Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 154/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-07-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25-26
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 60-61 i  art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7 i  art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Szczepan Prax, Sędziowie Sędzia WSA Beata Kalaga - Gajewska (spr.), Sędzia WSA Renata Siudyka, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2016 r. sprawy ze skargi Uniwersytetu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty z tytułu zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] nr[...], Zarząd Województwa[...], po złożeniu przez Uniwersytet [...]w K. (dalej: Beneficjent) wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] nr[...], w sprawie odmowy stwierdzenia nadpłaty w kwocie 917 524,06 zł. z tytułu zwrotu części dofinansowania projektu pn. "Modernizacja infrastruktury zespołu laboratoriów dydaktycznych Uniwersytetu [...] z zakresu nauk o środowisku w K. i S.[...]" (dalej: projekt), udzielonego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] wraz z ośmioma aneksami, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet VIII Infrastruktura edukacyjna, Działanie 8.1. Infrastruktura szkolnictwa wyższego, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Zarząd Województwa[...], pełniąc funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007- 2013 (dalej IZ RPO), przeprowadził na miejscu realizacji projektu w siedzibie Beneficjenta, kontrolę doraźną ex-post, której przedmiotem była m.in. kontrola postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (zamawiający Beneficjent nadał zamówieniu numer [...] i zostało ono opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 sierpnia 2011 r. pod numerem[...]).

W wyniku kontroli stwierdzono naruszenie art. 7 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., dalej w skrócie: "p.z.p."). poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, bowiem w ogłoszeniu o zamówieniu jako warunek udziału w przetargu, dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, określił wymóg posiadania przez wykonawcę doświadczenia przy realizacji co najmniej 2 robot budowlanych, budowy lub modernizacji obiektów o przeznaczeniu laboratoryjnym o wartości robót budowlanych każdej ze wskazanych inwestycji min. 15 000 000,- zł. (bez podatku VAT). Beneficjent postawił również analogiczny wymóg formułując warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, bowiem wymagał od wykonawcy dysponowania kierownikiem budowy, który również posiada doświadczenie w realizacji co najmniej 2 robót budowlanych o wartości robót budowlanych każdej ze wskazanych inwestycji na min. 15 000 000,- zł. (bez podatku VAT). Zdaniem Zespołu Kontrolującego, w ten sposób zawyżył warunki udziału w zakresie wartości wykonanych inwestycji, którymi ma się wykazać wykonawca, a tym samym w doświadczeniu jakie ma posiadać m.in. kierownik budowy. Przedmiotem zamówienia były roboty budowlane na 4 obiektach budowlanych, dlatego też należało je identyfikować jako 4 odrębne roboty budowlane. Tym samym, warunki udziału powinny zostać dostosowane do wymagań niezbędnych do wykonania poszczególnych obiektów budowlanych - czyli w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia. Najwyższa oszacowana wartość na jednym z obiektów budowlanych wynosiła 10 985 01,79 zł., w związku z czym wymaganie od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu co najmniej 2 robot budowlanych o wartości każdej z inwestycji min. 15 000 000,- zł. było nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Beneficjent pismem z dnia 25 lutego 2013 r. zgłosił swoje zastrzeżenia do informacji pokontrolnej z dnia 7 lutego 2013 r.

IZ RPO, po dokonaniu analizy naruszeń, mając na względzie wyjaśnienia Beneficjenta ustaliła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie WE nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm.; dalej: rozporządzenie Rady WE nr 1083/2006), a całkowita wartość nieprawidłowości, w ramach tego zamówienia, wynikająca z naruszenia przez Beneficjenta art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., wyniosła 1 049 845,66 zł. (kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia publicznego, tj. na kwotę 20 996 913,12 zł.), co stanowi kwotę 892 368,81-zł. dofinansowania (przy czym dofinansowanie wypłacone to 840 982,06 zł., a dofinansowanie niewypłacone to 51 386,75-zł.).

IZ RPO, na podstawie przepisu art. 207 p.z.p. wezwała Beneficjenta do zwrotu kwoty 319 988,02 zł. (wydatki niekwalifikowalne 376 456,49 zł.) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczonych od dnia 3 października 2012 r. (refundacja) do dnia dokonania zwrotu, oraz kwoty 520 994,04-zł. (wydatki niekwalifikowalne 612 934,17 zł.) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczonych od dnia 19 grudnia 2012 r. (refundacja) do dnia dokonania zwrotu, informując jednocześnie, że dokona pomniejszenia przedstawionych wydatków kwalifikowanych we wniosku o płatność końcową nr [...] z tytułu 5% korekty finansowej nałożonej na wydatki poniesione w ramach kontrolowanego zamówienia o kwotę 60 455,00-zł., w tym dofinansowanie 51 386,75-zł.

Beneficjent, w zakreślonym terminie, zwrócił wskazane kwoty wraz z odsetkami (w dniu 29 sierpnia 2013 r. wpłynęły środki w łącznej wysokości 921 261,79-zł., z czego kwota 917 524,06-zł. stanowiła zwrot korekty finansowej za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p., w tym należność główna 840 982,06-zł. i odsetki 76 542,00-zł.).

Pismem z dnia 29 maja 2015 r. Beneficjent, na podstawie art. 75 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z poźn. zm., dalej: "O.p.") w związku z art. 67, art. 60 i art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm., dalej: "u.f.p."), wniósł o stwierdzenie i zwrot nadpłaty w kwocie 917 524,06 zł., wynikającej z nienależycie zapłaconej korekty finansowej, zgodnie z wezwaniem do zapłaty z dnia 14 sierpnia 2013 r. w związku z informacją pokontrolną z dnia 7 lutego 2013 r. i 31 maja 2013 r.

Decyzją z dnia [...] IZ RPO (jako organ I instancji) odmówił stwierdzenia nadpłaty w kwocie 917 524,06-zł. z tytułu zwrotu przez Beneficjenta środków finansowych wypłaconych w związku z realizacją projektu. Powołał się na wprowadzenie do polskiego systemu prawnego Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114, dalej: dyrektywa 2004/18/WE), tzw. dyrektywy klasycznej poprzez implementowanie przepisów unijnych z zakresu p.z.p. oraz ogólne zasady i szczegółowe reguły udzielania zamówień publicznych, oparte na zasadach równego traktowania, niedyskryminacji, przejrzystości oraz konkurencji. Podstawowym celem Dyrektywy, a w rezultacie również p.z.p., jest otwarcie zamówień publicznych na konkurencję, oraz umożliwienie złożenia ofert wszystkim wykonawcom, zdolnym do prawidłowego wykonania zamówienia. Szereg fundamentalnych zasad leżących u podstaw funkcjonowania Unii Europejskiej, odnoszących się także do zamówień publicznych, został również uregulowanych bezpośrednio w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) - jest to m.in. zasada niedyskryminacji wyrażona w art. 18 TFUE. Zgodnie z art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Na gruncie prawa krajowego realizację wymienionych zasad zapewnić ma m.in. konstrukcja art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p. Sam art. 7 ust. 1 p.z.p. określa, że "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców". W myśl wskazanego przepisu zamawiający został zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który zapewni zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga fakt, iż zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie odnosi się jedynie do wykonawców, którzy w jakikolwiek sposób wyrazili wolę udziału w przedmiotowym postępowaniu, lecz przede wszystkim w stosunku do potencjalnych wykonawców. Na etapie ogłoszenia o zamówieniu, może dojść bowiem do nieprawidłowego określania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, co z kolei może się wiązać z ograniczeniem konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Natomiast zgodnie z brzmieniem art. 22 ust. 1 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p., opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zdaniem IZ RPO, w zamówieniu którego przedmiotem jest realizacja czterech robót budowlanych na czterech obiektach, ustanowiony warunek wiedzy i doświadczenia, tj. wykazania się przez wykonawców wykonaniem "w okresie ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert (...) - co najmniej dwoma robotami budowlanymi (...) o wartości robót budowlanych każdej ze wskazanej inwestycji stanowiących wartość lub równowartość min. 15 000 000 (bez podatku VAT) (...)" mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w realizacji zamówień podobnych rodzajowo do robót budowlanych, ale o niższej wartości niż wskazana. W konsekwencji mógł prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. Wniosek taki wynika przede wszystkim z faktu funkcjonalnej samodzielności każdego z remontowanych obiektów budowlanych. Szacunkowa wartość największej z czterech robót budowlanych wyniosła 10 985 401,79 zł., dlatego warunek posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia przy realizacji dwóch robót budowlanych o wartości 15 000 000,00 zł. netto każda, należało uznać za nadmierny. Zdaniem IZ RPO, oczekiwania Beneficjenta jasno pokazują, że nie potrzebował wykonawcy, który legitymował się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych o wartości robót budowlanych każdej ze wskazanej inwestycji stanowiących wartość lub równowartość min. 15 000 000 zł (bez podatku VAT), lecz potrzebował wykonawcy, który dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do prowadzenia czterech placów budowy w jednym czasie. W ocenie IZ RPO postawienie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym byłoby zrozumiałe i uzasadnione zważywszy na planowane terminy realizacji remontów de facto wymuszające prowadzenie prac na kilku terenach budowy. Czym innym bowiem jest posiadanie doświadczenia w realizacji jednej inwestycji budowlanej o dużej wartości, a czym innym dysponowanie wystarczającą ilością sprzętu i ludzi umożliwiających zrealizowanie czterech mniejszych inwestycji budowlanych. Sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia jako robót budowlanych na czterech obiektach Beneficjent uzasadniał przede wszystkim zakazem dzielenia zamówienia na części (art. 32 ust. 2 p.z.p.). IZ RPO nie kwestionuje zasadności łącznego szacowania wartości zamówienia dla robót budowlanych na wszystkich czterech obiektach budowlanych. Jednakże, błędem było ustalenie proporcjonalności warunku wiedzy i doświadczenia poprzez odniesienie do wartości całego zamówienia składającego się z czterech robót budowlanych, które to mogły być prowadzone niezależnie od siebie. Nakaz łącznego szacowania wartości zamówienia jest jednym z elementów składających się na urzeczywistnienie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Beneficjent chcąc wypełnić jeden z obowiązków wynikających z p.z.p., tj. prawidłowo oszacować wartość zamówienia, nie dostrzegł zagrożenia wynikającego z zastosowania w opisie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymogu doświadczenia w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Warunek ten okazał się nadmierny, biorąc pod uwagę zakres zamówienia, na który składał się remont 4 niezależnych obiektów budowlanych, dodatkowo nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co mogło nie umożliwić szeroki udział w postępowaniu również małym i średnim przedsiębiorcom. Nie było zasadnym określanie warunku wiedzy i doświadczenia w proporcji do sumy wartości robót na wszystkich obiektach, skoro roboty te mogły być prowadzone niezależnie od siebie. Ewentualny warunek wiedzy i doświadczenia powinien istnieć w proporcji do wartości zamawianych robót budowlanych na budynku Wydziału Nauk o Ziemi (jako największej z planowanych inwestycji) lub w proporcji do wartości robót na każdym budynku z jednoczesnym dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych.

Pismem z dnia 30 października 2015 r. Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym podniósł następujące zarzuty:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust 4 p.z.p oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady Europy (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.;

2) naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, art. 8 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 267, dalej: "k.p.a.") poprzez niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, a także błędną i niewłaściwą analizę i ocenę zgromadzonego materiału dowodowego. Jednocześnie wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji i ponowne orzeczenie co do istoty sprawy, tj. o stwierdzenie zwrotu nadpłaty.

Zdaniem IZ RPO zarzuty wskazane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zasługiwały na uwzględnienie. Z treści treść pkt 9.1.b SIWZ wynika, że Beneficjent wymagał od wykonawcy wiedzy i doświadczenia oraz potencjału osobowego na poziomie "co najmniej 2 robót budowlanych dotyczących budowy lub modernizacji obiektów kubaturowych o przeznaczeniu laboratoryjnym (...) o wartości robót budowlanych każdej ze wskazanej inwestycji min. 15 000 000 zł". Skoro w treści SIWIZ użyto słów "każdej ze wskazanych inwestycji" to zrozumiałe, iż chodziło o 2 inwestycje i każda o wartości min. 15 min. zł. Sformułowanie "robót budowlanych każdej ze wskazanej inwestycji..." świadczy, że każdy z budynków jest inwestycją na której prowadzi się roboty budowlane.

Powołując się na treść art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm.) poprzez pojęcie "roboty budowlane" należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, a poprzez obiekt budowlany budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesionego z użyciem wyrobów budowlanych (w rozumieniu art. 3 pkt 1). Mając to na uwadze trudno przyznać rację Beneficjentowi, że chodziło o łączną wartość dwu lub większej liczby obiektów kubaturowych. Skoro tak, to w specyfikacji należało napisać "o łącznej wartości 15 ml zł.", a nie "o wartości robót każdej ze wskazanej inwestycji...". Z tego wniosek, że określenie warunków uczestnictwa w postępowaniu zostało sformułowane w sposób niejednoznaczny i mogło budzić wątpliwości. IZ RPO podniosła, że jako organ II instancji podziela stanowisko, że postawiony warunek wiedzy i doświadczenia w proporcji do całej wartości zamówienia był nadmierny, ponieważ największa wartość remontu z poszczególnych budynków wyniosła 10 985 401,79-zł. Jeżeli nawet Beneficjent zakładał, że wykonawca będzie jeden, to ten jeden wykonawca przeprowadził 4 roboty budowlane na czterech obiektach i żadna z nich nie była wartości 15 mln. Dlatego stawianie wymagań w proporcji do całości postępowania było wygórowane i nieuzasadnione. Beneficjentowi nie był potrzebny inwestor, który wykaże się przeprowadzonymi robotami budowlanymi o wartości 15 min zł., ale inwestor, który posiada zaplecze techniczne do zabezpieczenia 4 budów. W tym przypadku bezsprzeczne jest, że postawione warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób nieproporcjonalny do wartości zamówienia, ponieważ w omawianej sprawie nie można przyjąć, że była to jedna robota budowlana na jednym obiekcie budowlanym, tylko, że były to 4 roboty budowlane ujęte w jednym zamówieniu publicznym.

IZ RPO nie kwestionowała zasadności łącznego szacowania wartości zamówienia, ale miała zastrzeżenia, co do sformułowanych warunków udziału w postępowaniu jako niewspółmiernych do zamówienia, bowiem dopuszcza się możliwość podziału zamówienia, z której Beneficjent mógł skorzystać ale nie musiał. Biorąc pod uwagę aspekt ekonomiczny i zakładając, że Beneficjent dopuściłby się podziału zamówienia, to przy remontach budynków o wartościach 4 201 351,00 zł,

1 011 032,09-zł. i 94 021,32-zł. mogłoby się okazać, że mniejsze firmy zaproponowałyby korzystniejsze oferty. Małe i średnie przedsiębiorstwa generują mniejsze koszty ze względu na mniej rozbudowane struktury. Często też takim przedsiębiorstwom, zależy na wyrobieniu sobie dobrej marki na rynku i dokładają większych starań aby efekt końcowy zamówienia był ponad oczekiwania klienta, w dobrym tego słowa znaczeniu. Poza tym konkurencja na rynku małych i średnich przedsiębiorstw jest o wiele większa i jest wysoce prawdopodobne że mogły pojawić się oferty korzystniejsze. Odnosząc się do definicji "nieprawidłowości", na którą powołuje się Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy IZ RPO wskazało, że w części II.2 pt. przepisy materialne unijne decyzji organu I instancji, przedstawiono uzasadnienie przesłanek świadczących o nieprawidłowości oraz, co należy rozumieć pod pojęciem "nieprawidłowość", oraz w wyniku jakich okoliczności dochodzi do powstania nieprawidłowości, a także jaki jest cel ustanowienia "instytucji nieprawidłowości". IZ RPO twierdzi, że nałożenie korekty finansowej nie jest oderwane od stwierdzonej nieprawidłowości, ponieważ znajduje swoje odzwierciedlenie w ekonomicznych warunkach zamówienia. Skoro Beneficjent, poprzez zawyżenie wartości zamówienia wyeliminował mniejszych wykonawców, być może stracił możliwość uzyskania niższej oferty. Tym samym, mogło dojść do nieuzasadnionego finansowania wydatku nadmiernego. Jak wynika z treści art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady Europy (WE) nr 1083/2006 nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez Beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podstawą do naliczenia korekty jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale i sama możliwość jej wystąpienia.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia prawa procesowego podkreślono, że organ I instancji podjął wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Zebrany materiał dowodowy pozwolił w pełni na rozpatrzenie sprawy, a ustalony stan faktyczny sprawy zgodny jest z rzeczywistością.

Beneficjent, w skardze z dnia 18 stycznia 2016 r. złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, wnioskował o uchylenie decyzji obu instancji, zarzucając im naruszenie: art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez błędną ocenę zakazu dzielenia zamówienia na części lub zaniżania jego wartości (art. 32 ust. 2 p.z.p. ) oraz w konsekwencji utożsamianie wartości przedmiotu zamówienia z wartością robót budowlanych na jednym obiekcie a nie z wartością przedmiotu zamówienia, który obejmował wartość całej inwestycji objętej zamówieniem, a także art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE ) nr 1083/2006 poprzez błędne przyjęcie że Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości, skutkującej możliwością spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, podczas gdy przesłanka szkody potencjalnej i nieuzasadnionego wydatku, stanowiąca nieprawidłowość nie wystąpiła oraz błędne przyjęcie, że wykryte uchybienie powoduje stratę finansową dla funduszy unijnych i uprawnia do nałożenia korekty finansowej, zatem niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz dowolną jego ocenę, co naruszyło zasady określone w art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a.

W pierwszej kolejności Beneficjent nie zgodził się z wykładnią pojęcia "proporcjonalności do wartości przedmiotu zamówienia" uznając, iż organ błędnie ocenił stan faktyczny i prawny utożsamiając "robotę budowlaną w danym obiekcie" z "przedmiotem zamówienia". Przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych w czterech obiektach, a wykonanie robót w każdym z obiektów stanowi osobną robotę budowlaną, lecz wszystkie te roboty budowlane stanowią jeden przedmiot zamówienia. Dlatego żądał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w realizacji dwóch umów na roboty budowlane (dwóch inwestycji) o danej wartości, gdzie każda z robót mogła się składać z jednego lub wielu obiektów kubaturowych o sumarycznej wartości robót budowlanych dla tych obiektów, nie mniejszej niż 15 000 000,-zł. Jego zdaniem, nie wskazał w warunku lub w odpowiedzi na pytania do treści SIWZ, że wskazana inwestycja ma dotyczyć jednego obiektu kubaturowego o wymaganej wartości. Stawiając warunek, wykazania się robotami budowlanymi o określonej wartości, nie precyzował liczby obiektów, które mają dotyczyć dane roboty budowlane. Spełnienie warunku to przedstawienie robót wykonywanych w jednym obiekcie, w czterech obiektach lub większej liczbie obiektów, byleby roboty te były wykonywane w ramach jednego zlecenia.

Zdaniem Beneficjenta interpretacja przedstawiona przez IZ RPO (jako organ II instancji) mogłaby doprowadzić do wyboru wykonawcy nie posiadającego doświadczenia wystarczającego do prawidłowej realizacji zamówienia. Odmiennym zakresem jest doświadczenie w realizacji czterech oddzielnych obiektów budowlanych o wartości znacznie niższej od przedmiotu zamówienia, niż realizacji jednej roboty budowlanej o wyższej wartości. Należy także zwrócić uwagę na specyfikę prowadzenia czterech oddzielnych placów budowy w ramach jednego zamówienia, albowiem jest to bardziej skomplikowany system realizacji niż oddzielnych inwestycji, na podstawie oddzielnych umów.

Podstawą ustalenia wartości zamówienia było całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług. Z przepisu art. 32 ust. 1 p.z.p. wynika bowiem obowiązek dołożenia przez zamawiającego należytej staranności przy ustaleniu wartości zamówienia. Przepis ust. 2 tego artykułu zakazywał dzielenia zamówienia na części lub zaniżenia jego wartości w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p. Sens normatywny tego przepisu sprowadzał się do ustalenia, iż Beneficjent nie mógł dokonywać podziału zamówienia (zaniżać jego wartości) w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej progu, określonego w przepisach wykonawczych do p.z.p. Beneficjent nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych ani nie prowadził odrębnego postępowania dla każdego z obiektów, ponieważ nie przemawiały za tym ani względy organizacyjne (szczególnie bardzo krótkie terminy), ani ekonomiczne, ani też celowościowe. Oszacował więc wartość zamówienia dla całości przedmiotu zamówienia, a więc dla robót na wszystkich obiektach i przeprowadzając procedurę, stosował przepisy dla tej właśnie wartości, określonej w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z treścią sekcji II.2.1) ogłoszenia, wartość zamówienia wynosiła 19 292 231,88 zł. (bez VAT). Nie może więc dziwić fakt, że ustalając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału osobowego zgodnie z sekcją III.2.3) ogłoszenia wymagane wartości odnosił proporcjonalnie do wartości zamówienia (wartości całego przedsięwzięcia budowlanego). Warunek udziału w postępowaniu, dotyczący wiedzy i doświadczenia oraz potencjału osobowego, był związany z tymże przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, a więc m. in. adekwatny do wartości zamówienia (ustalonej dla wszystkich czterech obiektów). W tym zakresie Beneficjent objął wspólnym mianownikiem całokształt zadań budowlanych na wszystkich obiektach określając ich przynależność do jednego procesu inwestycyjnego - przedsięwzięcia budowlanego, unikając tym samym zarzutu sztucznego podziału zamówienia na części. Natomiast warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia postawiony w kontrolowanym postępowaniu, był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tak aby zapewnić wybór wykonawcy posiadającego stosowną wiedzę i doświadczenie, dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Z tego powodu, nie jest absolutnie zasadnym przyjęcie, że w niniejszej sprawie miała miejsce nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez Beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać okoliczność danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (por. wyrok: NSA z dnia 14.04.2013 r. sygn. akt II GSK 159/12; WSA we Wrocławiu z dnia 8 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 128/13). Uzasadnieniem dla zastosowania korekty jest takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego (oczywiście o ile można przyjąć, że w tej sprawie w ogóle miało miejsce), na skutek którego mogłoby dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w tym budżecie. Natomiast naruszenia wskazane w toku postępowania kontrolnego - o ile faktycznie miały miejsce - nie spowodowały szkody w budżecie Unii, a już z pewnością IZ RPO nie odniosło się do możliwości powstania lub powstania takiej szkody ani też nie wykazało jej rozmiaru. Z dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" również nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "Taryfikatora". Konieczne jest wykazanie wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, czego organ w niniejszej sprawie nie uczynił. Do wydawania wytycznych m.in. w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych jak też korekt finansowych, Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 z późn. zm., dalej: "u.z.p.p.r.". Zauważyć jednak trzeba, że "Wytyczne" nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości, bowiem nie stanowią źródła prawa, w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP, lecz dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości. A zatem dopiero, po wykazaniu przez organ, iż w konkretnym przypadku stwierdzona w trakcie kontroli nieprawidłowość powoduje lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, może dojść do zastosowania omawianych Wytycznych. Beneficjent chciał również zwrócić uwagę na niespójność działania IZ RPO, bowiem mimo braku wyraźnego obowiązku przedkładania do akceptacji projektów dokumentacji przetargowej, w niniejszej sprawie zostało to dokonane jeszcze przed wszczęciem procedury o udzielenie zamówienia. Wówczas IZ RPO nie zareagowała w żaden sposób, zwłaszcza nie zwróciła uwagi, że działania Beneficjenta mogą naruszać p.z.p. i prowadzić w konsekwencji do nałożenia surowych korekt. Takie działanie podważa zaufanie podmiotów do działania organów administracji, ale także do współdziałania jako partnera przy realizacji postanowień umowy o dofinansowanie.

W odpowiedzi na skargę, IZ RPO, podtrzymała stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stwierdzenie zatem, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej w skrócie: "p.p.s.a."). Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji, według przywołanych kryteriów, Sąd uznał, że nie narusza ona prawa w sposób stanowiący podstawę do jej usunięcia z obrotu prawnego. Powyższe ustalenie stanowi podstawę do oddalenia skargi (art. 151 p.p.s.a.).

Przedmiotem rozpoznawanej skargi jest decyzja IZ RPO z dnia [...] utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia [...] w sprawie odmowy stwierdzenia nadpłaty w kwocie 917 524,06 zł. z tytułu zwrotu części dofinansowania projektu pn. "Modernizacja infrastruktury zespołu laboratoriów dydaktycznych Uniwersytetu [...] z zakresu nauk o środowisku w K. i S.[...]" (jak dotychczas: projekt), udzielonego na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia [...] wraz z ośmioma aneksami, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet VIII Infrastruktura edukacyjna, Działanie 8.1. Infrastruktura szkolnictwa wyższego, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Materialnoprawną podstawę obu kontrolowanych decyzji stanowią: art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. u.z.p.p.r., art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 1 pkt 1, art. 67 i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 41 ust. 1 i ust 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 596 z późn. zm.) w związku z art. 75 O.p., bowiem ich wydanie nastąpiło w postępowaniu wszczętym wnioskiem Beneficjenta o stwierdzenie nadpłaty.

Zgodnie z art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z póżn. zm.). Należności, o których mowa w art. 60 u.f.p. to, między innymi, należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich (pkt 6, natomiast od dnia 8 kwietnia 2014 r., na podstawie art. 10 pkt 2 ustawy z dnia 24 stycznia 2014 r. - Dz. U. z 2014 r. poz. 379 - w brzmieniu "należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności").

W rozpoznawanej sprawie kwota do zwrotu została określona w trybie bezdecyzyjnym, przewidzianym w art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p, w drodze wezwania do zwrotu środków przez IZ RPO, która podpisała umowę z Beneficjentem. Jest to równoznaczne z tym, że nie wydaje się wówczas decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Art. 207 u.f.p. reguluje także kwestie trybu zwrotu środków w formie decyzyjnej. Chodzi m.in. o przypadek, w którym po wezwaniu beneficjenta do zwrotu środków w terminie 14 dni i po bezskutecznym upływie tego terminu właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

W rozpoznawanej sprawie miał zastosowanie art. 207 ust. 10 u.f.p. Nie wydano bowiem decyzji określającej kwotę do zwrotu, gdyż sam Beneficjent w dniu 29 sierpnia 2013 r. dokonał zwrotu środków przed jej wydaniem. Jednak po zwrocie środków skorzystał z instytucji zwrotu nadpłaty przewidzianej w O.p., na co pozwala art. 67 u.f.p.

Sąd podziela pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach zawarty w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 listopada 2012 r. o sygn. akt SA/Gl 703/12 (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, dalej "CBOS"), zgodnie z którym ... "kwota do zwrotu została określona w trybie bezdecyzyjnym, przewidzianym w art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, w drodze wezwania do zwrotu środków przez instytucję, która podpisała umowę z beneficjentem i ich zapłaty, co jest to równoznaczne z tym, że nie wydaje się wówczas decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, a istnienie takiej decyzji byłoby przeszkodą do stosowania instytucji stwierdzenia nadpłaty, bowiem wówczas otwiera się tryb z art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych, czyli odwołanie, ewentualnie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Podmiot, który wykonał wezwanie do zwrotu środków nie powinien być w gorszym położeniu niż ten, który wezwania nie wykonał i nie może być pozbawiony możliwości dochodzenia swych praw jeśli dojdzie do wniosku, że wykonał wezwanie nieuzasadnione lub, jak w niniejszej sprawie, wykonał wezwanie by uniknąć naliczania odsetek. Wniosek o stwierdzenie nadpłaty jest tu, zdaniem Sądu, dopuszczalny z mocy art. 67 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 75 § 1 Ordynacji podatkowej, oczywiście przy odpowiednim stosowaniu przepisów Ordynacji podatkowej.".

W Rozdziale 5 u.z.p.p.r. zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zostały zawarte szczególne regulacje dotyczące kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w u.f.p. Dalej zauważyć należy, że dla poprawnego rozstrzygnięcia sprawy istotne jest ustalenie, czy zaistniały podstawy do nałożenia na Beneficjenta korekty skutkującej obniżeniem pierwotnie przyznanej i wynikającej z umowy kwoty dofinansowania, a w konsekwencji, czy zaistniały podstawy do stwierdzenia nadpłaty, czy też nie.

Podkreślić przyjdzie, że spory powstałe na tle ustalenia prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na Beneficjenta korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 27 października 2014 r. o sygn. akt II GPS 2/14 (CBOS). Stwierdził w niej, że: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.". Takie stanowisko wyraził również Naczelny Sąd Administracyjny także we wcześniejszym wyroku z dnia 8 maja 2014 r. o sygn. akt II GSK 249/13 (CBOS), w uzasadnieniu którego stwierdził, iż "niewłaściwe stosowanie lub naruszanie przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego, w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych może prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie unijnym. Z powyższych względów państwa członkowskie na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25) zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości do dokonania niezbędnych korekt finansowych.".

Korektę finansową należy zatem traktować jako element poprzedzający wydanie decyzji o zwrocie określonej kwoty, a nie samodzielną decyzję administracyjną. Decyzja orzekająca o zwrocie środków powinna, ze względu na wysokość kwoty przypadającej do zwrotu, mieścić w sobie treści określone wcześniej w korekcie finansowej. Dla poprawności decyzji administracyjnej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wystarczającym jest odniesienie się w treści uzasadnienia decyzji o zwrocie do wcześniejszej korekty finansowej, z której powinno wynikać, jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent, co stanowiło podstawę tych ustaleń oraz na jakiej podstawie i w oparciu o co ustalono i wyliczono konkretną kwotę do zwrotu.

Zgodnie z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Wedle ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

W art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/06 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją, państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. Charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej.

Z kolei, art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, iż nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wymienione Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20.12.2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Aby ustalić podstawy i tryb działania organów krajowych w tym zakresie należy sięgnąć do prawa krajowego, a zwłaszcza do u.z.p.p.r., tj. art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a. Przepisy te stanowią, że zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności:

1) wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego..... ,

14) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

15) odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

15a) ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

W tym stanie rzeczy przepisy u.z.p.p.r. nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w u.f.p. Art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p. stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

IZ RPO, po przeprowadzeniu kontroli wystosowała do Beneficjenta pismo zawiadamiające o rezultatach tej kontroli, w którym wskazano na wartość nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatorem). Taryfikator przewiduje nałożenie na Beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów p.z.p., przy czym Beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez IZ RPO zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w wyżej opisanym dokumencie (Taryfikatorze), wraz z załącznikiem pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Wytyczne co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapisy w umowach. W § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie Beneficjent zgodził się na stosowanie Taryfikatora w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych.

W zaskarżonej decyzji organ szczegółowo przedstawił kwestię zastosowania w sprawie Taryfikatora i wyjaśnił wysokość zastosowanej korekty.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać akt ograniczający dofinansowanie w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Zdaniem Sądu motywy IZ RPO zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych i przytoczeniem fragmentów z orzeczeń KO UZP odwołują się do szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy.

Zdaniem IZ RPO, w zamówieniu którego przedmiotem jest realizacja czterech robót budowlanych na czterech obiektach, ustanowiony warunek wiedzy i doświadczenia, tj. wykazania się przez wykonawców wykonaniem "w okresie ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert (...) - co najmniej dwoma robotami budowlanymi (...) o wartości robót budowlanych każdej ze wskazanej inwestycji stanowiących wartość lub równowartość min. 15 000 000 (bez podatku VAT) (...)" mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w realizacji zamówień podobnych rodzajowo do robót budowlanych, ale o niższej wartości niż wskazana. W konsekwencji mógł prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. Wniosek taki wynika przede wszystkim z faktu funkcjonalnej samodzielności każdego z remontowanych obiektów budowlanych. Szacunkowa wartość największej z czterech robót budowlanych wyniosła 10 985 401,79 zł., dlatego warunek posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia przy realizacji dwóch robót budowlanych o wartości 15 000 000,00 zł. netto każda, należało uznać za nadmierny.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że wartość żadnego z czterech realizowanych w ramach projektu remontów obiektów budowlanych, na których prowadzono inwestycję Beneficjenta nie osiągnęła wartości 15 000 000,00 zł. netto.

W tej sytuacji błędem było ustalenie proporcjonalności warunku wiedzy i doświadczenia poprzez odniesienie do sumy wartości robót na wszystkich obiektach budowlanych, które to mogły być prowadzone niezależnie. Beneficjent chcąc prawidłowo oszacować wartość zamówienia, nie dostrzegł zagrożenia wynikającego z zastosowania w opisie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymogu doświadczenia w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Warunek ten okazał się nadmierny, biorąc pod uwagę zakres zamówienia i dodatkowo nie proporcjonalny do jego wartości na każdym obiekcie, co mogło uniemożliwić szeroki udział w postępowaniu również małym i średnim przedsiębiorcom, a ich wykluczenie a priori naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, którzy dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do prowadzenia czterech placów budowy w jednym czasie. Czym innym bowiem jest posiadanie doświadczenia w realizacji jednej inwestycji budowlanej o dużej wartości, a czym innym dysponowanie wystarczającą ilością sprzętu i ludzi umożliwiających zrealizowanie czterech mniejszych inwestycji budowlanych. Wbrew twierdzeniom Beneficjenta omówiony warunek nie służył osiągnięciu celu zamówienia, ale miał charakter wykluczający na co wskazują również pytania i udzielone odpowiedzi (nr 5 i 7, k. 467 i 471 akt administracyjnych).

Naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. należało zakwalifikować - do kategorii "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Pod tym pojęciem należy wszak rozumieć "naruszenie jakiekolwiek przepisu prawa wspólnotowego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej". Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku 18 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 882/14: "Z takiego ujęcia wynikają co najmniej dwie konsekwencje, istotne przy dokonywaniu oceny z perspektywy tego przepisu. Po pierwsze, do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego dochodzi bez wątpienia także wówczas, gdy zamawiający uchybił przepisom prawa krajowego (chodzi wszak o naruszenie "jakiegokolwiek" przepisu prawa wspólnotowego), co - w świetle dotychczasowych wywodów niniejszego uzasadnienia - miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Po drugie, do zastosowania fiskalnych konsekwencji naruszenia wystarczy jedynie możliwość (...) wystąpienia uszczerbku w ogólnym budżecie unijnym (tzw. szkoda potencjalna). Nie jest konieczne wykazanie szkody rzeczywistej." (CBOS).

Ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło doprowadzić do wyboru droższej oferty ponieważ korzystniejsze cenowo oferty mogły zostać w ogóle niezłożone z uwagi na ograniczenia formalne. Wbrew sugestiom skargi organ wykazał więc potencjalne skutki naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Istotne jest aby podmioty wydatkujące publiczne pieniądze nie zakłócały gospodarki poprzez działania sprzeczne z prawem i dyskryminujące przedsiębiorców (wykonawców). Rezultatem tego typu naruszeń w szerszym aspekcie mogą być bowiem zjawiska uniemożliwiające rozwój gospodarczy np. niemożność otrzymywania atrakcyjnych zleceń przez nowopowstające podmioty, zahamowanie konkurencji cenowej i jakościowej, "dyktowanie" warunków przez przedsiębiorców faworyzowanych poprzez warunki formalne zamówień publicznych itp.

W świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur, a więc i opisane wyżej naruszenie procedur zamówień publicznych i postanowień umowy o dofinansowanie, jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków, skoro zatem taki zapis w opisie przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie procedur, to nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta).

Mając to na uwadze Sąd uznał, że przedstawione w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego są niezasadne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 podkreślić należy, że celem tego przepisu było doprowadzenie do takiego stanu, w którym każdy wydatek finansowany ze środków europejskich zostanie dokonany z uwzględnieniem wszystkich wiążących regulacji - w tym powszechnie obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz postanowień umowy o dofinansowanie. Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się do wykonywania swoich obowiązków, w tym wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami które, co wymaga podkreślenia - mają dla Beneficjenta charakter wiążący. W szczególności dotyczy to wyraźnie w § 13 umowy wyartykułowanego obowiązku przestrzegania przepisów p.z.p.

W tym miejscu przytoczyć przyjdzie tezę przedstawioną w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej: Europejski Trybunał Sprawiedliwości, dalej: TSUE) w sprawie Irlandia przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (obecnie Wspólnoty Europejskiej) z dnia 15 września 2005 r. nr C 199/03, w myśl której "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję". Ten pogląd Trybunał powielił w swoim wyroku z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie o nr C-465/10, w którym wskazał, że: "(...) naruszenie przez beneficjenta subwencji z EFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii". Wobec powyższego Sąd uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Odnosząc się raz jeszcze do zarzutów naruszenie art. 7, art. 8 art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. stwierdzić należy, iż organ, rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, podjął czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Działał zgodnie z unormowaną w art. 7 k.p.a. zasadą prawdy obiektywnej, podejmując wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy ustalając bezsprzeczny stan faktyczny w sprawie, co znajduje potwierdzenie w szczegółowym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji znalazła się analiza wpływu wprowadzenia nieuprawnionych wymogów formalnych na możliwość wydatkowania większych, niż byłoby to możliwe, środków publicznych. Nieusprawiedliwione były więc zarzuty naruszenia art. 207 w związku z art. 184 u.f.p.

Nie można się również zgodzić z zarzutami o "automatyzmie" w wymierzeniu korekty. W uzasadnieniu obu decyzji w sposób wyraźny wskazano jaką wersję Taryfikatora uznano za podstawę do wyliczenia korekty i jakie przyczyny zadecydowały o zastosowaniu najniższego (5% wobec maksymalnych 25%) wskaźnika.

Odnosząc się natomiast do zarzutów traktujących Taryfikator jako nieuprawnione źródło prawa to należy zauważyć, że stosunki pomiędzy Beneficjentem kształtuje umowa o dofinansowanie projektu. Zgodnie z postanowieniami umowy Beneficjent jest zobowiązany do przestrzegania procedur obowiązujących w trakcie realizacji projektu, w tym procedur dotyczących zamówień publicznych. Co do zasady, umowa określa też skutki naruszenia tych procedur. To, że wówczas, gdy nie można ustalić wysokości straty na skutek określonego naruszenia procedury zamówień publicznych, dlatego przy ustalaniu korekt finansowych stosuje się Taryfikator, co nie zmienia faktu, że korekta finansowa stanowi element wykonania umowy o dofinansowanie (por. postanowienie NSA z dnia 19 stycznia 2016 r., II GSK 2210/15, CBOS).

Sąd uznał więc, że zastosowane w sprawie miarkowanie wysokości korekty zostało w należyty sposób uzasadnione i miało podstawę prawną, dlatego nie było to działaniem contra legem.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie niezasadne są również zarzuty naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a.

Trzeba też mieć na uwadze, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. zarzut naruszenia przepisów postępowania może skutkować uwzględnieniem skargi tylko wówczas, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ale Sąd takiego naruszenia się nie dopatrzył. Organ prawidłowo zastosował w sprawie przepisy prawa, a decyzja będąca przedmiotem skargi nie jest decyzją uznaniową.

Mając na względzie powyższe, Sąd nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa, dlatego na zasadzie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.