Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 942/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-04-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 134 par. 1 w zw. z art. 145 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit.b, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1, ust. 9 i ust. 12
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 78
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 24 par. 1 pkt 5, art. 145 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 1 pkt 4 w zw. z art. 4
journal: Dz.U. 2011 nr 6 poz 18
law: Ustawa z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami  administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska,, Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.), Protokolant Michał Iwanowski, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi G.R. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu nienależnie pobranych i wykorzystanych środków na realizację projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę [...]( ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją z dnia [...] r. Nr [...], wydaną m.in. na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) - zwanej dalej "u.z.p.p.r.", art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240) - zwanej dalej "u.f.p.", w zw. z art. 7 ust. 1, art. 22, art. 25 ust. 1, art. 67 ust. 1 pkt 5a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej "P.z.p.", oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z. 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) - zwanej dalej "K.p.a.", Zarząd Województwa, po ponownym rozpoznaniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] r. Nr [...], zobowiązującą Gminę [...] do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, przyznanych na realizację projektu pn. "Budowa [...] przy [...] w [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] (zwanego dalej "RPO W[...]").

Z akt sprawy wynika, że w dniu [...] r. Gmina [...] (zwana dalej "Beneficjentem") zawarła z Województwem, reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej RPO W[...] na lata [...] (zwana dalej "IZ RPO W[...]"), umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Budowa [...] przy [...] w [...]" Oś Priorytetowa [...] "Rozwój infrastruktury społecznej i ochrony zdrowia" Działanie [...] "Infrastruktura sportowa". Zgodnie z zapisami § [...] ust. [...] tej umowy Beneficjent miał otrzymać dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej nie więcej niż [...]% całkowitych wydatków kwalifikowanych Projektu, zaś przekazanie środków na rzecz Beneficjenta miało nastąpić na podstawie poprawnego pod względem formalno-merytorycznym oraz rachunkowym wniosku o płatność, złożonego wraz z wymaganymi załącznikami przez Beneficjenta do IZ RPO W[...].

W wyniku przeprowadzonej w dniach od [...] do [...] r. kontroli prawidłowości realizacji Projektu w zakresie stosowania przez Beneficjenta ustawy – P.z.p., IZ RPO W[...] stwierdziła nieprawidłowości w ramach trzech postępowań przeprowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, skutkujące - w oparciu o § [...] ust. [...] umowy o dofinansowanie - zastosowaniem korekty finansowej obniżającej dofinansowanie, zgodnie z tzw. "Taryfikatorem", tj. dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności.

W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego "Budowa [...] przy [...] w [...]" stwierdzono naruszenie:

– art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu - określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewnia równego traktowania wykonawców (wymóg wpisu na listę Okręgowej Izby Samorządu Zawodowego dla kadry kierującej budową);

– art. 22 P.z.p., poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do Biuletynu Zamówień Publicznych precyzyjnych zapisów dotyczących warunku udziału w postępowaniu - pełnej informacji o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (w ogłoszeniu o zamówieniu brak zapisu o konieczności przedłożenia oświadczenia o spełnianiu warunków art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy P.z.p., oświadczenia o dysponowaniu lub możliwości dysponowania narzędziami, wyposażeniem zakładu dostępnymi dla wykonawcy w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami);

– art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania (żądanie zobowiązania wykonawcy w sprawie sposobu utylizacji lub przekazania do utylizacji materiałów pochodzących z rozbiórki dla innego podmiotu wraz ze wskazaniem miejsca i sposobu utylizacji lub innego wykorzystania tych materiałów, harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji i rozliczania wykonanych robót oraz dokumentów potwierdzających przynależność do Okręgowej Izby Samorządu Zawodowego).

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji polegającej na budowie [...] przy [...] w [...]" stwierdzono zaś naruszenie:

– art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (zakaz podwykonawstwa, wymóg wpisu na listę Okręgowej Izby Samorządu Zawodowego w stosunku do osób mających uczestniczyć w realizacji zamówienia);

– art. 22 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do Biuletynu Zamówień Publicznych precyzyjnych zapisów dotyczących warunku wiedzy i doświadczenia (w ogłoszeniu o zamówieniu brak zapisów: o konieczności zrealizowania w okresie ostatnich 3 lat przynajmniej 2 zamówień dotyczących usługi zarządzania projektem dla zadania inwestycyjnego współfinansowanego ze środków UE; o dokumentach, jakie mają złożyć wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia; o dokumentach na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu dla podmiotów zagranicznych);

– art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania (żądanie od wykonawców: umowy regulującej współpracę podmiotów, oświadczenia o akceptacji wzoru umowy dołączonej do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia).

Natomiast w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. "Wykonanie zamówienia dodatkowego w zadaniu Budowa [...] przy [...] w [...]" stwierdzono rażące naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5a P.z.p., poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w ramach robót, których charakter i zakres nie spełnia ustawowych przesłanek zamówienia dodatkowego.

Ustalone nieprawidłowości skutkowały wskazaniem w Protokole Pokontrolnym, określonych w oparciu o Taryfikator, korekt finansowych: w pierwszym i drugim przypadku na poziomie [...] %, natomiast w trzecim – [...] %.

Ponadto IZ RPO W[...] stwierdziła niezgodność pomiędzy kwotą wynikającą z umowy nr [...] z dnia [...] r. ([...]) a kwotą faktycznie wypłaconą Wykonawcy. Zgodnie z zawartą umową ustalono wynagrodzenie w wysokości [...] zł brutto, w tym 22 % VAT, wystawione przez wykonawcę faktury opiewały na łączną kwotę [...] zł. Różnica [...] zł wynikała ze zmiany stawki VAT z 22 % na 23 %. Zgodnie z § [...] pkt [...] ww. umowy istniała możliwość zwiększenia wynagrodzenia, jeżeli zmianie ulegnie stawka VAT, jednak zmiana ta winna być dokonana na piśmie pod rygorem nieważności (§ [...] pkt [...]). W związku z tym, że niedotrzymany został warunek pisemnej zmiany warunków umowy, wydatki w wysokości [...] zł uznano za niekwalifikowalne.

Beneficjent skorzystał z przysługującego mu prawa i w wyznaczonym terminie złożył zastrzeżenia i wyjaśnienia do treści Protokołu Pokontrolnego.

Pismem z dnia [...] r. IZ RPO W[...] ustosunkowała się do ww. wyjaśnień, uwzględniając część z nich, tj.:

a) w postępowaniu pn. "Budowa [...] przy [...] w [...]" IZ RPO W[...] odstąpiła od stwierdzenia naruszenia:

– art. 7 pkt 1 P.z.p., polegającego na wymogu wpisu na właściwą listę Okręgowej Izby Samorządu Zawodowego dla kadry kierującej budową;

– art. 22 P.z.p., z uwagi na brak zapisu o konieczności przedłożenia oświadczenia o spełnianiu warunków - art. 22 ust 1 pkt 1-4 P.z.p.;

– art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców przedłożenia harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji i rozliczania wykonanych robót oraz dokumentów potwierdzających przynależność do Okręgowej Izby Samorządu Zawodowego i odstąpiła od wskazania naruszeń w tym zakresie;

b) w ramach postępowania pn. "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji polegającej na budowie [...] przy [...] w [...]", IZ RPO W[...] odstąpiła od stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. w zakresie postawienia przez Zamawiającego wymogu wpisu na listę Okręgowej Izby Samorządu Zawodowego w stosunku do osób mających uczestniczyć w realizacji zamówienia.

Jednocześnie IZ RPO W[...] podtrzymała pozostałe zarzuty co do ww. postępowań oraz w całości zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5a P.z.p. w ramach postępowania pn. "Wykonanie zamówienia dodatkowego w zadaniu Budowa [...] przy [...] w [...]". Tym samym podtrzymała nałożone w ramach wskazanych postępowań korekty finansowe w wysokości odpowiednio - [...] % i [...] %.

Następnie, pismem z dnia [...] r., IZ RPO W[...] poinformowała Beneficjenta, że na podstawie Protokołu Pokontrolnego, nałożyła korektę finansową w wysokości [...] zł, w której to kwocie znajduje się kwota środków niewypłaconych w wysokości [...] zł, która pomniejszy wnioskowaną kwotę ujętą we wniosku końcowym. Natomiast odnośnie pozostałej kwoty już wypłaconej, tj. [...] zł, IZ RPO W[...] wezwała do jej zwrotu wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania – stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p.

Wobec tego, że Beneficjent nie wyraził zgody na potrącenie z przysługującej mu płatności końcowej i w piśmie z dnia [...] r. zakwestionował stanowisko IZ RPO W[...] oraz nałożenie na niego korekty finansowej, IZ RPO W[...] wszczęła wobec Beneficjenta postępowanie administracyjne, w przedmiocie zwrotu środków przyznanych w oparciu o ww. umowę o dofinansowanie z dnia [...] r., z uwagi na ich wykorzystanie z naruszeniem procedur. O fakcie tym poinformowano Stronę pismem z dnia [...] r.

W trakcie postępowania Strona była informowana o wydłużeniu postępowania administracyjnego, o możliwości złożenia dowodów i wyjaśnień, zapoznania się i wypowiedzenia co do zgromadzonych materiałów oraz o zamiarze zakończenia postępowania. Z akt sprawy wynika, że Beneficjent pismem z dnia [...] r. ponowił swoje wyjaśnienia i zastrzeżenia wyrażone uprzednio w odpowiedzi na Protokół Pokontrolny oraz że skorzystał z prawa do przejrzenia akt sprawy.

Do zgłoszonych przez stronę uwag i zastrzeżeń organ odniósł się w piśmie z dnia [...] r. w którym podtrzymał swoje stanowisko zawarte w piśmie z dnia [...] r., uwzględniając jedynie twierdzenie Beneficjenta, że ustawa P.z.p. nie nakazuje zamieszczania w treści ogłoszenia o zamówieniu informacji na temat dokumentów jakie powinni przedłożyć wykonawcy.

W dniu [...] r. IZ RPO W[...] wydała decyzję nr [...], orzekającą, na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p., o zwrocie od Beneficjenta w terminie 14 dni, kwoty [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, z uwagi na stwierdzone podczas kontroli doraźnej naruszenia Prawa zamówień publicznych w trakcie realizacji Projektu, objętego umową o dofinansowanie z dnia [...] r.

W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ, powołując się na normy kompetencyjne i obowiązki spoczywające na IZ RPO dotyczące m.in. kontroli realizacji programu operacyjnego zawarte w przepisach krajowych, jak i przepisach unijnych, szczegółowo opisał stan faktyczny sprawy i przedstawił swoje stanowisko w zakresie zarzutów stawianych Stronie oraz przedstawianych przez nią wyjaśnień. W konsekwencji, mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, w szczególności umowę o dofinansowanie projektu pn. "Budowa [...] przy [...] w [...]", Protokół Pokontrolny, korespondencję z Beneficjentem, organ stwierdził, że w danym przypadku nastąpiło wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, skutkujące nałożeniem korekty finansowej. Wskazał jednocześnie, że z uwagi na fakt, iż skutki finansowe określonych naruszeń należy uznać za trudne do oszacowania, dla wyliczenia wysokości korekty finansowej posłużono się metodą wskaźnikową. Przy czym, zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w sprawie "Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UEF, w związku z wykryciem w prowadzonym przez Beneficjenta postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego więcej niż jednego przypadku niezastosowania zasad zamówień publicznych, do wyliczenia wysokości korekty finansowej, przyjęto wskaźnik o największej wartości procentowej, tj. [...] %. Wobec tego, nałożona na Beneficjenta korekta finansowa - obliczona jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia - stanowi kwotę [...] zł.

Pismem z dnia [...] r. Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, w którym wnosząc o uchylenie w całości decyzji administracyjnej z dnia [...] r., zarzucił IZ RPO W[...] naruszenie: art. 207 ust. 9 u.f.p. oraz art. 25 ust. 1, art. 67 ust. 1 pkt 5, art. 22 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p.

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] wydaną po ponownym rozpoznaniu sprawy, IZ RPO W[...] podtrzymała stanowisko i argumentację, co do wykorzystania przez Beneficjenta środków uzyskanych w drodze dofinansowania z naruszeniem procedur wynikających z ustawy P.z.p. W ocenie organu, stwierdzone uchybienia skutkowały koniecznością nałożenia na stronę korekty finansowej w wysokości [...] zł i - z uwagi na fakt, że w kwocie tej znajduje się kwota środków niewypłaconych w wysokości [...] zł, która pomniejszy wnioskowaną kwotę - orzeczenia o zwrocie od Beneficjenta kwoty [...] zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, Gmina [...], reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie decyzji IZ RPO W[...] z dnia [...] r. i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa, tj.:

– art. 207 ust. 9 u.f.p., polegające na wydaniu decyzji o zwrocie środków, pomimo braku przesłanek do naliczenia przez organ korekty finansowej, a tym samym braku środków, które miałyby zostać zwrócone;

– art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez uznanie za uchybienie nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do Biuletynu Zamówień Publicznych zapisów dotyczących wymaganych dokumentów, o których mowa w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;

– art. 67 ust. 1 pkt 5 P.z.p., poprzez przyjęcie, że wykonane w ramach zamówienia "Wykonanie zamówienia dodatkowego w zadaniu Budowa [...] przy [...] w [...]" prace nie stanowiły zamówienia dodatkowego w rozumieniu ww. przepisu;

– art. 22 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez uznanie, że nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do Biuletynu Zamówień Publicznych zapisów dotyczących wymaganych dokumentów, o których mowa w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, stanowi złamanie zasady konkurencyjności;

– art. 207 ust. 2 w zw. z ust. 8 pkt 2 u.f.p., poprzez pomniejszenie w całości płatności końcowej dofinansowania, przysługującej Skarżącej, pomimo braku wymaganej zgody Skarżącej oraz braku wydania odrębnej decyzji określającej sposób zwrotu środków o równowartości należnej Skarżącej kwoty płatności końcowej dofinansowania.

Zarząd Województwa, reprezentowany przez adwokata, w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie jako niezasadnej.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. pełnomocnik Skarżącej przedstawił dodatkową argumentację na poparcie stawianych zarzutów, kwestionując nadto charakter prawny Taryfikatora, na podstawie którego dokonano naliczenia wysokości korekty finansowej.

Organ, w piśmie z dnia [...] r., odniósł się do powyższych zarzutów, nie znajdując podstaw do ich uwzględnienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie uznał, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie, jednakże z innych przyczyn niż z wynikających z treści jej zarzutów.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm., zwanej dalej "P.p.s.a."), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Przedmiotem zaskarżenia pozostaje decyzja Zarządu Województwa, działającego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...], utrzymująca w mocy decyzję własną tego organu z dnia [...] r. Nr [...], zobowiązującą Gminę [...] do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, przyznanych na realizację projektu pn. "Budowa [...] przy [...] w [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] z dnia [...] r. o dofinansowaniu projektu pn. "Budowa [...] przy [...] w [...]".

Na wstępie wskazać należy, że na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Z dniem 1 stycznia 2010 r. w życie weszła u.f.p. z 2009r.

Przepis art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009 r. stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami (...) w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust.12 u.f.p.z 2009 r.). Dalej należy wskazać, że obowiązki obciążające instytucję zarządzającą, w przypadku naruszenia zasad wykorzystania przyznanych środków wynikają z art. 207 ust. 9 u.f.p. z 2009 r. Także w starym, jak i nowym stanie prawnym przyczyna zwrotu dofinansowania oraz skutki stwierdzenia okoliczności ustalonych przez organ to jest zobowiązanie do zwrotu uzyskanych kwot oraz możliwość złożenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy są takie same. Należności z tytułu zwrotu płatności dokonywanych w ramach programów finansowych z udziałem środków europejskich stanowią niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, stosuje się do nich, w zakresie nieuregulowanym ustawą o finansach publicznych, również przepisy kodeksu postępowania administracyjnego poza wyrażonym odwołaniem we wskazanym zakresie do przepisów działu III Ordynacji podatkowej. Postępowanie zatem w sprawie zwrotu dotacji winno być prowadzone z uwzględnieniem regulacji K.p.a. Faktu tego nie zmienia powierzenie kontroli instancyjnej rozstrzygnięć wydanych w tym postępowaniu temu samemu organowi (instytucji zarządzającej) w ramach postępowania wywołanego wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r. Należy zauważyć, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie jest sensu stricto odwołaniem, wykazuje jednak wiele podobieństw do odwołania i powinny mu towarzyszyć te same proceduralne gwarancje bezstronności, które wiążą się z postępowaniem dwuinstancyjnym (wyrok NSA z 20 marca 2008 r., sygn. II GSK 472/07 – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl ). Sąd rozpoznający sprawę w niniejszym składzie, dokonując wykładni art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009r. pod kątem normy prawnej zawartej w art. 78 Konstytucji RP, wskazuje, że postępowaniu wywołanemu wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy muszą towarzyszyć standardy i gwarancje przewidziane przez ustawodawcę dla postępowania wywołanego wniesieniem odwołania. Dotyczy to w szczególności proceduralnych gwarancji bezstronności, na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyżej wyroku z dnia 20 marca 2008 r., sygn. II GSK 472/07.

Wobec zatem uznania, że w zakresie procedowania mają zastosowanie przepisy K.p.a. a w tej grupie przepisów znajduje się art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a.,w świetle którego pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału

w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Zauważyć przy tym należy, że takie brzmienie przepis ten uzyskał z dniem

11 kwietnia 2011 r. w wyniku nowelizacji wprowadzonej na mocy art. 1 pkt 4 w zw. z art. 4 ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2011 r., nr 6, poz. 18 ze zm.). W uzasadnieniu projektu powołanej ustawy wskazano zaś, że "celem tej nowelizacji jest wyłączenie pracowników, którzy brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, zarówno pracowników organu I instancji, jak również pracowników ministerstw i urzędów centralnych, którzy przygotowują i podpisują decyzje ministrów i kierowników urzędów centralnych wydawanych na skutek rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy". Nowelizacja ta, w świetle powyższych rozważań bezspornie dotyczy także pracowników, działających z upoważnienia zarządu województwa –będącego Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa.

Dokonując wykładni przepisu art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a., wskazać należy, że użyte w nim sformułowanie "w sprawie" oznacza sprawę administracyjną załatwianą w drodze decyzji (Andrzej Wróbel w: Małgorzata Jaśkowska, Andrzej Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz. Zakamycze 2000 – str. 199). Przez udział w postępowaniu w sprawie należy z kolei rozumieć podejmowanie przez pracownika organu administracji publicznej przewidzianych w przepisach prawa czynności procesowych niezbędnych do załatwienia sprawy w formie decyzji, a jeżeli pracownik jest upoważniony do wydawania decyzji w imieniu organu administracji publicznej lub pełni funkcje organu, również załatwienie sprawy w formie decyzji. Pracownik wyłączony od udziału w sprawie nie może zatem podejmować czynności procesowych w tej sprawie, z zastrzeżeniem art. 24 § 4 K.p.a. (ibidem str. 198-199).

Należy przyjąć, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. wyłącza pracownika od udziału w postępowaniu odwoławczym, jeżeli uczestniczył on uprzednio w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, w którym wydano zaskarżoną odwołaniem decyzję. Reguła ta ma odpowiednie zastosowanie do sytuacji, w której pracownik brał udział w wydaniu przez ten organ decyzji w pierwszej instancji, następnie zaskarżonej do tego samego organu wnioskiem o ponowne rozpatrzeniem sprawy (ibidem str. 202). Pogląd ten zasługuje na aprobatę, w szczególności w aspekcie dyrektywy wykładni prawa z uwzględnieniem hierarchicznej wyższości Konstytucji nad ustawami i w konsekwencji interpretacji przepisów ustaw w zgodzie z przepisem ustawy zasadniczej.

Poprzez "udział w wydaniu zaskarżonej decyzji" w niższej instancji należy rozumieć nie tylko wydanie (podpisanie) decyzji przez pracownika, lecz także podejmowanie czynności procesowych mających lub mogących mieć wpływ na wynik (rozstrzygnięcie) sprawy. Według Kałuskiego "Postępowanie administracyjne" 1929 r. s. 37 "wystarczy udział w wydaniu, niekoniecznie decyzja musi pochodzić od urzędnika, względnie przez niego być podpisaną, w każdym razie urzędnik ten musi być czynny przy wydaniu decyzji w niższej instancji".

Ograniczenie zakresu tego pojęcia tylko do fazy wydania decyzji w znaczeniu teoretycznym wydaje się nieuzasadnione ze względu na tę szczególną właściwość postępowania administracyjnego, w którym, w odróżnieniu od postępowania sądowego, poszczególne czynności o różnej doniosłości procesowej mogą być wykonywane przez różnych pracowników, którzy mogą mieć mniejszy lub większy wpływ na treść rozstrzygnięcia w sprawie, co wymaga starannej i wnikliwej oceny (Andrzej Wróbel op.cit. str. 202, 203 i 204).

Ustawodawca powiązał z sytuacją procesową, polegającą na tym, że pracownik administracji publicznej bierze udział w postępowaniu w sprawie mimo, że brał w tej sprawie udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji, taki skutek, że stanowi to podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a.).

Przenosząc przytoczone powyżej przepisy i poczynione uwagi, z odwołaniem się do orzecznictwa NSA, a także nauki przedmiotu, do realiów niniejszej sprawy zauważyć należy, że w postępowaniu toczącym się z wniosku o ponowne rozparzenie sprawy dotyczącej zwrotu środków uzyskanych w ramach RPO brała udział osoba, która podpisała się pod decyzją "I instancji". Jak wynika z akt sprawy Zastępca Dyrektora Wydziału [...] A. M. , której podpis widnieje pod decyzją z dnia [...] r., podpisała również decyzję z dnia [...] r., a nadto pismem z dnia [...] poinformowała stronę o przysługującym jej prawie do zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się w zakresie zebranego materiału dowodowego. A. M. brała zatem udział w wydaniu decyzji z dnia [...] r., więc na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. należało uznać, że była z mocy ustawy wyłączona od udziału w postępowaniu po złożeniu przez skarżącą wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Mimo to – jak wyżej wykazano - uczestniczyła ona w tym postępowaniu.

Nie ma znaczenia okoliczność, iż podpisy pod decyzjami zostały pogrupowane w taki sposób, że po prawej stronie podpisał się Dyrektor Wydziału [...] P. M. a po lewej pozostałe osoby. Taka technika może świadczyć o różnej wadze podpisów figurujących pod decyzją (por. wyroki WSA we Wrocławiu z 18 grudnia 2009r. w spr. III SA/Wr 233/09, z 6 maja 2010r. w spr. III SA/Wr 804/09, z 18 maja 2010r. w spr. II SA/Wr 837/09 i z 29 czerwca 2010r. w spr. I SA/Wr 838/09 oraz wyrok WSA w Olsztynie z 28 lipca 2011r. w spr. I SA/Ol 377/11 – wszystkie opublikowane: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie zmienia to jednak faktu, iż skoro wszystkie osoby podpisały się pod decyzją, to oznacza, że brały udział w jej wydaniu.

W tej sytuacji należy stwierdzić, że w sprawie nastąpiło naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a.).

Art. 145 § 1 pkt 1 lit.b P.p.s.a. stanowi, że sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania. Zauważyć należy, że ustawodawca nie wiąże tej podstawy do wyeliminowania zaskarżonego aktu z obrotu prawnego

z nastąpieniem konsekwencji w postaci wpływu na wynik sprawy lub nawet potencjalnego istotnego wpływu na wynik sprawy, odmiennie niż przy podstawach z art. 145 § 1 pkt 1 lit. lit. a i c P.p.s.a. Stwierdzone uchybienie czyni przedwczesnym odniesienie się do zarzutów skargi.

W tej sytuacji Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b P.p.s.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zaskarżonego aktu podjęto stosownie do art. 152 P.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a.