Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1745/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 44, art. 47 i art. 184
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 6, art. 7 art. 77, art. 78 i art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 178/13 w sprawie ze skargi D. Spółki z o.o. w W. na decyzję Zarządu Województwa W. z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od D. Spółki z o.o. w W. na rzecz Zarządu Województwa W. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 178/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę D. Spółki z o.o. w W. (zwanej dalej: skarżącą) na decyzję Zarządu Województwa W. (dalej: instytucja zarządzająca - IZ) z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że IZ w dniu 2 lipca 2010 r. zawarła ze skarżącą umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą "Wzrost atrakcyjności Rezydencji W. w W. poprzez budowę czterogwiazdkowego hotelu oraz domków całorocznych o podwyższonym standardzie". W wyniku kontroli na miejscu realizacji projektu IZ stwierdziła nieprawidłowości w wykorzystaniu przez skarżącą środków publicznych z funduszu europejskiego, związane z wyłonieniem wykonawców poszczególnych prac, tj. nadzoru inwestorskiego, robót budowlanych, budowy sieci i urządzeń elektroenergetycznych, sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz dostawy materiału do ogrodzenia terenu inwestycji. W wyniku przeprowadzonego postępowania IZ decyzją z dnia [...] października 2012 r. zobowiązała skarżącą do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu w wysokości 323.757,40 zł. W uzasadnieniu stwierdziła, że skarżąca nie dopełniła zasad dokumentowania wyboru wykonawcy określonych w § 12 ust. 10 i ust. 11 umowy o dofinansowanie oraz w "Wytycznych w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji Projektów przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego W. na lata 2007 – 2013".

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy w wyniku wniosku skarżącej IZ decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. uchyliła decyzję z dnia [...] października 2012 r. w części dotyczącej określenia skarżącej kwoty zwrotu i zobowiązała ją do zwrotu tych środków w wysokości 314.070,65 zł, wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu. IZ nie dała wiary twierdzeniom strony odnośnie terminu rozpoczęcia współpracy ze Spółką "I.". IZ wskazała ponadto na rozbieżności w zakresie rodzaju i wysokości sankcji za odstąpienie od umowy określone w deklaracji wekslowej oraz w umowach sporządzonych na piśmie. IZ nie uznała za zasadne przeprowadzenia dowodów na okoliczność zawarcia przez skarżącą umowy ustnej z wykonawcą.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła naruszenie art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 80 k.p.a., art. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759), zwanej dalej: p.z.p., art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25), zwanego dalej: rozporządzeniem nr 1083/2006, oraz art. 44, art. 47, art. 184 i art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240, ze zm.) zwanej dalej: u.f.p.

W odpowiedzi na skargę instytucja zarządzająca podtrzymała wyrażone w decyzji stanowisko i wniosła o oddalenie skargi.

WSA w O. oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: p.p.s.a., stwierdził, że stanowisko IZ w kwestii naruszenia przez skarżącą warunków dofinansowania i dokonana ocena ustaleń w zakresie nie respektowania zasady uczciwej konkurencji w związku z wydatkami w ramach projektu nie narusza prawa. Zdaniem Sądu, w każdej z kwestionowanych przez IZ procedur wyboru ofert doszło do naruszenia określonych w art. 44 i art. 47 u.f.p. oraz w § 12 ust. 10 umowy, zasad wydatkowania środków publicznych. W wyniku postępowania kontrolnego zostało bowiem dostatecznie wykazane, że dokonując wyboru wykonawcy dla każdego z tych zadań, skarżąca nie respektowała obowiązku ponoszenia wydatków w sposób celowy, oszczędny i z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Nie dokonując zaś wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę naruszyła zasadę uczciwej konkurencji. Dotyczy to wyłonienia wykonawcy nadzoru inwestorskiego, w zakresie czego skarżąca nie przedstawiła żadnej dokumentacji. Zasady dysponowania środkami publicznymi zostały też naruszone w związku z postępowaniem dotyczącym wyłonienia wykonawcy robót budowlanych dotyczących ośrodka wypoczynkowego. Słusznie IZ zwróciła uwagę na złożenie trzech ofert po terminie. Prawidłową jest też ocena organu, że bez wpływu na wynik sprawy z punktu widzenia przestrzegania zasad uczciwej konkurencji pozostają twierdzenia beneficjenta, co do zawarcia ustnej umowy ze Spółką "I." na sporne roboty budowlane, jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Wybór wykonawcy, jeszcze przed zawarciem umowy o dofinansowanie, bez zachowania zasady konkurencyjności, w myśl powołanych wyżej przepisów u.f.p. oraz postanowień umowy pozbawiał możliwości realizowania spornego projektu przy wykorzystaniu środków europejskich. Bez znaczenia dla oceny tej kwestii pozostają tym samym zgłoszone przez skarżącego wnioski dowodowe odnośnie zawarcia z I. Sp. z o.o. ustnej umowy w dniu 25 maja 2010r., co czyni bezpodstawnym zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 80 k.p.a. Słusznie przy tym zwrócono uwagę na niespójność wyjaśnień strony, która podała, że wybór oferty Spółki "I." nastąpił w oparciu o postanowienia umowy o dofinansowanie oraz wewnętrzną instrukcję Spółki dotyczącą udzielania zamówień, podczas gdy dokumenty te powstały po wskazanej przez stronę dacie zawarcia ustnej umowy, tj. 25 maja 2010 r. Istotne dla oceny tej kwestii są również rozbieżności odnośnie rodzaju i wysokości sankcji za odstąpienie od umowy wskazane w deklaracji wekslowej z dnia 25 maja 2012 r. oraz w pisemnych umowach. Sąd I instancji podzielił też ocenę IZ dotyczącą nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniu mającym na celu wyłonienie wykonawcy sieci i urządzeń elektroenergetycznych. Naruszenie zasad wydatkowania środków publicznych nastąpiło również w postępowaniu mającym na celu wyłonienie wykonawcy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej, w którym wybrana przez skarżącą oferta była niezgodna z przekazaną oferentom dokumentacją projektową. Również w postępowaniu na wyłonienie dostawcy materiału do ogrodzenia terenu inwestycji skarżąca zrealizowała zamówienie na podstawie ustaleń z jednym oferentem i nie przedstawiła organowi dokumentacji potwierdzającej zachowanie zasady konkurencyjności.

W ocenie Sądu I instancji, w okolicznościach sprawy dopuszczalnym było nałożenie korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 a) ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712, ze zm.), zwanej dalej: z.p.p.r., a w konsekwencji zmniejszenie w ten sposób kwoty podlegającej zwrotowi. Z akt sprawy wynika, że IZ zmniejszyła wysokość ustalonego pierwotnie Spółce w wezwaniu do zapłaty zwrotu, ze 100% do 10% lub 25 % wartości umowy objętej naruszeniem, co skutkowało blisko dziewięciokrotnym zmniejszeniem kwoty podlegającej zwrotowi przez beneficjenta - z 2.782.502,50 zł do 314.070,65zł. W sytuacji, gdy skarżąca po wezwaniu do zwrotu całego dofinansowania wyraziła zgodę na stosowanie postanowień Uchwały Zarządu Województwa W. nr 39/588/12/IV z dnia 21 sierpnia 2012 r., którą przyjęto Wytyczne w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach RPO W. na lata 2007-2013 (wprowadzonych do umowy o dofinansowanie aneksem z dnia 15 listopada 2012 r., czyli już w okresie toczącego się postępowania), jako dla niej korzystniejszych, zarzuty odnośnie nieuprawnionego przyjęcia tych postanowień za podstawę wymiaru korekty Sąd uznał za niezasadne.

Sąd I instancji za niezasadny uznał też zarzut zaniechania przez organ ustalenia skutków finansowych nieprawidłowości. W sytuacji bowiem, gdy organ prawidłowo ustalił naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych, w tym zasady konkurencyjności, co mogło spowodować szkodę w budżecie UE, niemożliwym jest ustalenie jaką cenę za wykonanie danych usług, w tym robót budowlanych zaoferowaliby przedsiębiorcy w dniu złożenia zapytania przez beneficjenta. W konkluzji Sąd stwierdził, że ujawnione nieprawidłowości przy wyborze kontrahentów, w tym Spółki I. jako wykonawcy robót budowlanych, słusznie zostały ocenione przez organ jako naruszenie zasady konkurencyjności. Środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem funduszy europejskich nie mogą być zaś zaangażowane w projekty, przy realizacji których stwierdzono nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Wobec treści tych przepisów, zasadne jest stwierdzenie organu, że do przyjęcia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość wystąpienia szkody potencjalnej. Za prawidłowe i zgodne z prawem Sąd uznał ustalenia i oceny odnoszące się do przyjętego w decyzji naruszenia art. art. 207 ust. 1 pkt 1, 2 i 9 oraz art. 44 i art. 47 u.f.p. Wbrew zarzutom skargi, w sposób wyczerpujący organ rozpatrzył cały zebrany materiał dowodowy i dokonał jego prawidłowej oceny, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji.

W skardze kasacyjnej D. Spółka z o.o. w W. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię:

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i przyjęcie, że w tej sprawie organ prawidłowo zaniechał ustalenia wystąpienia i zakresu następstw finansowych ewentualnych stwierdzonych naruszeń proceduralnych przy wyłonieniu wykonawców robót służących realizacji projektu oraz zaniechał zróżnicowania wielkości korekt finansowych w stosunku do skutków naruszenia;

- art. 207 ust. 1 u.f.p. i przyjęcie, że skarżąca jest obowiązana do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu;

-art. 44, art. 47 i art. 184 u.f.p. i przyjęcie, że skarżąca nie wydatkowała środków publicznych zgodnie z ustawą o finansach publicznych oraz zawartymi w niej zasadami i procedurami;

Zarzuciła też na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż przy wydaniu zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia prawa materialnego mającego znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 44, art. 47, art. 184 i art. 207 ust. 1 u.f.p.,

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 77, art. 78 i art. 80 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie i oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż postępowanie organu administracji dotknięte było wadami, które uniemożliwiły prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w sprawie.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa W. wniósł o jej oddalenie z powodu braku usprawiedliwionych podstaw i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku ani prawa do domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Przy skorzystaniu w skardze kasacyjnej z podstawy określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zakres oceny Sądu jest ograniczony do badania, czy wskazane przepisy prawa materialnego zostały naruszone przez ich błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie i na czym to naruszenie polegało. Natomiast w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Sąd kontroluje, czy w trakcie orzekania przed sądem pierwszej instancji nie doszło do naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie może więc samodzielnie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować. Dodać należy, iż zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a.

Skarga kasacyjna jest środkiem zaskarżenia znacząco sformalizowanym. Aby mogła odnieść skutek w postaci jej uwzględnienia niezbędne jest jej sporządzenie w sposób zgodny z regułami ją normującymi, w szczególności podstawy kasacyjne muszą być tak skonstruowane, ażeby była możliwość odniesienia się poprzez ich treść do zaskarżonego orzeczenia.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione zarzuty pozwalają na dokonanie oceny legalności zaskarżonego wyroku. Niemniej jednak nie można uznać ich za usprawiedliwione.

Zarzuty skargi kasacyjnej koncentrują się przede wszystkim na nieustaleniu następstw wskazanych naruszeń, czyli wskazaniu wielkości szkody, a także – jak podaje w uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka – na nieustaleniu charakteru i wagi nieprawidłowości.

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów wskazać należy, że z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, że nieprawidłowością jest "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". W przepisie tym mowa jest zatem o konkretnej, jak i potencjalnej szkodzie wywołanej naruszeniem przepisów wspólnotowych, w tym regulacji państwa członkowskiego (przepisów krajowych). Nieprawidłowości polegające na naruszeniu ustawy o finansach publicznych, polegające – ogólnie rzecz ujmując – na wyborze wykonawcy robót, usług, sprzedawcy materiałów związanych z dofinansowywaną ze środków unijnych inwestycją, z pominięciem normatywnych reguł: np. uczciwej konkurencji, oszczędności, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, mogą skutkować rzeczywistą konkretną szkodą, jak i też szkodą potencjalną, trudną do ustalenia co do jej wysokości. Zaistnienie stanu potencjalnej szkody związane jest często z brakiem konkretnych ofert potencjalnych oferentów, których nie złożono ze względu na naruszenie wskazanych wyżej reguł prawnych obowiązujących podczas wydatkowania środków unijnych. O potencjalnej szkodzie można mówić także w przypadkach braku dokumentacji świadczącej o zachowaniu w toku postępowania zasady konkurencyjności, złożeniu ofert po zakreślonym terminie z nieprzewidzianym w zaproszeniu podziałem zamówienia na części, bądź składaniu ofert tylko na wybrane przez oferenta elementy zamówienia, a w konsekwencji przyjęciu ofert obejmujących różne zakresy robót, w tym z niepełnym zakresem zamówienia, jak i wybór oferty niezgodnej z przekazaną oferentom dokumentacją projektową. Organy orzekające o zwrocie nie muszą zatem ustalać konkretnej wielkości szkody. W większości przypadków takie ustalenie w ogóle nie byłoby możliwe, co nie oznacza, jak wyżej to już zauważono, że w sprawach takich nie zachodzą nieprawidłowości implikujące zwrot dofinansowania. Podzielić zatem należało pogląd organu zaaprobowany przez Sąd I instancji, że naruszenie przez beneficjenta wskazanych przez organy przepisów mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych (zaistnienia potencjalnej szkody).

Za niezasadny należało uznać zarzut dotyczący nieustalenia charakteru i wagi nieprawidłowości. Wszystkie nieprawidłowości zostały oznaczone co do tożsamości i w stosunku do ich charakteru i wagi zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regulacjami (taryfikatorem) ustalono i nałożono w związku z ich popełnieniem stosowne korekty. Cztery korekty ustalono w wysokości 25%, trzy wyniosły 10 %, a w dwóch przypadkach korekta była 100 %. Nadmienić należy, że na podstawie wytycznych wprowadzonych aneksem z dnia 15 listopada 2012 r., z korzyścią dla Spółki, obniżono zsumowany wynik korekt z kwoty 2.782.502,50 do kwoty 314.070,65 zł.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 44, art. 47 i art. 184 u.f.p. wskazać należy, że w świetle zaistniałych naruszeń w zakresie niezachowania zasady uczciwej konkurencji, w szczególności: braku dokumentacji dotyczącej wyłonienia wykonawców odnośnie nadzoru inwestorskiego, jak i zakupu materiałów służących do wykonania ogrodzenia, porównywania trzech ofert dotyczących wykonania sieci wodociągowej i kanalizacji złożonych na odmienny zakres zamówienia oraz wybór oferty niezgodnej z przekazaną oferentom dokumentacją projektową, podpisania umowy na wykonanie sieci i urządzeń elektroenergetycznych bez określenia czy uzgodniona wartość kontraktu do kwota brutto czy netto, przyjęcie przy tym ofert na niepełny zakres zamówienia złożonych w walutach obcych bez określenia przelicznika z dopuszczeniem negocjacji ceny, a także, w zakresie robót budowlanych wybór wykonawcy jeszcze przed zawarciem umowy o dofinansowanie, zarazem bez zachowania zasady konkurencyjności, podział zamówienia na części, czego nie przewidywało zaproszenie do udziału w negocjacjach, jak i przyjęcie ofert obejmujących różne zakresy robót – dobitnie świadczy o tym, że wydatków nie dokonano w sposób celowy, oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów, zachowując najwyższą staranność, a przede wszystkim zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji.

W świetle powyższego działanie organu zaaprobowane przez Sąd I instancji w zakresie zarzutu naruszenia przepisów ustawy o finansach publicznych należało uznać za zgodne z przepisami prawa, zaś postawiony zarzut za nieusprawiedliwiony.

Także zarzut naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a mianowicie: art. 6, art. 7 art. 77, art. 78 i art. 80 należało uznać za niezasadny. Przekonuje do takiego twierdzenia przede wszystkim niespójność wyjaśnień strony, która podała, że wybór oferty Spółki "I." nastąpił w oparciu o postanowienia umowy o dofinansowanie oraz wewnętrzną instrukcję Spółki dotyczącą udzielania zamówień, podczas gdy dokumenty te powstały po wskazanej przez stronę dacie zawarcia ustnej umowy, tj. 25 maja 2010 r. Istotne dla oceny tej kwestii są również rozbieżności odnośnie rodzaju i wysokości sankcji za odstąpienie od umowy wskazane w deklaracji wekslowej z dnia 25 maja 2012 r. oraz w pisemnych umowach.

Zasadnie organ w zaskarżonej decyzji zauważył, że niezrozumiałe jest działanie beneficjenta, który mając zawartą już w maju 2010 r. ustną umowę ze Spółką "I." podjął szereg czynności związanych zarówno z wprowadzeniem wewnętrznych przepisów w zakresie zamówień, jak i z poszukiwaniem wykonawców, a w końcu zawarł około rok później pisemne umowy z "I." bez jakiejkolwiek wzmianki na temat zawartej umowy ustnej. W niniejszej sprawie ani umowa z 28 kwietnia 2011 r., ani z 27 września 2011 r. nie zawierają żadnego odniesienia do uprzednio zawartej umowy ustnej. Wręcz przeciwnie z zapisu obu umów wynika, że strony w tych porozumieniach po raz pierwszy uregulowały warunki współpracy. Na uwagę zasługuje również rozbieżność w zakresie rodzaju i wysokości sankcji za odstąpienie od umowy przez beneficjenta. I tak, w deklaracji wekslowej opatrzonej datą 25 maja 2012 r. "I." zostało upoważnione do wypełnienia weksla na kwotę 100.000 zł w przypadku odstąpienia przez beneficjenta od ustnej umowy w terminie do dnia 25 listopada 2011 r. Z kolei w obu pisemnych umowach strony na wypadek tej samej okoliczności zastrzegły karę umowną w wysokości 3 % wynagrodzenia umownego (§ 6 ust. 4), co łącznie daje kwotę około 396.610,00 zł i nie ograniczyły tego obowiązku w czasie. Ponadto w żadnej z umów strony nie wspomniały o zabezpieczeniu wekslowym.

W świetle powyższego Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Instytucji Zarządzającej, że teza beneficjenta o zawarciu 25 maja 2010 r. ustnej umowy ze Spółką "I." stanowi wyłącznie linię obrony przed zarzutami IZ w zakresie stwierdzonych naruszeń w toku kontroli. Przemawia za tym też fakt, że beneficjent poinformował IZ o zawartej ustnej umowie dopiero w czerwcu 2012 r., czyli dwa lata później. Tym samym zarzut związany z nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego w sprawie należało uznać za nieusprawiedliwiony.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. Natomiast o kosztach postanowił w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a.