Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1560/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-05-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Prezydent Miasta
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 par. 1 i 3 , art. 106 par. 3 i 4, art. 133 par. 1, art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 1 ust. 3, art. 2 ust. 1 - 2, art. 6, art. 13 ust. 1, art. 17 ust. 1 i 3, art. 27, art. 28
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
article: art. 15 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2003 nr 153 poz 1503
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jednolity
article: art. 1 ust. 1, art. 2, art. 3, art. 6 ust. 2, art. 29 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 50 poz 331
law: Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Jan Bała Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. P. O. Spółki z o.o. z siedzibą w M. oraz C. M. S.A. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 21 marca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2670/12 w sprawie ze skargi C. P. O. Spółki z o.o. z siedzibą w M. oraz C. M. S.A. z siedzibą w W. na czynność Miasta Stołecznego W. polegającą na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza solidarnie od C.P. O. Spółki z o.o. z siedzibą w M. oraz C. M. S.A. z siedzibą w W. na rzecz Miasta Stołecznego W. 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 marca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 2670/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę C. M. S.A. z siedzibą w W. oraz C. P. O. Sp. z o.o. z siedzibą w M. (zwani łącznie: skarżący) na czynność M. S. W. polegającą na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

M. S. W. (dalej: Koncesjodawca) - w związku z zamierzeniem realizacji zadania publicznego polegającego na budowie, sfinansowaniu i eksploatacji 1580 wiat przystankowych na terenie M. st. W. wszczął postępowanie pt. "Koncesja na budowę i utrzymanie wiat przystankowych oraz innych elementów wyposażenia" nr ref. [...] na podstawie ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19 poz. 101 z późn. zm., dalej: "ustawa o koncesji").

Wyłącznym wynagrodzeniem koncesjonariusza z tytułu świadczeń na rzecz Koncesjodawcy, do których będzie zobowiązany na podstawie umowy koncesji w okresie jej obowiązywania (tj. wybudowania, utrzymywania i konserwacji wiat), będzie prawo eksploatacji gablot reklamowych zamontowanych w wiatach przystankowych. Koncesjodawca w okresie umowy koncesji nie będzie zobowiązany do dokonywania żadnych płatności ze środków publicznych na rzecz koncesjonariusza, a jedynie będzie wspierał koncesjonariusza przy wykonywaniu umowy (np. wsparcie w zakresie pozyskania decyzji i pozwoleń administracyjnych). Ryzyko ekonomiczne wykonywania umowy zostanie przeniesione na koncesjonariusza. W ramach wykonywania umowy koncesjonariusz będzie partycypował w kosztach sprzątania platform przystankowych na których wybuduje wiaty przystankowe, poprzez uiszczenie opłaty ryczałtowej na rzecz Koncesjodawcy powiększonej o należny podatek od towarów i usług (tzw. opłaty partycypacyjnej) ponoszonej rocznie, począwszy od czwartego roku od daty zawarcia umowy. Koncesjonariusz zapewni także oświetlenie wiat i będzie wnosił opłatę należną z tytułu zwrotu kosztów oświetlenia.

Koncesjodawca wszczął postępowanie poprzez publikację ogłoszenia o koncesji.

W odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wnioski o zawarcie umowy koncesji złożyło pięć podmiotów, w tym skarżący.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o koncesji, Koncesjodawca zaprosił do negocjacji wszystkie podmioty, które złożyły wnioski. Negocjacje były prowadzone także w formie pisemnej, tj. Koncesjodawca przekazywał zainteresowanym podmiotom, np. projekt umowy koncesji z prośbą o wniesienie uwag lub komentarzy do przesłanej dokumentacji, a zainteresowane podmioty, w tym skarżący, wnieśli uwagi do treści projektu dokumentacji. Trzy zainteresowane podmioty wniosły uwagi lub komentarze do przesłanego projektu opisu warunków koncesji, jeden podmiot nie odpowiedział na pismo w ogóle.

Jeden z uczestników postępowania – C. Ch. - wniósł skargę do WSA w W., który postanowieniem z 28 września 2012 r., sygn. VI SA/Wa 1332/12, odrzucił skargę. W uzasadnieniu Sąd wskazał m.in., że skarżona czynność Koncesjodawcy nie ma charakteru czynności zaskarżalnej. W dniu [...] października 2012 r. zainteresowany podmiot C. Ch. złożył skargę kasacyjną od postanowienia WSA w sprawie o sygn. VI SA/Wa 1332/12.

W dniu [...] lipca 2012 r. Koncesjodawca zaprosił zainteresowane podmioty, biorące udział w negocjacjach, do składania ofert poprzez przesłanie im zaproszenia do złożenia ofert wraz z załącznikiem, tj. opisem warunków koncesji (w skrócie: OWK), który składał się z trzech części: część I - Instrukcja dla Zainteresowanych podmiotów, część II - Druk Oferty, część III - Umowa koncesji wraz z załącznikami (dalej "umowa koncesji"). Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 8 października 2012 r.

W dniu [...] września 2012 r. jeden z podmiotów zainteresowanych przesłał pismo zawierające pytania i wątpliwości związane z treścią poszczególnych części opisu warunków koncesji, tj. części I i III. W wyniku analizy przedstawionych pytań i wątpliwości Koncesjodawca uwzględnił niektóre postulaty zainteresowanego podmiotu, udzielając stosownych wyjaśnień oraz doprecyzował niektóre postanowienia umowy koncesji lub załączników.

Kompletny pakiet zmian, zawierający: odpowiedzi na pytania zainteresowanego podmiotu, dokument zawierający listę zmian dokonanych przez Koncesjodawcę w umowie koncesji oraz załącznikach oraz pełne teksty zmienionych dokumentów zostały wysłane wszystkim zainteresowanym podmiotom w dniu [...] września 2012 r. Dokonując zmiany OWK, Koncesjodawca wydłużył termin składania ofert do dnia [...] października 2012 r. Żaden zainteresowany podmiot, w tym skarżący, nie wniósł pytań dotyczących zmiany OWK ani nie wnioskował o wydłużenie terminu złożenia ofert, ani o wyjaśnienie zmienionych kwestii.

Koncesjodawca w dniu [...] października 2012 r. dokonał otwarcia ofert, informując uprzednio wszystkich zgromadzonych o fakcie złożenia skargi przez C. Ch.

W terminie wyznaczonym w OWK oferty złożyły dwa zainteresowane podmioty – Konsorcjum [...]. oraz działający wspólnie (także zwący się Konsorcjum) C. Polski O. Sp. z o.o. oraz C. M. S.A. Natomiast C. Ch. w terminie przeznaczonym na składanie ofert złożyła oświadczenie o rezygnacji ze złożenia oferty w niniejszym postępowaniu.

Koncesjodawca w dniu [...] listopada 2012 r. dokonał wyboru jego zdaniem, najkorzystniejszej oferty. Po przeliczeniu warunków zaproponowanych przez oferentów na punkty, zgodnie z zasadami określonymi w OWK, Konsorcjum [...] Polska otrzymało 95,01 pkt, zaś skarżący - 73,15 pkt. Żadna z ofert nie została odrzucona.

Wyrokiem z dnia 28 listopada 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 2187/12 WSA w Warszawie odrzucił część zarzutów skargi C. Ch., natomiast pozostałą cześć zarzutów oddalił. C. Ch. zarzucała Koncesjodawcy niezgodność zmiany OWK z treścią ustawy o koncesji.

W dniu [...] grudnia 2012 r. wykonawcy działający łącznie C. Polski O. Sp. z o.o. i C. M. S.A., obaj reprezentowani przez radców prawnych, złożyli do WSA w W. skargę na czynności Koncesjodawcy podjęte w opisanym wyżej postępowaniu o udzielenie koncesji na budowę i utrzymanie wiat przystankowych oraz innych elementów, nr sprawy: [...]. Zdaniem skarżących czynności te zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy o koncesji poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez konsorcjum firm: [...] S.A. z siedzibą w W. i S. Polska Sp. z o.o. z siedzibą w W., mimo iż oferta tego Konsorcjum winna zostać uznana za nieodpowiadającą wymaganiom Koncesjodawcy, gdyż: (i) jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, a także (ii) jest ona niezgodna z treścią Opisu Warunków Koncesji, przy czym tej niezgodności nie można w toku postępowania skorygować.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., oddalając skargę, wskazał, że specyfika postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji w trybie ustawy o koncesji sprowadza się do tego, że musi być ono przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów. Organ zobligowany jest działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Umowa koncesji ma charakter administracyjnoprawny. Zawarcie umowy koncesji podlega odmiennym regulacjom od regulacji przewidzianych dla zamówień publicznych. Płatność, którą może uzyskać koncesjonariusz za wykonanie przedmiotu umowy od Koncesjodawcy, nie może prowadzić również do odzyskania całości nakładów poniesionych przez koncesjonariusza

Sąd I instancji wskazał, że wizualizacje poglądowe wiat seryjnych, które – zgodnie z pkt 6.16 b) Instrukcji - należało dołączyć do oferty miały być przygotowane w oparciu o wytyczne. Miały one charakter wstępny i poglądowy. Powyższe wynika z pkt 1.1 umowy, w której zawarto definicję "Wizualizacje poglądowe" i są to wstępne wizualizacje wiat seryjnych przygotowane w oparciu o wytyczne wraz z rysunkami poglądowymi oraz z zwymiarowanymi rysunkami technicznymi z opisem geometrii i wielkości wiat seryjnych i opisem użytych materiałów. Sąd I instancji zgodził się z Koncesjodawcą oraz uczestnikami, że w punkcie 5 umowy koncesji wprowadzono procedurę weryfikacji projektów wiat seryjnych dołączonych do oferty.

Zgodnie z pkt 5.2 umowy koncesji: Koncesjodawca dokona oceny wizualizacji poglądowych pod kątem ich zgodności z wytycznymi oraz o ile obie wizualizacje poglądowe są zgodne z wytycznymi wybierze jedną wizualizację poglądową. W sytuacji, gdy jedna lub dwie wizualizacje poglądowe są w jakimkolwiek stopniu niezgodne z wytycznymi Koncesjodawca niezwłocznie poinformuje koncesjonariusza o stwierdzonych nieprawidłowościach i wyznaczy mu termin nie krótszy niż 6 dni na przedłożenie poprawionej wizualizacji poglądowej zgodnej z wytycznymi. W terminie 6 dni od przedłożenia poprawionej wizualizacji poglądowej Koncesjodawca dokona jej ponownej oceny oraz poinformuje koncesjonariusza o wyborze wizualizacji poglądowej.

Zatem zarzut strony skarżącej oparty na założeniu, że na etapie badania ofert Koncesjodawca powinien zidentyfikować wszelkie niezgodności oferty w części technicznej i ewentualnie odrzucić ofertę –Sąd uznał za niezasadny.

W podobny sposób Sąd ocenił zarzut sformułowany w pkt 2 niniejszej skargi, a mianowicie naruszenie przez Koncesjodawcę art. 6 i art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji.

Przedłożone wraz z ofertą wizualizacje poglądowe nie były kryterium oceny ofert oraz nie były przedmiotem szczegółowej analizy w zakresie zgodności z wymogami Koncesjodawcy. Dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty, stosownie do pkt 5 umowy koncesji nastąpić ma przedstawienie i uzgodnienie projektów wiat seryjnych z podmiotem, który będzie stroną tejże umowy. Sąd I instancji uznał, że procedura wynikająca z omawianego punktu 5 umowy koncesji była znana zainteresowanym podmiotom składającym ofertę (a wiec także skarżącemu), gdyż projekt tej umowy był im przesłany w toku negocjacji. W tym stanie rzeczy nie można było uznać, że rozwiązanie przyjęte w pkt 5 umowy koncesji dyskryminuje lub uprzywilejowuje któregoś wykonawcę składającego ofertę. Tym samym zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane nie jest usprawiedliwiony.

Sąd I instancji podzielił stanowisko Koncesjodawcy, iż uzyskanie wstępnych koncepcji wiat seryjnych już na etapie składania ofert było ważne z punktu widzenia celów publicznych Miasta, gdyż w trakcie rozmów np. z radnymi, czy też władzami Miasta komisja przetargowa chciała mieć możliwość posłużenia się takim wstępnym projektem w celu zobrazowania danych technicznych według koncepcji konkretnego oferenta. Zaakceptował stanowisko, że celem Miasta jest uporządkowanie przestrzeni publicznej, czemu ma służyć podjęcie działań, które opanują ewentualny chaos przestrzenny i wizualny. Koordynacja działań mających na celu poprawę zarówno jakości przestrzeni publicznej, jak i jej estetyki oraz funkcjonalności stanowi o prawidłowości przygotowania procesu projektowania zmian w przestrzeni urbanistycznej. Dlatego twierdzenia skarżących uznające omawiane działanie Koncesjodawcy za zbędne nie zostały przez WSA uznane za uzasadnione.

Sąd nie podzielił również zarzutu opisanego w punkcie 3 skargi a mianowicie, że Koncesjodawca nie zrealizował celu postępowania. Formułując ten zarzut, zdaniem WSA, skarżący przyjęli założenie, iż Koncesjodawca wybrał rozwiązanie, które nie było przewidziane w OWK, a także zmniejszające funkcjonalność wiat seryjnych. Wobec wykazania wadliwości powyższego założenia, zarzut został oddalony przez WSA.

Odpierając powyższe zarzuty jako niezasadne, Sąd w pierwszej kolejności wskazał, że sąd administracyjny nie może decydować o kwestiach prawa konkurencji. Sprawy z zakresu zwalczania nieuczciwej konkurencji oraz ochrony konkurencji i konsumentów należą do właściwości sądów powszechnych oraz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zatem w omawianym postępowaniu sądowoadministracyjnym nie była możliwa merytoryczna ocena czy Konsorcjum [...] zawarło niedozwolone porozumienie antykonkurencyjne i czy oferta tego Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Sąd zauważył, czego skarżący nie kwestionuje, że tego rodzaju postępowania we właściwym trybie nie zostały wszczęte.

Rozpoznając zarzuty sformułowane w punkcie 4 i 5 skargi Sąd uwzględnił, że uzasadnieniem tych zarzutów jest w ocenie skarżącego okoliczność, iż konsorcjanci mogli złożyć oferty samodzielnie, ponieważ każdy z nich z osobna spełniał warunki udziału w postępowaniu koncesyjnym. Jak wywodził skarżący, powyższe skutkuje tym, iż prawdopodobne jest zaproponowanie Koncesjodawcy mniej korzystnych warunków niż w sytuacji, gdyby konsorcjanci działali oddzielnie. Sąd nie podzielił argumentacji skarżącego.

Zdaniem Sądu, niezasadny okazał się również zarzut skarżącego, iż Koncesjodawca nie wyjaśnił prawidłowo treści złożonej oferty.

Za kryterium podstawowe uznano okres trwania umowy koncesji przyznając mu w łącznej ocenie wagę 90 % (im krótszy okres trwania umowy tym wyższa liczba punktów w tym kryterium). W omawianym kryterium skarżący wskazał 140 miesięcy natomiast wybrany oferent 106 miesięcy. Sąd podzielił rację Koncesjodawcy, że dopiero łączna ocena obydwu parametrów, tj. wysokości kwoty referencyjnej oraz procent przypadającego Koncesjodawcy udziału w przychodach Koncesjonariusza daje podstawy do sformułowania ewentualnych zarzutów dotyczących zaniżonej ceny. Na gruncie niniejszej sprawy kwota referencyjna nie jest powiązana z osiągnięciem przychodów w określonej wysokości. Określa ją oferent. Oferta wskazująca na niską kwotę referencyjną i niski procent przychodów nie jest niespójna i nie wymaga dodatkowych wyjaśnień. Ponieważ taką ofertę złożyło Konsorcjum [...], zarzut skarżącego sformułowany w oparciu o ocenę wyłącznie jednego parametru, tj. kwoty referencyjnej uznano za nietrafny.

Zdaniem Sądu, również pozostałe zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu opisanego w punkcie 6 skargi, w ocenie Sądu, Koncesjodawca przeprowadził czynność analizy i badania oferty Konsorcjum [...] w sposób pełny. Wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla prawidłowej oceny tejże oferty. Wbrew twierdzeniom skarżącego, Koncesjodawca skorzystał z uprawnienia do żądania od oferenta - Konsorcjum [...] wyjaśnień dotyczących treści oferty, a także w kwestiach wskazanych w punktach 4 i 5 niniejszej skargi, o czym była już mowa wyżej. Jak wynika z akt sprawy, Koncesjodawca uwzględniając art. 6 ustawy o koncesji pismem z dnia [...] października 2012 r. wezwał Konsorcjum [...] do wyjaśnienia złożonej oferty, na co w zakreślonym terminie Konsorcjum udzieliło informacji.

Z kolei zarzut opisany w punkcie 7 skargi podniesiony - jak wskazuje skarżący - z ostrożności procesowej bazuje na przyjętym przez skarżącego błędnym założeniu, że oferta Konsorcjum [...] jest niezgodna z założeniami i dokumentacją techniczną, która zdaniem strony skarżącej powinna być zgodna z OWK. Wadliwość tej koncepcji została wykazana we wstępnej części niniejszych rozważań dlatego nie ma potrzeby ponawiania jej w tym miejscu

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł działający łącznie C. Polski O. Sp. z o.o. i C. M. S.A., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W., a w przypadku niepodzielenia przez NSA zarzutów skarżących w przedmiocie uchybień procesowych, na podstawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a.") wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi co do istoty oraz zasądzenie na rzecz skarżących kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Skargę kasacyjną oparł na podstawie:

I. Naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a zatem podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt. 2 p.p.s.a. spowodowanej:

1) naruszeniem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm., dalej: "p.u.s.a.") w zw. z art. 3 § 1 i 3 p.p.s.a., art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 27 i 28 ustawy o koncesji, ustalających właściwość wojewódzkich sądów administracyjnych do rozpoznania środków ochrony prawnej w postępowaniach o udzielenie koncesji - wskutek wadliwego wykonania obowiązku kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięć organów administracji publicznej, polegającej na przyjęciu przez WSA braku kompetencji do rozstrzygania sporów powstałych w ramach postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi, dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji oraz ochrony konsumentów i konkurencji, które to spory mają istotne znaczenie dla zachowania konkurencji pomiędzy uczestnikami postępowania, a co za tym idzie dla wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, wobec czego WSA uchylił się od analizy całokształtu okoliczności sprawy oraz rozstrzygnięcia istoty sprawy, w tym oceny zarzutów Skarżących ujawnionych w inicjującej niniejsze postępowanie skardze, co spowodowało, zupełne pominięcie tego, że:

a) oferta Konsorcjum [...] została uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, pomimo że na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 6 ust. 2 w związku z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm., dalej: "ustawa o ochronie konkurencji"), złożenie przez A. S.A i S. Polska Sp. z o.o. wspólnej oferty w postępowaniu stanowi niedozwolone porozumienie antykonkurencyjne w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji, wobec czego oferta ta jest ofertą nieważną (1), nie odpowiada wymaganiom Koncesjodawcy ustalonym w treści OWK, (2), w następstwie czego Koncesjodawca naruszył art. 6 i 17 ust. 1 ustawy o koncesji w związku z treścią pkt 12.1 lit. b) i g) OWK;

b) złożenie przez Konsorcjum [...] oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. -o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), albowiem w przypadku wykonania umowy koncesji zgodnie z treścią postanowień OWK, a nie z treścią oświadczenia i rozwiązań przyjętych w ofercie Konsorcjum [...], oferta ta straci uzasadnienie ekonomiczne, wobec czego Koncesjodawca poprzez wybór oferty Konsorcjum [...] naruszył, poza ww. przepisem, także art. 6 i 17 ust. 1 ustawy o koncesji w związku treścią pkt 12.1 lit. e) OWK;

2) naruszeniem art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., skutkującym dokonaniem ustaleń faktycznych przy pominięciu części materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, wskazującym wprost na posiadanie odpowiedniego potencjału ekonomicznego, wiedzy oraz doświadczenia zarówno przez A. S.A. i [...] Polska Sp. z o.o., co uzasadnia ich samodzielny udział w postępowaniu, a przez to przyjęciem przez WSA błędnych ustaleń faktycznych stanowiących podstawę wydania wyroku, tj. przyjęcie, że podmioty te uprawnione były do wspólnego udziału w postępowaniu w ramach konsorcjum, co w konsekwencji doprowadziło do oddalenia skargi, mimo iż z akt sprawy wynika, że porozumienie zawarte przez te podmioty było niedopuszczalne, a instytucja wspólnego udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji służy stworzeniu warunków dla konkurencji podmiotom nie spełniającym samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, nie zaś wyeliminowaniu konkurencji przez podmioty dominujące na danym rynku, wobec czego w postępowaniu doszło do naruszenia art. 6 i 17 ust. 1 ustawy o koncesji;

3) naruszeniem art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., skutkującym dokonaniem ustaleń faktycznych przy pominięciu części materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy wskazującym wprost na utratę uzasadnienia dla modelu biznesowego przyjętego w ofercie Konsorcjum [...], w przypadku gdy na etapie wykonania umowy koncesji Konsorcjum [...] zostanie zobowiązane do uwzględnienia Wytycznych zawartych w treści OWK;

4) naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez ustalenie przez WSA, że Koncesjodawca akceptując ofertę Konsorcjum [...] zrealizował cel postępowania, interes użytkowników wiat seryjnych, podczas gdy wizualizacje poglądowe wiat seryjnych złożone w ofercie Konsorcjum [...] wskazują, że cel postępowania nie został osiągnięty, w związku ze zwiększeniem powierzchni reklamowej wiat seryjnych kosztem zmniejszenia w nich liczby miejsc siedzących;

II Naruszeniu przepisów prawa materialnego, a zatem na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt. 1 p.p.s.a., polegającego na obrazie art. 6 i 17 ust. 1 ustawy o koncesji poprzez jego błędną wykładnię wynikającą z przyjęcia, że:

a) Konsorcjum [...] uprawnione było do złożenia oferty niezgodnej z treścią OWK w części dotyczącej dokumentacji technicznej, szczególnie na skutek przedstawienia przez Konsorcjum [...] projektu wiaty seryjnej z ławką przystankową o długości niezgodnej z OWK, zamontowaną na tylnej części wiaty seryjnej bez uwzględnienia gabloty reklamowej, pomimo że wymóg Koncesjodawcy w tym zakresie bezsprzecznie wskazywał, iż ławka powinna zostać zamontowana na całej długości wiaty poza miejscem usytuowania gabloty informacyjnej, ale również na gablocie reklamowej;

b) Koncesjodawca uprawniony jest do akceptacji na etapie składania ofert w postępowaniu, nowego modelu rozwiązań technicznych i biznesowych, przyjętych przez Konsorcjum [...] w ofercie i wynikających z dokumentacji projektowej sprzecznej z OWK, które poprzez zwiększenie ilości gablot reklamowych w wiatach seryjnych, stawiały Konsorcjum [...] w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do skarżących, w konsekwencji czego Koncesjodawca nie zagwarantował porównywalności ofert złożonych w postępowaniu (tj. ofert spełniających te same wymogi oraz wytyczne).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Miasto Stołeczne Warszawa wniosło o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną wykonawcy działający łącznie: A. S.A. oraz S. Polska Sp. z o.o. wnieśli o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Przepis art. 1 § 2 p.u.s.a stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Z kolei przepis art. 3 § 1 p.p.s.a. stanowi, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Natomiast w myśl art. 3 § 3 p.p.s.a. zakresem sądowej kontroli działalności administracji publicznej mogą być objęte na podstawie ustaw szczególnych akty i czynności administracji publicznej niewymienione w tej ustawie, jak właśnie z mocy art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji czynności podjęte przez koncesjodawcę.

Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. zaś mówi, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

Skarżąca odwołując się do powyższych uregulowań w powiązaniu z art. 27 i 28 ustawy o koncesji próbuje wykazać, że sądowa kontrola czynności podjętych przez koncesjodawcę powinna być także przeprowadzona według przepisów takich ustaw, jak ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów (szczególnie na podstawie jej art. 6 ust. 2 w zw. z ust. 1) oraz ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwłaszcza jej art. 15 ust. 1 pkt 1).

Przepis art. 6 ustawy o koncesji ustala ogólne zasady postępowania o zawarcie umowy koncesji, do respektowania których obowiązany jest koncesjodawca. Zasady te obowiązują na etapie przygotowania oraz w każdym stadium prowadzonego postępowania. Postępowanie o zawarcie umowy koncesji prowadzone być powinno w oparciu o następujące reguły: równego traktowania zainteresowanych podmiotów; niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów; przejrzystego działania; działania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Sposób realizacji wymienionych zasad uszczegółowiony jest w dalszych przepisach ustawy o koncesji. Zatem interpretując poszczególne pojęcia należy przede wszystkim odwoływać się do przepisów ustawy o koncesji, a w dalszej kolejności do innych ustaw odwołujących się do tych pojęć.

Jednakże nie uprawnia to ani koncesjodawcy, ani sądu kontrolującego czynności w trybie rozdziału 4 ustawy o koncesji do podejmowania czynności bądź w ramach realizowanych zadań - kontrolowania czy doszło do naruszenia reguł nakazanych/zakazanych przez ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów czy ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z przepisem art. 1 ust. 1 u.o.k.k. ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Z kolei w ust. 2 tego art. mówi się, że ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów, a także antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców i ich związków, jeżeli te praktyki lub koncentracje wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów określa także organy właściwe w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów, zgodnie z ust. 3 tego art. (według art. 29 ust. 1 u.o.k.k. centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów).

Mając na uwadze choćby art. 1 u.o.k.k. i dalsze uregulowania rozwijające powołany przepis (w tym art. 6), to postępowanie co do naruszenia konkurencji w takim stopniu, aby ochronić interes publiczny toczy się według przepisów tej ustawy i jest to odrębne postępowanie (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 13 grudnia 2012 r., sygn. akt VI ACa 967/12, opubl. Lex nr 1293082).

W świetle powyższego niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 6 ust. 2 w zw. z ust. 1 u.o.k.k., nakazujący traktować za nieważne w całości lub w części porozumienia, których celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, gdyż może on podlegać rozpoznaniu, ale w zupełnie innym postępowaniu. Zatem skarżący uznając to porozumienie za antykonkurencyjne powinni podejmować środki przewidziane przez ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów i w tamtym postępowaniu dążyć do unieważnienia tego porozumienia.

Odnosząc się z kolei do naruszenia art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi ten przepis, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy, to także i ten zarzut jest nieuzasadniony.

Należy zauważyć, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przyznaje organom władzy państwowej możliwość bezpośredniej ingerencji w działalność podmiotów na rynku tylko w okolicznościach, które stanowią największe zagrożenie dla ładu na rynku; pozostałe przypadki wystąpienia zagrożenia, choćby polegały na podobnych lub nawet tych samych zachowaniach, są przedmiotem regulacji ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa ta uzupełnia regulację ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tam, gdzie władcza ingerencja państwa byłaby środkiem zbyt silnym. Oddaje do dyspozycji samych uczestników rynkowego współzawodnictwa instrumenty zapobiegania oraz eliminacji zachowań godzących w konkurencję, przy czym decyzję o ich zastosowaniu podejmuje zawsze sąd. Reżim ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga więc aktywności samych uczestników obrotu i w pierwszym rzędzie działa w interesie ich ochrony, choć jego skutki systemowe obejmują także interes publiczny oraz przedsiębiorców i klientów w ogólności - art. 1 tego aktu (por. M. Mioduszewski, J. Sroczyński. Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Lex 2011).

Wobec powyższej argumentacji, WSA nie był uprawniony do rozstrzygania kwestii naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nawet w kontekście naruszenia art. 6 i 17 ustawy o koncesji i odpowiednich zapisów – pkt 12.1 lit. b), e), g) OWK.

Postąpienie przez sąd administracyjny zgodnie z oczekiwaniami skarżącej i podjęcie czynności zarezerwowanych dla innych organów oznaczałoby natomiast naruszenie reguł ustrojowych z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 i 3 p.p.s.a. Przepisy ustawy o koncesji nie zostały wymienione w art. 2 i 3 u.o.k.k., wprowadzających wyjątki od stosowania zasad ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Wobec powyższego należało zaakceptować stanowisko Sądu I instancji w tym zakresie.

Skarżący nie wykazali, na jakiej podstawie, oprócz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oparli swoje twierdzenie, że podmioty [...] S.A. i S. Polska Sp. z o.o. powinny w omawianym postępowaniu występować samodzielnie, a utworzenie przez nie Konsorcjum skutkowało nieważnością oferty.

Na marginesie należy zauważyć, że skarżący także uczestniczyli w kontrolowanym postępowaniu jako konsorcjum i do chwili rozstrzygnięcia czyli wyboru najkorzystniejszej oferty nie zgłaszali uwag co do formy, w jakiej mogą występować zainteresowane podmioty czy też uczestnicy dalszych etapów postępowania w sprawie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Ponadto należy zauważyć, żaden z przepisów ustawy o koncesji nie zakazuje uczestnictwa w postępowaniu w przedmiocie zawarcia umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi grupom podmiotów, w tym konsorcjum. Odmienny wręcz wniosek płynie z art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji, który definiując zainteresowany podmiot, wskazuje, że jest to osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji.

Zatem przepis ten dopuszcza do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji grupy podmiotów w nim wymienionych. Wariant taki jest również uzasadniony, mając na uwadze cechy wynagrodzenia, iż płatność koncesjodawcy (podmiot, o którym mowa w art. 3, lub grupa takich podmiotów obowiązana do stosowania ustawy według art. 1 pkt 8 ustawy o koncesji) na rzecz koncesjonariusza (według art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji to zainteresowany podmiot, z którym zawarto umowę koncesji) nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza (por. L. lipiec – Warzecha, Komentarz do art. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, LEX/el 2012). Z uregulowań tych wynika, że zainteresowany podmiot powinien być na tyle silny ekonomicznie, aby był w stanie przez cały czas trwania umowy realizować ją, szczególnie że ponosi ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji (art. 1 ust. 3 zd. 2 ustawy o koncesji). Dodatkowo jest to być podmiot, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Te elementy są istotne z punktu widzenia koncesjodawcy. Potwierdza to stanowisko treść art. 13 ust. 1 ustawy o koncesji, który wskazuje, że wniosek o zawarcie umowy koncesji składa zainteresowany podmiot.

Naruszenia zaś art. 2 pkt 2, art. 1 ust. 3 czy art. 13 ust. 1 ustawy o koncesji skarżący nie podnosili.

Sąd I instancji, oceniając stanowisko Koncesjodawcy w odniesieniu do złożonych ofert, kierował się wytycznymi zawartymi w ustawie o koncesji, w tym jej art. 6, który stanowi, że koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Obowiązek zachowania zasad uczciwej konkurencji należy traktować jako ogólny nakaz prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadami szeroko rozumianej konkurencji. Podkreśla się jednocześnie, że w praktyce trudno będzie wyraźnie odróżnić działania koncesjodawcy służące realizacji zasad uczciwej konkurencji od czynności zmierzających do realizacji pozostałych zasad określonych w art. 6 ustawy o koncesji (por. Bejm (red.), Bogdanowicz, Piotrowski, Słok – Wódkowska, Koncesje na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, Warszawa 2011, s.107, wyrok NSA z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn.akt II GSK 696/12, Lex nr 1217118).

Z powyższych względów nieuzasadniony okazał się także zarzut naruszenia art. 133 w zw. z art. 141 § 1 p.p.s.a. Przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. wskazuje, że sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed wymienionymi organami. Sąd bierze ponadto pod uwagę fakty powszechnie znane (art. 106 § 4 p.p.s.a.), a także dowody uzupełniające z dokumentów, o których mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. z kolei art. 141 § 4 p.p.s.a. mówi, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Sąd I instancji oceniając dopuszczalność uczestnictwa Konsorcjum [...] wziął pod uwagę cały, zebrany w sprawie materiał dowodowy, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu skarżonego wyroku. Sąd kasacyjny aprobuje argumentację WSA.

Nie został także przez WSA, kontrolujący czynności organu, pominięty bądź nieprawidłowo oceniony materiał dotyczący strategii biznesowej [...]. Koncesjodawca mając wątpliwości co do oferty Konsorcjum, wystosował do niego wezwanie zobowiązujące do wyjaśnienia przyjętej koncepcji. Strategia Konsorcjum nie była niezgodna z OWK. W strategii Konsorcjum wysokość kwoty referencyjnej (czyli kwoty przychodów koncesjonariusza netto z tytułu wykonywania prawa eksploatacji wskazana w ofercie, powyżej której koncesjonariusz będzie zobowiązany do przekazywania koncesjodawcy części przychodów z tytułu wykonywania prawa eksploatacji – zdefiniowanej w pkt 1.1 projektu umowy) wynosiła 0,01 zł, przy czym procent przypadający Koncesjodawcy udziału w przychodach koncesjonariusza określono na 0,1 % i takie wartości miały obowiązywać przez cały okres umowy. Oceniając oba elementy nie można podzielić argumentów skarżących o braku spójności modelu biznesowego, na co słusznie zwrócił uwagę WSA. Okoliczność, że odmienną strategię przyjęli skarżący nie może oznaczać, że tylko w tym wariancie była ona prawidłowa. Należy także zauważyć, że za kwotę referencyjną, jak i za procent przypadający Koncesjodawcy udziału w przychodach koncesjonariusza można było otrzymać maksymalnie po 5 pkt w ocenie ofert czyli łącznie 10 pkt. Sposobu zdefiniowania powyższych czynników mających wpływ na przyjęty model biznesowy oraz zasad ich punktowania skarżący nie kwestionowali. Należy także stwierdzić, że przedstawione przez obie strony modele biznesowe mieściły się regule określonej w art. 1 ust. 3 zd. 2 ustawy o koncesji, iż koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko wykonywania koncesji.

Ponadto co do liczby elementów wiat wykorzystanych na gabloty reklamowe, z oferty Konsorcjum nie wynikało, aby miały zostać przekroczone limity ustalone w OWK w załączniku nr 7 do projektu umowy. Natomiast szczegółowe kwestie techniczne dotyczące wiat seryjnych miały zostać uregulowane po zawarciu umowy i tryb postępowania w tej kwestii znajdował się w OWK (pkt 5 projektu umowy). Uregulowania OWK w tym zakresie na żadnym etapie postępowania nie były przez uczestników postępowania kwestionowane, mimo możliwości także skarżenia OWK do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji.

Zresztą, co należy podkreślić spór dotyczył części wiat, tzw. seryjnych, a nie konkursowych i konserwatorskich, które także były objęte umową, a których wygląd i dane techniczne zostały narzucone koncesjonariuszowi przez Miasto st. W., zresztą zgodnie z OWK.

Wobec powyższego nie można podzielić stanowiska skarżących co do zasadności zarzutów sformułowanych w pkt 2, 3, 4 petitum skargi kasacyjnej.

Nie można także podzielić stanowiska skarżących co do naruszenia przepisów prawa materialnego. Przepis określa warunki, jakie musi zapewnić koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy o koncesji. W przypadku etapu wyboru oferty, koncesjodawca z zachowaniem art. 6 ustawy o koncesji, musi kierować się także dyrektywą z art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji, z którego wynika, że wybiera się ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie. Przez ofertę najkorzystniejszą rozumieć należy taką ofertę, która najlepiej zaspokoi potrzeby koncesjonariusza, a nie najkorzystniejszą w świetle kryteriów obiektywnych (L. Lipiec – Warzecha, tamże komentarz do art. 17). Jednocześnie musi koncesjodawca kierować się wymaganiami określonymi w OWK i kryteriami oceny ofert zawartymi w opisie. Skarżący uznali, że odmienności w wizualizacjach przystanków seryjnych polegające na zaprojektowaniu krótszej aniżeli wymagana przez specyfikacje techniczne ławki oraz zwiększeniu w ten sposób liczby gablot reklamowych na ściankach przystanków stanowiło naruszenie art. 6 i art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na etapie wyboru oferty.

Stanowisko skarżących nie może zostać uznane za zasadne. Przepis art. 18 ust. 1 tej ustawy mówi, że oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą ma złożyć w określonym przez koncesjodawcę terminie dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jest to jeden z elementów odróżniających omawiane postępowanie od postępowania przetargowego, w którym oferent najpóźniej w chwili złożenia oferty musi spełniać wymagania i musi je udokumentować. Uszczegółowienie co do dokumentów, które mogą zostać złożone, jak i szczególny tryb składania dokumentacji technicznej zostały zawarte w OWK. Opis Warunków Koncesji wraz z projektem umowy zostały przesłane przez Koncesjodawcę w dniu 25 lipca 2012 r. Nie były czynności z lipca 2012 r. zaskarżane. Ponadto, jak wynikało z OWK kompletną dokumentację techniczną koncesjonariusz miał złożyć już po zawarciu umowy koncesji. Kwestia zwiększenia powierzchni reklam na szybach we wiacie, ponad normy zawarte w OWK, nie była dopuszczalna według OWK. Skarżący zresztą nie wykazali, aby propozycje Konsorcjum przekraczały limit określony w OWK. Liczba gablot i ich rodzaju w poszczególnych wariantach przystanków była szczegółowo uregulowana, gdyż musiały być zamontowane gabloty, na których umieszczać miano rozkład jazdy oraz takie, przez które pasażerowie mogli wypatrywać oczekiwanych środków komunikacji.

Zatem przedstawione przez Konsorcjum wizualizacje przystanków seryjnych i czynność organu dopuszczająca tę dokumentację jako zgodna z przepisami ustawy i OWK nie stanowiły naruszenia powołanych wyżej przepisów.

Niezależnie od powyższego, a co jest bardzo istotne, wśród kryteriów oceny ofert "Postępowania o zawarcie umowy koncesji na budowę i utrzymanie wiat przystankowych oraz innych elementów wyposażenia w ramach projektu "przystanek w komunikacji miejskiej" nie było punktów odnoszących się do przystanków i ich danych technicznych. Ocenie podlegały: okres trwania umowy w miesiącach (im krótszy, tym wyższa liczba punktów), za co można było maksymalnie uzyskać 90 pkt, udział Koncesjodawcy w przychodzie koncesjonariusza, na co składały się wysokość kwoty referencyjnej i procent przypadającego koncesjodawcy udziału w przychodach koncesjonariusza, za które z osobna można było uzyskać po 5 pkt. Kryteria te mieściły się w przykładowo wymienionych kryteriach w art. 17 ust. 3 ustawy o koncesji. Czynności Koncesjodawcy w zakresie wyboru kryteriów oceny ofert i ich wagi, nie były podważane. Zatem elementy dokumentacji technicznej, uzgadniane po wyborze najkorzystniejszej oferty nie były czynnikami skalującymi i nie miały wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Do oferty miały zostać dołączone wizualizacje poglądowe wiat seryjnych czyli wstępne wizualizacje wiat seryjnych przygotowane w oparciu o wytyczne wraz z rysunkami poglądowymi oraz zwymiarowanymi rysunkami technicznymi z opisem geometrii i wielkości wiat seryjnych i opisem użytych materiałów (zgodnie z pkt. 1.1 projektu umowy stanowiącego część OWK). Obie strony postępowania dopełniły tego obowiązku. Zatem nie zachodziła podstawa do uznania ofert za niespełniające wymagań Koncesjodawcy, zgodnie z niekwestionowanym przez skarżących pkt 12.1 OWK (Instrukcji stanowiącej też część OWK).

Z powyższych względów skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw na mocy art. 184 p.p.s.a. oddalono.

O kosztach orzeczono na mocy art. 204 pkt 1 p.p.s.a.