Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 662/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 120, art. 187 par. 1, art. 188, art. 122, art. 191, art. 180 par. 1, art. 121, art. 210 par. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 89, art. 2 ust. 6, art. 2 ust. 5, art. 91, art. 2 ust. 7, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Protokolant sekr. sąd. Marta Ziewińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt I SA/Po [...]

U Z A S A D N I E N I E

Urzędu Celnego w K. decyzją z [...].12.2015r. nr [...] [...] [...], wydaną na podstawie art. 207 ustawy z [...].08.1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3 i 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z [...].11.2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: "u.g.h."), wymierzył "[...]" sp. z o.o. w W. (dalej: "spółka") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na trzech automatach o nazwach " [...]" nr [...], "[...]" nr [...], "[...]" nr [...] poza kasynem gry.

W odwołaniu spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji i o umorzenie postępowania, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...].02.2016r., nr [...] [...], na podstawie art. art. 233 § 1 pkt 1 O.p., po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Jako powody decyzji wskazał , że spółka nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach, a nawet nie ubiegała się o jego udzielenie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a w związku z tym znajduje wobec niej zastosowanie kara za urządzanie gier na automatach, o której w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości [...] zł od każdego automatu. Zaznaczył , że kara pieniężna w wysokości [...] zł stanowi konsekwencję stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do badanych automatów, organ odwoławczy stwierdził, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment dowiódł, że urządzane na nich gry miały charakter losowy, gdyż grający funkcjonariusz nie stwierdził, by miał wpływu na ich wynik. Ponadto funkcjonariusze stwierdzili, że gry toczyły się o wygrane rzeczowe (o punkty uzyskane w wyniku wygranych) i pieniężne (automaty wypłacały pieniądze) oraz, że były one organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku.

W rezultacie organ odwoławczy ocenił, że Naczelnik Urzędu Celnego w K. prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy wedle którego gry na badanych automatach są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy decyzji. Podkreślił, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W ocenie organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Organ odwoławczy zwrócił uwagę , że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11.03. 2015 r., P [...] orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Spółka działając poprzez pełnomocnika, w skardze domagała się stwierdzenia przez sąd nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją Naczelnika Urzędu Celnego w K. z powodu rażącego naruszenia prawa ewentualnie o uchylenie przez sąd zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnik i Urzędu Celnego w K. oraz zasądzenia na rzecz spółki od organu odwoławczego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z kosztem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 4 ustawy z [...].06.2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sprawie;

- art. 2 ust. 6 u.g.h. , poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. , poprzez przyjęcie, że spółka może być w spawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym spółka gier nie urządzała

- art. 2 ust.3, ust. 4, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. , poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

- art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt 2 w związku z art. 235 O.p. w związku z art. 91 w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h. , poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia

postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych czy gra badanych urządzeniach stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy;

- art. 121 § 1 O.p. , poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

- art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 91 u.g.h., polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu tych przepisów ,mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20.11.2006 r.

- art. 187 §, art. 191, art. 192 w związku z art. 120, art. 121 § 1 O.p. w związku z art. 91 u.g.h. , poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów zebranych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

- art. 216 w związku z art. 180 §1 w związku z art. 181 O.p. w związku z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h., poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, że gra na ww. urządzeniu jest grą, która w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych może być prowadzona wyłącznie w kasynie gry;

- art. 120 O.p. w związku z art. 2 ust. 6 w związku z art. 91 u.g.h. , poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

- art. 216 w związku z art. 180 § 1 w związku z art. 181, w związku z art. 284a § 2-3 O.p. w związku z art. 91 u.g.h oraz w związku z art. 36 ust. 5 w związku z art. 54 i 55 ustawy z 27.08.2009 r. o Służbie Celnej (dalej: "u.o.s.c.") oraz art. 77 ust. 6 ustawy z 2.07.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że spółka urządzała gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ;

- art. 180 § 1 O.p., poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia jakiej wysokości kara pieniężna ewentualnie może być nałożona na spółkę według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

Uzasadniając zarzuty spółka podniosła, że zgodnie z art. 4 ustawy z 12.06. 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych , podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust.1 - 3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do 01.07. 2016 r. do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z przepisu tego wynika, że spółka ma prawo prowadzić działalność na dotychczasowych warunkach, aż do 01.07.2016 r. , a co za tym idzie, zaskarżona decyzja organu pierwszej instancji winna zostać uchylona , a postępowanie w sprawie umorzone.

Dalej spółka stwierdza, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez organ celny kompetencji, gdyż wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych, a nie organ celny , określenia charakter gier urządzanych na danym automacie. Dlatego też, jej zdaniem, organ celny nie powinien samodzielnie rozstrzygać o charakterze gier na przedmiotowych automatach . lecz winien zwrócić się do Ministra Finansów o wydanie wiążącej decyzji.

Następnie spółka wywodzi, że w sprawie zastosowane zostały przepisy ustawy o grach hazardowych, które Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepisy techniczne. Z uwagi na brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, które to przepisy są przepisami technicznymi, organ celny powinien odmówić ich stosowania. Spółka wyjaśniała, że przepisy ustawy stanowiące podstawę wymierzenia kary przewidzianej w art. 89 są powiązane z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który to przepis został uznany za techniczny przez TSUE w wyroku z 19,07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Wątpliwości spółki budzi także fakt wydania decyzji obydwu instancji na podstawie bliżej nieokreślonego materiału dowodowego. W sprawie zabrakło wyjaśnienia kwestii czy gra na automacie jest grą, która może odbywać się tylko w kasynie gry. Organ nie wyjaśnił stanu faktycznego w sposób dokładny, przyjmując za swoje ustalenia opinii biegłego, która budzi poważne wątpliwości.

Podsumowując spółka stwierdziła, że całość postępowania w sprawie, poczynając od wszczęcia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, dotknięta jest wadami.

Spółka wskazuje również, że organy celne dopuściły się naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., uznając że w niniejszej sprawie należało wymierzyć karę pieniężną w wysokości [...] zł. Nie ustaliły, czy spółka posiadała koncesję lub zezwolenie na prowadzenie gier. Gdyby to zostało ustalone, to wysokość kary jaka ewentualnie mogłaby zostać nałożona na spółkę winna być oceniania nie według przepisów skazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a przez według art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Przy stwierdzeniu błędnego określenia wysokości kary pieniężnej, stanie się oczywiste, że materiał dowodowy w sprawie został ograniczony, bowiem zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry. Tym samym, w sprawie organy celne pominęły przeprowadzenie dowodów na okoliczność ustalenia przychodu ewentualnie uzyskanego z urządzanej gry, a tym samym nie ustaliły prawidłowo wysokości ewentualnej kary pieniężnej.

Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi. Zarzuty podniesione w skardze ocenił jako bezpodstawne. Podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie sądu bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 120, art. 121, art. 122, art. 180 ,art. 181, art. 187 § 1, art. 191, art. 192, art. 216 O.p. W myśl zasady wyrażonej w art. 120 O.p., organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Według art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Na podstawie art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przepisy te stanowią konkretyzację zasady prawdy materialnej, przewidzianej w art. 122 O.p. Zgodnie z art. 191 O.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 O.p. zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Na mocy art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 121 O.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. Zarówno materiał dowodowy, jak i jego ocena winny – zgodnie z art. 210 § 4 O.p. – znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści uzasadnienia decyzji podatkowej.

W kontekście zarzutu naruszenia art. 187 § 1 O.p. sąd zauważa, że zasada zupełności materiału dowodowego wyrażona w tym przepisie nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, a także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennej konstatacji, tj. że z innych dowodów, poza ujawnionymi, nie należy oczekiwać zmiany ustalonego stanu faktycznego. Sąd podkreśla, że samo zgłoszenie wniosków dowodowych nie powoduje konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Nakaz taki nie wynika z treści art. 188 O.p. Organy celne nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody.

W związku z zarzutem naruszenia art. 180 O.p. sąd uznał za bezzasadne twierdzenie, że w kontrolowanym postępowaniu organy celne dokonały ustaleń na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności. Zdaniem sądu zasadne w sprawie było dopuszczenie dowodu z eksperymentu. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.o.s.c., funkcjonariusze celni wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 13.08.2015r., SA/Go 375/15, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto na uwagę zasługuje stanowisko WSA we Wrocławiu, który stwierdził m.in., że eksperyment jest możliwym do zastosowania instrumentem procesowym, dozwolonym przez prawo, a wyniki eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwość prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie przez producenta (por. wyrok z 7.02. 2014 r., III SA/Wr 822/13; dostępny: orzeczenia. nsa.gov.pl). Funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń, które wyglądem odpowiadały automatom do gier hazardowych. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie "uzasadnionego przypadku" upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.o.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem.

W ocenie sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Dla ustalenia istotnych w niniejszej sprawie okoliczności, nie było niezbędne prowadzenie szerszego postępowania dowodowego. Bezsporne w sprawie było, że spółka jest właścicielem badanych automatów, a eksperyment procesowy, potwierdzony później wnioskami opinii biegłego, nie pozostawiał wątpliwości co do charakteru gier.

Sąd nie stwierdził naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonał w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała ona z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, została poparta przekonującą argumentacją.

Sąd uznaje za prawidłowy stan faktyczny ustalony przez organy celne , który przyjmuje jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z 15.02. 2010 r., II FPS 8/09; dostępna: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W opinii sądu, naruszenia przez organ celny art. 89 u.g.h. nie może uzasadniać treść art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem spółka w postępowaniu nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy.

Zdaniem sądu bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz związany z nim zarzut naruszenia art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy, zdaniem spółki, rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na badanych urządzeniach stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h. oraz zarzut naruszenia art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie. W opinii sądu decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu tego przepisu (wyrok NSA z 5.11.2015 r., II GSK 2032/15; wyrok WSA w Rzeszowie z 25.05.2016 r., II SA/Rz 1416/15, dostępne: orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto sąd podkreśla, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

Odnosząc się do spornego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, sąd powołuje się na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16.05.2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna: orzeczenia. nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę zaskarżonej decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. NSA uznał, że przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Uchwała ta ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z 26.11.2014r., II FSK 1474/14, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd podkreśla w ślad za powołaną wyżej uchwałą, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu, w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane, polega utracie jego mocy powszechnie obowiązującej. Według uchwały nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje takim związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który bez względu na okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, w sytuacji urządzania gry na automatach poza kasynem gry.

Wobec powyższego nie zasługują także na uwzględnienie zarzuty naruszenia: art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary; art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 O.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, że gra na badanych urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów u.g.h. prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry ; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżąca winna podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że spółka urządzała gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Podsumowując powyższe sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej a także bez naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Sąd nie znalazł podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

Z powyższych powodów sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.