Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 243/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Joanna Tarno po rozpoznaniu w dniu 13 czerwca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 20 października 2016 r. sygn. akt I SA/Po 2398/15 w sprawie ze skargi M. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

I.

W dniu 17 marca 2014 r. funkcjonariusze celni ustalili, że w sklepie monopolowym przy ul. [...] w G., w którym działalność gospodarczą prowadzi M.W., znajduje się podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry urządzenie Hot Spot Platinum nr [...].

Przeprowadzony eksperyment wykazał, że oferowane na tym urządzeniu gry są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm. - dalej jako u.g.h.). Ustalono, że ww. urządzenie należy do Spółki A [sp. z o.o. w Ś.].

W trakcie kontroli przedłożono umowę o wspólnym przedsięwzięciu nr 7 z dnia 1 września 2013 r. zawartą pomiędzy kontrolowanym, a Spółką A. Przedmiotem umowy było ustalenie zasad wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów przy pomocy wspólnej eksploatacji wskazanego w załączniku urządzenia do gier.

W drodze eksperymentu stwierdzono, że gry na wskazanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h.

II.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył M.W., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm. - dalej jako O.p.) oraz art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

III.

Po rozpatrzeniu odwołania M.W., Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, decyzją z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że M.W. nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach ani nie ubiegał się o jego udzielenie. W związku z tym znajduje wobec niego zastosowanie kara za urządzanie gier na automatach z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości 12.000 zł od każdego automatu.

Niekwestionowane ustalenia wykazały, że urządzane na automacie gry miały charakter losowy i były urządzane odpłatnie, w celach komercyjnych. Ustalenia te potwierdziła ekspertyza biegłego.

IV.

Wyrokiem z dnia 20 października 2016 r., sygn. akt I SA/Po 2398/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę M.W.

W uzasadnieniu wyroku WSA wskazał, że w rozpatrywanej sprawie nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

Sąd ten przyjął, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej) kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji podzielił wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego pojęcie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Pojęcie to obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Zdaniem WSA, warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Sąd pierwszej instancji przyjął, iż o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, na co wskazuje analiza zgromadzonych dowodów. Dla oceny zachowania skarżącego w kontekście scharakteryzowanego wyżej pojęcia "urządzającego gry" istotny jest fakt, iż posiadając tytuł prawny do władania lokalem zawarł w dniu 1 września 2013 r. umowę o wspólnym przedsięwzięciu z A sp. z o.o. z siedzibą w Ś. Z zapisu § 1 pkt 1 wynika, że przedmiotem umowy jest ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych wymienionych w załączniku urządzeń do gier, w lokalu użytkowym strony. W § 2 umowy strony postanowiły, iż dochody ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych w ramach realizacji wspólnego przedsięwzięcia będą przez nie dzielone według określonych w umowie zasad. Umowa reguluje podział zysków ze wspólnej eksploatacji urządzeń. Natomiast § 4 ustala pozostałe obowiązki stron umowy, w tym zobowiązuje skarżącego do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami, do dbania o ich czystość, właściwe eksploatowanie i atrakcyjny wygląd oraz niezwłoczne informowanie kontrahenta lub upoważnionego serwisanta o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach.

W ocenie WSA, poprzez wyrażenie zgody na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów – w tym także dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na tym automacie, zasilanie automatu w energię elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę strona była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlegała karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Ponadto z postanowień § 2 umowy wynika, że skarżący czerpał dochód z prowadzonej działalności w postaci comiesięcznej opłaty w wysokości 500 zł netto z tytułu wspólnej eksploatacji automatu, na którym były urządzanie gry w jego lokalu.

Reasumując tę część rozważań Sąd pierwszej instancji stwierdził, że mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nawiązując do treści art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. oraz art. 90-91 u.g.h., a także uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, WSA uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wydania zaskarżonej decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien był zostać przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten - jak stwierdził NSA - może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Zdaniem WSA, fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Niezasadne jest więc twierdzenie strony o naruszeniu przez organy art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 89 u.g.h., albowiem wskazywany brak podstaw do ograniczania swobody świadczenia usług oparty jest wyłącznie na założeniu, że nie wiąże jej zakaz wynikający z art. 14 u.g.h. Tym samym bezzasadny jest także zarzut naruszenia art. 89 u.g.h. w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

W ocenie Sądu pierwszej instancji organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania podatkowego, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonał w tej sprawie, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, została poparta przekonującą argumentacją.

V.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł M.W., zaskarżając to rozstrzygnięcie w całości.

Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego,

2. prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z jej art. 14 ust. 1 poprzez ich błędną wykładnia polegającą na uznaniu, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny,

3. prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, iż określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jedynie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat, na którym urządzano gry,

4. prawa materialnego tj. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

Strona wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku,

2. zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. przez skład orzekający NSA o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16,

3. podjęcie w trybie art. 264 §1 i 2 p.p.s.a. przez NSA uchwały mającej na celu odpowiedź na pytanie: "Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy interpretować w ten sposób, iż przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie wyżej opisanego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działania automatu, w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej?"

4. przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej,

5. zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Skarga kasacyjna zawierała oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy, o którym mowa w art. 176 §2 p.p.s.a.

Uzasadniając zarzuty nr 1 i 2 strona wskazała, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyraża w swojej treści normę sankcjonującą zachowanie naruszające zakaz wyrażony w art. 14 u.g.h., ten zaś przepis ma charakter techniczny, i jako taki nie został przez Polskę notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE. Podobnie ustawa o grach hazardowych, jako akt prawa powszechnie obowiązującego, nie została notyfikowana przed jej uchwaleniem.

Zdaniem strony przepis art. 89 u.g.h. nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia merytorycznego. Skoro bowiem art. 14 u.g.h. wyrażający w swojej treści normę sankcjonowaną nie może być stosowany to tym bardziej nie może być stosowany przepis art. 89 u.g.h., wyrażający normę sankcjonującą.

Strona nie mogła więc naruszyć art. 14 u.g.h. gdyż jest on bezskuteczny a tym samym nie można wobec niego stosować sankcji przewidzianej w art. 89 u.g.h. Oznacza to, że przepis nakładający sankcję (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie może być stosowany jeżeli zachowanie, które jest nim sankcjonowane (zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 u.g.h.) naruszałoby swobodny przepływ towarów, poprzez brak jego notyfikacji.

Skarżąca wskazała także, iż jest świadoma istnienia w obrocie prawnym wspomnianej już uchwały o sygn. akt II GPS 1/16, jednakże uważa, iż zawarta w jej uzasadnieniu argumentacja pozostawia możliwość polemiki.

Przede wszystkim argumentacja zawarta przez Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanej uchwale pomija dorobek orzeczniczy TSUE (uprzednio ETS). Przy wydawaniu ww. uchwały NSA nie wziął zatem pod uwagę faktu, iż przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE jest nie tylko taki przepis krajowy, który zakazuje danego zachowania, ale również przepis, który konstruuje instytucję prawną zmierzającą do wyegzekwowania lub przestrzegania ww. zakazu.

Niezależnie od powyższego treść normy sankcjonującej wynikającej z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest jasna i nie wymaga wykładni. Niemniej jednak konsekwencją wynikającą z argumentacji użytej przez NSA przy uzasadnianiu ww. uchwały jest to, że kara pieniężna za urządzenie gier na automacie do gier poza kasynem gry jak sama nazwa wskazuje nakładana jest za zachowanie polegające na urządzaniu gier na automacie do gier poza kasynem gry. Zakładając racjonalność ustawodawcy wyżej opisana kara pieniężna nakładana jest na dany podmiot tylko i wyłącznie wtedy gdy swoim zachowaniem dopuścił się on określonego czynu. Jednocześnie biorąc pod uwagę sens instytucji kary administracyjnej należy przyjąć, iż zachowanie to musi być z punktu widzenia prawa nieprawidłowe.

Konstrukcja językowa przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyraźnie wskazuje, iż kara opisana w ww. przepisie nakładana jest za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Oznacza to, że ustawodawca uznaje to zachowanie za nieprawidłowe i dąży do jego wyeliminowania.

Ten sam ustawodawca w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości wprowadza w tym samym akcie prawnym wyraźny zakaz urządzania tych gier poza kasynem. Jeżeliby racjonalny ustawodawca dążył do oderwania normy prawnej wynikającej z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od normy prawnej wynikającej z treści art. 14 ww. ustawy to dałby temu wyraz w ten sposób, iż zaniechałby w ogóle wprowadzania art. 14 do polskiego sytemu prawnego.

Względy logiki oraz dotychczasowe poglądy doktryny i orzecznictwa nakazują uznać, iż ustawodawca jest racjonalny, a skutkiem jego działań nie może być tworzenie systemu prawnego w taki sposób, który powodowałby powstawanie luk prawnych, przejawiający się wprowadzeniem do polskiego systemu prawnego norm prawnych, których naruszenie nie byłoby obwarowane jakimikolwiek sankcjami.

Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. został wprowadzony do polskiego systemu prawnego w określonym celu. Zdaniem Strony, celem tym było zakazanie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, pod groźbą nałożenia na podmiot sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej.

Przyjęcie poglądu przeciwnego jest niemożliwe bowiem oznaczałoby możliwość sanowania danego zachowania bez konieczności naruszenia jakiegokolwiek zakazu ustawowego.

Tym samym należy uznać, iż norma prawna wynikająca z treści art. 14 ust. 1 u.g.h. ma każdorazowe zastosowanie przy ocenie tego, czy norma prawna wynikająca z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być stosowana w stosunku do danego podmiotu.

Uzasadniając zarzut nr 3 Strona wskazała, że kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być nałożona jedynie na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a nie na posiadacza lokalu, który udostępnił go w celu urządzania gier.

Motywując zarzut nr 4 strona wskazała, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest sprzeczny z wyrażoną w treści art. 56 TFUE swobodą świadczenia usług, która jest jedną z podstawowych i naczelnych zasad leżących u podstaw stworzenia Unii Europejskiej.

Zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego, gdyż Państwa Członkowskie Unii Europejskiej mają możliwość dokonywania stosownych modyfikacji poprzez nakładanie na określone podmioty warunków, które te muszą spełnić w celu podjęcia danej działalności gospodarczej.

Jednakże w polskim systemie prawnym ograniczenia te nie mają zastosowania. Zakaz wynikający z treści art. 14 u.g.h. ze względu na błąd legislacyjny polskiego ustawodawcy nie wiąże podmiotów krajowych. Tym samym działalność w zakresie urządzania gier na automatach do gier o niskich wygranych nie podlega żadnym ograniczeniom.

Wobec czego podmiot prowadzący działalność gospodarczą w wyżej opisanym zakresie nie może ponosić sankcji administracyjnej z tego tytułu, gdyż sankcja ta nie ma do niego zastosowania.

Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż z tytułu prowadzenia określonej działalności gospodarczej, można ponosić sankcję administracyjną, która nakładana jest za prowadzenie określonej działalności gospodarczej w sposób niezgodny z przepisami ustawy, których to przepisów nie można naruszyć gdyż nie wywierają one w stosunku do danej osoby skutku prawnego. Powyższe oznacza, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sposób oczywisty jest sprzeczny z treścią art. 56 TFUE, gdyż sankcjonuje i w konsekwencji uzależnia prowadzenie danej działalności gospodarczej od zachowania warunku szczególnego, w postaci obowiązku powstrzymania się przed naruszeniem określonego zakazu, który to zakaz jest bezskuteczny w stosunku do jednostki.

W skardze kasacyjnej sformułowano także wniosek o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego.

Zdaniem Skarżącej, przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest niezgodny z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się podstawą do nałożenia na dany podmiot kary pieniężnej.

Kara administracyjna powinna uwzględniać okoliczności w jakich doszło do naruszenia zakazu danego zachowania. Sankcja powinna brać pod rozwagę co najmniej stopień szkodliwości społecznej danego zachowania, przyczyny dla których dany podmiot dopuścił się określonego zachowania oraz stopień wzbogacenia się tego podmiotu na skutek naruszenia danego zakazu.

Sztywne określenie kary finansowej może niejednokrotnie spowodować nadmierne obciążenie danego podmiotu niejako w oderwaniu od jego sytuacji majątkowej i przyczyn dla których zdecydował się na organizację gier na automacie. Dość często zdarza się sytuacja, iż kara wymierzona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nakładana jest na podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię swojego lokalu pod najem automatu, którego nie jest właścicielem. Kara w takim przypadku nakładana jest w arbitralnej wysokości niezależnie od tego jaki przychód z tytułu urządzania gier dany podmiot osiągnął.

Sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być również zastosowana w stosunku do podmiotu, który w ogóle z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry nie osiągnął jakiegokolwiek przysporzenia ekonomicznego.

Sensem urządzania gier na automacie jest z punktu widzenia podmiotu urządzającego gry maksymalizacja zysku. W sytuacji takiej społeczna szkodliwość czynu (w postaci uzyskania określonych środków pieniężnych z tytułu zachowania sprzecznego z prawem) jest praktycznie znikoma. Jednakowe traktowanie podmiotów, które dopuszczają się tego samego zachowania ale działają w innych warunkach, z innych pobudek i osiągają różne korzyści ze swojego zachowania jest zdaniem skarżącej niezgodny z Konstytucją RP.

Sankcja taka zdaniem skarżącej w sposób arbitralny i niczym nieuzasadniony ingeruje w konstytucyjnie zagwarantowaną swobodę działalności gospodarczej. Trybunał Konstytucyjny niejednokrotnie zajmował się w swoich rozważaniach problematyką nakładania kar administracyjnych na podstawie przepisów określających wysokość tej kary w z góry przyjętej wysokości np. sprawa o sygn. akt SK 6/12.

Skoro w polskim systemie prawnym nie istnieje przepis zakazujący prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, to przepis nakładający sankcję administracyjną za zachowanie związane z prowadzeniem ww. działalności gospodarczej powinien co najmniej uwzględniać okoliczności, w jakich prowadzono ww. działalność gospodarczą, a co za tym idzie, nakładana na mocy tego przepisu kara administracyjna, nie powinna być nakładana w z góry określonej wysokości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zauważyć na wstępie należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny jest związany granicami przedstawionego mu środka odwoławczego, chyba że zachodzi któraś z przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., uwzględniana przez Sąd z urzędu. W niniejszej sprawie nie dostrzeżono jednakże uchybień, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania przeprowadzonego przez WSA w Poznaniu.

Analiza skargi kasacyjnej wskazuje także, iż strona wnosząca ten środek odwoławczy za jego podstawę przyjęła cztery naruszenia przepisów prawa materialnego, co z kolei wskazuje, że stan faktyczny sprawy, zwłaszcza zaś wyniki kontroli jak i hazardowy charakter automatów, pozostają niekwestionowane.

VII.

Przechodząc do merytorycznej oceny skargi kasacyjnej, w pierwszym rzędzie należy odnieść się do sformułowanego w niej wniosku o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego celem zbadania zgodności z Konstytucją RP, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim nakłada karę w sztywno określonej wysokości, bez możliwości jej miarkowania.

Po pierwsze, nie budzi wątpliwości, iż argumentacja strony wskazująca na niekonstytucyjność przywołanego przepisu z uwagi na możliwość nakładania kar na podmioty wynajmujące powierzchnię pod automaty, nie mieści się w zakresie niniejszej sprawy. Nawet zatem przyjmując - czego Sąd w niniejszym składzie nie podziela - że w istocie mamy do czynienia z przepisem budzącym zastrzeżenia konstytucyjne, to zadanie takiego pytania prawnego na tle niniejszej sprawy nie mogłoby zostać w tym zakresie uznane za skuteczne. Jak wynika z niekwestionowanych okoliczności faktycznych w sprawie mamy do czynienia z urządzającym gry, a nie podmiotem, który jedynie wynajmował powierzchnię, karanym z powodu "współurządzania" gier poprzez udostępnienie miejsca pod automaty do gier.

Jak ustalono, M.W. zawarł umowę, na mocy której zobowiązał się do udziału we wspólnym przedsięwzięciu polegającym na eksploatacji automatów do gier zainstalowanych w lokalu. Jako cel tego przedsięwzięcia strony zgodnie wskazały poszerzenie oferty działalności gospodarczej prowadzonej przez M.W., zwiększenie jej atrakcyjności dla klientów i zwiększenie dochodów z prowadzonej działalności gospodarczej. Na mocy umowy z dnia 1 września 2013 r. strony ustaliły, że będą wspólnie eksploatować urządzenia do gier zainstalowane w lokalu i czerpać z tego dochody. Jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, zasady wzajemnych rozliczeń stron określa §2 umowy "wynagrodzenie/podział zysków". Powyższe okoliczności skutkowały przyjęciem, że M.W. jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Po drugie, na tle sprawy nie do zaakceptowania jest wiązanie wysokości, a przez to skuteczności sankcji z art. 89 u.g.h. z osiągniętym przez karany podmiot "zyskiem" z eksploatowanego niezgodnie z prawem automatu hazardowego, stopniem szkodliwości społecznej jego zachowania, czy też przyczynami dla których dopuścił się penalizowanego administracyjnie zachowania.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak też przesłanki jej nakładania były oceniane przez Trybunał Konstytucyjny (por. wyrok z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12; publ. OTK-A 2015/9/148, Dz.U. 2015 poz. 1742). W orzeczeniu tym Trybunał Konstytucyjny zauważy, iż cele, których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności, a w szczególności przewidziany w niej mechanizm administracyjnych kar pieniężnych, wynika z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby:

1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych,

2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także ochrona przed ponoszeniem kosztów społecznych i ekonomicznych uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa,

3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą,

4) zwiększania "pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez:

a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników,

b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Trybunał wskazał, iż wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. uzasadniona jest celem ustawy. Przepis ten chroni bowiem przed urządzaniem gier hazardowych poza kasynem gry, w konsekwencji chroni również przed popełnieniem przestępstwa skarbowego, czyli narażeniem mienia Skarbu Państwa, mienia uczestników działalności hazardowej, naruszeniem porządku publicznego, zagrożeniem dla zdrowia i mienia osób, a także "przed działalnością zorganizowanych struktur przestępczych, tradycyjnie zainteresowanych lokowaniem mienia uzyskanego w drodze przestępczej w działalności hazardowej".

Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z 26 marca 2002 r., sygn. akt SK 2/01, OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15). Dodać również należy, iż kara 12.000 zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jakim jest podatek od gier.

W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi potrzeby kierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego we wskazanym przez stronę zakresie.

VIII.

Za chybione Naczelny Sąd Administracyjny uznaje zarzuty nr 1 i 2 skargi kasacyjnej, podważające możliwość nałożenia kary z powodu naruszenia przepisu - w ocenie strony - bezskutecznego. Strona podważa równocześnie prawidłowość i sens uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia

16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, rozstrzygającej zagadnienie prawne dotyczące możliwości samoistnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sąd orzekający w niniejszym składzie w pełni jednak akceptuje wywody prawne zawarte we wskazanej uchwale, przyjmując je jako własne. Nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania tego rozstrzygnięcia, zwłaszcza w kierunku wskazywanym przez stronę. Jedynie więc w niezbędnym zakresie przypomnieć należy, iż oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył. Dodatkowo należy wskazać, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 u.g.h.). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 u.g.h. wynika, iż wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 u.g.h., a ma znacznie szersze zastosowanie.

Idąc dalej należy dodać, że niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (zwłaszcza w pkt 25).

Reasumując, nie jest tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem strona, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. wyprowadza wniosek, iż jest zwolniona z jakichkolwiek obowiązków i może działalność w dziedzinie hazardu prowadzić bez ograniczeń.

IX.

W ocenie NSA bezzasadny okazał się również zarzut sformułowany w pkt 3. petitum środka odwoławczego.

Sąd w obecnym składzie w pełni podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku z dnia z 9 listopada 2016 r., II GSK 2736/16, zgodnie z którym, samo wynajęcie części lokalu nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza. Niezbędne jest bowiem ustalenie, czy oprócz wskazanego czynszu istnieją inne okoliczności przemawiające za udziałem Skarżącego w urządzaniu gier na automatach.

Jak wskazano, w obecnie rozpatrywanej sprawie organ wykazał również inne okoliczności uzasadniające twierdzenie, że Skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W toku postępowania organ ustalił, że Skarżący zawarł umowę o wspólnym prowadzeniu przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier na automacie. Umowa ta określa zasady wspólnej eksploatacji urządzenia do gry, zobowiązuje Skarżącego do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami, do dbania o ich czystość, właściwe eksploatowanie i atrakcyjny wygląd oraz niezwłoczne informowanie kontrahenta lub upoważnionego serwisanta o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Umowa reguluje ponadto podział zysków ze wspólnej eksploatacji urządzeń.

W toku kontroli funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment celem ustalenia, czy na automatach urządzano gry niezgodnie z przepisami u.g.h. Dokumentację tej kontroli obejmującą protokół i przesłuchania świadków dołączono do akt sprawy. Ustalenia te nie były przez stronę kwestionowane. Skarżący w toczącym się postępowaniu nie oferował żadnych wniosków dowodowych zmierzających do podważenia dokonanych przez organ ustaleń.

Ponadto, Skarżący nie podnosił w postępowaniu administracyjnym, ani sądowym zarzutów zmierzających do uchylenia się od odpowiedzialności za urządzanie gier, bądź jej ograniczenia, ze względu na odpowiedzialność innego podmiotu - np. drugiej strony umowy z dnia 1 września 2013 r. Kwestia ta, nie podlegała zatem ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w ramach kontroli instancyjnej ze względu na treść art. 183 §1 p.p.s.a.

Z omówionych względów, na tle rozpatrywanej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny nie powziął również wątpliwości, które wymagałyby rozstrzygnięcia w formie uchwały składu siedmiu sędziów NSA tj. zgodnie z wnioskiem sformułowanym w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej. W sprawie tej - jak wspomniano - nie mamy bowiem do czynienia z wymierzeniem kary pieniężnej podmiotowi, który jedynie udostępnił powierzchnię, ale urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej.

X.

Na tle niniejszej sprawy i powyższych rozważań za chybiony w całości uznać należy również zarzut nr 4. Strona skarżąca kasacyjnie bazuje na mylnym założeniu, iż wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. może nieskrępowanie prowadzić hazardową działalność gospodarczą. Nakładanie więc na nią kar z tego tytułu jest przejawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej.

W niniejszej sprawie trudno mówić o występowaniu zależności to co nie jest zabronione, jest dozwolone. Sąd odmiennie widzi i ocenia skuteczność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej, w związku z tym środek ten oddalił na podstawie art. 184 w związku z art. 182 §2 p.p.s.a.