Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 71/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-09-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6, art. 2 ust. 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Szymanowicz – Nowak (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kobylski, Sędzia WSA Renata Nawrot, Protokolant Specjalista Ilona Obara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie jest skarga [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. na decyzję Ministra Finansów znak [...] z dnia [...] listopada 2014 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier.

Stan faktyczny i prawny sprawy przedstawia się następująco:

Pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w R. (dalej: "NUC") zwrócił się do Ministra Finansów (dalej: "Minister", "organ") o wydanie rozstrzygnięcia, czy przedsięwzięcie urządzane przez "[...]" sp. z o.o.

z siedzibą w R. (dalej: "skarżąca", "spółka", "strona") pod nazwą "[...]" jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540, ze zm., zwana dalej: "u.g.h."). NUC podał w tym zakresie, iż spółka zakwestionowała zasadność postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzeniem gry hazardowej (konkursu o nazwie "[...]") bez wymaganego zezwolenia. Wskazała, że przedmiotowy konkurs nie był grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., gdyż nie zaszła przesłanka uzależnienia wyniku gry od przypadku, bowiem o tym, czy uczestnik nabył prawo do nagrody decydowała jego sprawność.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2013 r. Minister wszczął z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy przedsięwzięcie pod nazwą "[...]", organizowane w dniach od [...] grudnia 2010 r. do [...] grudnia 2010 r. przez skarżącą, jest grą losową w rozumieniu przepisów u.g.h.

Decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. Minister, działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, ze zm., zwana dalej: "O.p."), art. 2 ust. 6 i ust. 7 w związku z art. 2 ust. 1 pkt. 11 oraz art. 8 u.g.h. rozstrzygnął, że przedsięwzięcie o nazwie "[...]" jest grą losową — loterią audioteksową w rozumieniu przepisów u.g.h.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Minister wskazał, że w okresie od [...] do [...] grudnia 2010 r. spółka organizowała na terenie całego kraju konkurs pod nazwą "[...]" dla abonentów sieci [...], której operatorem jest "[...]" sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwana dalej: "[...]"). Konkurs organizowany był w celu promowania usług telekomunikacyjnych [...], których aktywacja lub możliwość darmowego korzystania były wskazane jako jedne z nagród w przedmiotowym konkursie. Uczestnikiem konkursu mogła być osoba uprawniona do korzystania z telefonu komórkowego z aktywną kartą SIM w sieci [...]. Konkurs składał się z dwóch etapów, tj. Eliminacyjnego i Finałowego. Oba etapy podzielone były na trzy "rozgrywki". Warunkiem przystąpienia do Etapu Eliminacyjnego konkursu było wysłanie w czasie jego trwania wiadomości SMS (zwanej: "[...]") o treści: GRA, TAK, NIE, Quiz, Start na bezpłatny numer [...] lub płatne numery: [...] ([...] zł netto/[...] zł z VAT), [...] ([...] zł netto/[...] zł z VAT), [...] ([...] zł netto/[...] zł z VAT). Po przesłaniu "[...]" uczestnik konkursu otrzymywał w formie SMS potwierdzenie o rejestracji w konkursie wraz z dodatkowymi informacjami dotyczącymi konkursu (w tym: krótki opis konkursu, informację o płatnym numerze SMS Premium Rate [...], na który należało wysyłać wszystkie odpowiedzi na pytania konkursowe oraz odpowiedź na pytanie dotyczące alternatywnych nagród dziennych, które uczestnik chciałby wygrać). Po udzieleniu odpowiedzi na pytanie dotyczące nagród, o które uczestnik chciałby grać w danym dniu trwania Etapu Eliminacyjnego, grający otrzymywał pierwsze pytanie

z serii trzech pytań konkursowych. Etap Eliminacyjny polegał na udzieleniu poprawnych odpowiedzi na serię trzech pytań, przy czym czas odpowiedzi powinien być jak najbardziej zbliżony do [...] sekund.

Warunki przedstawione w Regulaminie konkursu przewidują, że czas odpowiedzi na pytania konkursowe w ramach Etapu Eliminacyjnego mierzony był przez aplikację organizatora w sposób zapewniający jednakowe traktowanie wszystkich uczestników,

z dokładnością do dziesięciotysięcznej części sekundy, od momentu wysłania przez aplikację konkursową pierwszego pytania do momentu otrzymania przez tę aplikację odpowiedzi na trzecie pytanie konkursowe. W ramach każdego pytania konkursowego uczestnik otrzymywał pytanie z trzema wariantami odpowiedzi, przy czym tylko jedna

z proponowanych odpowiedzi była prawidłowa. Uczestnik, udzielając odpowiedzi na pytanie konkursowe, miał za zadanie podać literę określającą wybraną odpowiedź (np.: A, B lub inną podaną obok propozycji odpowiedzi). Wiadomość SMS z kolejnym pytaniem miała być przesłana do uczestnika dopiero po wysłaniu przez niego wiadomości SMS zawierającej prawidłową odpowiedź na ostatnio zadane pytanie konkursowe. Każdą serię trzech pytań konkursowych przerywało udzielenie błędnej odpowiedzi na jedno z tych pytań. W przypadku udzielenia błędnej odpowiedzi na pytanie uczestnik otrzymywał SMS z informacją o błędnej odpowiedzi oraz zaproszenie do udzielenia odpowiedzi na kolejną serię pytań konkursowych Etapu Eliminacyjnego. Po poprawnym zakończeniu każdej serii trzech pytań konkursowych, polegającej na udzieleniu wyłącznie poprawnych odpowiedzi, uczestnik otrzymywał informację o wyniku i czasie, który uzyskał oraz o możliwości poprawienia wyniku.

Zgodnie z wyjaśnieniami spółki (pismo z dnia [...] stycznia 2014 r.), treść wiadomości SMS była następująca: "Brawo. Twój wynik to ... sek to bardzo dobry czas, wyprzedziłeś XX% graczy. Bądź jeszcze bliżej. Nie zmarnuj takiej szansy! Zaraz otrzymasz kolejne pytanie.". Następnie do użytkownika wysyłane było pytanie rozpoczynające kolejną serię pytań. Jeśli uczestnik nie chciał poprawić swojego wyniku, to nie odpowiadał na zadane pytania - system organizatora odnotowywał wówczas pierwotnie osiągnięty wynik. Nadto uczestnik poprawiający wynik nie musiał przystępować kolejny raz do konkursu, ani do poszczególnych etapów, tj. nie wysyłał po raz kolejny następnej "[...]", tylko był identyfikowany w systemie po numerze MSISDN.

Natomiast warunkiem przystąpienia do Etapu Finałowego konkursu było uprzednie przystąpienie do Etapu Eliminacyjnego, a następnie wysłanie SMS o treści [...] na numer [...] (koszt wysłania wiadomości SMS - [...] zł netto/[...] zł z VAT)

w jednym z trzech dni trwania Etapu Finałowego. Zadaniem uczestników Etapu Finałowego było uzyskanie jak największej liczby punktów w danym dniu trwania tego etapu. Punkty za prawidłowe odpowiedzi na przesyłane pytania w tym etapie były naliczane następująco: od 1 do 3 prawidłowych odpowiedzi pod rząd gracz otrzymywał [...] pkt za każdą prawidłową odpowiedź, od 4 do 8 prawidłowych odpowiedzi pod rząd gracz otrzymywał [...] pkt za każdą prawidłową odpowiedź, od 9 i więcej prawidłowych odpowiedzi pod rząd gracz otrzymywał [...] pkt za każdą prawidłową odpowiedź. Dodatkowo organizator zastrzegł prawo wprowadzenia w ramach Etapu Finałowego etapów bonusowych, podczas których do uczestników miało być wysyłane dodatkowe pytanie konkursowe, a informacja o liczbie punktów przyznawanych za poprawną odpowiedź na to pytanie przesyłana była przy pytaniu bonusowym. Każda błędna odpowiedź na pytanie konkursowe Etapu Finałowego przerywała naliczanie punktów na ww. zasadach i rozpoczynała naliczanie punktów od początku, tzn., że po błędnym udzieleniu odpowiedzi uczestnik otrzymywał SMS z informacją o błędzie, a następnie otrzymywał kolejne pytanie z puli finałowej i rozpoczynał od nowa zbieranie punktów w finale. Pytania zadawane w Etapie Finałowym dotyczyły (podobnie jak w Etapie Eliminacyjnym) wiedzy ogólnej, były zamknięte z trzema wariantami odpowiedzi.

Zgodnie z Regulaminem, każdy uczestnik mógł wziąć udział w poszczególnych etapach Konkursu wielokrotnie, a organizator oraz [...] nie ponosiły odpowiedzialności za rozbieżność tematyki pytań z oczekiwaniami jego uczestników. Spółka dysponowała bankiem pytań, natomiast uczestnicy biorący udział w konkursie na każdym jego etapie otrzymywali za każdym razem nowy zestaw pytań. Pytania dotyczyły różnych tematów, np. tradycji bożonarodzeniowej, geografii, historii.

W Regulaminie konkursu przewidziano, że odpowiedzi na pytania konkursowe zadane w ramach Etapu Eliminacyjnego uczestnik mógł udzielić do końca trwania danej rozgrywki tego etapu (czyli odpowiednio Eliminacji 1, 2 lub 3, w ramach których otrzymał dane pytanie); analogiczne zasady obowiązywały w Etapie Finałowym.

W dowolnym momencie trwania konkursu uczestnik mógł sprawdzić swój dorobek punktowy, wysyłając odpłatnego SMS-a o treści [...] na numer [...].

Organizator w konkursie przewidział następujące nagrody: dla Etapu Eliminacyjnego nagrody dzienne i pocieszenia, a w Etapie Finałowym nagrody finałowe. Zwycięzcą nagrody dziennej w ramach danego dnia trwania Etapu Eliminacyjnego konkursu był uczestnik, który w tym dniu udzielił poprawnych odpowiedzi na dowolną serię trzech pytań konkursowych w czasie najbardziej zbliżonym do [...] sekund. W przypadku, gdyby dwie lub więcej osób uzyskały taki sam wynik czasowy w danym dniu trwania Etapu Eliminacyjnego, do wyłonienia zwycięzcy nagrody dziennej zastosowanie miało dodatkowe kryterium, zgodnie z którym pierwszeństwo miał ten uczestnik, który zarejestrował się w Etapie Eliminacyjnym jako pierwszy. Każdego dnia Etapu Eliminacyjnego przyznawana była jedna nagroda, tj. [...] zł brutto albo nagrody rzeczowe: [...] lub [...] o wartości rynkowej [...] zł brutto każda, według wyboru zwycięzcy. Jako nagrody finałowe przewidziano: w ramach Finału 1 za zajęcie pierwszego miejsca (za uzyskanie największej liczby punktów za prawidłowe odpowiedzi na pytania konkursowe) – [...] zł brutto, w ramach Finału 2 za zajęcie pierwszego miejsca – [...] zł brutto, w ramach Finału 3 za zajęcie pierwszego miejsca – [...] zł brutto.

Jednakże w każdym z Etapów Finałowych, tj. Finał 1, 2 lub 3, w przypadku, gdyby dwie lub więcej osób uzyskały taki sam wynik punktowy w danym dniu trwania tego etapu, do wyłonienia zwycięzców poszczególnych Etapów Finałowych zastosowanie miało dodatkowe kryterium, zgodnie z którym pierwszeństwo miał ten uczestnik, który zarejestrował się w Etapie Eliminacyjnym jako pierwszy. Organizator przewidział również (tylko dla Etapu Eliminacyjnego) nagrody pocieszenia w postaci "[...]", przyznawane dla każdego uczestnika, który poprawnie odpowiedział na co najmniej 1 pytanie konkursowe Etapu Eliminacyjnego.

Niezależnie od ww. nagród pocieszenia, dla stu uczestników Konkursu, którzy jako pierwsi wysłali "[...]", przewidziano możliwość aktywowania usługi "[...]" lub też nagrodę dodatkową w postaci jednego bezpłatnego utworu w ramach "[...]", zgodnie z następującymi zasadami:

a) dla uczestników, którzy nie posiadali usługi "[...]" w dniu zakończenia konkursu, przewidziano możliwość aktywacji usługi, a także bezpłatny jeden wskazany przez [...] utwór w ramach ww. usługi oraz prawo do bezpłatnego korzystania z usługi "[...]" przez pierwszy miesiąc. Po upływie miesiąca abonament miesięczny za usługę "[...]" miał być naliczany zgodnie z cennikiem zawartym w § 3 ust. 2 Regulaminu Usługi [...], dostępnym na stronie internetowej [...];

b) dla uczestników, którzy posiadali aktywną usługę "[...]" w dniu zakończenia konkursu, przewidziano bezpłatny, wskazany przez [...], jeden utwór

w ramach ww. usługi.

Zasady Regulaminu wskazują nadto, że jeden uczestnik mógł wygrać tylko jedną spośród nagród dziennych Etapu Eliminacyjnego oraz wyłącznie jedną spośród nagród finałowych.

Analizując mechanizm powyższego konkursu organ doszedł do wniosku, że jest on grą losową – loterią audiotekstową, w rozumieniu przepisów u.g.h. W tym zakresie powołał się na pismo Dyrektora Departamentu Techniki Urzędu Komunikacji Elektronicznej w W. (dalej: "Dyrektor UKE") z dnia [...] listopada 2012 r. w sprawie rozstrzygnięcia wątpliwości, na ile osoba, wysyłająca SMS w konkursach organizowanych na zasadach, który z uczestników konkursu najszybciej udzieli SMS-em odpowiedzi na pytania konkursowe, ma wpływ na to, kiedy jego SMS dotrze do organizatora danego konkursu – przedsięwzięcia, czy istnieją czynniki, które mogą w sposób niezależny od osoby wysyłającej wiadomość tekstową SMS –em wpływać na czas, w którym wiadomość ta dotrze do organizatora konkursu, w szczególności czy za taki czynnik można uznać jakość usług świadczonych przez poszczególnych operatorów telekomunikacyjnych, obciążenia sieci w danym momencie, możliwość zaistnienia błędów po stronie operatorów.

Z treści tego pisma wynika, że na czas pomiędzy wysłaniem SMS-a z serwera organizatora konkursu a dotarciem SMS-a uczestnika konkursu do serwera organizatora składają się następujące odcinki czasu:

a) czas dotarcia SMS-a z serwera organizatora konkursu do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika (centrum zarządzania wiadomościami SMS, pośredniczące między abonentami przy przesyłaniu wiadomości SMS, wykorzystywane przez operatorów sieci telefonii komórkowej i stacjonarnej),

b) czas dotarcia SMS-a z SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika do terminala tego uczestnika,

c) czas, jaki upłynął od chwili dotarcia SM-a do terminala uczestnika do chwili odczytania SMS-a przez uczestnika,

d) czas, jaki upłynął od chwili odczytania SMS-a przez uczestnika do chwili wysłania przez niego SM-a odpowiadającego,

e) czas dotarcia SMS-a odpowiadającego wysłanego przez uczestnika do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika,

f) czas dotarcia SMS-a odpowiadającego wysłanego przez uczestnika do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika do serwera organizatora.

Spośród ww. odcinków czasu od uczestnika zależą tylko odcinki wymienione w punktach c) i d), natomiast pozostałe są niezależne od uczestnika. Zależą od przyjętej architektury całości systemu telekomunikacyjnego i jego poszczególnych części składowych. Operatorzy sieci telekomunikacyjnych nie dają gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia czy też czasu dotarcia SMS-a do odbiorcy.

W związku z powyższym Minister uznał, że w przedmiotowym konkursie dane zarejestrowane przez system teleinformatyczny organizatora konkursu były rozstrzygające dla ustalenia kolejności zgłoszeń i wskazania laureatów. To na podstawie systemu rejestrującego wpływ wiadomości SMS od uczestników konkursu oraz wysyłanych przez organizatora do uczestników miały być wygenerowane:

- osoby, których zgłoszenia zostały zarejestrowane jako pierwsze sto spośród wszystkich przesłanych zgłoszeń w Etapie Eliminacyjnym,

- osoby, które udzieliły poprawnej odpowiedzi na jedno pytanie konkursowe Etapu Eliminacyjnego,

- osoby, które w każdym dniu Etapu Eliminacyjnego konkursu udzieliły poprawnych odpowiedzi na dowolną serię trzech pytań konkursowych w czasie najbardziej zbliżonym do [...] sekund wraz ze wskazaniem w ramach dodatkowego kryterium wyłaniania laureatów, czasu ich rejestracji w Etapie Eliminacyjnym,

- osoby, które w każdym dniu Etapu Finałowego konkursu uzyskały największą ilość punktów wraz ze wskazaniem, w ramach dodatkowego kryterium wyłaniania laureatów, czasu ich rejestracji w Etapie Eliminacyjnym.

Oceniając wyżej opisany mechanizm przesyłania zgłoszeń, udzielania odpowiedzi na pytania konkursowe, zasad wyłaniania zwycięzców konkursu oraz uwzględniając ww. stanowisko Dyrektora UKE Minister uznał, że w przedmiotowym przedsięwzięciu czynnik czasu odgrywał istotną rolę. Uczestnicy konkursu nie mogli wiedzieć, które połączenia spośród wielu wysłanych jednocześnie zostały zarejestrowane jako pierwsze sto po upływie wskazanego czasu. Żadna z tych osób nie miała wpływu na kolejność i tym samym na czas, w jakim jej SMS dotarł do organizatora konkursu. W przypadku przyznawania nagród dziennych uczestnik nie miał również wpływu na czas, w jakim wysłane przez aplikację organizatora pierwsze pytanie dotarło do niego oraz w jakim odpowiedź na to pytanie dotarła do organizatora, a następnie na czas otrzymania kolejnych dwóch pytań i dotarcia odpowiedzi na te pytania do organizatora tak, aby łączny czas odpowiedzi na te trzy pytania konkursowe w ramach Etapu Eliminacyjnego, mierzony przez aplikację organizatora z dokładnością do dziesięciotysięcznej części sekundy od momentu wysłania przez aplikację konkursową pierwszego pytania do momentu otrzymania przez tę aplikację odpowiedzi na trzecie pytanie konkursowe był najbardziej zbliżony do [...] sekund. Uczestnicy nie posiadali żadnego wpływu na procesy zarządzane przez operatorów telefonii komórkowej i tym samym na szybkość przesyłu wysyłanych przez siebie SMS-ów przez system operatora sieci komórkowej i w dalszej konsekwencji na czas, w jakim docierało potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia i pytania od organizatora. Nadto, w przypadku gdyby dwie lub więcej osób uzyskały taki sam wynik czasowy w danym dniu trwania Etapu Eliminacyjnego lub wynik punktowy w danym dniu trwania Etapu Finałowego, uczestnicy konkursu również nie mogli wiedzieć, które połączenia spośród wielu wysłanych jednocześnie zostały zarejestrowane jako pierwsze po upływie wskazanego czasu, przed zgłoszeniami innych uczestników.

Minister przyjął, że w przedmiotowej sprawie występuje element losowości, ponieważ żadna z osób biorących udział w konkursie nie miała wpływu na czas, w jakim dotarł od niej do organizatora SMS zgłoszeniowy, a także na czas, w jakim docierały do niej SMS-y z pytaniami wysłanymi przez organizatora, jak też na czas, w jakim udzielone odpowiedzi docierały ostatecznie do organizatora na serwer jego systemu teleinformatycznego. Elementu przypadku nie wyklucza również bank pytań, jakim dysponował organizator. Mając na uwadze, że każde pytanie było inne dla każdego z uczestników (były to pytania wymagające wiedzy ogólnej o średnim stopniu trudności), jak również że udzielenie odpowiedzi na to pytanie sprowadzało się do wskazania jednej z trzech propozycji odpowiedzi, to wszystkie te okoliczności nie wykluczały elementu przypadku i na tym etapie konkursu. Uczestnicy zwiększają swoje szanse na wygraną również przez możliwość wielokrotnego zgłaszania się do konkursu.

Ponadto organ zauważył, że zjawisko "natłoku" w sieci, które miałoby wpływ na sprawność urządzeń telekomunikacyjnych, tj. "wydolność" techniczną sieci operatora, rzutowałoby na element przypadku, co do którego uczestnik nie ma wpływu, było przedmiotem wielokrotnych rozważań sądów administracyjnych. W swoich orzeczeniach sądy wypowiadały się, że na etapie wysłania SMS-a z odpowiedzią do operatora, uczestnik nie ma wpływu na to, jak system przyporządkuje jego zgłoszenie, co oznacza, że ten etap gry zależy od przypadku (por. wyroki WSA w Warszawie o sygnaturach: VI SA/Wa 873/11, VI SA/Wa 2037/10 i VI SA/Wa 2076/10). Minister wskazał, że w przytoczonych wyrokach Sąd stwierdził, że osoby wysyłające nie mogą mieć pewności, w jakiej kolejności system rejestrujący odbierze SMS-y, gdyż zależy to od "sprawności urządzeń rejestrujących organizatora gry, czy też wydolności technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-a".

Minister w decyzji z dnia [...] czerwca 2014 r. odniósł się również do wniosku dowodowego skarżącej, jaki w dniu [...] listopada 2013 r. wpłynął do organu od pełnomocnika spółki o przeprowadzenie dowodu z zeznań: świadka A. K. i I. M. (wiceprezesa Zarządu spółki) jako strony postępowania na okoliczność zasad wysyłania przez system informatyczny spółki wiadomości do uczestników konkursu, przyjmowania wiadomości SMS wysyłanych przez tych uczestników, rejestracji czasu przychodzenia wiadomości od uczestników konkursu oraz zasad wyłaniania zwycięzców Etapu Eliminacyjnego konkursu.

W dniu [...] marca 2014 r. pełnomocnik spółki złożył wniosek o uzupełnienie zgromadzonego materiału dowodowego przez przesłuchanie I. M. na okoliczność funkcjonowania systemu opracowanego przez spółkę w zakresie łączenia się z systemem telekomunikacyjnym operatora oraz poziomu wpływu czynników wskazanych w pkt a), b) e) oraz f) pisma Dyrektora UKE z dnia [...] listopada 2012 r. oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji w zakresie oceny, jak długie były odcinki wskazane w pkt a), b), e) oraz f) ww. pisma w odniesieniu do konkursu "[...]" oraz czy odcinki te spowodowały zróżnicowanie czasów udzielenia odpowiedzi przez poszczególnych uczestników tego konkursu, a jeśli tak, to jak duży był wpływ i zakres tego zróżnicowania. Spółka podała, że pismo Dyrektora UKE odnosi się bardzo ogólnie do struktury działania systemów różnych operatorów i organizatorów konkursów, natomiast nie odnosi się do przedmiotowego konkursu. Pismo to odpowiada na pytanie dotyczące konkursów, w których jako kryterium oceny rezultatu użytkownika wykorzystano najkrótszy czas odpowiedzi "udziel odpowiedzi jak najszybciej". Natomiast konkurs zorganizowany przez spółkę ma zupełnie inną mechanikę, bowiem celem użytkownika było udzielenie odpowiedzi w czasie jak najbardziej zbliżonym do [...] sekund. W przypadku konkursu z kryterium "jak najszybciej" każda zwłoka systemu operatora (odcinki czasu niezależne od uczestnika) pogarsza jego wynik i nie ma on możliwości jego korekty, nawet podejmując wielokrotne próby uzyskania lepszego wyniku - z uwagi na to, że minął określony moment w czasie, w którym zgłosił się najszybszy użytkownik. W przypadku konkursu z kryterium "jak najbliżej", stosowanym przez spółkę, użytkownik może, po ustaleniu jego wyniku, poprawiać go w drodze wielokrotnych prób. "Trenując" użytkownik zwiększa swój zasób wiedzy i umiejętności udzielenia odpowiedzi w czasie "jak najbliżej". Zatem pismo Dyrektora UKE w żaden sposób nie odnosi się do okoliczności sprawy. Podniesiono także, iż opinia wydana przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie jest opinią w rozumieniu przepisów O.p., ale wyłącznie jednym z dowodów w postaci dokumentu prywatnego. To samo dotyczy opinii, która nie została przeprowadzona w ramach postępowania. Skoro pismo Dyrektora UKE zostało sporządzone poza przedmiotową sprawą i przed jej wszczęciem, nie może ono stanowić dowodu z opinii biegłego.

Postanowieniem nr [...]z dnia [...]czerwca 2014 r. Minister odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez spółkę dowodów stwierdzając, iż fakty objęte wnioskami dowodowymi stwierdzone są innymi dowodami lub też nie są istotne dla sprawy. Minister wskazał, że dowody, które wnioskuje strona, znajdują się już w zgromadzonym materiale dowodowym, zatem nie ma potrzeby ich powielania. Ustalenie, czy dana gra jest grą losową należy do kompetencji Ministra, który nie podważa w tym wypadku działania systemu informatycznego zastosowanego przez spółkę do obsługi przedmiotowego konkursu, jednak rozstrzygając o charakterze przedmiotowego przedsięwzięcia ocenił kompleksowo jego zasady i uznał, iż to przypadek, a nie element wiedzy czy zręczności odgrywa w nim szczególne znaczenie.

Minister nie podzielił stanowiska strony, że pismo Dyrektora UKE w żaden sposób nie odnosi się do okoliczności sprawy, bowiem mechanizm sposobu pomiaru czasu udzielenia odpowiedzi SMS-em wskazany w tym piśmie odpowiada zasadom przedstawionym w Regulaminie Konkursu "[...]". Poza tym organ według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania ocenia wartość dowodową poszczególnych dowodów w sprawie według zasady swobodnej oceny dowodów.

W odwołaniu złożonym na powołaną decyzję i postanowienie Ministra z dnia [...] czerwca 2014 r. (odmawiającego przeprowadzenia dowodów) spółka, wnioskując o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, podniosła zarzut naruszenia przepisów postępowania mających wpływ na wynik postępowania oraz przepisów prawa materialnego, tj. :

I. art. 187 w związku z art. 191 O.p. polegające na ustaleniu przez organ że:

1) konkurs "[...]" zorganizowany przez spółkę stanowił grę losową, choć sam Regulamin wskazywał wyraźnie, że wszystkie nagrody w konkursie są uzależnione od udzielenia prawidłowej odpowiedzi na zadane pytania konkursowe i jednocześnie nie zawierał żadnych postanowień wskazujących na wyłonienie uczestników lub zwycięzców w sposób losowy;

2) bez jakiejkolwiek analizy i bez powołania się na konkretne dane faktyczne czy opinię biegłego uznano, iż ww. konkurs posiada elementy losowe z uwagi na to, że uczestnik nie ma wpływu na czas przesyłania wiadomości między nim a organizatorem konkursu, a jednocześnie istnieje możliwość wystąpienia niezidentyfikowanych, potencjalnych czynników czy zdarzeń wpływających na przekazywanie SMS-ów pomiędzy uczestnikiem konkursu a jego organizatorem; 3) system operatora dokonuje "kolejkowania" SMS-ów, a więc jakiegoś ich porządkowania wedle nieustalonego algorytmu, choć z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że systemy te nie dokonywały żadnego porządkowania przychodzących SMS-ów w czasie rzeczywistym;

4) element wiedzy został wprowadzony jedynie dla pozoru, choć z zebranego w sprawie materiału wynika, że brak wykazania się wiedzą nie pozwalał na osiągnięcie w konkursie żadnej nagrody;

II. art. 197 w związku z art. 180 § 1 i art. 187 § 1) O.p. polegające na:

1) odmowie przeprowadzenia zawnioskowanego przez spółkę dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji, choć sprawa wymagała wiadomości specjalnych z tych właśnie dziedzin, na co ewidentnie wskazuje fakt posługiwania się przez organ pismem Dyrektora UKE z dnia [...] listopada 2012 r. wyjaśniającego kwestie techniczne, jak również fakt stawiania przez organ hipotez na temat sposobu i wydajności działania systemów telekomunikacyjnych oraz zjawiska "natłoku sieci". Gdyby bowiem organ uważał, że pozyskanie wiadomości specjalnych z zakresu działania systemów informatycznych operatorów i organizatorów konkursów jest zbędne, wówczas ww. pismo musiałby uznać za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy i nie załączyłby go w poczet materiału dowodowego;

2) posługiwaniu się pismem Dyrektora UKE z dnia [...] listopada 2012 r., opisującym pobieżnie zagadnienia techniczne, choć pismo to nie jest opinią biegłego w rozumieniu art. 197 O.p., którego to charakteru organ jest w pełni świadomy;

III. art. 2 ust. 6 w związku z art. 8 u.g.h. poprzez przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych nie obliguje do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, choć przepis odsyłający do O.p. nie wyłącza przepisów Ordynacji podatkowej o dowodzie z opinii biegłego;

IV. art. 2 ust. 1 u.g.h. polegające na:

1) jego zastosowaniu, choć zebrany w sprawie materiał dowodowy nie wskazuje na możliwość potraktowania przedmiotowego konkursu jako gry hazardowej — loterii audiotekstowej i ww. przepis nie powinien być zastosowany, a naruszenie to jest wynikiem naruszeń przepisów postępowania;

2) nieprawidłowej wykładni polegającej na przyjęciu, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy w szczególności na jej wynik ma wpływ przypadek jako "szczególny i typowy" wyróżnik występujący obok innych czynników, choć jak wskazuje najnowsze orzecznictwo sądowoadministracyjne poparte wcześniejszymi orzeczeniami Naczelnego Sądu Administracyjnego, przypadek musi być głównym czy wręcz jedynym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry, będącym inherentnym składnikiem analizowanego przedsięwzięcia, a nie elementem przypadkowym;

3) nieprawidłowej wykładni art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. przez przyjęcie, że wystarczającym do uznania konkursu za loterię audiotekstową jest to, aby mechanizm przedsięwzięcia opierał się na uczestnictwie poprzez odpłatne połączenia telefoniczne lub krótkie wiadomości tekstowe (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, bez względu na to, czy osiągnięcie jakichkolwiek efektów w konkursie jest uzależnione od indywidualnych przymiotów uczestnika konkursu.

Decyzją znak [...] z dnia [...] listopada 2014 r. Minister, biorąc za podstawę art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 O.p. oraz art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Po przedstawieniu stanu sprawy i mechanizmu przedmiotowej gry, Minister zgodził się z treścią decyzji pierwszoinstancyjnej, że w pełni realizuje ona przesłanki uznania za grę losową. Odnosząc się do zarzutu odwołania naruszenia przez organ art. 187 w związku z art. 191 O.p., Minister wskazał na ugruntowane stanowisko orzecznictwa, iż wystarczy stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową), aby zakwalifikować daną grę do gier losowych w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych - obecnie ustawy o grach hazardowych. Wprowadzenie dodatkowych elementów gry do gier losowych w postaci elementu wiedzy lub zręczności, mających stworzyć pozory braku losowości, a które nie mają istotnego wpływu na warunki odbioru nagrody, nie pozbawia znamion ustawowych gry losowej (zależności wyniku od przypadku). Minister ocenił, iż wskazywanie przez spółkę, że regulamin nie zawierał żadnych postanowień wskazujących na wyłonienie uczestników lub zwycięzców w sposób losowy nie ma znaczenia, gdyż to mechanizm gry decyduje o tym, czy jej wynik w szczególności zależy od przypadku, a tym samym gra jest grą losową.

Wyjaśnił, iż w przedmiotowej grze w przypadku nagradzania uczestników, których zgłoszenia SMS-ów zostały zarejestrowane przez system konkursowy jako jedne ze stu pierwszych od chwili rozpoczęcia konkursu, tzw. nagrodami pocieszenia, aktywność uczestników sprowadzała się de facto do wysłania tych SMS-ów i oczekiwania na informację, czy udało im się uplasować na premiowanej pozycji od 1 do 100, co niewątpliwie wskazuje na zależność od przypadku. Znając czas, tj. datę, godzinę, minutę i sekundę rozpoczęcia konkursu, czyli moment od którego można było wysyłać zgłoszenia do konkursu, wszyscy uczestnicy z pewnością starali się zrobić to skutecznie. Uczestnicy nie mogli jednak wiedzieć, które połączenia spośród wielu wysłanych jednocześnie, zostały zarejestrowane jako pierwsze sto po upływie wskazanego czasu. Natomiast żadna z tych osób nie miała wpływu na kolejność i tym samym na czas, w jakim jej SMS dotarł do organizatora konkursu. W przypadku przyznawania "nagród dziennych", uczestnik nie miał również wpływu na czas, w jakim wysłane przez aplikację organizatora pierwsze pytanie dotarło do niego oraz w jakim odpowiedź na to pytanie dotarła do organizatora, a następnie na czas otrzymania kolejnych dwóch pytań i dotarcia odpowiedzi na te pytania do organizatora tak, aby łączny czas odpowiedzi na te trzy pytania konkursowe w ramach Etapu Eliminacyjnego, mierzony przez aplikację organizatora z dokładnością do dziesięciotysięcznej części sekundy, od momentu wysłania przez aplikację konkursową pierwszego pytania do momentu otrzymania przez tę aplikację odpowiedzi na trzecie pytanie konkursowe, był najbardziej zbliżony do [...] sekund. W tym przypadku aktywność uczestnika konkursu sprowadzała się do wysyłania odpowiedzi na kolejno przesyłane trzy pytania i oczekiwania na informację, czy udało mu się osiągnąć łączny czas najbardziej zbliżony do 120 sekund. Uczestnicy nie posiadali bowiem jakiejkolwiek możliwości wpływu na procesy zarządzane przez operatorów telefonii komórkowej i tym samym na szybkość przesyłu wysyłanych przez siebie SMS-ów przez system operatora sieci komórkowej i w dalszej konsekwencji na czas, w jakim ich zgłoszenia czy odpowiedzi docierały do organizatora konkursu, a także na czas, w jakim docierało potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia i pytania od organizatora.

Nadto, mając na uwadze dodatkowe kryterium wyłaniania zwycięzców nagród dziennych i finałowych (w przypadku, gdyby dwie lub więcej osób uzyskały taki sam wynik czasowy w danym dniu trwania Etapu Eliminacyjnego lub wynik punktowy w danym dniu trwania Etapu Finałowego), tj. czas rejestracji w Etapie Eliminacyjnym, czyli czas dotarcia SMS zgłoszeniowego do systemu konkursowego organizatora, uczestnicy również nie mogli wiedzieć, które połączenia, spośród wielu wysłanych jednocześnie, zostały zarejestrowane jako pierwsze po upływie wskazanego czasu, przed zgłoszeniami innych uczestników. Oczywistym jest, że czas dotarcia SMS-a nie musi być tożsamy z czasem jego wysłania i uczestnicy nie mogą wiedzieć, które połączenia, spośród wielu wysłanych jednocześnie, zostaną zarejestrowane jako pierwsze po upływie wskazanego czasu. Będzie to bowiem niekoniecznie zależne od sprawności uczestnika gry, ale także od innych czynników, jak choćby sprawności urządzeń rejestrujących organizatora gry, czy też "wydolności" technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS- a. Tym samym niesłuszny jest zarzut naruszenia art. 187 w związku z art. 191 O.p.

Odnosząc się do zarzutu naruszeniu art. 197 w związku z art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p. Minister wskazał, iż żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Zatem, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności niemające znaczenia dla sprawy, to żądania strony dotyczące przeprowadzenia dowodu nie należy uwzględnić. Podał, iż w jego ocenie pismo Dyrektora UKE w sposób jednoznaczny prezentuje mechanizm działania sieci telekomunikacyjnych. Nie ma zatem potrzeby przeprowadzania dowodu na wykazanie czegoś, co już zostało potwierdzone innym dokumentem. Poza tym, twierdzenia Dyrektora UKE są zgodne ze stanowiskiem sądów administracyjnych w przedmiocie przepływu SMS-ów, tj. że na etapie wysłania SMS-a z odpowiedzią do operatora uczestnik nie ma pewności, w jakiej kolejności system rejestrujący odbierze SMS-y, gdyż zależy to od sprawności urządzeń rejestrujących organizatora gry czy też wydolności technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-a.

Organ nie uznał też zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 w związku z art. 8 u.g.h wyjaśniając, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Skoro okoliczności sprawy zostały dostatecznie udowodnione, prowadzenie wnioskowanych przez spółkę dowodów byłoby niecelowe.

Ustosunkowując się do kwestii naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 1 u.g.h. Minister stwierdził, że osoba, która chciała uczestniczyć w konkursie musiała spełnić regulaminowy wymóg dotyczący uczestnictwa w konkursie - wysłać stosowne zgłoszenie zwane jako "[...]". Samo już przystąpienie do konkursu przez przesłanie zgłoszeń w określonym regulaminowo czasie, które dotarły do organizatora konkursu i zostały zarejestrowane przez jego system konkursowy na pozycjach od 1 do 100, uprawniało tych uczestników do uzyskania "nagród pocieszenia". Nadto osoba uczestnicząca w konkursie miała obowiązek przesłania odpowiedzi na pytania wiedzowe zadawane przez organizatora w treści wiadomości SMS. Prawidłowe odpowiedzi udzielone przez uczestnika na pytania konkursowe uprawniały do ubiegania się przez uczestnika o nagrody przyznawane w konkursie (zwane jako: nagrody pocieszenia, nagrody dzienne i nagrody finałowe). Przy wyłanianiu laureata nagrody dziennej istotne było udzielenie prawidłowych odpowiedzi na dowolną serię trzech pytań konkursowych oraz czas odpowiedzi na te pytania, a w przypadku, gdy dwie lub więcej osób uzyskały taki sam wynik czasowy w danym dniu trwania Etapu Eliminacyjnego, do wyłonienia zwycięzcy nagrody dziennej zastosowanie miało dodatkowe kryterium, zgodnie z którym pierwszeństwo miał ten uczestnik, który zarejestrował się w Etapie Eliminacyjnym jako pierwszy. W przypadku wyłaniania laureatów nagród finałowych przewidzianych w Etapie Finałowym konkursu istotne było zgromadzenie największej ilości punktów za prawidłowe odpowiedzi na pytania konkursowe zadawane w trakcie każdego dnia trwania Etapu Finałowego oraz w sytuacji uzyskania tej samej ilości punktów przez dwóch lub więcej uczestników konkursu w danym dniu trwania Etapu Finałowego do wyłonienia zwycięzców zastosowanie miało dodatkowe kryterium, zgodnie z którym pierwszeństwo miał ten uczestnik, który zarejestrował się w Etapie Eliminacyjnym jako pierwszy. Ponadto odpowiedzi musiały dotrzeć w określonym regulaminowo czasie, tj. w trakcie trwania poszczególnych rozgrywek Etapu Eliminacyjnego lub Etapu Finałowego.

Zatem, w przedmiotowym konkursie dane zarejestrowane przez system teleinformatyczny organizatora konkursu były rozstrzygające dla ustalenia kolejności zgłoszeń i wskazania laureatów konkursu, bowiem to na podstawie systemu rejestrującego wpływ wiadomości SMS od uczestników konkursu oraz wysyłanych przez organizatora do uczestników miały być wygenerowane: osoby, których zgłoszenia zostały zarejestrowane jako pierwsze sto spośród wszystkich przesłanych zgłoszeń w Etapie Eliminacyjnym, osoby, które udzieliły poprawnej odpowiedzi na jedno pytanie konkursowe Etapu Eliminacyjnego, osoby, które w każdym dniu Etapu Eliminacyjnego konkursu udzieliły poprawnych odpowiedzi na dowolną serię trzech pytań konkursowych w czasie najbardziej zbliżonym do [...] sekund wraz ze wskazaniem (w ramach dodatkowego kryterium wyłaniania laureatów) czasu ich rejestracji w Etapie Eliminacyjnym i osoby, które w każdym dniu Etapu Finałowego konkursu uzyskały największą ilość punktów wraz ze wskazaniem (w ramach dodatkowego kryterium wyłaniania laureatów) czasu ich rejestracji w Etapie Eliminacyjnym.

Oceniając wyżej opisany mechanizm przesyłania zgłoszeń, udzielania odpowiedzi na pytania konkursowe, zasad wyłaniania zwycięzców konkursu oraz uwzględniając wyżej przedstawione stanowisko Dyrektora UKE, Minister stwierdził, że w przedmiotowym przedsięwzięciu czynnik czasu odgrywał istotną rolę. Podkreślił, że w przypadku nagradzania uczestników, których zgłoszenia SMS zostały zarejestrowane przez system konkursowy jako jedne ze stu pierwszych od chwili rozpoczęcia konkursu tzw. nagrodami pocieszenia, aktywność uczestników sprowadzała się de facto do wysłania SMS-ów zgłoszeniowych i oczekiwania na informację, czy udało im się uplasować na premiowanej pozycji od 1 do 100, co niewątpliwie wskazuje na zależność od przypadku. Znając czas, tj. datę, godzinę, minutę i sekundę rozpoczęcia konkursu, czyli moment, od którego można było wysyłać zgłoszenia do konkursu, wszyscy uczestnicy z pewnością starali się zrobić to skutecznie. Uczestnicy nie mogli jednak wiedzieć, które połączenia spośród wielu wysłanych jednocześnie, zostały zarejestrowane jako pierwsze sto po upływie wskazanego czasu. Natomiast żadna z tych osób nie miała wpływu na kolejność i tym samym na czas, w jakim jej SMS dotarł do organizatora konkursu. W przypadku przyznawania nagród dziennych uczestnik nie miał również wpływu na czas, w jakim wysłane przez aplikację organizatora pierwsze pytanie dotarło do niego oraz w jakim odpowiedź na to pytanie dotarła do organizatora, a następnie na czas otrzymania kolejnych dwóch pytań i dotarcia odpowiedzi na te pytania do organizatora tak, aby łączny czas odpowiedzi na te trzy pytania konkursowe w ramach Etapu Eliminacyjnego, mierzony przez aplikację organizatora z dokładnością do dziesięciotysięcznej części sekundy od momentu wysłania przez aplikację konkursową pierwszego pytania do momentu otrzymania przez tę aplikację odpowiedzi na trzecie pytanie konkursowe był najbardziej zbliżony do [...] sekund. W tym przypadku aktywność uczestnika konkursu sprowadzała się do wysyłania odpowiedzi na kolejno przesyłane trzy pytania i oczekiwania na informację, czy udało mu się osiągnąć łączny czas najbardziej zbliżony do [...] sekund. Uczestnicy nie posiadali bowiem jakiejkolwiek możliwości wpływu na procesy zarządzane przez operatorów telefonii komórkowej i tym samym na szybkość przesyłu wysyłanych przez siebie SMS-ów przez system operatora sieci komórkowej i w dalszej konsekwencji na czas, w jakim ich zgłoszenia, czy odpowiedzi docierały do organizatora konkursu, a także na czas, w jakim docierało potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia i pytania od organizatora. Nadto, mając na uwadze dodatkowe kryterium wyłaniania zwycięzców nagród dziennych i finałowych (w przypadku, gdyby dwie lub więcej osób uzyskały taki sam wynik czasowy w danym dniu trwania Etapu Eliminacyjnego lub wynik punktowy w danym dniu trwania Etapu Finałowego), tj. czas rejestracji w Etapie Eliminacyjnym, czyli czas dotarcia SMS zgłoszeniowego do systemu konkursowego organizatora, uczestnicy również nie mogli wiedzieć, które połączenia spośród wielu wysłanych jednocześnie, zostały zarejestrowane jako pierwsze po upływie wskazanego czasu, przed zgłoszeniami innych uczestników.

Organ uznał zatem, iż w odniesieniu do opisanego wyżej mechanizmu konkursu element losowości występuje, ponieważ żadna z osób, biorących udział w konkursie, nie miała wpływu na czas, w jakim dotarł od niej do organizatora SMS zgłoszeniowy, a także na czas, w jakim docierały do niej SMS-y z pytaniami wysłanymi przez organizatora konkursu, jak też na czas, w jakim udzielone odpowiedzi (wysłane SMS-y) docierały ostatecznie do organizatora konkursu (na serwer systemu teleinformatycznego organizatora). Tym samym o przyznaniu nagród zadecydował czas zarejestrowania przez system konkursowy: zgłoszenia do konkursu, a także wysłanych od organizatora przedsięwzięcia pytań oraz udzielonych i wysłanych do organizatora przez uczestnika konkursu odpowiedzi na pytania konkursowe. W konsekwencji Minister stwierdził, że mechanizm przedsięwzięcia w pełni realizuje przesłanki uznania za grę losową — loterię audiotekstową.

Skargę na powyższą decyzję do sądu administracyjnego złożyła skarżąca, wnioskując o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. Wydanej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy oraz przepisów prawa materialnego, tj.:

I. art. 197 § 1 O.p. polegające na odmowie przeprowadzenia zawnioskowanego przez spółkę dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji, powołanego na okoliczność ustalenia, czy odcinki czasowe o numerach a), b), e) oraz f) wskazane w piśmie Dyrektora UKE z dnia [...] listopada 2012 r. spowodowały zróżnicowanie czasów udzielenia odpowiedzi przez poszczególnych uczestników konkursu "[...]", a jeśli tak, to jak duży był wpływ i zakres tego zróżnicowania, przy jednoczesnym uwzględnieniu ww. pisma jako dowodu na okoliczności działania różnych aplikacji konkursowych i występowania w nich elementu losowości, co było nieprawidłowe, gdyż:

1) odmowa przeprowadzenia tego dowodu wynikała jedynie z tego, że pismo Dyrektora UKE jest jednoznaczne i wobec udowodnienia okoliczności w nim wskazanych dalszy dowód jest zbędny, choć art. 197 O.p. wyraźnie wskazuje, że to potrzeba zasięgnięcia wiadomości specjalnych decyduje o konieczności powołania biegłego, a nie oczywistość;

2) ww. pismo w sposób niepełny obrazuje stan faktyczny sprawy, opisując jedynie schematy powiązań aplikacji konkursowej i systemu operatora, bez wyjaśnienia, w jaki sposób odcinki czasu, na które uczestnik nie miał wpływu, wpłynęły na mechanizm gry i ustalanie jej wyników. W szczególności nie jest jasne, czy opóźnienia w przesyłaniu wiadomości SMS pomiędzy ww. systemami w ogóle wystąpiły, w jaki sposób różnicowały one warunki gry poszczególnych uczestników, czy wpłynęły one w sposób znaczący na grę, czy też można je uznać za pomijalne; takie okoliczność wymagały opinii biegłego dokonanej w oparciu o analizę konkretnych systemów oraz danych o ich działaniu w określonym czasie;

3) organ uważał za zasadne pozyskanie choćby szczątkowej wiedzy specjalnej z zakresu konstrukcji aplikacji konkursowych i ich powiązań z siecią telekomunikacyjną, dlatego załączył zebrany przed wszczęciem postępowania materiał. Skoro jednak organ doszedł do takiego wniosku, to winien był zastosować art. 197 § 1 O.p. i przeprowadzić żądany przez stronę dowód;

4) organ pozyskał dowód w sprawie, która wymagała widomości specjalnych, który w świetle ww. przepisu nie może być w ogóle uznany za dowód z opinii biegłego, gdyż nie został sporządzony w niniejszej sprawie oraz nie wiadomo, czy dowód taki został sporządzony przez biegłego, a więc osobę posiadającą kompetencje pozwalające na formułowanie takich opinii jak te, zawarte w piśmie Dyrektora UKE z dnia [...] listopada 2014 r. W wyniku tych naruszeń organ doszedł do wniosku, że zasady działania aplikacji skarżącej są mu na tyle znane i są na tyle wyjaśnione, że pozwalają na ustalenie, że skarżąca prowadziła grę hazardową - loterię audiotekstową.

II. art. 187 w związku z art. 191 O.p. polegające na tym, że organ ustalił, że konkurs "[...]" zorganizowany przez spółkę stanowił grę losową na skutek tego, że uczestnik nie ma wpływu na czas i sposób rejestrowania przez systemy telekomunikacyjne przepływu SMS-ów z i do aplikacji konkursowej, choć:

1) ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby dochodziło do jakiegokolwiek porządkowania SMS-ów przez sieć operatora telefonii komórkowej;

2) ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, czy w ogóle doszło do zróżnicowania warunków uczestnictwa poszczególnych osób, na skutek np. spadku wydajności urządzeń operatora i jak takie opóźnienia wpłynęły na prowadzenie konkursu;

3) uczestnicy konkursu korzystali z infrastruktury jednego operatora telefonii, a więc mogli mieć zapewnione analogiczne warunki uczestniczenia w konkursie;

4) z zebranego w sprawie materiału wynika, że brak wykazania się wiedzą nie pozwalał na osiągnięcie w konkursie żadnej nagrody, więc nie można tego elementu oceniać jako pozornego;

5) organ odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania I. M. na okoliczność zasad łączenia się aplikacji spółki z systemem operatora telefonii komórkowej i wpływu tych połączeń (istnienia opóźnień) pozwalających na zróżnicowanie warunków gry poszczególnych uczestników, a zatem i istnienia (lub wyeliminowania) elementu losowości w działaniu konkursu "[...]";

III. art. 121 § 1 O.p. polegające na tym, że organ uwzględnił pismo Dyrektora UKE z dnia [...] listopada 2012 r. w sposób sztampowy, automatyczny i machinalny w tym i w innych postępowaniach, bez jakiegokolwiek zainteresowania okolicznościami sprawy i dokonania całościowej oceny działania konkretnej aplikacji. Na skutek takiego działania spółka mogła pozostawać w przekonaniu, że jej sprawa została przesądzona już w chwili wszczęcia i nie miała żadnej możliwości wpłynięcia na jej wynik. Dla organu bowiem dowodem rozstrzygającym sprawę jest pobieżna treść wyjaśnień Dyrektora UKE, przedstawionych jeszcze przed wszczęciem niniejszego postępowania, którym posługuje się we wszelkich postępowaniach tego typu i którego treścią usiłuje się zwolnić ze zbadania wszystkich okoliczności sprawy, w tym rzeczywistego wpływu ewentualnych opóźnień czy "natłoku sieci" w połączeniach pomiędzy siecią operatora a aplikacją organizatora konkursu;

IV. art. 2 ust. 1 pkt. 11 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, choć zebrany w sprawie materiał dowodowy nie wskazuje na możliwość potraktowania przedmiotowego konkursu jako gry hazardowej - loterii audiotekstowej i ww. przepis nie powinien być zastosowany;

V. art. 2 ust. 1 u.g.h poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy przypadek wpływający w szczególności na wynik konkursu jest domniemany przez organ i/ lub jest/ był minimalny (pomijalny), choć jak wskazuje najnowsze orzecznictwo sądowoadministracyjne, przypadek musi być głównym czy wręcz jedynym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry, będącym inherentnym składnikiem analizowanego przedsięwzięcia, a nie elementem przypadkowym oraz na przyjęciu, że dla ustalenia, iż w odniesieniu do zorganizowanej i przeprowadzonej gry ma znaczenie wyłącznie potencjalna możliwość zaistnienia elementu przypadku, bez względu na to, czy taka przypadkowość w rzeczywistości w danym przypadku wystąpiła.

W odpowiedzi na skargę, Minister podtrzymał argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

W dniu [...] sierpnia 2015 r. do Sądu wpłynęło pismo pełnomocnika skarżącej zawierające wniosek o stwierdzenie, że: art. 2 ust. 1 w związku z art. 3, art. 7, art. 33 oraz art. 39 u.g.h stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 11 i 12, art. 8 i art. 9 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE. L. 1998.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r., dalej: "Dyrektywa 98/34/WE") i jako takie wymagały notyfikowania zamiaru ich uchwalenia Komisji Europejskiej, stosownie do warunków przewidzianych w ww. Dyrektywie. Nadto, w razie stwierdzenia, że ww. przepisy są przepisami technicznymi uchwalonymi bez dochowania procedury notyfikacji, a więc z naruszeniem prawa Unii Europejskiej, o ustalenie, że normy te nie mogą być stosowane do oceny przedsięwzięcia pn. "[...]" zorganizowanego przez skarżącą, z uwagi na konieczność zapewnienia pełnej skuteczności tego prawa.

Uzasadniając ww. wniosek spółka podała, że art. 8 i art. 9 Dyrektywy 98/34/WE nakładały i nakładają na państwa członkowskie dwa zasadnicze obowiązki: notyfikowania Komisji Europejskiej faktu zamiaru przyjęcia przepisów technicznych (projektu przepisów technicznych) oraz obowiązek zachowania tzw. okresu Standstill przed przyjęciem tych przepisów. Za powszechnie znaną wskazała okoliczność, że podczas uchwalania przepisów u.g.h. nie doszło do notyfikowania tego aktu Komisji. Okoliczność ta była przedmiotem rozważań Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygnaturach: C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, w którym Trybunał odniósł się do konieczności notyfikowania przepisów ww. ustawy w trybie przewidzianym w tej dyrektywie.

Konsekwencją braku dochowania przez ustawodawcę trybu przewidzianego w Dyrektywie 98/34/WE jest możliwość powołania się przez jednostkę przed sądem krajowym na przepisy dyrektywy, które przewidują obowiązek państwa członkowskiego notyfikacji wszystkich projektów przepisów technicznych objętych dyrektywą lub obowiązek zaniechania przyjęcia takich przepisów i ich implementacji we wskazanym przez dyrektywę okresie (wyrok TSUE w sprawie C 194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA and Securitel SPRL, ECR 1996, s. I - 0220).

W związku z powyższym konieczne jest ustalenie, czy przepisem technicznym w rozumieniu przedmiotowej dyrektywy jest również art. 2 u.g.h. definiujący, co stanowi grę hazardową w związku z art. 3, art. 7, art. 33 oraz art. 39 u.g.h. wskazującymi, że tego rodzaju przedsięwzięcia mogą być organizowane jedynie na podstawie zezwolenia właściwego organu. Zdaniem skarżącej, omawiane przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i jako przepisy nienotyfikowane nie mogą być podstawą dokonywania oceny przedsięwzięcia skarżącej.

W ocenie skarżącej, powołane w petitum wniosku przepisy u.g.h. spełniają oba warunki "przepisów technicznych". Są to bowiem przepisy rangi ustawowej oraz są źródłem powszechnie obowiązującego prawa w Polsce. Zastosowanie tych norm nie jest w żaden sposób dobrowolne, są więc one obowiązkowe. Każdy podmiot, który jest zainteresowany prowadzeniem gier hazardowych, w tym loterii audiotekstowej, jest zobowiązany pozyskać stosowne zezwolenie pod rygorem zastosowania sankcji administracyjnej (przewidzianej w art. 89 u.g.h.), co zresztą ma miejsce w niniejszej sprawie. Przepisy te wpływają również na świadczenie usług na terenie Polski (wykonywanie tej działalności nie może być swobodne i nieskrępowane). Traktowanie regulacji dotyczących rynku hazardowego co do zasady jako przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE znajduje potwierdzenie w fakcie notyfikacji zmian do u.g.h. z lipca 2011 r., stosownie do wymagań tej Dyrektywy.

W odpowiedzi na ww. wniosek pełnomocnik organu w piśmie z dnia [...] sierpnia 2015 r., stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy sądowej z dnia [...] sierpnia 2015 r., wskazał, że żądanie stwierdzenia techniczności wskazanych przepisów u.g.h. w rozumieniu art. 1 pkt. 11 i 12, art. 8 i art. 9 Dyrektywy 98/34/WE w przedmiotowej sprawie jest nieuzasadnione. Przytoczony we wniosku wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie odnosił się do kwestii, w których Minister rozstrzyga na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Poza tym, jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. w sprawie I KZP 15/13, naruszenie wynikające z Dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym (TK). Z kolei w dniu 11 marca 2015 r. TK orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Tym samym u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Brak jest zatem podstaw do formułowania wniosków o bezskuteczności przepisów u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo

o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwanej dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art.134 p.p.s.a.). Zgodnie zaś z treścią art. 135 p.p.s.a., sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Przyczyny uchylenia zaskarżonej decyzji, stwierdzenia jej nieważności, bądź stwierdzenia jej wydania z naruszeniem prawa wymienia art. 145 p.p.s.a.

Na wstępie należy zauważyć, że podstawą prawną wydania zaskarżonej decyzji były przepisy art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h., grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to m.in. loterie audiotekstowe, w których uczestniczy się przez: a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej – a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe (art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h.). Minister właściwy do spraw finansów rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra posiadająca cechy wymienione w ust. 1-5 tego przepisu jest grą losową w rozumieniu ustawy.

Najdalej idący zarzut skarżącej, zawarty we wniosku z dnia [...] lipca 2015 r., przesądzający o istocie przeprowadzonego postępowania i rzutujący na zagadnienia ściśle proceduralne dotyczy kwestii, czy przepisy art. 2 ust. 1 w związku z art. 3, art. 7 art. 33 oraz art. 39 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 12, art. 8 i art. 9 Dyrektywy 98/34/WE. Nie ulega więc wątpliwości, że skarżąca w przedmiotowej sprawie, powołując się na ww. przepisy techniczne Dyrektywy, dąży do podważenia zasadności stosowania przepisów ustanawiających obowiązek uzyskania zezwolenia na urządzanie loterii audiotekstowej (art. 3, art. 7 ust. 2, art. 33 i art. 39 u.g.h.), które nie miały zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Jeśli chodzi o pojęcie "przepisów technicznych", to - zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE - są nimi: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Usługą w rozumieniu tej dyrektywy jest każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Według Komisji Europejskiej, aby specyfikacja techniczna, "inne wymagania" lub zasada dotycząca usług zostały zakwalifikowane jako "przepis techniczny" muszą spełniać następujące warunki: 1) muszą być "obowiązkowe", 2) muszą wpływać na sprzedaż lub wykorzystanie produktów przemysłowych i rolnych, świadczenie usług lub zakładanie przedsiębiorstwa usługowego w państwie członkowskim lub w znaczącej części tego państwa.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm., dalej jako: "rozporządzenie") oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz.U. Nr 65, poz. 597), które zostało wydane w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego zostały wprowadzone prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na podstawie § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów (z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia).

Bezsporne jest to, że przepisy techniczne zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. Jednak w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., na który powołuje się skarżąca, Trybunał nie przesądził ostatecznie, czy przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Trybunał orzekł bowiem, że przepisy te stanowią "potencjalne przepisy techniczne". Ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych, z uwzględnieniem tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Sądu orzekającego, przepisy ustanawiające obowiązek uzyskiwania zezwolenia na urządzenie loterii audiotekstowej nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu przedmiotowej Dyrektywy, a zatem nie podlegały obowiązkowi notyfikacji. Nie stanowią bowiem przeszkody w swobodnym przepływie towarów, ani nie dotyczą usługi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Powołany przez skarżącą wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie może stanowić argumentu potwierdzającego zasadność zarzutów podnoszonych w skardze w zakresie obowiązku notyfikacji przepisów u.g.h. z 2009 r. w części, w jakiej poddawała regulacji prowadzenie działalności loterii audiotekstowych. Ww. wyrok TSUE dotyczył kwestii technicznych związanych z ograniczeniem ustawą o grach hazardowych z 2009 r. działalności w zakresie gier na automatach o małych wygranych prowadzonych poza kasynami gry, a więc odnosił się do innego rodzaju działalności, aniżeli loterie audiotekstowe. W wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. brak jest stwierdzeń świadczących o tym, aby objęcie organizatorów loterii audiotekstowej obowiązkiem uzyskania zezwolenia organów podatkowych na urządzanie takich loterii podlegało obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Tak więc wyrok TSUE związał sądy krajowe jedynie w zakresie gier na automatach prowadzonych poza kasynami gry, natomiast przedmiot tej sprawy jest zupełnie inny. Przepis art. 2 ust. 1 w związku z pkt 11 tego ustępu u.g.h. stanowi definicję gry losowej – loterii audiotekstowej, tym samym nie jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. Dyrektywy.

Przechodząc do analizy zarzutów skargi Sąd w pełni podziela ocenę prawną, dokonaną przez Ministra odnośnie uznania przedmiotowego konkursu za grę losową – loterię audiotekstową, a w konsekwencji ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Minister dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego i w sposób jasny odniósł się do spornego w tej sprawie zagadnienia, a mianowicie do cechy losowości gry.

Sposób pojmowania "gry losowej", wypracowany przez orzecznictwo sądowoadministracyjne pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, pozostał aktualny w odniesieniu do uregulowań u.g.h. (por. wyroki NSA: z dnia 14 lipca 2014 r., II GSK 714/10, z dnia 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, publ. orzeczenia.gov.nsa.pl). Wystarczy stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową), aby zakwalifikować daną grę do gier losowych w rozumieniu u.g.h. Gra ma charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia. Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki: NSA z dnia 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, Lex nr 1572655, z dnia 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11, II GSK 849/11 i II GSK 1170/11). W orzecznictwie przeważa więc pogląd, że przepis art. 2 ust. 1 zdanie 1 u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że ten etap ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze (wyroki NSA: z dnia 4 grudnia 2014 r., II GSK 1296/13, z dnia 17 grudnia 2014 r., II GSK 1713/13, z dnia 11 czerwca 2013 r., II GSK 849/11, II GSK 1010/11, II GSK 1170/11, z dnia 5 lipca 2007 r., II GSK 87/07, wszystkie publ. CBOSA). Nie ma więc znaczenia ustalanie przez organ, jaki jest zakres losowości w danej grze

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy zauważyć, że cytowany przez skarżącą wyrok NSA z dnia 1 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 71/12 (publ. orzeczenia.nsa.gov.pl), iż przypadek musi być czynnikiem głównym i przesądzającym, dlatego decydującym o wyniku gry, jest odosobniony w orzecznictwie. Wprawdzie wyrok ten uchylił obie decyzje Ministra dotyczące uznania konkursu za loterię audiotekstową, jednak większość orzecznictwa nie stwierdziła, aby definicja gry losowej była niejasna czy wątpliwa. Taki pogląd prezentuje również Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie.

Element losowości w konkursie "[...]" wynika już z samej treści Regulaminu, gdzie w § VII pkt 1 i pkt 2 zastrzeżono, że organizator nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne nieprawidłowości w połączeniach telefonicznych (w tym SMS-owych) określonych w Regulaminie, jak również organizator nie ponosi odpowiedzialności za spowodowane siłą wyższą zakłócenia lub przerwy w działaniu aplikacji technicznej, przy pomocy której przeprowadzany jest konkurs, a w szczególności za opóźnienia w komunikacji spowodowane obciążeniami łącz telekomunikacyjnych. Wprawdzie przedmiotowy konkurs był skierowany do użytkowników jednej sieci operatora [...] jednak korzystali oni z różnych aparatów telefonicznych i włączali się do gry w różnym czasie. Tak więc organizator konkursu nie wykluczył możliwości, że czynnikiem decydującym o wyniku gry mogą być techniczne możliwości aparatu telefonicznego, techniczne parametry sieci, prędkość działania serwera, czy "wydolność sieci". Już na etapie wysyłania SMS-a z odpowiedzią do operatora uczestnik konkursu nie ma wpływu na to, w jaki sposób system przyporządkuje jego zgłoszenie, uczestnicy nie mają wpływu na czas, w jakim ich odpowiedź na pytanie dotarła do organizatora, ani też na czas przesyłania przez organizatora pytań w ramach serii pytań. Wyniki gry i uzyskanie nagrody nie są więc uzależnione wyłącznie od sprawności i wiedzy uczestnika, ale także od innych czynników, jak choćby sprawności urządzeń rejestrujących organizatora gry, czy też "wydolności" technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-a. Nie ma gwarancji dotarcia SMS-a, jak również czasu i kolejności jego dotarcia do odbiorcy, co przesądza o losowości tej gry.

Wprowadzenie dodatkowego elementu wiedzowego do konkursu w postaci odpowiedzi na serię trzech pytań z wiedzy ogólnej nie pozbawia przedmiotowego konkursu znamion ustawowych gry losowej (zależności wyniku od przypadku). Aby uzyskać nagrodę pocieszenia w ogóle nie trzeba było odpowiadać na jakiekolwiek pytanie, tylko się zarejestrować w danym dniu i znaleźć się na liście stu osób najszybszych (§ VI 4.2 Regulaminu). Niezasadne jest więc stwierdzenie skarżącej, że w przedmiotowym konkursie brak wykazania się wiedzą nie pozwalał na osiągnięcie żadnej nagrody. Elementu losowości gry nie zmienia okoliczność, że uczestnik mógł poprawiać wynik i wielokrotnie przystępować do poszczególnych etapów konkursu, jak również to, że konkurs nie opiera się na zasadzie kto "najszybciej", tylko "w czasie najbardziej zbliżonym do [...] sekund". W ocenie Sądu, w obu przypadkach czynnik czasu odgrywał istotną rolę, ale uzyskanie jak najlepszego wyniku nie zależało jedynie od wiedzy i sprawności uczestnika.

Odnosząc się do naruszenia przez organ przepisów art. 121 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. należy uznać, że Minister dysponował wystarczającym do podjęcia przedmiotowego rozstrzygnięcia materiałem dowodowym. Zdaniem Sądu, kwestionowane przez skarżącą pismo Dyrektora UKE z dnia [...] listopada 2012 r., pomimo że było sporządzone na użytek innej sprawy, jeszcze przed wszczęciem przedmiotowego postępowania administracyjnego, stanowi opinię kompetentnego organu w zakresie funkcjonowania systemów operatorów świadczących usługi telekomunikacyjne. Dyrektor UKE w tym piśmie przedstawił ogólny mechanizm działania sieci telekomunikacyjnych, który został uwzględniony przez organ w aspekcie innych dowodów zebranych w sprawie, w szczególności: Regulaminu oraz protokołów z zeznań świadka A. K. i strony – I. M.. Organ samodzielnie analizował mechanizm konkursu i charakter pytań w nim zadawanych, ustalając okoliczności wystąpienia elementów losowości w konkursie "[...]".

W ocenie Sądu, Minister nie miał potrzeby, zgodnie z art. 188 O.p., uwzględniać wniosku dowodowego strony w zakresie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki czy telekomunikacji na okoliczność wykazania mechanizmu przedmiotowego konkursu, bowiem zebrany materiał dowodowy był wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy. Tak jak już wyżej wskazano, przy ustalaniu elementu losowości gry wystarczy, że organ stwierdzi przypadkowość wyniku jakiegokolwiek etapu danego przedsięwzięcia, a więc niezależnego od woli, wiedzy czy zręczności uczestnika gry. Dysponując pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. organu wyspecjalizowanego oraz mając świadomość jak kształtuje się w tym zakresie orzecznictwo sądowe, Minister nie miał obowiązku dopuszczać dowodu z opinii biegłego na wskazywane przez stronę okoliczności (art. 197 § 1 O.p.). Organy administracji powinny działać wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do załatwienia sprawy (art. 125 § 1 O.p.). Tak też uczynił w tym postępowaniu Minister, czym nie naruszył art. 2 ust. 6 w związku z art. 8 u.g.h. i dokonał prawidłowej wykładni art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h.

Mając powyższe okoliczności na uwadze Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.