Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 336/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4 i 5; art. 6 ust. 1; art. 14 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 2i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal,, Sędzia WSA Ewa Kowalczyk, Protokolant Starszy asystent sędziego Monika Samcik, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 29 listopada 2016 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r., znak: [...], wymierzającą J. K. (dalej: skarżący) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Max Cash [...] poza kasynem gry.

Decyzję wydano w następującym stanie sprawy:

W dniu 16 grudnia 2014 r. w lokalu Przedsiębiorstwa Wielobranżowego "[...]" J. K., zlokalizowanym w miejscowości [...], którego właścicielem jest skarżący, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili czynności kontrolne, w wyniku których ujawniono urządzenie służące do gier hazardowych. Ustalono, że urządzenie nie zostało zarejestrowane zgodnie z obowiązującymi przepisami, a ich właścicielem jest przedsiębiorca nie posiadający zezwolenia na urządzanie gier na automatach.

W toku kontroli przeprowadzono grę kontrolną na automacie, w wyniku której ustalono, że gry na urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenia wypłacają pieniądze. W trakcie kontroli ujawniono umowę najmu między właścicielem lokalu a właścicielem automatu, z której wynika, że w zamian za udostępnienie powierzchni do zainstalowania i eksploatacji urządzeń oraz za obowiązek dbania przez wydzierżawiającego o przedmiotowe urządzenie najemca zobowiązał się płacić czynsz właścicielowi sklepu. Wysokość czynszu ma wg umowy wynosiła 100 złotych brutto.

Na podstawie powyższych ustaleń decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Od decyzji skarżący wniósł odwołanie wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Skarżący zarzucił także skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry, wskazując, że jedynie wynajmował w swoim lokalu powierzchnię podmiotowi, który urządza gry. Ponadto skarżący podniósł, że kara pieniężna nie może być wymierzona podmiotowi, który nie jest zobowiązany do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Podnosił również naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej jako u.g.h.) i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, decyzją z [...] grudnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy powołał się na zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci gier kontrolnych, z którego wynika, że prowadzone na automatach gry mają charakter losowy, a urządzenia wypłacają pieniądze. Spełnione zostały zatem przesłanki gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu za urządzającego gry należy uznać skarżącego, na co wskazuje umowa najmu powierzchni użytkowej lokalu. Faktem znanym organom z urzędu i niekwestionowanym przez skarżącego jest to, że nie posiada ani koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, co uzasadnia wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł.

Organ nie podzielił podniesionych w odwołaniu zarzutów, stwierdzając, że ustawodawca nie uzależnił możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Z przepisów ustawy wynika, że każdy, kto urządzi gry hazardowe bez legitymowania się zezwoleniem lub koncesją, bez względu na formę prawną urządzającego gry i miejsce jej urządzania, podlega karze pieniężnej.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił zarzutów skarżącego co do niekonstytucyjności rozwiązań przewidujących ponoszenie przez tą sama osobę odpowiedzialności administracyjnej na podstawie ustawy oraz odpowiedzialności karno-skarbowej. Na potwierdzenie tego stanowiska przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Organ wskazał również, że skarżący nie miał postawionego zarzutu z art. 107 k.k.s.

W skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie pełnomocnik skarżącego zarzucił:

- naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy; w konsekwencji doszło do wadliwego zastosowania wobec skarżącego sankcji w sytuacji, gdy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia TS UE z 19 lipca 2012 r. (sprawy połączone C-213/11, C-214/11 i C-217/11) zostały uznane za przepisy techniczne, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

- naruszenie art. 121 §1 i art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej a także art. 23b ust. 1 polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatu oraz nie dokonaniu badań sprawdzających przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą.

- naruszenie art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez niepowołanie biegłego sądowego z zakresu automatów do gier, mechaniki, elektroniki oraz elektroniki i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, nie posiadajacych stosownych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowy charakter gier.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje

Skarga podlega oddaleniu.

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Pobocznie należy tylko zauważyć, że działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Ten aspekt nie występuje jednak w badanej sprawie.

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działanie, ani pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani też obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Jednocześnie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na kontrolowanym urządzeniu urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na badanym automacie został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment, zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokołach oględzin z dnia 16 grudnia 2015 r.

Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).

W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy

i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzona na badanych urządzeniach gra kontrolna wykazała, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Opisany w protokołach sposób działania gry na automatach (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy charakter gry, niezależny od umiejętności czy zręczności gracza.

Po drugie, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Prowadzone przed Ministrem Finansów postępowanie w sprawie ustalenia, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.) jest całkowicie odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. W postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi tylko o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest jego dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu ta kwestia nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15 i z 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15). Pogląd ten w pełni podziela sąd orzekający w badanej sprawie.

W tej sytuacji za chybiony należy uznać podniesiony w skardze zarzut wadliwe uznania, że zakwestionowane urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, pomimo nie wydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów, w przewidzianej do tego celu procedurze

W ocenie Sądu prawidłowe są konkluzje organów celnych dotyczące uznania skarżącego za urządzającego gry na automacie.

Powołany przez organ jako zasadnicza podstawa rozstrzygnięcia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Ustawa nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry, należy więc kierować się przede wszystkim językową wykładnią tego przepisu. Nie należy też tracić z pola widzenia funkcji tego przepisu, a więc wykładni celowościowej, musi być ona jednak stosowana z ostrożnością, z uwagi na sankcyjny charakter przepisu wykładnia celowościowa nie może nadmiernie rozszerzać zakresu podmiotowego odpowiedzialności. Podstawowe znaczenia słowa "urządzać" w języku powszechnych obejmują: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki materialne" (por. "Słownik języka polskiego" pod red. W. Doroszewskiego, wyd. elektroniczne).

Już językowe znaczenie pojęcia "urządzający gry na automatach" wskazuje, że chodzi nie tylko o właściciela urządzenia, ale każdego, kto podejmuje działania związane z wykorzystaniem automatu do celów działalności gospodarczej – udostępnia miejsce, w którym urządzenie będzie eksploatowane, zapewnia jego obsługę, dostęp do sieci energetycznej. Wyniki interpretacji językowej wspiera wykładnia celowościowa – gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie odpowiedzialności administracyjnej za bezprawne wykorzystywanie automatów, użyłby innych sformułowań, np. ograniczając zakres podmiotowy to właściciela czy posiadacza automatu.

Z ustaleń organu wynika, że skarżący jest właścicielem lokalu, w którym eksploatowany był automat i prowadzono na nim gry losowe. Jak wynika z zabezpieczonej w trakcie kontroli umowy dzierżawy powierzchni lokalu (k. 9-10 akt adm.), czynsz dzierżawny został ustalony w wysokości 100 zł brutto. Jednakże stosownie do postanowień umowy, będzie on uiszczany jedynie w przypadku gdy urządzenie jest eksploatowane (§ 4 umowy). Ponadto do obowiązków skarżącego, w świetle zapisów § 2 umowy dzierżawy, należało bezzwłoczne informowanie najemcy o uszkodzeniach urządzeń, co świadczy o powierzeniu mu pieczy nad urządzeniami. Przyjęty przez skarżącego obowiązek informowania dzierżawcy o ewentualnym unieruchomieniu automatu na skutek uszkodzenia oznacza de facto zobowiązanie do zapewnienia ciągłości funkcjonowania urządzenia. Wykonywanie tego typu czynności, w powiązaniu z uzależnieniem wysokości czynszu od działania urządzenia wykracza zdecydowanie poza zakres zobowiązań wynikających z umowy najmu, której essentialia negotii jest proste udostępnienie lokalu czy fragmentu jego powierzchni. W tej sytuacji nie ma wątpliwości, że skarżącego należy uznać za urządzającego gry. Jego rola wykraczała znacznie poza bierne udostępnienie powierzchni lokalu, bez wpływu na korzystanie z automatów przez klientów lokalu. Przyjęcie dodatkowych obowiązków powiązanych z zapewnieniem funkcjonowania automatów oznacza, że skarżący jest współurządzającym gry na automatach. Skoro tak, skarżący mieścił się w zakresie podmiotowym sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wskazanie tego przepisu jako podstawy prawnej odpowiedzialności skarżącego nie budzi wątpliwości w świetle uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której (w punkcie drugim sentencji) wskazano, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r, także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie sądu nie zasługują na uwzględnienie główne zarzuty skargi dotyczące bezskuteczności przepisów art. 89 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stałe się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te stały się podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które spowodowały owe rozbieżności. Odpowiedź na ten wniosek stanowi powoływana wyżej uchwała NSA z 16 maja 2016 r. Kluczowy w tej kwestii punkt 1 sentencji brzmi następująco: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały jest oczywiście zbędne, celowe jest natomiast zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty zastosowane przez NSA.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Sąd wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadania w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego z dwóch względów. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, godzi się jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej jako: p.p.s.a.). Skład orzekający w badanej sprawie absolutnie nie widzi podstaw do tego, aby w powyższym trybie przedstawiać nowe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia przez NSA.

Drugim argumentem, który przemawia za pełnym przyjęciem poglądów NSA wyrażonych w przytoczonej uchwale jest fakt, że odpowiadają one w pełni linii orzeczniczej, jaką tutejszy sąd prezentuje konsekwentnie od dłuższego czasu w analogicznych sprawach (por. tylko przykładowo: wyroki WSA w Lublinie z 23 lutego 2016 r., III SA/Lu 850/15; z 3 marca 2016 r., III SA/Lu 1177/15, III SA/Lu 972/15; z 8 marca 2016 r., III SA/Lu 1553/15, III SA/Lu 1571/15; z 15 marca 2016 r., III SA/Lu 1202/15, III SA/Lu 1333/15; z 22 marca 2016 r., III SA/Lu 1134/15, III SA/Lu 1577/15; z 12 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 638/15, III SA/Lu 1328/15; z 19 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 245/16; z 21 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 1165/15, III SA/Lu 1608/15; z 5 maja 2016 r., III SA/Lu 1601/15, III SA/Lu 32/16; z 12 maja 2016 r., III SA/Lu 1661/15, III SA/Lu 1733/15).

Z powyższych względów skład orzekający w badanej sprawie uznaje argumenty skarżącego za chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, trzeba wskazać, że działanie skarżącego było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Skarżący na spornym automacie urządzał gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, iż w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Nieuzasadnione jest także wyrażone w skardze stanowisko, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Z ostatnio wymienionego przepisu wynika, że działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle tego przepisu urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przepis nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., przez co należy rozumieć, że może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna. Przyjęcie zaś poglądu odmiennego prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a który jednocześnie wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz art. 107 § 1 k.k.s., wywodzonego z niekonstytucyjności przepisu art. 89 u.g.h., zakładającego wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 24 k.k.s. trzeba wskazać, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Jeszcze raz należy przypomnieć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej).

Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, a przy tym cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Jeśli chodzi o kwestię wystąpienia w sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie wskazać należy, że jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13).

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

Wątpliwości Sądu nie budzi także sposób oceny dowodów zebranych w tej sprawie. Ocena ta bowiem – dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego – mieści się w granicach swobody przyznanej organom, nie popadając w dowolność lub arbitralność. Zarzuty skargi o nieprzeprowadzeniu dowodów na okoliczności związane z charakterem gry oraz cechami urządzenia są nietrafne skoro oceniony przez organy materiał dowodowy był wystarczający do stwierdzenia obecności w grze "elementu losowości". Przesłanka ta została jednoznacznie wykazana dowodami przeprowadzonymi z urzędu przez organ, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego we wskazanym przez stronę zakresie, w szczególności brak było podstaw do powołania biegłego.

Z przytoczonych wyżej względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.).