Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 2170/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-06-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt. 1, art. 26 ust. 4
journal: Dz.U. 2008 nr 141 poz 892
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Pocztarek (spr.) sędzia NSA Ewa Dzbeńska sędzia del. WSA Przemysław Szustakiewicz Protokolant Karolina Kubik po rozpoznaniu w dniu 15 czerwca 2012 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej S.R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt II SA/Wa 2077/10 w sprawie ze skargi S.R. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia 17 listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 września 2011 r., sygn. akt II SA/Wa 2077/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę S.R. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia 17 listopada 2010 r. nr [...]w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że rozkazem personalnym nr [...]pkt 6 z 17 czerwca 2010 r., wydanym na podstawie art. 111 pkt 6 oraz art. 113 ust. 1 i ust. 4 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 – dalej jako ustawa pragmatyczna), § 6 i § 18 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 23, poz. 137 z późn. zm.) Dyrektor Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej zwolnił S.R. (dalej jako skarżący) z dniem 31 sierpnia 2010 r. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej.

W uzasadnieniu powyższego rozkazu organ wskazał, że opinia służbowa obejmująca okres od 6 lipca 2007 r. do 22 lutego 2010 r. jest ostateczna i jako że zawiera ogólną ocenę niedostateczną, zaistniała przesłanka określona w art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej, dająca podstawę do zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej.

Skarżący od powyższego rozkazu personalnego odwołał się, wnosząc o jego uchylenie i umorzenie postępowania w całości, względnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Skarżący zarzucił:

1. naruszenie norm prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 26 ust. 1 pkt 1 ustawy pragmatycznej polegającą na przyjęciu, iż dopuszczalnym jest opiniowanie żołnierza zawodowego i wystawienie mu oceny negatywnej także za okres, w którym faktycznie nie był on zdolny do wykonywania obowiązków służbowych w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim, co jest przypadkiem losowym i zupełnie niezależnym od opiniowanego,

2. naruszenie norm prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy pragmatycznej, a tym samym dokonanie negatywnej oceny czynników niezależnych od opiniowanego żołnierza,

3. naruszenie norm prawa procesowego, mogące mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 107 § 3 k.p.a. i uzasadnienie rozstrzygnięcia okolicznościami, które z punktu widzenia przytoczonej podstawy prawnej były nieistotne.

Decyzją nr [...]/Kadr z 17 listopada 2010 r. Minister Obrony Narodowej uchylił zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i ustalił nową datę zwolnienia na 31 grudnia 2010 r., zaś w pozostałej części zaskarżony rozkaz personalny utrzymał w mocy. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie, organ podkreślił, że podstawę prawną zaskarżonego rozkazu personalnego stanowił art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej, który przewiduje obligatoryjne zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w przypadku otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Ocenie organu zwalniającego podlega zatem jedynie formalna prawidłowość procesu opiniowania, nie ma on natomiast uprawnień do badania merytorycznej zasadności opinii służbowej. Opinia dotycząca skarżącego podlegała kontroli zgodnie z art. 26 ust. 15-17 ustawy pragmatycznej, jest ostateczna i stanowi podstawę do obligatoryjnego zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej. Jednocześnie organ zważył, że przepisy wojskowej ustawy pragmatycznej nie przewidują możliwości odstąpienia od opiniowania w sytuacji, gdy opiniowany przez dłuższy okres nie wykonywał faktycznie obowiązków służbowych. Skarżący w okresie objętym opinią faktycznie wykonywał obowiązki służbowe.

Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących wcześniejszej opinii, organ wyjaśnił, że opinia ta obejmowała krótszy okres niż opinia stanowiąca podstawę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, stąd zarzut sprzeczności obu opinii jest – w ocenie organu – chybiony. Nadto organ nadmienił, że skarżący dwukrotnie stawał przed Terenową Wojskową Komisją Lekarską w Ełku, która każdorazowo uznawała go za zdolnego do zawodowej służby wojskowej.

W skardze na powyższą decyzję, skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżący wnosząc o jej uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania, podtrzymał zarzuty zawarte w odwołaniu, zaś zarzut naruszenia przepisu art. 107 § 3 k.p.a. powiązał z jego niewłaściwym zastosowaniem i brakiem wskazania w uzasadnieniu skarżonej decyzji, bez przywołania jakiejkolwiek podstawy prawnej, iż dopuszczalnym jest "dla różnych celów" tworzenie opinii służbowych obejmujących ten sam okres czasu, lecz takich, gdzie te same zdarzenia uzasadniane są różnie, przyjęcie, iż dopuszczalność oceniania żołnierza za okres czasowej niezdolności do służby (przebywania na zwolnieniu lekarskim) oznacza konieczność oceny negatywnej za ten okres.

Zdaniem skarżącego, w sprawie o zwolnienie z zawodowej służby wojskowej z uwagi na negatywną opinię służbową, ewentualna wadliwość tej opinii powinna być brana pod uwagę. W przedmiotowej sprawie obiektywizm oceny zawartej w opinii – w ocenie skarżącego – budzi poważne zaniepokojenie.

W piśmie procesowym z 28 stycznia 2011 r. skarżący rozszerzył argumentację skargi, zarzucając naruszenie przez organy obu instancji art. 26 ust. 3 ustawy pragmatycznej. Zwrócił uwagę, że celem opinii służbowej jest ocena wykonywania przez żołnierza zawodowego zadań służbowych. Tym samym, nie może być on oceniany negatywnie na tej tylko podstawie, iż korzystał ze zwolnień lekarskich i był niezdolny z przyczyn od siebie niezależnych do wykonywania tych zadań. A zatem opinia sprzeczna z celem jej wydania, nie może stanowić podstawy wydania decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej.

W odpowiedzi na skargę organ, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoją dotychczasową argumentację.

Sąd I instancji uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji podniósł, iż zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji, żołnierza zawodowego zwalniało się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w okresowej opinii służbowej. Właściwość organu w przypadku zwolnienia na podstawie powołanego przepisu określał art. 115 ust. 1 tej samej ustawy, zgodnie z którym zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w przypadku, o którym mowa m.in. w art. 111 pkt 6, następuje decyzją organu wymienionego w art. 114 ust. 4. Stosownie natomiast do tego przepisu organem właściwym, w odniesieniu do żołnierzy zawodowych korpusu oficerów zawodowych innych niż wskazani w art. 44 ust. 1 pkt 1 ustawy jest dyrektor departamentu Ministerstwa Obrony Narodowej właściwy do spraw kadr. Decyzja z 17 czerwca 2010 r. została zatem wydana przez właściwy organ.

Imperatywna forma czasownika "zwalniać", zastosowana w art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, przesądza o tym, że w razie wypełnienia hipotezy normy w nim zawartej, to jest w razie otrzymania przez żołnierza zawodowego niedostatecznej oceny ogólnej w okresowej opinii służbowej, właściwy organ zobowiązany jest do wydania decyzji o zwolnieniu tego żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Ustawodawca nie pozostawił w tym przypadku jakiejkolwiek możliwości alternatywnego rozwiązania; nie przyznał organom wojskowym prawa do ewentualnego pozostawienia w służbie niedostatecznie ocenionego żołnierza.

Prawidłowe zastosowanie normy zawartej w powołanym przepisie wymaga zatem od właściwego organu ustalenia, czy żołnierz otrzymał niedostateczną ogólną ocenę w okresowej opinii służbowej. Postępowanie dowodowe w sprawie zwolnienia ze służby na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej sprowadza się zatem w istocie do ustalenia istnienia lub nieistnienia wskazanej przesłanki obligatoryjnego zwolnienia.

Sąd I instancji podkreślił, że organ zwalniający jest związany wydaną opinią. Nie może prowadzić postępowania dowodowego mającego na celu weryfikację jej treści i zawartej w niej oceny. Istotne jest przy tym, że tylko ocena zawarta w opinii okresowej, sporządzonej zgodnie z przepisami regulującymi procedurę opiniowania, może być podstawą zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 111 pkt 6 powoływanej ustawy.

Sąd wskazał, że regulację w zakresie opiniowania żołnierzy zawodowych zawiera art. 26 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1 ustawy pragmatycznej, w brzmieniu obowiązującym w czasie opiniowania skarżącego zakończonego wydaniem opinii zawierającej niedostateczną ogólną oceną, która stała się podstawą zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej, żołnierz zawodowy podlegał opiniowaniu służbowemu w formie opiniowania okresowego przeprowadzanego na sześć miesięcy przed dniem upływu kadencji lub okresu obowiązywania kontraktu. Opinię służbową sporządzał osobiście bezpośredni przełożony żołnierza zawodowego (art. 26 ust. 12 ustawy). Jego obowiązkiem było doręczenie, za pokwitowaniem, potwierdzonej kopii opinii służbowej żołnierzowi, którego ona dotyczyła, w terminie czternastu dni od dnia jej sporządzenia. Koniecznym elementem opinii było pouczenie o przysługującym żołnierzowi zawodowemu prawie wniesienia odwołania od opinii do wyższego przełożonego w terminie czternastu dni od dnia jej otrzymania (art. 26 ust. 12 i 15 ustawy). W obowiązującym wówczas rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z 20 marca 2008 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 94, poz. 601) unormowano natomiast szczegółowe warunki i tryb opiniowania żołnierzy zawodowych, zapoznawania ich z treścią opinii służbowych oraz wnoszenia i rozpatrywania odwołań. Określono także arkusz opinii okresowej (załącznik nr 1). W § 7 rozporządzenia sprecyzowano obowiązek doręczenia opinii okresowej, stanowiąc, że przełożony opiniujący żołnierza podpisuje oryginał arkusza opinii okresowej, a następnie zapoznaje opiniowanego z treścią opinii, wręczając mu jej potwierdzoną kopię. Fakt otrzymania kopii opiniowany żołnierz zobowiązany był potwierdzić własnoręcznym podpisem na oryginale opinii. Z kolei w § 8 rozporządzenia uregulowano tryb wnoszenia i rozpoznawania odwołań, stanowiąc między innymi, że: odwołanie od opinii okresowej żołnierz wnosi do wyższego przełożonego za pośrednictwem opiniującego, w terminie czternastu dni od dnia otrzymania potwierdzonej kopii opinii (§ 8 ust. 1 rozporządzenia), odwołanie od opinii okresowej rozpatruje się w ciągu trzydziestu dni od dnia jego wniesienia (§ ust. 2 rozporządzenia), zaś przełożony rozpatrujący odwołanie dokonuje na oryginale opinii okresowej adnotacji o sposobie rozpatrzenia odwołania, potwierdzając ten fakt własnoręcznym podpisem, wówczas gdy utrzymuje w mocy opinię służbową, zaś w przypadku zmiany lub uzupełnienia opinii służbowej dokonuje zmian lub uzupełnień pismem odręcznym w kolorze czerwonym, potwierdzając to podpisem oraz adnotacją w dziale V arkusza.

Analizując powyższe przepisy Sąd wskazał, że mają one charakter gwarancyjny. Ich rolą jest ochrona opiniowanego żołnierza przed niesumiennym, czy też stronniczym działaniem przełożonego dokonującego oceny. W kontekście związania organu prowadzącego postępowanie w sprawie zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej niedostateczną ogólną oceną zawartą w opinii okresowej, potrzeba ustalenia takich okoliczności, jak: doręczenie opinii służbowej, pouczenie żołnierza o przysługującym odwołaniu i trybie jego wniesienia, czy też sporządzenie opinii w przepisanym terminie, jest zatem szczególnie uzasadniona. Ewentualne pominięcie w postępowaniu dowodowym prowadzonym przez organ zwalniający ustalenia tych okoliczności może stanowić naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z kolei zwolnienie dokonane na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w oparciu o niedostateczną ocenę zawartą w opinii okresowej, sporządzonej z naruszeniem przepisów regulujących proces opiniowania, w szczególności dotyczących jawności sporządzonej opinii, czy też możliwości ustosunkowania się do niej, stanowiłoby naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Ocena zawarta w opinii nieodpowiadającej przedstawionym wyżej wymaganiom, nie jest bowiem oceną, o której mowa w art. 111 pkt 6.

Sąd I instancji uznał, że organy obu instancji prawidłowo ustaliły, że niedostateczna ogólna ocena zawarta w opinii okresowej z 21 lutego 2010 r. stanowi przesłankę obligatoryjnego zwolnienia, o której mowa w art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej, bowiem opinia ta została sporządzona zgodnie z wymogami proceduralnymi określonymi w art. 26 tej ustawy oraz przepisach rozporządzenia wykonawczego z 20 maja 2008 r.

Sporządził ją właściwy organ wojskowy, w przepisanym terminie i odpowiedniej formie. Opiniowany został prawidłowo zapoznany z jej treścią i w ustawowym terminie wniósł od niej odwołanie, które zostało rozpatrzone przez właściwego przełożonego w przepisanym, trzydziestodniowym terminie. Wyższy przełożony rozstrzygnął ostatecznie sprawę, zmieniając zaskarżoną opinię w określonym w niej zakresie. Dokonując na oryginale opinii stosownych zmian i adnotacji, potwierdzając ten fakt własnoręcznym podpisem, zadośćuczynił wymogom przewidzianym w § 8 ust. 5 pkt 2 powoływanego rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 20 maja 2008 r. Jak wynika przy tym z zaskarżonej decyzji, której ustalenia faktyczne nie zostały przez skarżącego zakwestionowane, skarżący w okresie objętym opinią, wykonywał obowiązki służbowe, choć w ograniczonym zakresie, co stworzyło możliwość oceny przez przełożonego wykonywania przez skarżącego obowiązków służbowych. W opinii służbowej odnotowane zostało zachowanie skarżącego podczas przebywania na zwolnieniach lekarskich, a dotyczące niedopełnienia obowiązku wynikającego z art. 60a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Nie pozostało ono zapewne bez wpływu na ocenę wystawioną w opinii skarżącemu.

Zdaniem Sądu nie jest również zasadne stanowisko skarżącego, że niedopuszczalne było ocenianie skarżącego i wystawienie mu oceny negatywnej za okres przebywania na zwolnieniu lekarskim. Organ, mocą obowiązującego przepisu ustawy, był zobowiązany do wydania opinii służbowej dotyczącej skarżącego w związku z upływem jego kadencji. Z opinii nie wynika przy tym, aby organ przyjął, że dopuszczalność oceniania skarżącego za okres czasowej niezdolności do służby oznaczała konieczność oceny negatywnej za ten okres. Organ zwalniający nie był przy tym uprawniony do merytorycznej kontroli i oceny jej treści i wniosków w niej zawartych, a jedynie do podjęcia działań stanowiących konsekwencję negatywnej oceny zawartej w tej opinii. Organ zważył przy tym, iż skarżący pomimo przedkładania kolejnych zwolnień lekarskich, został dwukrotnie uznany przez Terenową Wojskową Komisję Lekarską za zdolnego do zawodowej służby wojskowej.

Za nieuzasadniony Sąd uznał zarzut odnoszący się do braku obiektywizmu oceny zawartej w opinii z 22 lutego 2010 r. w konfrontacji z opinią z 20 sierpnia 2008 r. Sąd, tak jak i organy orzekające w sprawie, nie jest uprawniony do oceny opinii stanowiącej przesłankę dla wydania decyzji podlegającej kontroli Sądu w jej merytorycznym aspekcie. Sąd zauważył jednak, że wskazane przez skarżącego opinie dotyczą różnych okresów. Wprawdzie opinia z lutego 2010 r. obejmuje swoim zakresem czasowym opinię wcześniejszą, ale właśnie dlatego, że dotyczy ona zdecydowanie dłuższego okresu, oceny i wnioski w niej zawarte nie muszą pokrywać się z tymi, które zostały przedstawione w opinii z sierpnia 2008 r.

Odnosząc się do poglądów zawartych w przywołanych przez skarżącego orzeczeniach sądowych, Sąd wyjaśnił, że zaskarżona decyzja nie pozostaje z nimi w sprzeczności, aczkolwiek zauważył, że oceny w nich wyrażone nie były ani dla organu, ani dla Sądu wiążące. Istotna jest natomiast okoliczność, że w orzeczeniach tych kontroli poddawane były decyzje wydawane w oparciu o inną podstawę materialnoprawną. W sprawach tych zachodziły przypadki fakultatywnego zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, a w takiej sytuacji rola i obowiązki organu zwalniającego, zwłaszcza w zakresie zbadania i rozważenia różnych okoliczności sprawy i przedstawienia ich w decyzji są inne od tych jakie ma organ w sytuacji, gdy zaistnieje obligatoryjna przesłanka zwalniająca z zawodowej służby wojskowej.

Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego wynika, że Dowódca Jednostki Wojskowej nr [...], w której skarżący zajmował stanowisko służbowe, skierował do Dyrektora Departamentu Kadr Ministra Obrony Narodowej wniosek o zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej. Po otrzymaniu wniosku, organ zwalniający przeprowadził postępowanie, którego przedmiotem było ustalenie istnienia lub nieistnienia przesłanki obligatoryjnego zwolnienia ze służby – otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w okresowej opinii służbowej.

Poczynione wyżej ustalenia dotyczące prawidłowości opiniowania okresowego prowadzą do wniosku, że Dyrektor Departamentu MON właściwie ustalił, iż w odniesieniu do skarżącego zaistniała przesłanka opisana w art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej i rozkazem personalnym z 17 czerwca 2010 r. zasadnie zwolnił skarżącego z zawodowej służby wojskowej. Ze względu na treść art. 130 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którym wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji, Minister Obrony Narodowej decyzją z 17 listopada 2010 r. prawidłowo uchylił rozkaz Dyrektora Departamentu Kadr MON w części dotyczącej daty zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej i ustalił nową datę zwolnienia na 31 grudnia 2010 r. W pozostałej części organ odwoławczy zasadnie utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł S.R., zaskarżając go w całości zarzucił mu naruszenie prawa materialnego tj.

1) błędną wykładnię art. 26 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych polegającą na przyjęciu, iż dopuszczalnym jest opiniowanie żołnierza zawodowego i wystawienie mu oceny negatywnej także za okres, w którym faktycznie nie jest on zdolny do wykonywania obowiązków służbowych w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim, co jest przypadkiem losowym i zupełnie niezależnym od opiniowanego,

2) niewłaściwe zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, a tym samym dokonanie negatywnej oceny czynników niezależnych od opiniowanego żołnierza.

Ponadto skarżący kasacyjnie zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego tj. poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 107 § 3 kpa, polegające na uznaniu, iż nie narusza prawa decyzja wydana przy braku pełnego uzasadnienia faktycznego.

W konkluzji skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono, że zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt. 1 przytoczonej na wstępie ustawy żołnierz zawodowy podlega opiniowaniu w trybie opinii okresowej. Już z tego przepisu, należy wysnuć pogląd, kierując się celowością jego obowiązywania, iż jedynie takie tylko opiniowanie ma swój przedmiot i zarazem sens jeżeli żołnierz w okresie opiniowania wykonuje obowiązki służbowe, a co najmniej jest zdolny do ich wykonywania, przebywa na terenie jednostki. Nie sposób jest bowiem w ogóle oceniać żołnierza, który ze względu na niezdolność niezależną od niego nie wykonuje obowiązków służbowych.

W ocenie skarżącego także te okoliczności mające wpływ na treść opinii należy brać pod uwagę rozstrzygając kwestię zwolnienia z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania oceny niedostatecznej w opinii służbowej. Opinia winna być bowiem rzetelna i obiektywna, a ponadto brać pod uwagę okoliczności dotyczące stricte wykonywania zadań służbowych. Ewentualna zatem wadliwość opinii powinna być brana pod uwagę.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 P.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji.

Skarga kasacyjna nie posiada usprawiedliwionych podstaw.

W skardze kasacyjnej postawiono zarzuty naruszenia przepisów ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 141, poz. 892 ze zm.), tj. art. 26 ust. 1 pkt 1 i § art. 26 ust. 4, jak również naruszenie prawa procesowego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 Kpa.

Z zarzutami skargi kasacyjnej nie można się zgodzić.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1 ustawy pragmatycznej, żołnierz zawodowy podlega opiniowaniu służbowemu, którego proces rozpoczyna się na sześć miesięcy przed upływem kadencji na stanowisku służbowym w przypadku żołnierzy służby stałej.

Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy pragmatycznej z dnia 11 września 2003 r. opinia służbowa ma na celu ocenę wykonywania przez żołnierza zawodowego obowiązków służbowych i stanowi podstawę do określenia dalszego przebiegu jego służby. W opinii służbowej przełożony ocenia wywiązywanie się żołnierza zawodowego z poszczególnych obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym oraz jego cechy osobowe. Przy ocenie cech osobowych żołnierza zawodowego przełożony sporządzający opinię służbową może zasięgnąć opinii psychologa jednostki wojskowej.

Zgodnie z poglądami prezentowanymi w piśmiennictwie i orzecznictwie okresowa opinia służbowa jest aktem administracyjnym przełożonego służbowego żołnierza, który w oparciu o dostępne mu środki dowodowe stwierdza fakty, jakie wynikają z przeprowadzonych dowodów. Jest ona aktem, w drodze którego przełożony stwierdza, czy rozwój zawodowy opiniowanego żołnierza przebiega we właściwym kierunku, czy kierowane do opiniowanego rozkazy i polecenia są należycie wykonywane, gwarantując sprawność działania całej formacji oraz czy zachodzą przesłanki awansowania służbowego lub służbowej degradacji, nie wyłączając zwolnienia ze służby.

Przedmiotowa opinia służbowa wydawana jest z urzędu, a nie na wniosek żołnierza. Sam żołnierz zawodowy nie może skutecznie ubiegać się o uruchomienie procedury opiniodawczej w omawianym trybie, a tym samym skutecznie żądać sporządzenia takiej opinii w dogodnym dla niego terminie i wyłącznie na jego własne potrzeby.

Okresowa opinia dotyczy konkretnego żołnierza zawodowego. Ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przyznaje żołnierzowi prawo do zapoznania się z takim dokumentem i złożenia od niego odwołania. Takie gwarancje procesowe pozwalają na uruchomienie stosownej procedury kontrolnej i stwarzają możliwość ewentualnego wpływania w ten sposób na treść sporządzonej o żołnierzu opinii. Nie oznacza to jednak, że żołnierz zawodowy staje się przez to adresatem opinii służbowej. Przedmiotowa opinia ma służyć jedynie wewnętrznym celom organizacyjnym. Opiniowanie jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem bezpośredniego przełożonego żołnierza. Opinia służbowa jest sporządzana przez niego na jego własne potrzeby służbowe i potrzeby przełożonych właściwych w sprawach osobowych. Ma ona im dostarczyć niezbędnych informacji o podległym żołnierzu, tj. pełną, usystematyzowaną według określonych kryteriów ocenę jego kwalifikacji zawodowych, cech osobowych, predyspozycji i sposobu wywiązywania się z poszczególnych obowiązków służbowych. Omawiana opinia ma zatem zapewnić prawidłową politykę kadrową i umożliwić przełożonym podejmowanie w przyszłości racjonalnych działań dotyczących zajmowania przez żołnierza dotychczasowego stanowiska lub innych stanowisk służbowych oraz przydatności do pełnienia przez niego służby.

Tak więc opinia służbowa jest wydawana wobec żołnierza, ale z punktu widzenia przełożonego. Przełożony prezentuje bowiem w opinii służbowej swoje zapatrywanie na sposób pełnienia służby przez konkretnego żołnierza.

Wobec powyższych wywodów należy stwierdzić, iż niezasadny jest zarzut naruszenia przez organy art. 26 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 4 ustawy pragmatycznej, bowiem mając na uwadze kategoryczne brzmienie art. 26 ust. 1 pkt 1, opiniowanie żołnierza jest obowiązkiem wynikającym z ustawy, zatem organ był zobowiązany wydać przedmiotową opinię. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego podnoszone przez skarżącego okoliczności, iż z uwagi na zwolnienia lekarskie skarżący nie wykonywał faktycznie obowiązków służbowych, a więc okres ten nie powinien podlegać opiniowaniu, nie mają znaczenia. Podkreślić bowiem należy, że sam fakt przebywania na zwolnieniach lekarskich nie powoduje wygaśnięcia czy zawieszenia stosunku służbowego. Zatem organ w uzasadnieniu ocen niedostatecznych odniósł się w opinii przede wszystkim do dyspozycyjności skarżącego oraz jego przydatności do pełnienia służby. Zwrócił uwagę, iż skarżący w opiniowanym okresie wykazywał bardzo małe zaangażowanie w wykonywanie powierzonych mu obowiązków, a przez 3- letni okres kadencji na stanowisku Szefa Sekcji Personalnej przepracował tylko 6 miesięcy, natomiast pozostały okres przebywał na zwolnieniach lekarskich.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, opiniowanie skarżącego było przeprowadzone prawidłowo, a wydana opinia nie nosi cech dowolności. Analiza treści opinii z dnia 22 lutego 2010 r., a także teczka akt personalnych skarżącego pozwala na stwierdzenie, iż Dowódca Jednostki Wojskowej Nr [...] ([...]Batalionu Remontowego) utrzymując w mocy opinię służbową sporządzoną przez Szefa Sztabu Batalionu dostatecznie wyjaśnił stan faktyczny, a dowody na których się oparł uzasadniają wystawioną ocenę niedostateczną.

Konsekwencją otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej jest zastosowanie mechanizmu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej. Stanowi on, iż żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania takiej oceny w opinii. Przepis ten został zatem właściwie przez Wojewódzki Sąd zastosowany, gdyż stanowił on podstawę zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej, gdyż w procesie opiniowania otrzymał ocenę, o której w nim mowa.

Prawidłowe zastosowanie normy zawartej w powołanym przepisie wymaga zatem od właściwego organu ustalenia, czy żołnierz otrzymał niedostateczną ogólną ocenę w okresowej opinii służbowej. Postępowanie dowodowe w sprawie zwolnienia ze służby na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej sprowadza się w istocie do ustalenia istnienia lub nieistnienia wskazanej przesłanki obligatoryjnego zwolnienia. Należy podkreślić, że organ zwalniający jest związany wydaną opinią. Nie może prowadzić postępowania dowodowego mającego na celu weryfikację jej treści i zawartej w niej oceny.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że Dyrektor Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej, a następnie Minister Obrony Narodowej prawidłowo ustalili, że niedostateczna ogólna ocena zawarta w opinii okresowej z dnia 22 lutego 2010 r. stanowi przesłankę obligatoryjnego zwolnienia, o której mowa w art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej, bowiem opinia ta została sporządzona zgodnie z wymogami proceduralnymi określonymi w art. 26 tej ustawy oraz przepisach rozporządzenia wykonawczego.

Za niezasadny należy więc uznać również zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 107 § 3 Kpa. Według tego przepisu, uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Wszelkie braki w tym zakresie stanowią o wadliwości aktu, którego to uzasadnienie jest integralną częścią. Organ administracji publicznej podejmując więc rozstrzygnięcie, które przybiera formę decyzji winien przedstawić motywy takiego działania, wyjaśniając tok rozumowania prowadzący do zastosowania konkretnego przepisu prawa materialnego do określonej sytuacji faktycznej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada warunkom wynikającym z powołanego art. 107 § 3 Kpa, bowiem odzwierciedla w dostateczny sposób ustalenia faktyczne, a rozważania organu nawiązują do materiału dowodowego i przepisów prawa, oraz zawiera wyczerpujące ustalenia faktyczne i ich rozważenia w świetle stanu prawnego.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w oparciu o art. 184 P.p.s.a. podlega oddaleniu.