Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 343/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-07-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 23
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1, ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędzia NSA Teresa Rutkowska Protokolant referent stażysta Renata Tomaszewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2, art. 139 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.); art. 211 ust. 4 w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 i art. 208 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r. Nr 249 poz. 2104 ze zm.); art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. Nr 157 poz. 1241 ze zm.); art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. z 2014 r., poz. 1649); art. 2, art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L.06.210.25 ze zm. str. 66), po rozpoznaniu wniosku Powiatu [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Zarządu Województwa [...] z dnia [...], znak [...], określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1 953 115,57 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Powiat [...] z naruszeniem procedur określonych w ustawie o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu zintegrowanego pn. "Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym projekcie turystycznym województwa [...]" – Działanie I.1 Drogi, Działanie III.5 Infrastruktura turystyczno-rekreacyjna, Działanie V.4 Infrastruktura kultury na podstawie umów o dofinansowanie: z dnia [...] listopada 2009 r., nr [...] zmienionej aneksami z dnia [...] kwietnia 2010 r., z dnia [...] lutego 2011 r., [...] maja 2011 r. oraz [...] stycznia 2013 r.; z dnia [...] listopada 2009 r., nr [...] zmienionej aneksami z dnia [...] kwietnia 2010 r., [...] marca 2013 r.; z dnia [...] listopada 2009 r., nr [...] zmienionej aneksami z dnia [...] lutego 2010 r., z dnia [...] grudnia 2011 r., Zarząd Województwa [...] uchylił w całości decyzję z dnia [...] i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1 953 115,58 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków oraz zobowiązał Powiat [...] do zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, kwot określonych w pkt 2, w łącznej wysokości 1 953 115,58 zł na wskazane rachunki bankowe.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (dalej Instytucja Zarządzająca) przyznała Powiatowi [...] dofinansowanie do projektu pn. "Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" Działanie I. 1 Drogi w kwocie nieprzekraczającej 29 001 516,66 zł (umowa z dnia [...] listopada 2009 r.); Działanie III.5 Infrastruktura turystyczno-rekreacyjna w kwocie nieprzekraczającej 3 036 932,55 zł (umowa z dnia [...] listopada 2009 r.); Działanie V.4 Infrastruktura kultury w kwocie nieprzekraczającej 5 185 866,74 zł (umowa z dnia [...] listopada 2009 r.).

Następnie w dniach 4 - 29 marca 2013 r., w siedzibie Instytucji Zarządzającej przeprowadzono kontrolę doraźną postępowań przeprowadzonych na podstawie art. 39 ustawy Prawo zamówień publicznych: o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Menadżer Projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" oraz o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa dróg powiatowych i gminnych w ramach projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]". Powyższa kontrola wszczęta została w związku z ustaleniami dokonanymi przez Urząd Kontroli Skarbowej w Ł. (Instytucji Audytowej), podczas audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] oraz w związku z rekomendacjami Instytucji Audytowej zawartymi w Rocznym Sprawozdaniu Audytowym za okres od 1 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2012 r. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca w postępowaniu pn. "Menadżer Projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2 Warunki udziału) oraz w SIWZ (pkt 7.2 – Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) zamawiający zawarł warunek, zgodnie z którym o zamówienie w części l mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonują, w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej dwie usługi obejmujące zarządzanie projektem inwestycyjnym finansowanym z funduszy Unii Europejskich, z których przynajmniej jedna dotyczyła robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 30 000 000 zł brutto.

Natomiast odnośnie postępowania pn. "Przebudowa dróg powiatowych i gminnych w ramach projektu pn. Wzmocnienie roli szlaku bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" - znak sprawy: [...] stwierdzono, iż zamawiający naruszył art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2 - Warunki udziału) oraz SIWZ (pkt 7 - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków) zamawiający zawarł m.in. warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym o zamówienie w części l mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali należycie, w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg klasy G, Z lub wyższej wraz z budową urządzeń infrastruktury drogowej, na długości co najmniej 25 km, o wartości łącznej (z infrastrukturą) nie mniejszej niż 20 000 000 zł brutto w ramach jednej lub kilku umów, nie więcej jednak niż siedmiu, przy czym przynajmniej jedno zamówienie było współfinansowane ze środków Unii Europejskiej.

Argumentując za zasadnością powyższych zapisów zamawiający wskazywał na konieczność legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem przy zarządzaniu i realizowaniu projektów finansowanych ze środków UE, co wynika z zakresu obowiązków menadżera, polegających między innymi na skutecznym rozliczeniu projektu i uzyskaniu dofinansowania, jak i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.

W opinii Instytucji Zarządzającej dla dokonywania czynności związanych z rozliczaniem inwestycji nie ma znaczenia, czy finansowanie danego zamówienia dokonywane jest z udziałem czy bez udziału środków unijnych i w żadnej mierze nie powinno to wpływać na ocenę doświadczenia w prawidłowym dokonywaniu operacji finansowych. Brak jest również podstaw, aby ograniczać dostęp do realizacji zamówienia tylko do wykonawców posiadających doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, które były finansowane ze środków UE. Zdaniem Instytucji Zarządzającej, warunki odnoszące się do doświadczenia uzyskanego w trakcie realizacji inwestycji współfinansowanych ze środków UE są niezasadne, nawet w przypadku udzielania zamówień współfinansowanych z tych środków. Oczywiste pozostaje bowiem, że źródło finansowania inwestycji nie wpływa na sposób wykonywania robót budowlanych i nabywane w ten sposób doświadczenie. Stąd też w przedmiotowym postępowaniu nie można uznać, iż wymaganie doświadczenia związanego z realizacją zadań finansowanych ze środków UE było związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne.

Powyższe stanowisko potwierdzają, zdaniem Zarządu, wyniki przeprowadzonych w 2011 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, zgodnie z którymi odwołanie się przez zamawiającego przy opisie warunków udziału w postępowaniu do dofinansowania inwestycji ze środków UE, uznać należy za ograniczenie, w sposób nieuprawniony, dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dysponują osobami mającymi doświadczenie i wiedzę wystarczającą do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, warunki odnoszące się do doświadczenia uzyskanego w trakcie inwestycji współfinansowanych ze środków UE są niezasadne nawet w przypadku udzielania zamówień współfinansowanych z tych środków, o czym świadczy stanowisko Komisji Europejskiej wynikające z audytów projektów unijnych. Wyżej powołane stanowisko podzieliła w całości Krajowa Izba Odwoławcza, która w uchwale z dnia 24 marca 2011 r, stwierdziła m.in., że "niesłuszna jest konkluzja, zgodnie z którą wymaganie doświadczenia związanego z realizacją zadań finansowanych ze środków UE jest związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne". Identyczne ustalenia w zakresie naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych dokonane zostały przez Urząd Kontroli Skarbowej w Ł. podczas audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] w czerwcu 2012 r. Powyższe stanowisko podtrzymał ponadto Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej w Rocznym Sprawozdaniu Audytowym za okres od 1 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2012 r. oraz Dyrektor Departamentu Ochrony Interesów Finansowych Unii Europejskiej Ministerstwa Finansów w piśmie z dnia 18 marca 2013 r.

W związku ze stwierdzeniem powyższych naruszeń Instytucja Zarządzająca, w oparciu o Taryfikator z dnia 9 października 2008 r., odnośnie postępowania pn. "Menadżer Projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" nałożyła na beneficjenta korektę finansową w wysokości 5 %, zgodnie ze stanowiskiem Instytucji Audytowej wyrażonym w piśmie z dnia 15 lipca 2014 r.

Natomiast, odnośnie postępowania pn. "Przebudowa dróg powiatowych i gminnych w ramach projektu pn. "Wzmocnienie roli szlaku bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" określono zgodnie z ww. Taryfikatorem korektę w wysokości 25 % wydatków kwalifikowanych. Jednakże z uwagi stanowisko Instytucji Audytowej, zgodnie z którym poziom błędu dla tej inwestycji określony został na poziomie 10%, wskaźnik korekty został obniżony do poziomu 10%. Ponadto, z uwagi na fakt, iż na przedmiotowe postępowanie została nałożona, w ramach wcześniejszej kontroli doraźnej Instytucji Zarządzającej, korekta finansowa w wysokości 1% wydatków kwalifikowanych, do wyliczenia korekty finansowej przyjęto różnicę pomiędzy aktualnie ustaloną korektą (10% wydatków kwalifikowanych) a wcześniejszą korektą (1% wydatków kwalifikowanych), tj. 9% wydatków kwalifikowanych.

W świetle powyższego zaleceniami pokontrolnymi z dnia 30 sierpnia 2013 r., Powiat [...] wezwany został do zwrotu łącznej kwoty 1 953 115,57 zł.

Pismem z dnia 19 września 2013 r. beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych w zakresie zwrotu korekty finansowej.

Pismem z dnia 14 października 2013 r. Instytucja Zarządzająca wezwała Powiat [...] do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

Z uwagi na bezskuteczny upływ zakreślonego terminu Zarząd Województwa [...] zawiadomieniem z dnia 30 grudnia 2013 r. poinformował Powiat [...] o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zwrotu kwoty należności głównej wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

Następnie decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa [...] określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1 953 115,57 zł. wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków oraz zobowiązał Powiat [...] do zwrotu kwot określonych w pkt 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Powiat [...] wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy. Uzasadniając wskazał, że projekt, którego dotyczyły zamawiane usługi był projektem zintegrowanym, realizowanym w ramach partnerstwa łączącego podmioty, o różnym statusie prawnym, organizacyjnym i statutowym. Za koordynację tego projektu odpowiadał jego lider – Powiat [...]. W tej sytuacji zamawiający nie wyobrażał sobie, aby menadżer projektu pn. "Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" był przypadkowy, nie mający styczności z prowadzeniem inwestycji dofinansowywanych ze środków UE. Powyższa argumentacja odnosi się także do postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa dróg powiatowych i gminnych w ramach projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]". W ocenie zamawiającego wszyscy uczestnicy projektu, w tym wykonawcy robót budowlanych w ramach nawiązanej współpracy, byli zobowiązani komunikować się ze sobą. Powyższe było możliwe do realizacji jedynie w sytuacji, gdy wykonawca tych robót posiadał doświadczenie min. w realizacji zamówień współfinansowanych ze środków UE.

Ponadto w ocenie Powiatu [...] nie powinny mieć zastosowania powołane przez organ administracji wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz uchwała Krajowej Izby Odwoławczej. Przedmiotowy projekt jest bowiem zintegrowany w trzech osiach priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 i jako jest program kluczowy, charakteryzuje się bardzo dużym stopniem skomplikowania i szczegółowości. Z powyższych względów przedmiotowa sprawa winna być rozpatrywana indywidualnie, tylko w odniesieniu do tego konkretnego projektu.

Dalej strona skarżąca wskazała, że istotną i pomijaną okolicznością sprawy jest fakt, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa dróg powiatowych i gminnych w ramach projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" warunek wykonania zamówienia współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej miał charakter poboczny. Wystarczyło bowiem aby potencjalny wykonawca robót miał styczność z jakimkolwiek zadaniem dotowanym z tych środków, na jakąkolwiek kwotę. Zamawiający nie postawił warunku, że musi to być zadanie o takiej skali i wartości, jak będące przedmiotem postępowania. W przedmiotowym postępowaniu złożono łącznie 7 ofert. Żaden z wykonawców nie został wykluczony z powodu niewykazania, że spełnia kwestionowany warunek udziału. Tym samym nie sposób uznać, w ocenie zamawiającego, że postawione warunki miały dyskryminacyjny charakter. Również w terminie zakreślonym, 40 dniowym terminie na składanie ofert, żaden z wykonawców nie składał zastrzeżeń, co do postawionego warunku, jak również nikt nie wnosił o jego zmianę.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] uchylił w całości decyzję z dnia [...] i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1 953 115,57 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz zobowiązał Powiat [...] do zwrotu określonej kwoty wraz z odsetkami, w terminie 14 dni na wskazane rachunki bankowe. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ administracji wskazał, że zasady wydatkowania środków europejskich określone są w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu w/w przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Instytucja Zarządzająca wskazała, że zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

W przypadku nieprawidłowości wykazanych podczas kontroli projektu realizowanego przez Powiat [...], szkoda związana jest z wydatkowaniem przez beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ wyjaśnił, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (art. 98). Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator". Zarząd Województwa [...] wyjaśnił, że naruszenie przy realizacji projektu przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Również zawarta z Powiatem [...] umowa o dofinansowanie projektu w § 19 pkt 2 i pkt 3 a obligowała do zwrotu środków na zasadach analogicznych jak w art. 207 ust. 2 ustawy o finansach publicznych.

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie w części uchylającej decyzję z dnia [...] Zarząd Województwa [...] wskazał na zmianę, od dnia 13 września 2014 r., brzmienia art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych nadanego ustawą z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2014 r. poz. 1146), w zakresie daty początkowej naliczania odsetek. Ponieważ zmiana brzmienia powołanego przepisu nastąpiła na etapie postępowania między instancyjnego, organ odwoławczy był zobowiązany do uwzględnienia nowego stanu prawnego. Dodatkową przyczyną uchylenia decyzji z dnia [...] było błędne wskazanie dat przekazania środków, dat początkowych naliczania odsetek oraz zmiana należności głównej do zwrotu o 0,01 zł, w ramach Działania I.1 Drogi.

Odnośnie pozostałego zakresu sprawy, na podstawie analizy złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz zgromadzonego materiału dowodowego Zarząd Województwa [...] podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji z dnia [...]. Organ podkreślił, że Powiat [...] nie podniósł żadnych okoliczności, których Zarząd Województwa [...] nie zweryfikowałby przy wydaniu decyzji pierwszej instancji. Głównym argumentem strony skarżącej jest fakt, iż realizowany projekt miała charakter zintegrowany i cechował się wysokim stopniem złożoności, stąd za zasadne uważał też wymaganie w SIWZ dotyczących postępowań w zakresie wyboru menadżera projektu oraz wykonania robót budowlanych, aby wykonawcy posiadał doświadczenie w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE.

Odpowiadając na powyższy zarzut, Instytucja Zarządzająca wskazała, iż przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający winien mieć przede wszystkim na względzie rodzaj usługi będącej przedmiotem zamówienia. W przypadku postępowania w zakresie wyboru menadżera projektu usługa polega na pełnieniu funkcji menadżera projektu, zatem doświadczeniem w tej dziedzinie powinien wykazać się wykonawca, bez względu na źródło finansowania. Specyfika realizacji i rozliczania projektów współfinansowanych przez UE nie jest na tyle unikalna, by tylko podmioty z tego rodzaju doświadczeniem były w stanie koordynować ich wdrażanie. Ponadto, w odniesieniu do argumentacji strony skarżącej organ zauważył, iż stwierdzone naruszenie nie dotyczy wymogu doświadczenia w realizacji projektów zintegrowanych, czy też o określonej wartości. Zatem w/w zarzut ocenił jako niezasadny. Powyższe ma również, zdaniem Instytucji Zarządzającej, odniesienie dotyczące drugiego naruszenia - stwierdzonego podczas kontroli postępowania dotyczącego wykonania robót budowlanych. Wykonawca przedmiotowego zamówienia powinien wykazać się doświadczeniem w wykonaniu inwestycji z zakresu budowy dróg, bez względu na źródło finansowania. Ponadto, nie można zgodzić się ze stwierdzeniem beneficjenta, iż w przedmiotowym postępowaniu warunek doświadczenia w wykonaniu zamówienia współfinansowanego ze środków UE miał charakter poboczny. Z treści zakwestionowanych warunków, jak i stanowiska strony skarżącej wyrażonego w toku postępowania wynika, że zamawiający bezwzględnie wymagał od wykonawcy przedstawienia jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych, co powoduje, iż przedmiotowego warunku nie sposób uznać za "poboczny".

W związku ze stwierdzeniem powyższych naruszeń Instytucja Zarządzająca, w oparciu o Taryfikator z dnia 9 października 2008 r., odnośnie postępowania pn. "Menadżer Projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" nałożyła na beneficjenta korektę finansową w wysokości 5%, zgodnie ze stanowiskiem Instytucji Audytowej wyrażonym w piśmie z dnia 15 lipca 2014 r.

Natomiast odnośnie postępowania pn. "Przebudowa dróg powiatowych i gminnych w ramach projektu pn. "Wzmocnienie roli szlaku bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" korektę określono w wysokości 25 % wydatków kwalifikowanych. Jednakże z uwagi stanowisko Instytucji Audytowej, zgodnie z którym poziom błędu określony został na poziomie 10%, wskaźnik korekty został obniżony do poziomu 10%. Ponadto, z uwagi na fakt, iż na przedmiotowe postępowanie została nałożona, w ramach wcześniejszej kontroli doraźnej Instytucji Zarządzającej, korekta finansowa w wysokości 1% wydatków kwalifikowanych, do wyliczenia korekty finansowej przyjęto różnicę pomiędzy aktualnie ustaloną korektą (10% wydatków kwalifikowanych) a wcześniejszą korektą (1% wydatków kwalifikowanych), tj. 9% wydatków kwalifikowanych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Powiat [...] zarzucił:

1/ naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a w szczególności:

- art. 7, art. 77 § 1, art. 80 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów polegające na niewystarczającym zebraniu i ocenieniu materiału dowodowego i tym samym pominięcie okoliczność podnoszonych przez skarżącą, nie zbadaniu charakteru i wagi rzekomo popełnionych przez stronę skarżącą nieprawidłowości i uznanie tym samym, że każde naruszenie przepisów wiąże się z automatycznym obowiązkiem zwrotu części przekazanych środków;

- art. 107 § 3 k.p.a. poprzez lakoniczne odniesienie się do możliwości szkody, jaką budżet Unii Europejskiej mógłby ponieść w skutek rzekomo naruszonych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych;

2/ naruszenie przepisów prawa materialnego, tj:

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne uznanie przez organ, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach zakwestionowanych projektach naruszało zasadę przejrzystości i równego traktowania potencjalnych wykonawców;

- art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że zamawiający opisując warunki udziału w w/w postępowaniach dopuścił się nieprawidłowości, które mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

- art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie tym samym, że w przedmiotowej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur , o których mowa w art. 184 powołanej ustawy.

Wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji, zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego oraz o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Uzasadniając wniesioną skargę pełnomocnik Powiatu [...] ponowił argumentację przedstawioną we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W szczególności wskazał, że projekt, którego dotyczyły zamawiane usługi był projektem zintegrowanym, bardzo zróżnicowanym i skomplikowanym, realizowanym w ramach partnerstwa łączącego podmioty, o różnym statusie prawnym, organizacyjnym i statutowym. W tej sytuacji koniecznym było, aby menadżer projektu "Menadżer Projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" posiadał dostateczne doświadczenie w prowadzeniu inwestycji dofinansowywanych ze środków Unii Europejskiej. Ponadto strona skarżąca wskazując na treść art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych podniosła, że w sytuacji, gdy danym wykonawca nie posiadałby stosownego doświadczenia w powyższym zakresie, miał możliwość ubiegania się o powyższe zamówienie w ramach konsorcjum z innym wykonawcą, posiadającym wymagane doświadczenie. Tym samym twierdzenie organu, iż postawiony przez zamawiającego w tym zakresie warunek, ogranicza zasady przejrzystości i konkurencyjności, uznać należy za całkowicie niezrozumiały i pozbawiony podstaw prawnych. Zdaniem pełnomocnika strony skarżącej, powyższa argumentacja odnosi się także do postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa dróg powiatowych i gminnych w ramach projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]". W ocenie zamawiającego wszyscy uczestnicy projektu, w tym wykonawcy robót budowlanych w ramach nawiązanej współpracy, byli zobowiązani komunikować się ze sobą. Powyższe było możliwe do realizacji jedynie w sytuacji, gdy wykonawca tych robót posiadał doświadczenie min. w realizacji zamówień współfinansowanych ze środków UE. Istotną w ocenie strony skarżącej, a pomijaną przez organ okolicznością sprawy jest fakt, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa dróg powiatowych i gminnych w ramach projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" warunek wykonania zamówienia współfinansowanego ze środków UE miał charakter jedynie poboczny. Wystarczyło bowiem aby potencjalny wykonawca robót miał styczność z jakimkolwiek zadaniem dotowanym z tych środków, na dowolna kwotę. Zamawiający nie postawił warunku, że musi to być zadanie o takiej skali i wartości, jak będące przedmiotem

postępowania. W przedmiotowym postępowaniu żaden z wykonawców nie został wykluczony z powodu braku wykazania, że spełnia kwestionowany warunek udziału. Tym samym nie sposób uznać, że postawione warunki miały dyskryminacyjny charakter. Również w terminie zakreślonym na składanie ofert, żaden z wykonawców nie składał zastrzeżeń, co do postawionego warunku, jak również nie wnosił o jego zmianę. Pełnomocnik Powiatu [...] wskazał ponadto, że zgodnie z orzecznictwem Urzędu Zamówień Publicznych wykazanie przez wykonawcę posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia powinno być adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że możliwe jest postawienie warunku wykazania przez wykonawcę doświadczenia poprzez wykonanie nawet bardzo podobnych zamówień. Etap kwalifikacji wykonawców jest bowiem jedynym etapem postępowania, na którym jest możliwa ocena wiedzy i doświadczenia potencjalnych wykonawców i ma na celu wyselekcjonowanie grupy najlepszych wykonawców, w stosunku do których istnieje najmniejsze ryzyko niewykonania zamówienia na warunkach przewidzianych w umowie. Wnoszący skargę podkreślił, że rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu nie można utożsamiać z warunkami dyskryminującymi. Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o kontrakty publiczne mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy spełniający warunki w zakresie m.in. wiedzy i doświadczenia. Powyższe świadczy, że wielopoziomową weryfikację wykonawców, mającą za zadanie celowe i oszczędne wydatkowanie środków publicznych, założył sam ustawodawca. Tym samym dopuszczenie do udziału jak największej liczby wykonawców nie może zostać uznane za priorytet stosunku do dbałości o należytą realizację zamówienia, a wynikający z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych warunek nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów.

Odnośnie podniesionego zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 pełnomocnik strony skarżącej wskazał, że zawarte w art. 2 pkt 7 pojęcie "nieprawidłowość" winno być interpretowane z uwzględnieniem obiektywnych kryteriów, pozwalających na stwierdzenie, czy ewentualne działanie lub zaniechanie jest sprzeczne z prawem bądź też nie narusza prawa. Wykładnia przepisów art. 2 pkt 7 i art. 98 prowadzi do wniosku, że w tego typu sprawach, organ winien brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione przez fundusze. W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca nie wskazała, zdaniem strony, w jakim zakresie rzekome nieprawidłowości powodowały lub też mogły powodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Zarówno z treści zaskarżonej decyzji, jak i z dokonanych przez organ ustaleń faktycznych, nie wynika, czy stwierdzone nieprawidłowości miały jakikolwiek wpływ na budżet Unii Europejskiej. Organ nie rozważył zarówno charakteru, jak i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, a także nie ocenił ich skutków finansowych poniesionych przez Unię.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie argumentując, jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 2 czerwca 2015 r., sygn. akt III 343/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga Powiatu [...] jest niezasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 powołanej ustawy).

Stosownie zaś do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 t.j. ze zm.) – dalej: p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

W myśl przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego, niezależnie od podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże tylko w granicach sprawy, w której skarga została wniesiona.

W niniejszej sprawie kontroli sądowoadministracyjnej poddana został decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] uchylająca decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] i określająca kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1 953 115,58 zł wraz z odsetkami, stanowiącą część dofinansowania przyznaną Powiatowi [...] na realizację projektu zintegrowanego pn. "Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym projekcie turystycznym województwa [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013.

W tym miejscu wskazać należy, że Zarząd Województwa [...] zaskarżoną decyzją z dnia [...] orzekł, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.) - dalej: k.p.a., o uchyleniu własnej decyzji z dnia [...] i ponownie określił stronie skarżącej kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych oraz zobowiązał Powiat do zwrotu tej kwoty w terminie 14 dnia od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. Uzasadniając wydane w tym zakresie rozstrzygnięcie organ administracji wskazał na zmianę, od dnia 13 września 2014 r., brzmienia art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) – dalej: u.f.p., nadanego ustawą z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2014 r. poz. 1146). Stosownie do obecnie obowiązującego art. 207 ust. 1 u.f.p., środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9. Powyższe oznacza, że od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej, jako odsetki karne należy traktować odsetki naliczone po upływie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej. Ponieważ zmiana brzmienia art. 207 ust. 1 u.f.p. nastąpiła na etapie postępowania między instancyjnego, organ odwoławczy prawidłowo uwzględnił nowy stan prawny. Ponadto dodatkową przyczyną uchylenia decyzji z dnia [...] było błędne wskazanie dat przekazania środków, dat początkowych naliczania odsetek oraz zmiana należności głównej do zwrotu o 0,01 zł, w ramach Działania I.1 Drogi.

Strona skarżąca nie kwestionowała zaskarżonego rozstrzygnięcia w powyższym zakresie.

Natomiast podstawę prawną określenia kwoty przypadającej do zwrotu stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006 r. poz.25).

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 czerwca 2006 r. "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przepis art. 98 ust. 1 wymienionego rozporządzenia stanowi, że państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze(art. 98 ust. 2 rozporządzenia).

Korekty finansowe w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent. W prawie krajowym nie zostały określone podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Natomiast, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikator. Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Charakter prawny tego dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może natomiast stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego.

Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 ustawy u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust.1 pkt. 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy, to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem. Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt. 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r. w spr. II GSK 917/13, www.cbois.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie obowiązujących procedur w dwóch przypadkach. Przypadki te dotyczyły następujących postępowań:

1/ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Menadżer Projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]", w którym w ocenie organu administracji, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – dalej: p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewniający równego traktowania wykonawców. Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SIWZ zawarł bowiem zapis, zgodnie z którym o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy posiadający doświadczenie w zarządzaniu co najmniej dwoma projektami inwestycyjnymi współfinansowanymi ze środków UE, z których przynajmniej jeden dotyczył robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 30 milionów brutto. Za powyższe naruszenie Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5 %;

2/ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa dróg powiatowych i gminnych w ramach projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]", w którym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewniający równego traktowania wykonawców. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, zamawiający zawarł warunek posiadania przez wykonawców doświadczenia w należytym wykonaniu robót budowlanych (w ramach jednej lub kilku umów) polegających na budowie lub przebudowie dróg klasy G, Z lub wyższej wraz z budową urządzeń infrastruktury drogowej, na długości co najmniej 25 km, o łącznej wartości nie mniejszej niż 20 milionów brutto, przy czym przynajmniej jedno zamówienie było współfinansowane ze środków UE. Za powyższe naruszenie Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25 %, obniżoną następnie do wartości 9 %.

W ocenie Instytucji Zarządzającej, warunki odnoszące się do doświadczenia uzyskanego w trakcie realizacji inwestycji współfinansowanych ze środków UE są niezasadne, nawet w przypadku udzielania zamówień współfinansowanych z tych środków. Oczywistym jest bowiem, że źródło finansowania inwestycji, nie wpływa na sposób wykonania robót budowlanych i nabywane w ten sposób doświadczenie. Źródło finansowania inwestycji nie wpływa także ocenę doświadczenia menadżera projektu w prawidłowym dokonywaniu operacji finansowych.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Powiat [...] zarzucił zarówno naruszenie przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego. W ocenie strony skarżącej Instytucja Zarządzająca w sposób niewłaściwy oceniła zebrany materiał dowodowy sprawy, gdyż nie wzięła pod uwagę, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynął żaden protest, czy też wniosek o zmianę postawionych warunków zamówienia. Ponadto, co wynika z sprawozdań Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przeprowadzone przez Powiat [...] postępowania były bardziej konkurencyjne niż średnia podobnych zamówień w Polsce, w ostatnich latach. Natomiast, co do naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p. strona skarżąca wskazała na wysoce sformalizowany i skomplikowany charakter projektu zintegrowanego, jak również na specyficzny zakres obowiązków menadżera, co wymagało koniecznością legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem przy zarządzaniu i realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE. Również zwiększony formalizm, który cechuje przedsięwzięcia współfinansowane z tych środków uzasadniał postawienie w postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa dróg powiatowych i gminnych (...) warunku doświadczenia w realizacji przynajmniej jednego podobnego projektu, współfinansowanego ze środków UE. Zawarcie zakwestionowanych warunków w w/w postępowaniach miało na celu zapewnienie należytego wykonania zamówienia, z dbałością o oszczędne i celowe wydatkowane środków publicznych. Odnośnie podniesionego zarzutu art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 strona skarżąca podniosła nieprzeprowadzenie przez Instytucję Zarządzającą ustaleń w zakresie, w jakim stwierdzone, rzekome uchybienia powodowały bądź mogły powodować szkodę w budżecie UE. Następstwem powyższego zaniechania było naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie.

W ocenie Sądu powyższe zarzuty uznać należy za niezasadne.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z kolei przepis art. 22 ust. 4 p.z.p. stanowi, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 (m. in. warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Należy zaznaczyć, że celem opisu warunków zamówienia jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Chodzi o to aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, ale tacy wykonawcy, którzy dają pewność rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Swoboda zamawiającego w sporządzeniu opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków jest jednak ograniczona. Granice tej swobody wyznacza z jednej strony art. 7 ust. 1 p.z.p. a z drugiej art. 22 ust. 4 p.z.p. Ten ostatni przepis stanowi, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków winien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Pojęcie "proporcjonalny" to mający określony stosunek części do całości, zachowujący proporcję z czymś porównywalnym (Uniwersalny słownik języka polskiego pod red. S. Dubisza Warszawa wyd. PWN tom 3 str. 583). Warunek proporcjonalny to tyle co warunek nienadmierny. Konieczne jest zatem wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (por. wyrok TSUE z 16 września 1999 r. w sprawie C – 414/97). Zamawiający nie może zatem określać warunków udziału w postępowaniu w sposób, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję. Opis sposobu oceny tych warunków powinien mieć na celu jedynie ustalenie zdolności danego podmiotu do wykonania zamówienia i nie powinien prowadzić do nieuzasadnionego preferowania jednych i tym samym dyskryminacji innych oferentów.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, wskazać trzeba, że Sąd zgadza się ze stanowiskiem Zarządu Województwa [...], iż zawarte przez Powiat [...] warunki posiadania doświadczenia w realizacji podobnych projektów współfinansowanych ze środków UE, przez wykonawców zamówień pn. "Menadżer Projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" oraz pn. "Przebudowa dróg powiatowych i gminnych w ramach projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i w sposób nieuzasadniony zawężały krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. Wykluczały bowiem od udziału w postępowaniu takich wykonawców, którzy mogli w przeszłości prawidłowo zarządzać projektami niefinansowanymi ze środków UE. Wyłączone zostały również podmioty, które nie zarządzały projektami finansowanymi ze środków UE, ale zatrudniały pracowników, którzy zarządzali projektami finansowanymi ze środków unijnych. Takie różnicowanie potencjalnych wykonawców niejako z góry zakładało, że wykonawcy, którzy wcześniej zarządzali projektami niefinansowanymi ze środków unijnych nie gwarantują prawidłowego wykonania zamówienia. W ocenie Sądu niespełnianie określonych warunków nie powinno eliminować potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem o niezbędnym doświadczeniu osoby zdolnej do wykonania zamówienia – jak słusznie wywodzi Zarząd Województwa [...] - świadczy wielkość, stopień, złożoność inwestycji, której realizacją może się wykazać potencjalny wykonawca, nie zaś sposób jej finansowania.

Takie określenie warunku w zakresie doświadczenia niewątpliwie narusza zasadę uczciwej konkurencji. Istotą posiadania doświadczenia jest bowiem wykazanie się wykonywaniem określonych czynności w przeszłości a nie ich wykonywaniem dla określonego odbiorcy, w określonym czasie czy to z jakich środków finansowano czynności (por. M. Stachowiak Komentarz do art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych LEX 2014 r.).

Uznanie, iż sposób, w jaki Powiat [...] sformułował warunki zamówienia z powołaniem się na kryterium posiadania doświadczenia w realizacji zamówień z udziałem funduszy unijnych jest zgodny z prawem, doprowadziło by w konsekwencji do sytuacji, że zamówienia finansowane z udziałem środków unijnych realizowane byłyby nieustannie przez te same podmioty. Wykonawcy nieposiadający doświadczenia we wskazanym przez stronę skarżącą zakresie, zostaliby pozbawieni realnej możliwości nabycia takiego doświadczenia, a co za tym idzie szansy realizacji zamówień finansowanych środkami unijnymi.

Tym samym podniesiony w skardze zarzut Powiatu [...], co do naruszenia przez organ art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. uznać należało za bezzasadny. Dokonane bowiem przez zamawiającego określenie zakwestionowanych przez Instytucję Zarządzającą warunków udziału w postępowaniu pn. "Menadżer Projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" nastąpiło z naruszeniem w/w przepisów. Zawierając w treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2 Warunki udziału) oraz w SIWZ (pkt 7.2 – Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) warunku wykonania przez potencjalnych wykonawców, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywania, w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej dwóch usług obejmujących zarządzanie projektem inwestycyjnym finansowanym z funduszy Unii Europejskich, z których przynajmniej jedna dotyczyła robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 30 000 000 zł brutto, Powiat [...] określił warunki udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. Jak już bowiem wcześniej wskazano takie określenie warunków wyłączało z udziału w postępowaniu podmioty, które w przeszłości mogły prawidłowo zarządzać projektami niefinansowanymi ze środków UE, bądź też zatrudniały osoby, które zarządzały projektami finansowanymi ze środków unijnych. Na ocenę Sądu w powyższym zakresie nie ma też wpływu argumentacja strony skarżącej, co do możliwości ubiegania się o powyższe zamówienie w ramach tzw. konsorcjum, na podstawie art. 23 p.z.p. Możliwość wspólnego ubiegania się, przez kilka podmiotów, o udzielenie zamówienia stanowi uprawnienie, a nie obowiązek potencjalnych wykonawców, co wprost wynika z treści ust. 1 powołanego przepisu. Tym samym możliwość przystąpienia do udziału w postępowaniu w formie konsorcjum, nie może uzasadniać określenia przez zamawiającego warunków udziału w tym postępowaniu, naruszających zasadę uczciwej konkurencji w odniesieniu do wykonawców działających samodzielnie.

Za niezasadny w ocenie Sądu uznać także należało zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. odnośnie postępowania pn. "Przebudowa dróg powiatowych i gminnych w ramach projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]". Zastrzeżony przez Powiat [...] w treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2 - Warunki udziału) oraz SIWZ (pkt 7 - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków) warunek należytego wykonania przez potencjalnego wykonawcę, w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie dróg klasy G, Z lub wyższej wraz z budową urządzeń infrastruktury drogowej, na długości co najmniej 25 km, o wartości łącznej (z infrastrukturą) nie mniejszej niż 20 000 000 zł brutto w ramach jednej lub kilku umów, nie więcej jednak niż siedmiu, przy czym przynajmniej jedno zamówienie było współfinansowane ze środków Unii Europejskiej, miał charakter dyskryminujący część potencjalnych wykonawców, co było sprzeczne z treścią art. 7 ust. 1 p.z.p. Zakreślenie powyższego warunku ograniczało bowiem dostęp do realizacji zamówienia przez podmioty, które posiadały doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, tyle tylko, że nie współfinansowanych ze środków UE. Takie różnicowanie podmiotów uznać należy za niezasadne i sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych wykonawców.

Sąd za niezasadny uznał także zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006. Jak wcześniej podkreślono, dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określona nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia, powstała wskutek zachowania się beneficjenta, mogła jedynie (choć nie musiała) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek. Wykazane wyżej, bezpodstawne zawężenie kręgu wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia stanowiło właśnie taką potencjalną szkodę. Nie można bowiem wykluczyć, że bez zawarcia w ogłoszeniach o zamówieniu oraz SIWZ, nieuzasadnionego warunku posiadania doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE, zgłosiłoby się więcej oferentów i można byłoby osiągnąć korzystniejszą cenę. Natomiast okoliczności, na które powołuje się strona skarżąca, że pomimo zakwestionowania tak sformułowanych warunków, żaden z potencjalnych wykonawców nie składał zapytań ani wniosków o ich zmianę, jak i wysoki stopień konkurencyjności postępowań przeprowadzonych przez skarżącą, na tle innych postępowań w Polsce, nie świadczy o tym, że potencjalna szkoda nie zaistniała. W takiej sytuacji uzasadnione było nałożenie na skarżącą korekty finansowej w oparciu o metodę wskaźnikową, na podstawie Taryfikatora z dnia 9 października 2008 r. Ustalając wysokość nałożonej korekty organ administracji prawidłowo uznał, że stwierdzonemu naruszeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Menadżer Projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" nieprawidłowość określona w tabeli IV poz. 5 Taryfikatora - "stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert", które to naruszenie przewiduje 5 % wskaźnik obliczania korekty. Natomiast odnośnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa dróg powiatowych i gminnych w ramach projektu pn. Wzmocnienie roli Szlaku Bursztynowego i innych szlaków tematycznych w zintegrowanym produkcie turystycznym województwa [...]" Instytucja Zarządzająca zasadnie ustaliła, że stwierdzonemu naruszeniu odpowiada nieprawidłowość określona w tabeli I poz. 14 Taryfikatora z 2008 r. –"określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert", które to naruszenie przewiduje 25% wskaźnik obliczania korekty. Jednakże z uwagi stanowisko Instytucji Audytowej dotyczące przedmiotowego postępowania, zgodnie z którym poziom błędu określony został na poziomie 10% oraz z uwagi na fakt, iż na przedmiotowe postępowanie została nałożona, w ramach wcześniejszej kontroli doraźnej Instytucji Zarządzającej, korekta finansowa w wysokości 1% wydatków kwalifikowanych, do wyliczenia korekty finansowej przyjęto różnicę pomiędzy aktualnie ustaloną korektą 10 % wydatków kwalifikowanych, a wcześniejszą 1% korektą wydatków kwalifikowanych), co spowodowało, że wskaźnik korekty został obniżony do poziomu 9% wydatków kwalifikowanych.

Powyżej wykazane nieprawidłowości czynią w ocenie Sądu bezzasadnym zarzut strony skarżącej, co do naruszenia przez Instytucję Zarządzająca art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 w zw. z art. 184 u.f.p. polegający na ich niewłaściwym zastosowaniu. W związku z ujawnionymi nieprawidłowościami Instytucja Zarządzająca wezwała Powiat [...] pismem z dnia 14 października 2013 r. do zwrotu środków, wskazując kwotę oraz termin ich przekazania. Po bezskutecznym upływie tego terminu wydana została decyzja określająca kwotę przypadająca do zwrotu.

Natomiast, co do zarzutu naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, wbrew stanowisku strony skarżącej, organ administracji publicznej w sposób wyczerpujący zebrał i ocenił materiał dowodowy sprawy. Wydając zaskarżone rozstrzygnięcie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, podstawy faktyczne i prawne do zastosowania określonych sankcji finansowych, z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006.

Reasumując, uznać należało, że podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego są niezasadne, a zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.

m.m.