecznej, zezwolenia na prowadzenie określonej w nim działalności i zezwoleniem tym zostały ukształtowane.

W rozpatrywanej sprawie, gdy chodzi o podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji obowiązek, nie może budzić wątpliwości to, że miał on charakter niepieniężny, a jego istota wyrażała się (wyrażać się miała) w powstrzymaniu się przez stronę od realizacji uprawnień wynikających z treści pierwotnie udzielonego jej zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier hazardowych w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych. Podkreślenia jednak wymaga, że decyzja o cofnięciu zezwolenia nie była decyzją ostateczną i nie został jej nadany rygor natychmiastowej wykonalności, co oznacza, że nie eliminowała ona z obrotu prawnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, a tym samym, nie pozbawiała strony możliwości realizacji uprawnień wynikających z tego zezwolenia.

Decyzja cofająca zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, przed uzyskaniem przez tę decyzję przymiotu ostateczności - nie może delegalizować działalności skarżącej w tym zakresie już w momencie wprowadzenie jej do obrotu prawnego. Decyzja taka po pierwsze - nie eliminuje z obrotu prawnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych , a po wtóre nie pozbawia strony możliwości realizacji jej uprawnień wynikających z tego zezwolenia. Cofnięcie zezwolenia oznacza nałożenie na skarżącą obowiązku powstrzymania się od prowadzenia działalności dozwolonej na podstawie decyzji zezwalającej na taką działalność.

Podzielając poglądy, przyjęte w powołanych wyżej orzeczeniach uznać należało, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy brak było podstaw do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, ponieważ od 30 marca – 24 września 2012 r., Spółka legitymowała się jeszcze ważnym zezwoleniem na urządzanie gier hazardowych (zakładów wzajemnych) w punkcie zlokalizowanym w [...] przy ul. [...]. Cofnięcie zezwolenia decyzją nieostateczną nie eliminowało z obrotu prawnego ostatecznej decyzji, którą udzielono Spółce zezwolenia na prowadzanie działalności w powyższym zakresie. Tym samym Spółka nie została pozbawiona możliwości realizacji uprawnień wynikających z przedmiotowego zezwolenia aż do dnia, gdy decyzja o cofnięciu zezwolenia stała się ostateczna.

Zdaniem Sądu, za nietrafne należało uznać zarzuty Spółki dotyczące naruszenia przez organ art. 121, art. 122, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej. Jak wynika z akt administracyjnych, w dniu 25 marca 2013 r. organ wydał postanowienie o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiotowej sprawie, włączając dowody w postaci protokołu kontroli z dnia 9 sierpnia 2012 r. oraz miesięczna informacje o sumie wypłaconych lub wydanych wygranych oraz wystawionych i anulowanych imiennych zaświadczeń o uzyskanej wygranej za okres od marca 2012 r. do września 2012 r. Ponadto postanowieniem z dnia 15 maja 2015 r. włączył do akt postępowania protokół kontroli Naczelnika Urzędu Celnego I w [...] z dnia 19 listopada 2013 r. w zakresie ustalania przychodu uzyskanego przez Spółkę w okresie od 1 marca 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. Jednocześnie postanowieniem z tego samego dnia wyznaczono Spółce siedmiodniowy termin do zapoznania się i wypowiedzenia w sprawie zebranego materiału dowodowego. Wbrew również twierdzeniom skarżącej, organy obu instancji odniosły się również do złożonych w toku postępowania administracyjnego wyroków sądów karnych, czemu dały wyraz w uzasadnieniu skarżonych decyzji.

Z uwagi na stwierdzone wyżej naruszenie wymienionych przepisów Ordynacji podatkowej stwierdzić należy, że wymierzenie kary pieniężnej za okres od 30 marca 2012 r. do 24 września 2012 r., gdy decyzja o cofnięciu uprawnienia była nieostateczna, pozbawione było podstaw prawnych. Z tych też względów bezprzedmiotowe jest ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących zagadnienia przychodu jak i notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

W tym stanie rzeczy, uznając, że stwierdzone naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej mogły mieć wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję, a na zasadzie art. 135 P.p.s.a. także utrzymaną nią w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania Sąd wydał na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. w zw. § 14 ust. 2 pkt 1 lit.a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013 r., poz. 490, ze zm.).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organ zobowiązany będzie do uwzględnienia dokonanej przez Sąd oceny prawnej i wydania stosownego rozstrzygnięcia w sprawie, odpowiadającego tej ocenie.