Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 1331/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-08-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-7, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 ust. 1 i 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 91, art. 180 par. 1, art. 181, art. 284a par. 3, art. 284b par. 3, art. 288 par. 2,
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 36 ust. 4 i 5
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik (spr.) Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska – Tylewicz Protokolant ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi ŁW na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] września 2012 r., nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 - w skrócie: "O.p.") oraz art. 8, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540, ze zm. - w skrócie: "u.g.h.") wymierzył Ł. W. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą [...] (dalej: skarżący) karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że w dniu [...] sierpnia 2011 r. r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni działając w oparciu o art. 32 i art. 40 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 13232, ze zm.) ustalili, że w lokalu o nazwie [...], ul. [...] w [...], w którym działalność prowadzi skarżący, znajduje się urządzenie o nazwie [...] o numerze [...], bez wymaganego zezwolenia. Funkcjonariusze dokonali oględzin urządzenia i przeprowadzili eksperyment – grę kontrolną, na podstawie której ustalili, że urządzenie stanowi automat do gier, a gry na nim mają charakter losowy i są urządzane w celach komercyjnych, sporządzając w tym samym dniu protokół.

Ustalenia poczynione w toku kontroli stały się podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na tym automacie poza kasynem gry. Jako dowód w niniejszej sprawie dopuszczono również materiał dowodowy zgromadzony w toku prowadzonego postępowania, w tym opinię biegłego z dnia [...] października 2011 r. potwierdzającą ustalenia organu co do charakteru automatu. Jednocześnie organ wskazał, że właścicielem urządzenia jest firma [...] w [...], która zawarła w czerwcu 2011 r. ze skarżącym umowę najmu powierzchni użytkowej. Za urządzającego gry Naczelnik Urzędu Celnego uznał skarżącego, który na podstawie zawartej umowy udostępniał urządzenie grającym. W ocenie organu zezwalając na wstawienie automatu do swojego lokalu udostępnił to urządzenie osobom trzecim i umożliwił im prowadzenie gier na tym automacie, a ponadto zapewnił minimalną obsługę urządzenia oraz dostęp do mediów.

W odwołaniu skarżący wniósł o uchylenie powyższej decyzji organu I instancji w całości oraz o umorzenie postępowania. Kwestionowanej decyzji zarzucił on naruszenie przepisów: art. 2 w zw. z art. 1 pkt 2 Konstytucji Rzeczypospoltej Polskiej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, że Strona urządzała gry w przedmiotowym lokalu, podczas gdy wynajmowano powierzchnię innemu podmiotowi prowadzącemu działalność na własne ryzyko i odpowiedzialność, a nadto wymierzenie kary w sytuacji, gdy przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie został notyfikowany, przez co jest nieskuteczny i wyklucza zastosowanie kary pieniężnej za jego naruszenie. Nadto skarżący zarzucił naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 187 § 1, art. 191 oraz art. 192 O.p.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że gry były urządzane na automatach w rozumieniu u.g.h. z naruszeniem przepisów wymienionej ustawy. W ocenie organu aby uznać, że gra ma charakter losowy wystarczy by jeden z jej elementów był losowy. Organ II instancji podniósł, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment dowiódł, że gra na automacie [...] o numerze [...] jest grą losową w rozumieniu u.g.h. W tym kontekście wskazano, że gra na powyższym automacie polega na zdobywaniu punktów, a wygrane zależą od odpowiedniego układu symboli na wirtualnych bębnach po uruchomieniu przyciskiem START. Aby uruchomić którąkolwiek z oferowanych gier niezbędne jest wcześniejsze zasilenie automatu środkami pieniężnymi, które następnie zostały zamienione na punkty kredytowe i które można było wykorzystać w grze. Zadanie grającego polega jedynie na zasileniu automatu środkami pieniężnymi, wybraniu odpowiedniej stawki oraz naciśnięciu przycisku znajdującego się na panelu przednim lub dotknięciu sensora na monitorze, co spowoduje uruchomienie bębnów. Grający na automatach nie ma możliwości wpływu na wynik końcowy gry w momencie "obrotu" bębnów, gdyż te obracają się z dużą szybkością, po czym zatrzymują się samoczynnie, bez żadnego udziału grającego, co powoduje, że uczestnik gry nie może przewidzieć w żaden sposób rezultatu gry. Ponadto gry były urządzane w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność zasilenia automatów do gry środkami pieniężnymi aby rozpocząć grę.

Odnosząc się do zarzutów odwołania stwierdzono, że na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h. poza losowością gry na automacie możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy. W oparciu o art. 2 ust. 5 ustawy elementy te mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne w grze. Dominować ma losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniania z perspektywy grającego.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ I instancji zgromadził kompletny materiał dowodowy, który w sposób niewątpliwy daje podstawy do tego, by gry na przedmiotowym urządzeniu uznać za gry na automatach określone w ustawie o grach hazardowych. Organ oparł się na wyjaśnieniach złożonych przez skarżącego w charakterze świadka, świadka H. J. uczestniczącego przy oględzinach automatu w postępowaniu oraz na ekspertyzie biegłego. Swoje wnioski organ wyprowadził natomiast na podstawie całego materiału dowodowego rozpatrywanego we wzajemnej łączności, w tym ustaleniach poczynionych przez funkcjonariuszy celnych w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2011 r., ale również pozyskanej ekspertyzie biegłego sądowego z dnia [...] października 2011 r., jak i z oględzin przedmiotowego automatu do gier.

Organ wskazał, iż urządzającego gry na automatach nie należy utożsamiać wyłącznie z właścicielem automatów, bowiem urządzanie gier to nie tylko udostępnianie swoich urządzeń, ale także umożliwianie grającym korzystanie z nich, nawet jeśli stanowią cudzą własność. Skarżący czerpał zatem zysk nie z najmu, lecz z eksploatowania automatu do gry w wynajmowanym przez niego lokalu.

Omawiając drugi z pozyskanych dowodów, tj. opinię biegłego sądowego, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że głównym celem przeprowadzonej ekspertyzy oraz wydanej opinii było stwierdzenie, czy na spornym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami na automatach. Stwierdził, że wyniki przeprowadzonej ekspertyzy, potwierdzające jednoznacznie nieprawidłowości oraz naruszenie przepisów prawa stwierdzone podczas kontroli, wzmocniły stronę dowodową sprawy. Nadto podniósł, że w swojej opinii biegły wskazał również, że na przedmiotowym automacie zainstalowano gry o charakterze losowym. W swojej opinii biegły stwierdził, że wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie automatu przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych,

Działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Podmioty chcące prowadzić taką działalność, musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi oraz kontroli ze strony organów państwowych. Znamion dyskryminacji nielegalnie działających podmiotów, nie nosi treść art. 89 ust. 1 u.g.h. Wprost przeciwnie, bezkarne przyzwolenie na prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej, byłoby działaniem dyskryminującym legalnie działające podmioty gospodarcze. Z powyższego wywiedziono, że przepis art. 89 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Ponadto Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP.

Organ odwoławczy podniósł także, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

W oparciu o powyższe uznano, że Naczelnik Urzędu Celnego w [...] dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy, a w decyzji trafnie wskazał, że gry na spornym automatacie spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Organ II instancji podkreślił, że organ nie jest związany opinią biegłego. Organ ocenia swobodnie taką opinię a podstawie zasad wiedzy. W rozważanym przypadku organ oparł swoje rozstrzygnięcie przede wszystkim na ustaleniach kontrolujących w odniesieniu do obowiązujących przepisów prawa, a następnie stwierdził, że jego stanowisko znajduje również potwierdzenie w ekspertyzie. Podkreślono, że opinia biegłego nie została sporządzona w toku postępowania administracyjnego. Zdaniem organu nie dyskwalifikuje to jednak opinii. Organ I instancji włączył przedmiotową opinię jako dowód w sprawie i powiadomił o tym skarżących. Skarżący mieli zatem możliwość zapoznania się z dowodem.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej również osoba fizyczna podlega sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Urządzającego gry nie można bowiem utożsamiać tylko i wyłącznie z takim podmiotem, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych mógłby ubiegać się o uzyskanie stosownej koncesji na prowadzenie kasyna, a takiej nie posiada. W ocenie organu odwoławczego skarżący niewątpliwie byli urządzającym gry na automacie poza kasynem gry. Poprzez zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego sklepu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów – w tym także dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na automacie, a także zasilanie go w energię elektryczną w celu jego uruchamiania i eksploatowania, skarżący urządzali gry na automacie poza kasynem gry. W związku z tym skarżący podlegali karze pieniężnej. Zdaniem organu skarżącego należy uznać za urządzającego gry również z uwagi na postanowienia umowy łączącej jego z właścicielem urządzeń – spółką [...]

Zdaniem organu nie zasługiwały na uwzględnienie twierdzenia strony o konieczności umorzenia postępowania.

Z uwagi na powyższe Dyrektor Izby Celnej nie znalazł podstaw do zakwestionowania prawidłowości decyzji organu I instancji.

W skardze z dnia [...] czerwca 2015 r. strona wniosła o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z powodu rażącego naruszenia art. 247 § 1 pkt 3 O.p., ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, jednocześnie zarzucając naruszenie:

1. art. 120, art. 121§ 1, art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1 – 3 O.p. w związku z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie przez organ II instancji wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a. czy urządzenie o nazwie [...] o numerze [...] umożliwia grę o charakterze losowym, czy grę zawierającą wyłącznie element losowości;

b. czy czas gry na ww. urządzeniu jest stały - tym samym funkcjonalność przedmiotowego urządzenia, iż w przypadku utraty wszystkich punktów dodatkowych gracz otrzymuje możliwość dalszej gry zręcznościowej, zaś uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego,

c. funkcjonalności urządzenia o nazwie [...] o numerze [...] polegającej na tym, iż zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry wynik nie może być inny niż 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry.;

2. art. 120, art. 121§ 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1 w związku z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1 – 3 O.p. w związku z art. 91 u.g.h. poprzez oddalenie wszelkich wniosków dowodowych skarżącego;

3. art. 120, art. 121§ 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 181, art. 192 w związku z art. 235 O.p. w związku z art. 91 u.g.h., poprzez pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miał istotny wpływ na wynik sprawy;

4. art. art. 120, art. 121§ 1, art. 122, art. 191 w związku z art. 235 O.p. w związku z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego, błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, pozostających w opozycji do zgromadzonych materiałów;

5. rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1, w zw. z art. 181, w zw. z art.284a § 2 – 3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 o Służbie Celnej), w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2011 r., ignorując fakt, że przedmiotowe materiały, dokumenty pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiącej zwłoki;

6. rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w związku z art. 235 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do sprzeczności występujących pomiędzy twierdzeniami Strony odnośnie zasad działania przedmiotowego urządzenia oraz opiniami sporządzonymi przez M. S., a autorstwa W. K., gdy faktycznie opracowanie W. K. nie zawiera jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności przedmiotowego urządzenia wskazanych w zarzucie nr 1 niniejszej skargi - dowodząc tym samym niemiarodajności przedmiotowego opracowania, jak również poprzez zaniechanie wyjaśnienia przyczyn odmowy przeprowadzenia zawnioskowanych przez Stronę dowodów, celem wykazania rzeczywistych zasad działania przedmiotowego urządzenia - w tym funkcjonalności, jakie w żaden sposób nie zostały zbadane i opisane przez świadka W. K., czy funkcjonariuszy celnych, co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia.

7. rażącą obrazę przepisów art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt. 2 w związku z art. 235 O.p. w związku z art. 91 w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.;

8. art. 2 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz. art. 91 u.g.h., gdyż gra na przedmiotowym urządzeniu nie jest grą na automacie w rozumieniu ani art. 2 ust. 5 ani art. 2 ust. 3 u.g.h., bowiem uniemożliwia osiągnięcie jakichkolwiek wygranych pieniężnych czy rzeczowych i nie ma charakteru losowego;

9. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji jak i przepisu art. 14 ust. u.g.h;

10. rażące naruszenie przepisów art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez wydanie zaskarżony decyzji, w sytuacji gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowymi pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji RP Wydanie zaskarżonej decyzji stanowi oczywiste naruszenie prawa, albowiem podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi przepis niezgodny z Konstytucją RP;

11. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie decyzji w odniesieniu do strony – osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, natomiast do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 wymienionej ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja organu II instancji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że wyżej wymieniony automat wstawiono do lokalu skarżącego na podstawie umowy skarżącego z właścicielem urządzenia.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do treści art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Charakter automatu kontrolujący ustalili zgodnie z przeprowadzonym eksperymentem. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 990, ze zm.), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Podkreślenia wymaga, że funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzenia, które wyglądem, budową oraz widocznymi elementami sterowania przypominało automat do gry. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Nie zasługiwały zatem na uwzględnienie zarzuty skarżącego w tym zakresie.

Niezależnie od powyższego biegły sądowy powołany w sprawie przez Urząd Celny w swojej opinii wskazał, że gry prowadzone na urządzeniu mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza – ma charakter wyłącznie losowy, a oprogramowanie automatu zawiera generator losowy. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z kolei z art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Treść przytoczonego przepisu w sposób dobitny świadczy o tym, że w postępowaniu podatkowym dopuszcza się odstępstwo od zasady bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony na podstawie dowodów przeprowadzonych w innym postępowaniu. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że nawet stwierdzenie w toku postępowania karnego wadliwości bądź niedostatków sporządzonej przez biegłego opinii nie oznacza automatycznego odrzucania tego rodzaju opinii jako dowodu przydatnego dla ustalenia sprawy w postępowaniu podatkowym. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę włączona do akt niniejszego postępowania przez organ I instancji sporządzona w toku prowadzonego postępowania opinia nie została wydana z naruszeniem prawa, które uzasadniałoby odmowę uznania tej opinii za dowód w sprawie. Zauważyć ponadto należy, że z ustaleniami poczynionymi przez biegłego sądowego w sporządzonej przez niego na potrzeby prowadzonego postępowania opinii korelują ustalenia funkcjonariuszy celnych zawarte w protokole z kontroli. Kontrolujący ustalili, że w trakcie gier na urządzeniu na ekranie tego urządzenia wyświetlały się obracające się bębny, które ulegały zatrzymaniu samoczynnie, bez udziału grającego. Z kolei biegły sądowy, na którego opinii oparły się organy orzekające w niniejszej sprawie wyjaśnił, że badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Automat posiada monitor komputerowy, który symuluje gry na automatach bębnowych oraz gry karciane. Końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza – ma charakter wyłącznie losowy, a oprogramowanie zawiera generator losowy.

Nie budzą zastrzeżeń Sądu twierdzenia organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach tego eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, dotyczącej przedmiotowego automatu, że ujawnione w lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, gracz nie ma wpływu na końcowy wynik gry, a automat realizuje samodzielnie wygrane pieniężne. Wprawdzie skarżący zaprzeczał, że gry urządzane na przedmiotowym automacie stanowią gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, jednak zgromadzony w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy przeczy takiemu stanowisku. Przeprowadzone przez organy celne postępowanie pozwoliło na ustalenie, że przedmiotowy automat w żaden sposób nie daje graczowi możliwości wpływania na wynik gry, a oferowane na nim gry są grami realizowanymi elektronicznie (komputerowo) w celach komercyjnych i zawierają elementy losowości. Ustalenia te wynikają zarówno z opinii biegłego sądowego, jak i z przeprowadzonego eksperymentu.

Mając na uwadze powyższe nie może być mowy o błędnej wykładni przepisów, albowiem o oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organy jednoznacznie wykazały, że zakwestionowany automat stanowi urządzenie elektroniczne (komputerowe), umożliwiające wygrane pieniężne, a przebieg gier na nim ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności.

W świetle powyższych uwag, nie budzi wątpliwości Sądu, że opisane działanie skarżącego podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów u.g.h.

Istotnym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy było ustalenie, czy organ celny miał uprawnienie do nałożenia na skarżących kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej. Okoliczność braku notyfikacji ww. przepisu pozostaje bowiem poza sporem.

Uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uzasadniając stanowisko wyrażone w przywołanej powyżej uchwale NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do przepisów krajowej u.g.h., takich, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności – i co dopiero w sytuacji ustalenia "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę, jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wyraźnie wynikające z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego.

Uzasadniając to stanowisko NSA w omawianej uchwale wyjaśnił, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego, z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych – obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

Z uzasadnienia wymienionej wyżej uchwały wynika, że według Naczelnego Sądu Administracyjnego, na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji udzielić należy odpowiedzi negatywnej, co prowadzi do wniosku, że brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że wskazany przepis u.g.h. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd w niniejszej sprawie podziela tezy przytoczonej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Przepis art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 t.j., dalej "p.p.s.a.") statuuje ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

W świetle ww. uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych wraz ze skargą, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżących kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącym karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Mając na uwadze zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ wynika, że skarżący zawarł ze spółką [...].o. w [...] umowę najmu powierzchni użytkowej w jego lokalu a tym samym skarżący nie tylko udostępnił powierzchnię w swoim lokalu pod automat do gry, ale również zobowiązał się do zapewnienia prawidłowego przebiegu gry. Swoim zachowaniem skarżący udostępnił lokal do zainstalowania urządzenia, przystosowania go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwił dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza".

Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, gdyż automat udostępniony był w lokalu gastronomicznym dla bliżej nieokreślonych osób, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki (zakredytowania automatu). Obie strony umowy były przy tym zainteresowane, by zainstalowany w barze skarżących automat funkcjonował. De facto dla klientów baru automat stanowił element jego wyposażenia, podnosząc jednocześnie atrakcyjność lokalu. Funkcjonowanie automatu w barze leżało więc także w interesie skarżących, który oprócz czynszu z tytułu najmu mogli oczekiwać zwiększonego zainteresowania lokalem i jego ofertą gastronomiczną.

W konsekwencji skarżący podlega karze pieniężnej, jako urządzający gry. Formalnie zawarta umowa najmu oznaczała bowiem swego rodzaju porozumienie co do wspólnego przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie w lokalu skarżącego i partycypowania w czerpanym z tego dochodzie.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również pozostałe zarzuty skargi.

Zarzut wskazany w pkt 7 skargi koncentruje się wokół naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., w czym skarżący upatruje wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem ustalenia posiadania przez grę lub zakład wymienione w art. 2 ust. 3 - 5 cechy gry na automacie w rozumieniu ustawy, zaniechania zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych o charakterze gry urządzanej na spornym automacie oraz przyjęcia, że gra na spornym automacie jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie. Zarzuty te są chybione. Decyzja Ministra Finansów, wydawana na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia związanego z urządzaniem gier hazardowych, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego jego realizację, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z regulacjami zawartymi w tych przepisach, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak wynika z powyższego, Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Tryb przewidziany w tym przepisie nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Wyjaśnić przy tym należy, że celem uzyskania w tym trybie wiążącej decyzji, to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W przypadku zaś, gdy urządzający gry nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej gry, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, przy odpowiednim zachowaniu procedur O.p. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry z uwzględnieniem art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tych okolicznościach rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a kompetencja do ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornym automacie przysługiwała organom orzekającym w sprawie.

W ocenie Sądu chybione są także zarzuty kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i poczynionych na ich podstawie ustaleń. Stosownie do dyspozycji art. 91 O.p., przepisy tej ustawy stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Postępowanie dowodowe w sprawie prowadzone było z poszanowaniem zasad określonych w O.p. (mającej na podstawie art. 8 u.g.h. odpowiednie zastosowanie do postępowań określonych w tej ustawie), a dokonana ocena dowodów nie nosi znamion dowolności i nie narusza tym samym zaufania do organów władzy publicznej. W niniejszej sprawie organy podatkowe poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że urządzenie do gier stanowiło automat do gry w rozumieniu przepisów u.g.h.

Brak jest również podstaw do uznania rzekomego dokonania ustaleń na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności. Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 u.S.C., kontroli przez Służbę Celną podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.S.C.); za taki uzasadniony przypadek bez wątpienia można uznać podejrzenie nielegalnego organizowania gier na automatach, tj. z naruszeniem wymogów u.g.h. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 4 u.g.h., w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej funkcjonariuszy. W takim przypadku, jeżeli podmiot podlegający kontroli jest przedsiębiorcą który wskazał adres do doręczeń w kraju, upoważnienie organu Służby Celnej do przeprowadzenia kontroli doręcza się mu w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli (art. 36 ust. 5); jak wynika jednak ze sporządzonych w sprawie protokołów, funkcjonariusze celni już w dniu przeprowadzenia kontroli, tj. [...] marca 2014 r. legitymowali się stosownymi upoważnieniami do jej przeprowadzenia.

Skarżący miał także możliwość wyrażenia swojego stanowiska w sprawie i wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego, a ich odmienna od wyrażonej w zaskarżonej decyzji ocena stanu faktycznego nie uzasadnia sama w sobie twierdzenia o naruszeniu przepisów postępowania. W oparciu o wnioski płynące z oceny zgromadzonych dowodów organy dokonały zatem trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie przepisy u.g.h., a w jej efekcie zasadnie stwierdziły, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenie stanowi automat do gier w rozumieniu u.g.h., a urządzanie na nim gier wymagało uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, którym skarżący nie dysponowali.

Odnosząc się do zarzutów prowadzenia postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych wyjaśnić końcowo należy, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (tak: wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12, orzeczenie dostępne pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). Podkreślenia wymaga, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzenia skarżących za automat do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie odnosząc się do wszystkich zarzutów skarżących.

Mając na uwadze powyższe, Sąd w oparciu o postanowienia art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. – Dz. U. z 20160r., poz. 718), orzekł jak w sentencji wyroku.