Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 709/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2022-08-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6139 Inne o symbolu podstawowym 613
Hasła tematyczne: Ochrona przyrody
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: Art. 56 ust. 2, art. 52 ust. 1 pkt 7, 8 i 13
journal: Dz.U. 2021 poz 1098
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Agnieszka Wójcik (spr.) Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Golat sędzia WSA Kaja Angerman po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 sierpnia 2022 r. sprawy ze skargi [...] w [...] Koło Miejskie w [...] na decyzję Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 26 stycznia 2022 r. nr DOA-WSzOP.6401.5.2021.EK w przedmiocie wydania zezwolenia na odstępstwa od zakazów oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z 26 stycznia 2022r. Nr DOA-WSzOP.6401.5.2021.EK Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735, z późn. zm.), dalej jako: "k.p.a.", w związku z art. 56 ust. 2, art. 52 ust. 1 pkt. 7, 8 i 13 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2021 r. poz. 1098, z późn. zm.), dalej jako: "uop", po rozpatrzeniu odwołania P. w K., Koło Miejskie w [...] z 8 kwietnia 2021 r., Stowarzyszenia "Z." z dnia 31 marca 2021 r. i W. z dnia 31 marca 2021 r. od decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...] z dnia 11 marca 2021 r., znak: [...], zezwalającej Miastu [...] na odstępstwa od zakazów: niszczenia siedlisk lub ostoi, będących obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień, umyślnego płoszenia lub niepokojenia w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych, lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących, na terenie realizacji inwestycji pn. "[...]", w odniesieniu do gatunków określonych w decyzji

Orzekł o uchyleniu decyzji w części w jakiej wskazano iż :

"6. Zezwolenie niniejsze jest ważne do 31 grudnia 2021 r. oraz, że

7. Wnioskodawca zobowiązany jest do złożenia do 31 stycznia 2022 r. Regionalnemu Dyrektorowi Ochrony Środowiska w [...] potwierdzonego przez nadzór ornitologiczny sprawozdania z wykonanych czynności. W sprawozdaniu należy podać liczbę faktycznie zniszczonych gniazd i dziupli z podaniem gatunków je zasiedlających, o ile będzie to możliwe do ustalenia",

i w tym zakresie orzeczono, że:

Zezwolenie niniejsze jest ważne do 28 lutego 2022 r. oraz, iż Wnioskodawca zobowiązany jest do złożenia do 31 marca 2022 r. Regionalnemu Dyrektorowi Ochrony Środowiska w [...] potwierdzonego przez nadzór ornitologiczny sprawozdania z wykonanych czynności. W sprawozdaniu należy podać liczbę faktycznie zniszczonych gniazd i dziupli z podaniem gatunków je zasiedlających, o ile będzie to możliwe do ustalenia, w pozostałym zakresie utrzymano zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że wnioskiem z 6 października 2020 r. M. K., P. S.A., działając w imieniu Prezydenta Miasta [...], dalej: "Wnioskodawca", zwrócił się do Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...], dalej: "RDOŚ w [...] ", o wydanie zezwolenia na odstępstwa od zakazów: niszczenia siedlisk lub ostoi, będących obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień, umyślnego płoszenia lub niepokojenia w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych, lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących, na terenie realizacji inwestycji pn.: "[...]", w odniesieniu do następujących gatunków: bogatka Parus major, cierniówka Curruca communis, czajka Vanellus vanellus, derkacz Crex crex, dzwoniec Chloris chloris, gajówka Sylvia borin, gołąb skalny f. miejska Columba livia f. urbana, kapturka Sylvia atricapilla, kawka Corvus monedula, kląskawka Saxicola rubicola, kopciuszek Phoenicurus ochruros, kos Turdus merula, kowalik Sitta europaea, krogulec Accipiter nisus, kukułka Cucules canorus, kulczyk Serinus serinus, kwiczoł Turdus pilaris, makolągwa Linaria cannabina, modraszka Cyanistes caeruleus, muchołówka szara Muscicapa striata, muchołówka żałobna Ficedula hypoleuca, pełzacz ogrodowy Certhia brachydactyla, piecuszek Phylloscopus trochilus, piegża Curruca curruca, pierwiosnek Phylloscopus collybita, pliszka siwa Motacilla alba, pliszka żółta Motacilla flava, potrzeszcz Embenza calandra, pójdźka Athene noctua, przepiórka Coturnix coturnix, pustułka Falco tinnunculus, rudzik Eńthacus rubecula, sierpówka Streptopelia decaocto, sikora uboga Poecile palustris, skowronek Alauda arvensis, słowik rdzawy Luscinia megarhynchos, sójka Garrulus glandańus, śpiewak Turdus philomelos, sroka Pica pica, szczygieł Carduelis carduelis, szpak Sturnus vulgaris, trznadel Emberiza citrinella, wilga Oriolus oriolus, zaganiacz Hippolais icterina i zięba Fringilla coelebs.

Postanowieniem z dnia 11 grudnia 2020 r., znak: [...], RDOŚ w [...] odmówił zawieszenia ww. postępowania administracyjnego, z powodu niespełnienia przesłanek wymienionych w art. 97 i 98 k.p.a., a tym samym braku istnienia podstaw do zawieszenia postępowania zmierzającego do wydania Wnioskodawcy zezwolenia na odstępstwa od zakazów obowiązujących wobec gatunków chronionych ptaków.

Pismem z 4 listopada 2020 r., RDOŚ w [...] wezwał Wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku. Pismem z 12 listopada 2020 r. Wnioskodawca uzupełnił wniosek. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w ww. piśmie, przedmiotowy teren poddano cyklicznym oględzinom we wrześniu, październiku i listopadzie 2020 r., podczas których stwierdzono obecność gniazd i dziupli na 7 drzewach: olszy czarnej o obwodzie pnia 242 cm (dziupla), wierzbie kruchej o obwodzie pnia 209 cm (2 dziuple), wierzbie kruchej o obwodzie pnia 183 cm (dziupla), wierzbie kruchej o obwodzie pnia 189 cm (dziupla), martwym drzewie w stanie niepozwalającym o określenie gatunku o obwodzie pnia 175 cm (dziupla), olszy czarnej o obwodzie 186 cm (gniazdo), olszy czarnej o obwodzie 101 cm (gniazdo). Obwody drzew mierzono na wysokości 130 cm. Na terenie planowanej inwestycji nie stwierdzono gniazd gatunków gniazdujących w innych miejscach niż na drzewach. Wnioskodawca wskazał także, że na przedmiotowym terenie występują gatunki drzew i krzewów o jadalnych owocach stanowiących źródło pożywienia dla ptaków oraz jest to miejsce żerowania gatunków korzystających z innego typu pokarmu. Zatem należy uznać, że teren ten w całości stanowi siedlisko lub ostoję chronionych gatunków ptaków, dla nielicznych będąc obszarem rozrodu, wychowu młodych. Z uwagi na fakt, że oględziny wykonywano poza okresem lęgowym ptaków, wniosek uzupełniono na podstawie danych literaturowych oraz danych zawartych w Karcie Informacyjnej Przedsięwzięcia dla przedmiotowej inwestycji. Załączona do ww. pisma opinia M. M. z 9 lipca 2020 r. przedstawia analizę danych dotyczących awifauny [...]. Na jej podstawie złożono wniosek dotyczący 48 gatunków ptaków. Przy czym w rzeczywistości dla części z nich teren planowanej inwestycji stanowi potencjalną ostoję, z uwagi na historyczne już obserwacje (z lat 1988-1990). M.in. w latach 2014-2015 nie stwierdzono obecności gąsiorka i derkacza. Liczebność ptaków bytujących na przedmiotowym terenie oszacowano z uwzględnieniem publikacji pt.: Ptaki krajobrazu rolniczego w Polsce. Przegląd zagadnień z uwzględnieniem specyfiki Lubelszczyzny (Biaduń w., Piotrowska M., Rzepkowski R., Zieliński M., Jobda M., Jujka- Radziewicz M. Stasiak K., Krogulec J., Ebertowska B., Choroś, 2016. OTOP, Marki). Dla przedmiotowego terenu przyjęto najwyższy podany współczynnik zagęszczenia ptaków, podawany dla parków wiejskich - dla zadrzewień pasowych 92 pary/10 ha, dla zadrzewień powierzchniowych pow.139 ha. Z czego wynika, że na drzewach i krzewach kolidujących z realizacją budowy suchego zbiornika retencyjnego na potoku [...] w [...], maksymalna liczba par lęgowych wynosi

11-18. Uwzględniając gatunki ptaków związane z siedliskami bezpośrednio sąsiadującymi z ww. zadrzewieniami pól, dla których wskaźnik ten wynosi 10 par/10 ha, należy dodać kolejne 6-7 par. Co łącznie daje maksymalnie 25 par lęgowych ptaków. Z uwagi na termin - poza okresem lęgowym, nie było możliwe wskazanie liczby osobników, których dotyczy wniosek z podziałem na poszczególne gatunki. Doprecyzowana została lokalizacja siedlisk gatunków wymienionych w sentencji decyzji Organu I instancji, które ulegną zniszczeniu w wyniku realizacji inwestycji. Z uwagi na wynikające z treści ww. uzupełnienia błędne zinterpretowanie przez Wnioskodawcę zagadnienia rozwiązań alternatywnych (tj. błędne utożsamianie ich z wariantami realizacji przedsięwzięcia analizowanymi w procedurze oceny oddziaływania na środowisko wynikającej z ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2021 r. poz. 2373, z późn. zm.), RDOŚ w [...], w celu dokładnego wyjaśnienia sprawy, skierował do Wnioskodawcy pismo z dnia 27 listopada 2020 r., znak: [...], z prośbą o przeanalizowanie czy istnieją rozwiązania alternatywne pozwalające na unikniecie lub ograniczenie powierzchni niszczonych siedlisk gatunków chronionych, przy realizacji inwestycji. Pismem z dnia 4 grudnia

2020 r., znak: PRUiM/WM/108/XII/2020, Wnioskodawca wskazał, iż "nie ma możliwości realizacji inwestycji, bez naruszenia siedlisk gatunków chronionych i dodatkowego zmniejszenia wycinki drzew i krzewów".

Następnie do RDOŚ w [...] wpłynęły pisma Prezydenta Miasta [...] z dnia 20, 25 i 26 listopada 2020 r., znak: [...], w tym dokumentacja przedstawiająca plan zagospodarowania terenu po zakończeniu budowy zbiornika. Wynika z niej, że po zakończeniu prac dno suchego zbiornika, w tym częściowo intensywnie użytkowane dotychczas użytki rolne, będą stanowić teren zielony, czynny z punktu widzenia przyrodniczego, na którym przewidziano nasadzenia drzew i krzewów.

Organ , zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. poinformował strony o zakończeniu postępowania dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z całym zebranym materiałem dowodowym, a także złożenia ewentualnych uwag i żądań, w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia. Do RDOŚ w [...] wpłynęły uwagi i żądania dopuszczonych do udziału w postępowaniu na prawach strony organizacji społecznych: Stowarzyszenia "Z.", Fundacji [...] z siedzibą w W., P. w K., Koło Miejskie w [...].

Dodatkowo postanowieniem z dnia 4 lutego 2021 r., znak: [...], RDOŚ w [...] dopuścił G., do udziału na prawach strony w postępowaniu .

W związku z powyższym, ponownie zawiadomiono strony o zakończeniu postępowania dowodowego w sprawie .

Do RDOŚ w [...] wpłynęły ponownie uwagi i żądania dopuszczonych do udziału w postępowaniu na prawach strony organizacji społecznych:Stowarzyszenia "Z.", Fundacji [...], K. S., działającej w imieniu P. w K., M. S., Prezesa Zarządu G. .

Pismem z dnia 17 lutego 2021 r. Prokuratura Rejonowa [...] w [...] w trybie art. 183 § 1 k.p.a. zgłosiła swój udział w przedmiotowym postępowaniu (sygn. akt: PR Pa 31.2021).

Decyzją z dnia 11 marca 2021 r., znak: [...], RDOŚ w [...] zezwolił wnioskodawcy na niszczenie siedlisk lub ostoi, będących obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, niszczenie, usuwanie lub uszkadzanie gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień, umyślnego płoszenia lub niepokojenia w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych, lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących, na terenie realizacji inwestycji pn.: "[...] ", w odniesieniu do wskazanych w decyzji gatunków ptaków.

W decyzji określono także warunki realizacji zakazanych czynności oraz określono czas ich wykonania od 16 października 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. Ww. decyzją umorzono postępowanie w sprawie zezwolenia Miastu [...] na odstępstwa od zakazów niszczenia siedlisk lub ostoi, będących ich obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień, umyślnego płoszenia lub niepokojenia w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych, lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących, w odniesieniu do gołębia skalnego f. miejska.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyło Stowarzyszenie "Z." (pismo z dnia 31 marca 2021 r.), W. (pismo z dnia 31 marca 2021 r., znak: [...]) oraz P. w K., Koło Miejskie w [...] (pismo z dnia 8 kwietnia 2021 r.).

Odwołania, wraz z aktami sprawy zostały przekazane do Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska.

Pismem z 5 sierpnia 2021 r., GDOŚ zwrócił się w trybie art. 50 § 1 oraz art. 136 k.p.a. do Wnioskodawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie realizowanej inwestycji uznając, że zastosowane przez RDOŚ w [...] przesłanki indywidualne nie znajdują oparcia w materiale dowodowym dołączonym do akt. Z treści wniosku z dnia 6 października 2020 r. oraz jego uzupełnień z dnia 12 listopada 2020 r., oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. a także z analizy załączonej "Ekspertyzy dotyczącej możliwych do przeprowadzenia działań hydrotechnicznych, mających na celu ochronę przed powodzią terenów położonych na obszarach granicznych Gminy [...] i Miasta [...] oraz w dalszym biegu rzeki [...] na terenie Miasta [...] " z 2012 r. nie wynika w jaki sposób budowa suchego zbiornika na rzece [...] miałaby wpłynąć na zdrowie i bezpieczeństwo mieszkańców [...]. GDOŚ poinformował również, że rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej powinno znaleźć swoje oparcie w aktach sprawy i odnosić się do stanu faktycznego w dniu rozpatrywania sprawy. Jednocześnie, argumentem do zastosowania danej przesłanki indywidualnej nie może być tylko stwierdzenie jej wystąpienia w treści wniosku o wydanie zezwolenia na odstępstwa od zakazów obowiązujących w stosunku do chronionych gatunków zwierząt.

Pismem z dnia 30 sierpnia 2021 r., Wnioskodawca złożył dodatkowe wyjaśnienia w powyższym zakresie. Do pisma dołączono pisma wskazujące na kilkukrotne zalanie szpitala miejskiego i Teatru Miejskiego w [...], uchwałę nr [...] Rady miasta [...] z dnia 15 lipca 2021 r. w sprawie oceny stanu zabezpieczenia przeciwpowodziowego miasta [...] wraz z załącznikiem - informacja o stanie zabezpieczenia przeciwpowodziowego miasta [...] w 2020 r. oraz historię zdarzeń powodziowych wynikających z wylewania potoku [...].

Zawiadomieniem z dnia 3 września 2021 r., GDOŚ poinformował strony postępowania o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym znajdującym się w dyspozycji Organu odwoławczego oraz o możliwości składania dodatkowych wyjaśnień.

Wyjaśnienia złożyli, P. w K. Koło Miejskie w [...], Stowarzyszenie "Z.".

Stowarzyszenie M. wniosło o dopuszczenie jej na prawach strony do niniejszego postępowania. Postanowieniem z dnia 29 listopada 2021 r., znak: DOA-WSzOP.6401.5.2021.EB, GDOŚ dopuścił ww. organizację do przedmiotowego postępowania.

Przy piśmie z 23 listopada 2021 r., RDOŚ w [...] przekazał wniosek M. K. (z dnia 22 listopada 2021 r.), o zmianę decyzji RDOŚ w [...] z dnia 11 marca 2021 r., w zakresie terminu jej obowiązywania, tj. o przedłużenie terminu obowiązywania zezwolenia do dnia 28 lutego 2022 r.

Pismem z 30 grudnia 2021 r. Stowarzyszenie [...], zwróciło się do GDOŚ, o dopuszczenie ww. stowarzyszenia do udziału na prawach strony w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym. Z uwagi na fakt, iż wniosek nie spełniał kumulatywnie przesłanek określonych w art. 31 § 1 k.p.a., GDOŚ odmówił dopuszczenia do udziału na prawach strony w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym Stowarzyszenia [...].

Stowarzyszenie "Z." w piśmie z dnia 10 stycznia 2022 r. wskazało, iż na przedmiotowym terenie występują gatunki ptaków nie wskazane w spornym wniosku oraz załączono inwentaryzacje przyrodnicze potwierdzające ten fakt. Ponadto Stowarzyszenie wskazuje, iż dotychczasowe podtopienia [...] związane były z niewydolnością kanalizacji deszczowej.

Rozpoznając sprawę organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz., 483, z późn. zm.) organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Tym samym, w przypadku postępowania w zakresie wydania zezwolenia na odstępstwo od zakazów obowiązujących w stosunku do chronionych gatunków roślin, zwierząt i grzybów postępowanie administracyjne obejmuje tylko te zagadnienia, które dotyczą ochrony gatunkowej.

Postępowanie w sprawie wydania zezwolenia z zakresu ochrony gatunkowej wszczyna się na wniosek, którego treścią organ prowadzący takie postępowanie jest związany. Elementy obowiązkowe wniosku zostały określone w art. 56 ust. 6 uop. Podmiot składający wniosek zobowiązany jest m. in. wskazać czynności zakazane, których wniosek dotyczy, gatunki chronione czy ich liczebność (jeśli jest to możliwe do określenia). Wykroczenie poza treść wniosku skutkowałoby złamaniem obowiązującego prawa. Tym samym RDOŚ w [...] nie ma obowiązku przeprowadzania dowodów i podważać liczebności gatunków ptaków wskazanych we wniosku, co przedstawiono w zarzucie Skarżących - tym samym jest on bezpodstawny. RDOŚ w [...] rozpatrując sprawę oceniał wpływ wykonania zakazanych czynności na populacje poszczególnych gatunków ptaków mając na uwadze liczby wskazane we wniosku. Gdyby realizacja przedsięwzięcia negatywnie wpłynęła na populacje tych gatunków, RDOŚ w [...] miałby możliwość zmniejszenia tej liczby. Jednak sytuacja taka nie nastąpiła w niniejszym przypadku.

Natomiast zarzut Skarżących jakoby RDOŚ w [...] wykroczył poza treść zgłoszonego przez wnioskodawcę żądania i wydał zezwolenie na odstępstwa w stosunku do 47 gatunków chronionych, podczas gdy wniosek dotyczył 45 gatunków, z czego nieobjęte wnioskiem były następujące gatunki: dzięcioł duży, gąsiorek, łozówka nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy. Gatunki te zostały wymienione w punkcie 2 wniosku M. K., działającego w imieniu Prezydenta Miasta [...] z dnia 6 października 2020 r. Dzięcioł duży Dendrocopos major w podpunkcie 4 wraz z derkaczem, gąsiorek Lanius collurio w podpunkcie 6 wraz z gajówką, łozówka Acrocephalus palustris w podpunkcie 17 wraz z kwiczołem. Niekonsekwencja w użyciu enumeracji wniosku nie zmienia faktu, że wniosek obejmował ww. gatunki.

Dodatkowo, zgodnie z art. 56 ust. 7 pkt 3 uop zezwolenie z zakresu ochrony gatunkowej zawiera "liczbę lub ilość osobników, których dotyczy zezwolenie, o ile jest to możliwe do ustalenia". Z powyższego zapisu jednoznacznie wynika, iż ustawodawca przewidział sytuację, w której określenie liczby konkretnych gatunków nie będzie możliwe i uznał ją za dopuszczalną. Wobec powyższego zarzuty Skarżących w tym zakresie są nieuzasadnione.

Zgodnie z pismem Wnioskodawcy z 12 listopada 2020 r., zezwolenie na odstępstwa dotyczy 25 par lęgowych ptaków, a z uwagi na termin - poza okresem lęgowym nie było możliwe wyszczególnienie liczby konkretnych gatunków. Niemniej jednak, należy zauważyć, że liczba osobników wskazana w decyzji jest liczbą maksymalną, a w sytuacji, kiedy wnioskowane czynności dotyczyć będą większej liczby osobników, niż jest to wskazane w zezwoleniu, konieczne będzie wystąpienie z nowym wnioskiem o uzyskanie odstępstwa na czynności zakazanych obowiązujących w stosunku do tych gatunków.

GDOŚ wskazał, że nie zgadza się też z zarzutem odwołujących, że w wydanej przez RDOŚ w [...] decyzji z dnia 11 marca 2021 r., znak: [...], naruszono przepisy prawa materialnego, to jest art. 52 ust. 1 pkt 7, 8 i 13 uop, poprzez wydanie zezwolenia na odstępstwo od powyższych zakazów pomimo braku wzięcia pod uwagę występowania na terenie inwestycji innych niż określonych w decyzji gatunków oraz przyjmując, że wnioskowane odstępstwa nie będą szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji gatunków. W niniejszej sprawie przedmiotem postępowania jest wydanie zgody na niszczenie siedlisk lub ostoi, będących obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, niszczenie, usuwanie lub uszkadzanie gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień, umyślne płoszenie lub niepokojenie w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych, lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących, zlokalizowanych na terenie realizacji inwestycji, w odniesieniu do objętych decyzją organu I instancji gatunków ptaków. W momencie, kiedy działania podejmowane przez Wnioskodawcę w stosunku do chronionych gatunków ptaków wykraczać będą poza zakres przedmiotowego zezwolenia, zastosowanie mieć będzie art. 131 pkt 14 uop, który mówi o tym, że każdy kto bez zezwolenia lub wbrew jego warunkom narusza zakazy obowiązuje w stosunku do chronionych gatunków zwierząt objętych ochroną gatunkową podlega karze aresztu albo grzywny. Powyższy przepis będzie miał też zastosowanie w momencie, gdy realizacja przedsięwzięcia naruszy zakazy obowiązujące w stosunku do gatunków chronionych roślin, zwierząt lub grzybów innych niż wymienione we wniosku i niniejszej decyzji. Należy zaznaczyć, że zezwolenie z zakresu ochrony gatunkowej dotyczy możliwości wykonania wskazanych we wniosku czynności zakazanych wyłącznie w stosunku do określonych we wniosku gatunków.

Zgodnie z art. 56 ust. 4 uop regionalny dyrektor ochrony środowiska lub GDOŚ może wydać zezwolenie na odstępstwo od zakazów obowiązujących w stosunku do chronionych gatunków roślin, zwierząt lub grzybów w przypadku łącznego spełnienia 3 przesłanek: dwóch ogólnych i jednej indywidualnej. Niespełnienie choćby jednej z nich uniemożliwia wydanie takiego zezwolenia. Do przesłanek ogólnych zalicza się brak rozwiązania alternatywnego dla wnioskowanych czynności oraz brak zagrożenia dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków. Przesłanki indywidualne wymienione są w art. 56 ust. 4 pkt. 1-7 uop.

Przedmiotowy wniosek/decyzja dotyczą wydania zezwolenia na odstępstwa od zakazów: niszczenia siedlisk lub ostoi, będących obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień, umyślnego płoszenia lub niepokojenia w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych, lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących, na terenie realizacji inwestycji pn.: "[...]", w odniesieniu do 47 gatunków ptaków.

Z art. 56 ust. 4 pkt 6 uop wynika, iż w przypadku gatunków objętych ochroną ścisłą, gatunków ptaków oraz gatunków wymienionych w załączniku IV dyrektywy Rady 92/43/EWG z dnia 21 maja 1992 r. w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory - wydanie zezwolenia wynikać musi z koniecznych wymogów nadrzędnego interesu publicznego, w tym wymogów o charakterze społecznym lub gospodarczym lub wymogów związanych z korzystnymi skutkami o podstawowym znaczeniu dla środowiska. Natomiast art. 56 ust. 4a uop wskazuje, iż warunek wydania zezwolenia, o którym mowa w art. 56 ust. 4 pkt 6 uop, w przypadku gatunków ptaków dotyczy jedynie wydania zezwolenia na niszczenie siedlisk lub ostoi, będących ich obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania.

Wydanie zezwolenia na odstępstwo od zakazu niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień możliwe jest w przypadku spełnienia dwóch przesłanek ogólnych oraz jednej z przesłanek indywidualnych wymienionych w art. 56 ust. 4 pkt. 1-5 uop (co wynika z treści art. 56 ust. 4 uop).

Natomiast zezwolenie na umyślne płoszenie lub niepokojenie w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących, zgodnie z art. 56 pkt 4c uop może być wydane w przypadku braku rozwiązań alternatywnych, jeżeli czynności te nie są szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków zwierząt. Wobec powyższego do wydania zezwolenia na czynności podlegające zakazom w stosunku do gatunków ptaków, określone w art. 52 ust. 1 pkt 13 nie jest konieczne spełnienie jednej z przesłanek indywidualnych wymienionych w art. 56 ust. 4 pkt. 1-5 uop.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy organ wyjaśnił, iż wnioskowane zezwolenie może być wydane wyłącznie w przypadku spełnienia łącznie dwóch przesłanek ogólnych (brak rozwiązania alternatywnego dla wnioskowanych czynności oraz brak zagrożenia dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków), przesłanki indywidualnej wymienionej w art. 56 ust. 4 pkt. 6 uop (konieczność wydania zezwolenia wynikać musi z koniecznych wymogów nadrzędnego interesu publicznego) oraz jednej z przesłanek wymienionych w art. 56 ust. 4 pkt. 1-5 uop.

Na podstawie załącznika nr 1 i 2 do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 grudnia 2016 r. w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt (Dz. U. z 2016 r. poz. 2183, z póżn. zm.) bogatka, cierniówka, czajka, derkacz, dzięcioł duży, dzwoniec, gajówka, gąsiorek, kawka, kląskawka, kopciuszek, kos, kowalik, krogulec, kukułka, kulczyk, kwiczoł, łozówka, makolągwa, modraszka, muchołówka szara, muchołówka żałobna, pełzacz ogrodowy, piecuszek, piegża, pierwiosnek, pliszka siwa, pliszka żółta, potrzeszcz, pójdźka, przepiórka, pustułka, rudzik, sierpówka, sikora uboga, skowronek, słowik rdzawy, sójka, śpiewak, szczygieł, szpak, trznadel, wilga, zaganiacz podlegają ścisłej ochronie gatunkowej, natomiast sroka podlegają częściowej ochronie gatunkowej.

W stosunku do ww. gatunków ptaków obowiązują zakazy określone w § 6 ust. 1 pkt 7 i 8 oraz ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia tj. niszczenia siedlisk lub ostoi, będących obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień, umyślnego płoszenia lub niepokojenia w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych, lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących.

Wyjątkiem jest gołąb skalny f. miejska, który objęty jest ochroną częściową. W przypadku tego gatunku, zgodnie z § 6 ust. 5 ww. rozporządzenia zakazy określne w jego § 6 ust. 1 pkt 7, 8 i ust. 3, dotyczą wyłącznie miejsc gniazdowania w trakcie obecności piskląt w gnieździe. Gatunek ten nie gniazduje na przedmiotowym terenie, jego miejsca lęgowe stanowi zabudowa miejska. Nie zachodzi zatem możliwość, aby wnioskowane czynności mogły dotyczyć gniazd gołębia skalnego f. miejskiej w trakcie obecności piskląt w gnieździe. Wobec powyższego Organ I instancji słusznie uznał, iż postępowanie w tym zakresie należy uznać za bezprzedmiotowe i wydał decyzję o umorzeniu postępowania w tej części.

Wskazano, że w celu weryfikacji, czy w przedmiotowej sprawie zachodzi przesłanka dotycząca braku zagrożenia dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków ptaków wskazanych w przedmiotowym wniosku, dokonano analizy ich aktualnego statusu zagrożenia i stanu populacji poszczególnych gatunków.

Z powyższej analizy wynika, iż większość gatunków ptaków wymienionych powyżej stanowi gatunki najmniejszej troski. Dodatkowo, również populacja przeważającej część ww. ptaków nie charakteryzuje się tendencją spadkową. Za najbardziej zagrożone gatunki można byłoby uznać czajkę, derkacza, muchołówkę żałobną oraz przepiórkę. Należy jednak wyjaśnić, iż zgodnie z informacjami zawartymi w CLLP, gatunki te nie spełniają kryteriów związanych z ograniczonym rozmieszczeniem lub niewielką liczebnością.

Odnosząc się do wpływu wydania wnioskowanych zezwoleń na populację ww. gatunków podkreślono, iż ww. zezwolenia dotyczą niszczenia siedlisk lub ostoi, będących obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień, umyślnego płoszenia lub niepokojenia w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych, lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących. Zatem ww. gatunki nie zostaną zabite, a jedynie zostaną zmuszone do zmiany miejsc bytowania. Ponadto nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż w zaskarżonej decyzji zobowiązano Wnioskodawcę do montażu 25 budek lęgowych, w trzech różnych rozmiarach. Przyjmuje się, że okres lęgowy ptaków w naszej strefie klimatycznej trwa od 1 marca do 15 października. Wnioskodawca wskazał, że prace związane z wycinką drzew i krzewów będą prowadzone poza ww. okresem, tj. do 28 lutego 2022 r. Termin obowiązywania zezwolenia wyznaczono zatem biorąc pod uwagę wskazanie terminu realnego i adekwatnego do możliwości realizacji wskazanych działań, jednocześnie poza okresem lęgowym ptaków oraz w czasie, w którym ich aktywność na przedmiotowym terenie jest najmniejsza. Ponadto prace będą wykonywane pod nadzorem ornitologa, a po wykonaniu prac przez teren objęty przedsięwzięciem nadal będzie przepływał ciek, będzie to teren z zagospodarowaną zielenią, który stanowić będzie atrakcyjne siedlisko dla ptaków objętych wnioskiem. Mając na uwadze wszystkie powyższe fakty oraz to, że w sąsiedztwie planowanej inwestycji znajdują się dogodne dla ptaków siedliska tego samego rodzaju, dopuszczone niniejszą decyzją czynności związane z niszczeniem siedlisk lub ostoi, będących obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, niszczeniem, usuwaniem lub uszkadzaniem gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień, umyślnym płoszeniem lub niepokojeniem w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych, lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących, zdaniem organu nie wpłynie na dostępność miejsc rozrodu, wychowu młodych i żerowania lokalnej populacji przedmiotowych gatunków ptaków. Dlatego w ocenie Organu II instancji nie istnieje zagrożenie dla bezpieczeństwa populacji ww. gatunków w związku z wykonaniem wnioskowanych czynności i w tym zakresie podziela on stanowisko RDOŚ w [...] wyrażone w zaskarżonej decyzji. Mając na uwadze powyższe, w ocenie GDOŚ ww. zarzuty Skarżących są niezasadne.

Odnosząc się do przesłanki mówiącej o braku rozwiązań alternatywnych organ podkreślił, że w niniejszym postępowaniu nie jest możliwe zastosowanie rozwiązań alternatywnych w stosunku do wnioskowanych czynności. Nie jest możliwe rozpoczęcie i przeprowadzenie budowy suchego zbiornika retencyjnego, bez niszczenia siedlisk lub ostoi, będących obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień, umyślnego płoszenia lub niepokojenia w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych, lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących lub wychowu młodych. Na obszarze inwestycji będą trwały prace ziemne, które przyczynią się do czasowego zniszczenia siedlisk ww. gatunków. Nie ma zatem możliwości wykonania założonych prac bez zniszczenia ww. siedlisk. Natomiast czynność wskazane w przedmiotowym wniosku, w odniesieniu do objętych nim gatunków ptaków mają na celu ich ochronę na etapie realizacji inwestycji. Alternatywą dla tych czynności byłoby pozostawienie okazów ww. gatunków na terenie objętym przedsięwzięciem, co prawdopodobnie wiązałoby się z ich zabiciem. Dlatego w ocenie Organu odwoławczego, RDOŚ w [...] prawidłowo ocenił, że w niniejszym przypadku nie ma rozwiązań alternatywnych dla wnioskowanych czynności.

Wobec powyższego ustalono także, czy w przedmiotowym postępowaniu została spełniona przesłanka indywidualna określona w art. 56 ust. 4 pkt 6 uop, tj. czy wydanie przedmiotowego zezwolenia wynika z wymogów nadrzędnego interesu publicznego, w tym wymogów o charakterze społecznym lub gospodarczym lub wymogów związanych z korzystnymi skutkami o podstawowym znaczeniu dla środowiska i uznano, że bezpieczeństwo obywateli i ochrona przed powodzią wpisują się w pojęcie "nadrzędnego interesu publicznego".

W ocenie Organu, wydanie spornych zezwoleń ma na celu realizację inwestycji, która bezsprzecznie służyć będzie interesowi publicznemu o znaczeniu nadrzędnym, tj. bezpieczeństwu, z uwagi na fakt, iż służyć będzie ochronie wielu osób oraz ich mienia przed skutkami powodzi. Powyższe wynika z faktu, iż planowana inwestycja dotyczy budowy zbiornika retencyjnego na potoku [...], który stanie się częścią systemu zabezpieczeń przeciwpowodziowych na terenie [...]. Przedmiotowy zbiornik retencyjny będąc jednym z elementów ww. zabezpieczeń odgrywa bardzo ważną funkcję w przeciwdziałaniu podtopieniom na terenie miasta [...]. Budowa przedmiotowego zbiornika ma również ograniczyć podtapianie działek i terenów w najbliższej okolicy. Wnioskodawca wraz z pismem z 30 sierpnia 2021 r., przekazał obszerną dokumentację potwierdzającą zaistnienie przesłanki dotyczącej "nadrzędnego interesu publicznego" w niniejszym postępowaniu. W treści ww. pisma Wnioskodawca wskazał, iż "do zalań miasta [...] przez wzbierający potok [...] dochodzi regularnie, co powoduje, że osoby i instytucje ponoszą duże straty finansowe, a w niektórych przypadkach dochodzi do zagrożenia życia i zdrowia ludzkiego. Jak wynika z Informacji z Powiatowego Centrum Zarządzania Kryzysowego dla Miasta [...], potok [...] powodował wielokrotne zalewanie miasta [...]. W szczególności należy tu zwrócić uwagę na fakt kilkukrotnego zalania szpitala miejskiego w [...]. Zarząd szpitala w piśmie z dnia 10 lutego 2021 r. opisał sytuacje, jakie mają miejsce w trakcie zalewania budynku szpitala. Dochodzi wówczas do zagrożenia życia i zdrowia pacjentów, którzy muszą być ewakuowani z zalewanych pomieszczeń. Zniszczeniu poprzez zalanie ulegają także bardzo drogie urządzenia medyczne, służące ratowaniu życia i zdrowia pacjentów. W załączeniu Wnioskodawca przedstawił pismo z 18 sierpnia 2021 r., określające straty materialne jakie poniósł Szpital. Wzbierający po burzach potok [...] zalewa także regularnie budynek Teatru Miejskiego w [...], wyrządzając w nim znaczne szkody materialne, o czym świadczy z kolei treść pisma Dyrektora Teatru z dnia 12 lutego 2021 r. W załączeniu Wnioskodawca przedstawia jeszcze pismo Spółdzielni Mieszkaniowej "[...]" z dnia 19 sierpnia 2021 r., z podaniem strat wywołanych powodziami dla budynku przy ul. [...]. Nie można w tym miejscu pomijać faktu, że oprócz budynków użyteczności publicznej zalewane są również posesje i tereny prywatne, o czym świadczy korespondencja od osób prywatnych". Powyższe twierdzenia Wnioskodawcy potwierdzają ww. załączone przez różne podmioty pisma oraz dokumentacja fotograficzna. W ocenie GDOŚ planowane przedsięwzięcie spełnia przesłankę nadrzędnego interesu publicznego, gdyż służyć będzie ochronie przed powodzią tj. bezpieczeństwu obywateli.

Jak wyjaśniono powyżej, aby możliwe było wydanie zezwolenia na odstępstwo od zakazu niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień w stosunku do gatunków wymienionych we wniosku konieczne jest spełnienie dwóch przesłanek ogólnych oraz jednej z przesłanek indywidualnych wymienionych w art. 56 ust. 4 pkt. 1-5 uop. Wobec powyższego należało przeanalizować, czy w przedmiotowym postępowaniu zachodzą powyższe przesłanki indywidualne.

W ocenie Organu w niniejszym postępowaniu bez wątpienia wydanie zezwolenia na odstępstwo od zakazu niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień w stosunku do gatunków wymienionych we wniosku służyć będzie bezpieczeństwu powszechnemu. Ponadto w ocenie GDOŚ w przedmiotowej sprawie zachodzi również przesłanka indywidualna zawarta w art. w 56 ust. 4 pkt. 2 uop zezwalająca na wydanie zezwolenia gdy wynika to z konieczności ograniczenia poważnych szkód w odniesieniu do upraw rolnych, inwentarza żywego, lasów, rybostanu, wody lub innych rodzajów mienia. Powyższe wynika z faktu, iż wydanie spornego zezwolenia, konieczne jest do realizacji inwestycji polegającej na budowie zbiornika retencyjnego będącego częścią systemu zabezpieczeń przeciwpowodziowych, który odgrywał będzie bardzo ważną funkcję w przeciwdziałaniu podtopieniom na terenie miasta [...] i okolic. Dlatego też wydanie zezwolenia służyć będzie ochronie mienia lokalnej społeczności przed poważnymi szkodami wyrządzonymi przez nawracające podtopienia.

Podsumowując powyższe ustalenia, w ocenie GDOŚ w niniejszym postępowaniu spełnione zostały wszystkie wymagane prawem przesłanki do wydania zezwolenia na odstępstwa od zakazów niszczenia siedlisk lub ostoi, będących obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień, umyślnego płoszenia lub niepokojenia w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych, lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących.

Organ wydłużył także termin na przeprowadzenie wnioskowanych prac do dnia 28 lutego 2022 r. (zgodnie z wnioskiem Strony), tak aby prace te zakończone zostały przed rozpoczęciem okresu lęgowego ptaków. Podkreślono, iż czas trwania przedmiotowego postępowania został wydłużony z uwagi na mnogość stron postępowania, tj. udział organizacji społecznych, co uniemożliwiło wykonanie wnioskowanych czynności w określonym pierwotnie terminie. Z uwagi na fakt, iż zezwolenie w dalszym ciągu obowiązywać będzie poza okresem lęgowym ptaków należy uznać, iż stan faktyczny w sprawie jest tożsamy ze stanem, który występował w dniu wydania zaskarżonej decyzji RDOŚ. Podkreślono, iż przedłużenie terminu wykonania czynności objętych wnioskiem do dnia 28 lutego 2022 r. nie zwiększy negatywnego oddziaływania na chronione gatunki ptaków będące przedmiotem niniejszej decyzji. Natomiast przepisy szczegółowe nie sprzeciwiają się zmianie terminu zezwolenia na czynności objęte zakazami. Uwzględniając słuszny interes obywatela, z przyczyn wskazanych w decyzji, Organ uwzględnił wniosek Strony o przedłużenie terminu zezwolenia na realizację działań objętych wnioskiem.

Jednocześnie odniesiono się do zarzutów odwołujących w zakresie naruszenia przepisów prawa procesowego, w tym: art. 75 § 1 zd. 1, 77 § 1 i 80 k.p.a., art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., art. 10 k.p.a. w związku z art. 8 k.p.a..

Skargę na powyższą decyzję wniosło do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie P. w K Koło Miejskie w [...]", zarzucając jej naruszenie:

1. art. 56 ust. 4 u.o.p., poprzez przyjęcie błędnej wykładni pojęcia rozwiązań alternatywnych, a w konsekwencji wydanie zezwolenia na odstępstwa od zakazów obowiązujących wobec gatunków chronionych pomimo braku ustalenia i uwzględnienia we właściwy sposób rozwiązań alternatywnych;

2. art. 56 ust. 4 pkt 6 u.o.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu zezwolenia na podstawie przesłanki indywidualnej derogacji w postaci nadrzędnego interesu publicznego, podczas gdy Wnioskodawca powoływał się na przesłankę zdrowia lub bezpieczeństwa powszechnego, a nadto poprzez błędną wykładnię przesłanki nadrzędnego interesu publicznego, a w konsekwencji udzielenie zezwolenia pomimo braku wystąpienia którejkolwiek z tych przesłanek;

3. art. 56 ust. 4 pkt 3 u.o.p. poprzez błędną wykładnię przesłanki interesu zdrowia lub bezpieczeństwa powszechnego, a w konsekwencji udzielenie zezwolenia pomimo braku wystąpienia tej przesłanki;

4. art. 56 ust. 4 pkt 2 u.o.p. poprzez błędną wykładnię przesłanki ograniczenia poważnych szkód w odniesieniu do upraw rolnych, inwentarza żywego, lasów, rybostanu, wody lub innych rodzajów mienia, a w konsekwencji udzielenie zezwolenia pomimo braku wystąpienia tej przesłanki;

5. art. 56 ust. 4 u.o.p poprzez wydanie zezwolenia na odstępstwa od zakazów obowiązujących wobec gatunków chronionych pomimo nie spełnienia przesłanek udzielenia zezwolenia polegających w szczególności na występowaniu szkodliwego wpływu wnioskowanych działań na zachowanie we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków;

6. art. 52 ust. 1 pkt 7, 8 i 13 u.o.p poprzez wydanie zezwolenia na odstępstwo od zakazu niszczenia siedlisk lub ostoi, będących obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, pomimo braku wzięcia pod uwagę występowania na terenie inwestycji innych niż określonych w decyzji gatunków, co powoduje że czynności te wywrą skutek również wobec nich.

7. art. 139 KPA, polegające na zmianie decyzji RDOS w [...] z dnia 11 marca 2021 r., znak: [...]. poprzez zmianę terminu ważności zezwolenia polegającą na jego wydłużeniu z dnia 30 października 2021 r. na dzień 28 lutego 2022 r., co stanowi zmianę na niekorzyść stron składających odwołania, podczas gdy Wnioskodawca odwołania nie złożył.

8. art. 97 § 1 pkt 4 KPA, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez brak zawieszenia postępowania, pomimo że toczy się postępowanie w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 21 czerwca 2016 r. o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia pn., "Opracowanie projektu zbiornika retencyjnego dla potoku [...]", [...], oraz pomimo stanowiska Komisji Europejskiej wyrażonego w związku z przedmiotową sprawą a wykonanie decyzji o derogacji de facto uniemożliwia wykonanie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko w razie stwierdzenia nieważności powyższej decyzji środowiskowej;

9. art. 10 k.p.a w związku z art. 8 k.p.a poprzez brak uwzględnienia przy wydawaniu Decyzji przez GDOŚ, że RDOŚ w [...] nieprawidłowo udostępnił akta sprawy, co polegało na nieudostępnieniu całości materiałów, w tym nieudostępnieniu storom postępowania załączników do pisma Stowarzyszenia Z. z dnia 5 stycznia 2021 r., co spowodowało, że strony nie miały możliwości wypowiedzieć się do całości zebranych dowodów i materiałów, składać na tej podstawie wniosków dowodowych, a także naruszyło zasadę pogłębiania zaufania do organów administracji publicznej, będącą podstawową zasadą postępowania administracyjnego.

10. art. 75 § 1 zd. 1, 77 § 1 i 80 k.p.a, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez zaniechanie zebrania w sposób wyczerpujący wszystkich dowodów i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i w konsekwencji zaniechanie dokonania oceny całokształtu materiału dowodowego czy okoliczności sprawy zostały w sposób wyczerpujący udowodnione(w tym rażąco błędną ocenę Programu małej retencji dla Województwa [...] - aktualizacja 2016 r. (Dokument ramowy) oraz Rozporządzeniu Rady Ministrów z 18 października 2016 r. w sprawie przyjęcia Planu zarządzania ryzykiem powodziowym dla obszaru dorzecza Odry - brak dostrzeżenia, że w dokumencie tym wskazano zbiornik o blisko trzykrotnie mniejszej pojemności).

11. art. 6, 7, 8, 9 KPA, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez niewyjaśnienie i nieustalenie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych, wydanie zaskarżonej Decyzji z naruszeniem zasady praworządności oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli.

12. art. 107 § 3 KPA w zw. z art. 11 KPA, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego zaskarżonej decyzji, polegającego na niewskazaniu przez Organ skąd wynikają przyjęte w rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne, braku pełnego wyjaśnienia które dowody Organ wziął pod uwagę i w jakim zakresie, a których nie uwzględnił i z jakiej przyczyny, a także poprzez brak wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do zarzutów zawartych w odwołaniu od decyzji RDOŚ w [...].

13. art. 7, 75 § 1 zd. 1, 77 § 1 oraz 80 KPA, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez niedokonanie wszechstronnej oceny materiału dowodowego w celu ustalenia, że RDOŚ w [...] dopuścił się uchybień w zakresie zbierania i rozpatrywania materiału sprawy.

Dodatkowo skarżące Stowarzyszenie zarzuciło organowi:

1. brak ustalenia stanu faktycznego sprawy poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego w celu ustalenia ustawowych przesłanek derogacji, co było obowiązkiem Organu.

2. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że w niniejszej sprawie udzielenie odstępstw wynika z interesu publicznego, zdrowia lub bezpieczeństwa powszechnego oraz ograniczenia poważnych szkód w odniesieniu do upraw rolnych, inwentarza żywego, lasów, rybostanu, wody lub innych rodzajów mienia, co nie znajduje oparcia w materiale dowodowym.

3. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na braku ustalenia i rozważenia, czy są możliwe rozwiązania alternatywne.

4. błąd w ustaleniach faktycznych polegających na przyjęciu, że wnioskowane odstępstwa nie będą szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków.

5. brak ustalenia stanu faktycznego sprawy poprzez brak prawidłowego ustalenia liczebności poszczególnych gatunków , w tym oparcie się w tym zakresie na publikacji pt.: Ptaki krajobrazu rolniczego w Polsce. Przegląd zagadnień z uwzględnieniem specyfiki Lubelszczyzny (Biaduń w., Piotrowska M., Rzepkowski R., Zieliński M., Jobda M., Jujka- Radziewicz, M. Stasiak K., Krogulec J. Ebertowska B., Choroś, 2016. OTOP, Marki), która może nie oddawać specyfiki innych niż Lubelszczyzna obszarów kraju".

W uzasadnieniu skargi wskazano argumentację mającą wyjaśniać postawione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, wskazując, że odniósł się do ww. zarzutów w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 poz.137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022r. poz. 329, dalej: "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Po rozpoznaniu sprawy, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, czy też przepisów prawa procesowego, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia, czy te stwierdzenia nieważności.

Przedmiotem kontroli sądu jest decyzja GDOŚ wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylająca w części i w tym zakresie orzekająca co do istoty decyzję organu I instancji oraz utrzymująca w mocy tą decyzję w pozostałej części. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły zaś art. 56 ust. 2, art. 52 ust. 1 pkt. 7,8 i 13 ustawy z 16 kwietnia 2014r. o ochronie przyrody normujące kwestie dotyczące zezwolenia na odstępstwo od zakazów zgodnie z art. 56 ust. 2 ustawy.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie GDOŚ wyjaśnił, iż w sprawie spełnione zostały przesłanki uzasadniające wydanie zezwolenia na odstępstwa od zakazów w stosunku do wymienionych w decyzji gatunków ptaków w związku z prowadzoną inwestycją pn.: "[...]". W szczególności, GDOŚ nie naruszył wskazanych w skardze przepisów tj. art. art. 56 ust. 4 pkt 2,3,4,6 i art. 52 ust. 1 pkt 7,8,13 u.o.p. jak również wskazanych w skardze przepisów k.p.a (w tym: art. 6,7,8,9, 10, 75 § 1,i 77 § 1, 80 i 107§ 3 k.p.a.).

Zgodnie z art. 56 ust. 2 u.o.p. Regionalny dyrektor ochrony środowiska na obszarze swojego działania i na obszarach morskich może zezwolić w stosunku do gatunków:

1)objętych ochroną częściową - na czynności podlegające zakazom określonym w art. 51 ust. 1 i 1a oraz art. 52 ust. 1 i 1a;

2)objętych ochroną ścisłą - na czynności podlegające zakazom określonym w art. 51 ust. 1 pkt 1-8, 10 i 11 i ust. 1a pkt 1-3 i 5 oraz art. 52 ust. 1 pkt 2, 4-10 i 12-15 i ust. 1a pkt 2-6.

Z kolei stosownie do art. 52 ust. 1 pkt 7, 8 i 13 w stosunku do dziko występujących zwierząt gatunków objętych ochroną gatunkową mogą być wprowadzone zakazy: niszczenia siedlisk lub ostoi, będących ich obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania (7);niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, legowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień (8); umyślnego płoszenia lub niepokojenia w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących (13).

Art. 56 ust. 3 nie obowiązuje od 1 października 2012r., tym samym przepis ten nie miał zastosowania w sprawie.

W myśl zaś art. 56 ust. 4 u.o.p., zezwolenia, o których mowa m.in. ust. 2 z zastrzeżeniem ust. 4c, 4d i 5, mogą być wydane w przypadku braku rozwiązań alternatywnych, jeżeli nie są szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków roślin, zwierząt lub grzybów oraz:

1)leżą w interesie ochrony dziko występujących gatunków roślin, zwierząt, grzybów lub ochrony siedlisk przyrodniczych lub

2)wynikają z konieczności ograniczenia poważnych szkód w odniesieniu do upraw rolnych, inwentarza żywego, lasów, rybostanu, wody lub innych rodzajów mienia, lub

3)leżą w interesie zdrowia lub bezpieczeństwa powszechnego, lub

4)są niezbędne w realizacji badań naukowych, działań edukacyjnych lub celów związanych z odbudową populacji, reintrodukcją gatunków roślin, zwierząt lub grzybów, albo do celów działań reprodukcyjnych, w tym do sztucznego rozmnażania roślin, lub

5)umożliwiają, w ściśle kontrolowanych warunkach, selektywnie i w ograniczonym stopniu, zbiór, pozyskiwanie lub przetrzymywanie okazów roślin lub grzybów oraz chwytanie, pozyskiwanie lub przetrzymywanie okazów zwierząt gatunków objętych ochroną w liczbie określonej przez wydającego zezwolenie, lub

6)w przypadku gatunków objętych ochroną ścisłą, gatunków ptaków oraz gatunków wymienionych w załączniku IV dyrektywy Rady 92/43/EWG z dnia 21 maja 1992 r. w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory - wynikają z koniecznych wymogów nadrzędnego interesu publicznego, w tym wymogów o charakterze społecznym lub gospodarczym lub wymogów związanych z korzystnymi skutkami o podstawowym znaczeniu dla środowiska, lub

7) w przypadku gatunków innych niż wymienione w pkt 6 - wynikają ze słusznego interesu strony lub koniecznych wymogów nadrzędnego interesu publicznego, w tym wymogów o charakterze społecznym lub gospodarczym lub wymogów związanych z korzystnymi skutkami o podstawowym znaczeniu dla środowiska.

Stosownie zaś do art. 56 ust. 4a -u.o.p warunek wydania zezwolenia, o którym mowa w ust. 4 pkt 6, w przypadku gatunków ptaków dotyczy jedynie wydania zezwolenia na niszczenie siedlisk lub ostoi, będących ich obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania.

Zgodnie zaś do art. 56 ust. 4b u.o.p warunek wydania zezwolenia, o którym mowa w ust. 4 pkt 2, w przypadku gatunków ptaków dotyczy szkód w odniesieniu do zbóż, inwentarza żywego, lasów, rybostanu lub wody.

Z kolei ust. 4c. stanowi, że zezwolenia na czynności podlegające zakazom w stosunku do gatunków ptaków, określonym w art. 52 ust. 1 pkt 13, mogą być wydane w przypadku braku rozwiązań alternatywnych, jeżeli czynności te nie są szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków zwierząt.

W świetle powyższego przepisu należy wskazać, że właściwy organ może wydać zezwolenie na odstępstwo od w/w zakazów w przypadku braku rozwiązań alternatywnych, jeżeli nie są szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony populacji chronionych oraz po spełnieniu przesłanek określonych w pkt 6 lub 7 (art. 56 ust. 4). Przy czy w przypadku zezwolenia o którym mowa w pkt 6 - warunek jego spełnienia dotyczy tylko zezwolenia określonego w art. 52 ust. 1 pkt 7 uop.

W sprawie nie ulega wątpliwości i nie jest kwestionowane, że na podstawie załącznika nr 1 i 2 do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 grudnia 2016 r. w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt (Dz. U. z 2016 r. poz. 2183, z póżn. zm.) bogatka, cierniówka, czajka, derkacz, dzięcioł duży, dzwoniec, gajówka, gąsiorek, kawka, kląskawka, kopciuszek, kos, kowalik, krogulec, kukułka, kulczyk, kwiczoł, łozówka, makolągwa, modraszka, muchołówka szara, muchołówka żałobna, pełzacz ogrodowy, piecuszek, piegża, pierwiosnek, pliszka siwa, pliszka żółta, potrzeszcz, pójdźka, przepiórka, pustułka, rudzik, sierpówka, sikora uboga, skowronek, słowik rdzawy, sójka, śpiewak, szczygieł, szpak, trznadel, wilga, zaganiacz podlegają ścisłej ochronie gatunkowej, natomiast sroka podlegają częściowej ochronie gatunkowej.

W stosunku do ww. gatunków ptaków obowiązują zakazy określone w § 6 ust. 1 pkt 7 i 8 oraz ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia tj. niszczenia siedlisk lub ostoi, będących obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień, umyślnego płoszenia lub niepokojenia w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych, lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących.

Wyjątkiem jest gołąb skalny f. miejska, który objęty jest ochroną częściową. W przypadku tego gatunku, zgodnie z § 6 ust. 5 ww. rozporządzenia zakazy określne w jego § 6 ust. 1 pkt 7, 8 i ust. 3, dotyczą wyłącznie miejsc gniazdowania w trakcie obecności piskląt w gnieździe. Gatunek ten nie gniazduje na przedmiotowym terenie, jego miejsca lęgowe stanowi zabudowa miejska. Nie zachodzi zatem możliwość, aby wnioskowane czynności mogły dotyczyć gniazd gołębia skalnego f. miejskiej w trakcie obecności piskląt w gnieździe. Wobec powyższego w ocenie Sądu w tej konkretnej sprawie właściwie orzeczono, iż postępowanie w tym zakresie należy uznać za bezprzedmiotowe i wydano decyzję o umorzeniu postępowania w tej części.

W tym miejscu przypomnieć należy, iż decyzja dotyczy wydania zezwolenia na odstępstwa od zakazów: niszczenia siedlisk lub ostoi, będących obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień, umyślnego płoszenia lub niepokojenia w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych, lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących, na terenie realizacji inwestycji pn.: "[...]", w odniesieniu do 47 gatunków ptaków.

Z zatem z art. 56 ust. 4 pkt 6 uop w przypadku gatunków objętych ochroną ścisłą, gatunków ptaków oraz gatunków wymienionych w załączniku IV dyrektywy Rady 92/43/EWG z dnia 21 maja 1992 r. w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory - wydanie zezwolenia wynikać musi z koniecznych wymogów nadrzędnego interesu publicznego, w tym wymogów o charakterze społecznym lub gospodarczym lub wymogów związanych z korzystnymi skutkami o podstawowym znaczeniu dla środowiska. Natomiast art. 56 ust. 4a uop wskazuje, iż warunek wydania zezwolenia, o którym mowa w art. 56 ust. 4 pkt 6 uop, w przypadku gatunków ptaków dotyczy jedynie wydania zezwolenia na niszczenie siedlisk lub ostoi, będących ich obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania.

Wydanie zezwolenia na odstępstwo od zakazu niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień możliwe jest w przypadku spełnienia dwóch przesłanek ogólnych oraz jednej z przesłanek indywidualnych wymienionych w art. 56 ust. 4 pkt. 1-5 uop (co wynika z treści art. 56 ust. 4 uop).

Natomiast zezwolenie na umyślne płoszenie lub niepokojenie w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących, zgodnie z art. 56 pkt 4c uop może być wydane w przypadku braku rozwiązań alternatywnych, jeżeli czynności te nie są szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków zwierząt. Wobec powyższego do wydania zezwolenia na czynności podlegające zakazom w stosunku do gatunków ptaków, określone w art. 52 ust. 1 pkt 13 nie jest konieczne spełnienie jednej z przesłanek indywidualnych wymienionych w art. 56 ust. 4 pkt. 1-5 uop.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż kontrolowana decyzja może być wydana wyłącznie w przypadku spełnienia łącznie dwóch przesłanek ogólnych (brak rozwiązania alternatywnego dla wnioskowanych czynności oraz brak zagrożenia dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków) jak również przesłanki indywidualnej wymienionej w art. 56 ust. 4 pkt. 6 uop (konieczność wydania zezwolenia wynikać musi z koniecznych wymogów nadrzędnego interesu publicznego) oraz jednej z przesłanek wymienionych w art. 56 ust. 4 pkt. 1-5 uop.

Organy rozpoznające sprawę związane były także wnioskiem, co oznacza, że rozstrzygnięcie dotyczyć mogło jedynie gatunków zwierząt w nim wymienionych. Tym samym w sprawie nie doszło do naruszenia art. 52 ust. 1 pkt 7,8,13 uop, poprzez wydanie zezwolenia na odstępstwo od powyższych zakazów pomimo braku wzięcia pod uwagę występowania na terenie inwestycji innych niż określonych w decyzji gatunków oraz przyjmując, że wnioskowane odstępstwa nie będą szkodliwe dla nich.

W niniejszej sprawie przedmiotem postępowania było wydanie zezwolenia na niszczenie siedlisk lub ostoi, będących obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień, umyślnego płoszenia lub niepokojenia w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych, lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących, na terenie realizacji inwestycji pn. "[...]" dla określonych w decyzji gatunków ptaków.

Organy dokonały zatem oceny możliwości zastosowania odstępstw w odniesieniu do wnioskowanych gatunków i w przypadku ocenianych gatunków uznano, że wykonanie wnioskowanych czynności nie zagrozi ich populacji, co wynika wprost z uzasadnienia zaskarżonej decyzji (str. 15-19).

W niniejszej sprawie wbrew zarzutom skargi dokonano także oceny istnienia braku rozwiązań alternatywnych. Uznano bowiem prawidłowo, że w niniejszym postępowaniu nie jest możliwe zastosowanie rozwiązań alternatywnych w stosunku do wnioskowanych czynności. Zdaniem organów nie jest możliwe rozpoczęcie i przeprowadzenie budowy suchego zbiornika retencyjnego, bez niszczenia siedlisk lub ostoi, będących obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania, niszczenia, usuwania lub uszkadzania gniazd, mrowisk, nor, lęgowisk, żeremi, tam, tarlisk, zimowisk lub innych schronień, umyślnego płoszenia lub niepokojenia w miejscach noclegu, w okresie lęgowym w miejscach rozrodu lub wychowu młodych, lub w miejscach żerowania zgrupowań ptaków migrujących lub zimujących lub wychowu młodych. Na obszarze inwestycji będą trwały prace ziemne, które przyczynią się do czasowego zniszczenia siedlisk ww. gatunków. Nie ma zatem możliwości wykonania założonych prac bez zniszczenia ww. siedlisk. Natomiast czynność wskazane w przedmiotowym wniosku, w odniesieniu do objętych nim gatunków ptaków mają na celu ich ochronę na etapie realizacji inwestycji.

Słusznie w ocenie Sądu organ odwoławczy wskazał, że w niniejszym postępowaniu przez zwrot "rozwiązania alternatywne" należy rozumieć działania, które odnoszą się do wnioskowanych czynności (tj. czy możliwa jest realizacja przedsięwzięcia w inny sposób, aby nie dopuścić do czynności zakazanych), a nie rozważań na temat zasadności, lokalizacji oraz różnych wariantów realizacji inwestycji. Kwestie te bowiem dotyczą i są rozstrzygane w odrębnych postępowaniach administracyjnych.

Zdaniem Sądu, orzekające w sprawie ograny zasadnie przyjęły także, że w sprawie spełniona jest również przesłanka szczególna tj. przesłanka indywidualna określona w art. 56 ust. 4 pkt 6 uop, warunkująca wydanie przedmiotowego zezwolenia wykazaniem i spełnieniem wymogów nadrzędnego interesu publicznego, w tym wymogów o charakterze społecznym lub gospodarczym lub wymogów związanych z korzystnymi skutkami o podstawowym znaczeniu dla środowiska. Wyjaśnić w tym miejscu należy, iż nie każdy rodzaj interesu publicznego może spełnić warunek "nadrzędnego interesu publicznego". "W wytycznych dotyczących art. 6 ust. 4 dyrektywy siedliskowej 92/43/EWG, podjęto próbę zdefiniowania "powodów o charakterze zasadniczym wynikających z nadrzędnego interesu publicznego" jako niezbędnych dla: "działań mających na celu ochronę wartości o podstawowym znaczeniu dla życia obywateli (zdrowie, bezpieczeństwo, środowisko); fundamentalnych zasad polityki państwowej i społecznej; podejmowania działań o charakterze gospodarczym lub społecznym, spełniających określone wymogi z tytułu wykonywania usług publicznych." Aby zatem stwierdzić nadrzędny interes publiczny "musi chodzić o plan, przedsięwzięcie, których waga i znaczenie dla państwa, regionu, ogółu społeczeństwa są ponadprzeciętne, szczególnie istotne. Przesłanka nadrzędnego interesu publicznego może być zatem spełniona, jeżeli realizacja przedsięwzięcia przyczyni się do np.: ochrony zdrowia czy bezpieczeństwa, ochrony środowiska, doprowadzenia do rozwoju infrastruktury komunikacyjnej, czy ochrony przed powodzią. Oznacza to, jak słusznie wskazał organ, że bezpieczeństwo obywateli i ochrona przed powodzią wpisują się w pojęcie "nadrzędnego interesu publicznego".

Co prawda we wniosku wskazano, że wykonanie wnioskowanych czynności znajduje się w interesie zdrowia i bezpieczeństwa powszechnego, jednak zaistniała rozbieżność nie ma istotnego znaczenia, albowiem jest dopuszczalna z mocy prawa. Oznacza to, że organ wydając decyzję winny jest ocenić, właściwą przesłankę w tym przypadku była nią przede wszystkim przesłanka określona w art. 56 ust. 4 pkt. 6 uop., aczkolwiek organ odwoławczy ocenił w toku postępowania również przesłankę z art. 56 ust. 4 pkt 2 w zw. z art.56 ust. 4b (możliwość wydania zezwolenia na niszczenie siedlisk i ostoi będących obszarem rozrodu, wychowy młodych, odpoczynku, migracji i żerowania ptaków z uwagi na konieczność ograniczenia poważnych szkód w odniesieniu- w niniejszej sprawie- do innych rodzajów mienia (szkody w mieniu wywoływane przez podtopienia).

Reasumując, w świetle zasady zrównoważonego rozwoju (art. 5 Konstytucji RP), a także jednej z podstawowych zasad ochrony środowiska, tj. zasady komplementarności (art. 5 p.o.ś.), nie sposób zarzucić GDOŚ, że naruszył ustawowe wymagania warunkujące wydanie zezwolenie na odstępstwo od zakazów. Trzeba mieć przy tym na uwadze, że decyzja ta wydawana jest w warunkach uznania administracyjnego (por. np. wyrok NSA z 23 kwietnia 2020 r., II OSK 2035/19, CBOSA). Zdaniem Sądu, GDOŚ nie przekroczył granic uznania administracyjnego, a w szczególności uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami.

W ocenie Sądu w sprawie nie doszło także do naruszenia wskazanych w skardze przepisów k.p.a, w stopniu istotnym tj. uzasadniającym konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów należy wskazać co następuje:

W sprawie nie doszło do istotnego naruszenia :

1. art. 139 k.p.a, polegającego na orzeczeniu na niekorzyść strony odwołującej poprzez zmianę terminu ważności zezwolenia polegającą na jego wydłużeniu z dnia 31 grudnia 2021 r. na dzień 28 lutyego 2022 r.. Jednym z elementów kontrolowanej decyzji, jest określenie terminu jej wykonania. Termin ten co do zasady musi być określony w teki sposób aby możliwe było wykonanie decyzji. Tym samym w przypadku spraw terminowych, w których dodatkowo rozstrzyga organ odwoławczy musi on dodatkowo, ponownie uwzględnić możliwość wykonania decyzji pozytywnej. Wniesienie odwołania nie może mieć zatem negatywnego wpływu na skrócenie tego terminu. Z rozstrzygnięciem w tym zakresie winien liczyć się podmiot wnoszący odwołanie i trudno uznać aby było ono na jego niekorzyść.

2. art. 97 § 1 pkt 4) k.p.a, poprzez brak zawieszenia postępowania, pomimo, że toczy się postępowanie w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 21 czerwca 2016 r. o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia pn. "Opracowanie projektu zbiornika retencyjnego dla potoku [...] ", [...], oraz pomimo stanowiska Komisji Europejskiej wyrażonego w związku z przedmiotową sprawą. Sąd podzielił w tym zakresie stanowisko organu odwoławczego, w którym zasadnie wskazano, że powyższe rozstrzygnięcie nie stanowi zagadnienia wstępnego dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W przypadku postępowania kończącego się wydaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia oraz postępowań z zakresu ochrony gatunkowej mamy do czynienia z odrębnymi i niezależnymi od siebie postępowaniami. Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia oraz decyzja z zakresu ochrony gatunkowej wydawane są na podstawie odrębnych przepisów (tj. ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2021 r. poz. 247, z późn. zm.) oraz uop, i żadna z ww. ustaw nie przewiduje sytuacji w której rozstrzygnięcie jednego postępowania mogłoby stanowić zagadnienie wstępne dla drugiego. Mając na uwadze powyższe, w ocenie sądu zarzut naruszenia art. 97 § 1 pkt 4) k.p.a. jest bezzasadny.

3. art. 10 k.p.a w związku z art. 8 k.p.a poprzez brak uwzględnienia przy wydawaniu decyzji przez GDOŚ, że RDOŚ w [...] nieprawidłowo udostępnił akta sprawy, co polegało na nieudostępnieniu całości materiałów, w tym nieudostępnieniu storom postępowania załączników do pisma Stowarzyszenia, co spowodowało, że strony nie miały możliwości wypowiedzenia się do całości zebranych dowodów i materiałów, składać na tej podstawie wniosków dowodowych, a także naruszyło zasadę pogłębiania zaufania do organów administracji publicznej, będącą podstawową zasadą postępowania administracyjnego. Wskazać należy, że z akt sprawy wynika, że w toku postępowania strony były informowane o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, tym samym wbrew zarzutom organom nie można zarzucić, że nie umożliwiły one stronom czynnego udziału w sprawie.

4. art. 75 § 1 zd. 1, 77 § 1 i 80 k.p.a, poprzez zaniechanie zebrania w sposób wyczerpujący wszystkich dowodów i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i w konsekwencji zaniechanie dokonania oceny całokształtu materiału dowodowego, czy okoliczności sprawy zostały w sposób wyczerpujący udowodnione (w tym ocenę Programu małej retencji dla Województwa [...] - aktualizacja 2016 r. (Dokument ramowy) oraz Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 18 października 2016 r. w sprawie przyjęcia Planu zarządzania ryzykiem powodziowym dla obszaru dorzecza [...] - brak dostrzeżenia, że w dokumencie tym wskazano zbiornik o blisko trzykrotnie mniejszej pojemności). Wskazać należy, że rozstrzygnięcie organu w kwestionowanym zakresie oparte zostało o dane przedłożone przez wnioskodawcę , z których wynika wprost na jakich działkach występują ptaki, czy też mogą się potencjalnie znajdować ich siedliska w zakresie terenu objętego inwestycją. Podkreślenia wymaga także, że rolą organu w niniejszym postępowaniu nie jest ocenianie zasadności, czy też poprawności wydania przez właściwe organy decyzji zezwalających na realizację inwestycji ( w niniejszej sprawie wydana w 2017r.)

Jednocześnie w ocenie Sądu w sprawie nie doszło także do naruszenia pozostałych przepisów k.p.a wskazanych w skardze, w tym art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a., gdyż organ w sposób należyty zebrał materiał dowodowy, następnie go ocenił a odzwierciedlenie czynności organu znajduje podstawę w treści uzasadnienia, które spełnia wymogi art. 107 § 3 k.p.a.

Organ nie tylko odniósł się do zarzutów odwołania ale także dokonał ustaleń faktycznych, a następnie dokonał subsumpcji pod właściwą normę prawną.

Mając na względzie powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.