Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1410/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1, art. 3, art. 4, art. 10, art. 19, art. 14 ust. 3 pkt 1 i 2, art. 228 ust. 1 i 2.
journal: Dz.U. 2004 nr 146 poz 1546
law: Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2011 r. sprawy ze skargi M. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kar pieniężnych za naruszenie interesu uczestnika oraz za naruszenie przepisów Statutu oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2011 r. nr [...] - Komisja Nadzoru Finansowego po ponownym rozpatrzeniu sprawy – utrzymała w mocy własną decyzję z [...] listopada 2010 r. nr [...] o nałożeniu na M. S.A. z siedzibą w W. (dalej zwane także Towarzystwem lub M. S.A.) kary pieniężnej w wysokości 50.000 złotych za naruszenie przez Towarzystwo interesu uczestnika X (zwany dalej także Funduszem) oraz w wysokości 50.000 złotych za naruszenie przez X przepisów Statutu.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w dniu [...] listopada 2009 r. wszczął postępowanie administracyjne wobec M. S.A. w przedmiocie nałożenia kary administracyjnej na podstawie art. 228 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 146, poz. 1546 ze zm.) zwana dalej ustawą o funduszach w związku z możliwością naruszenia przez Towarzystwo interesu uczestnika funduszu, z uwagi na transakcje sprzedaży akcji spółki S. S.A. Zaś w dniu 30 lipca 2010 r. organ rozszerzył przedmiot tego postępowania poprzez możliwość nałożenia kary administracyjnej na podstawie art. 228 ust. 1 i art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach w związku z możliwością naruszenia przez Towarzystwo interesu uczestnika funduszu z uwagi na zawarcie przez Fundusz z Y Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Z Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w W. (dalej zwana Z SKA) umowy z dnia [...] października 2008 r. oraz możliwością naruszenia przez Fundusz, reprezentowany przez Towarzystwo, przepisów statutu w związku z zawarciem tej umowy.

Decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. Komisja Nadzoru Finansowego (dalej zwana KNF), nałożyła na M.S.A. karę pieniężną w wysokości 50.000 złotych za naruszenie przez Towarzystwo interesu uczestnika Funduszu oraz karę pieniężną w wysokości 50.000 złotych za naruszenie przez Fundusz przepisów Statutu.

W dniu 3 stycznia 2011 r. do KNF wpłynął wniosek M. S.A. o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy KNF ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:

Pismem z dnia 4 listopada 2008 r. [...] Bank SA, działając jako depozytariusz funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez Towarzystwo poinformowało Komisję, iż w dniu 16 października 2008 r. została zawarta transakcja sprzedaży akcji spółki S. SA, będących w portfelu subfunduszu M.T. 1.0. (dalej zwanego Subfunduszem) działającego w ramach Funduszu, po cenie transakcyjnej 1 zł za akcję. Jak wynika z tego pisma cena transakcji znacznie odbiegała od wykonanej na dzień 30 września 2008 r. wyceny tych papierów wartościowych, a mianowicie 7,49 zł za jedną akcję. Z wyjaśnień Towarzystwa wynika, iż sprzedaż akcji S. S.A. w dniu 16 października 2008 r. została dokonana w ramach realizacji programu motywacyjnego dla kluczowych pracowników spółki S. SA, czego dowodzą załączone do akt sprawy kopie 14 umów sprzedaży akcji spółki S. S.A. pomiędzy Funduszem a następującymi osobami: K. B., J. D., P. G., S. J., J. K., E. K., P. K., K. M., A. M., P. P., W. S., G. S., A. W. oraz P. Z.. Na podstawie tych umów kupujący nabyli akcje po cenie 1 zł za jedną akcję, przy czym łączna liczba akcji sprzedanych przez Fundusz na podstawie wynosiła 33.735 sztuk. Jednocześnie Towarzystwo przedstawiło kopię oświadczenia jedynego uczestnika Funduszu, tj. spółki Z SKA, w którym spółka ta wyraziła zgodę na sprzedaż 33.735 akcji spółki S. SA. po cenie 1 zł za jedną akcję, w ramach realizacji programu motywacyjnego dla kluczowych pracowników tejże spółki oraz oświadczenia, że przedmiotowa transakcja jest zgodna z jego interesem i odpowiada - założonemu w statucie celowi inwestycyjnemu Subfunduszu.

KNF wskazała również, że w dniu 1 czerwca 2001 r. pomiędzy K SA, a ówczesnymi akcjonariuszami spółki S. S.A. – R. P., T. K., S. J., J. Z. oraz spółką S. S.A. została zawarta umowa inwestycyjna, która przewidywała wprowadzenie programu opcji menedżerskich dla ówczesnych akcjonariuszy spółki S. S.A. Powyższa umowa była kilkakrotnie zmieniana. Na mocy § 6 aneksu nr [...] z dnia [...] czerwca 2007 r. do umowy inwestycyjnej w brzmieniu nadanym § 1 aneksu nr [...] z dnia [...] lipca 2007 r. określone zostały zobowiązania spółki S. S.A. w zakresie przygotowania regulaminu programu opcji menedżerskich dla pracowników S. SA, w szczególności czas trwania opcji menedżerskich, liczba akcji przeznaczonych do nabycia przez pracowników spółki S. S.A. oraz warunki nabywania akcji.

W dniu [...] grudnia 2007 r. między K S.A., Funduszem, Z SKA oraz ówczesnymi akcjonariuszami spółki S. S.A. zostało zawarte porozumienie, na mocy którego K S.A. zamierzał wnieść aportem wszystkie posiadane akcje spółki S. S.A. do Z SKA celem pokrycia obejmowanych przez K S.A. akcji spółki Z SKA. Następnie spółka Z SKA po nabyciu tych akcji miała je wnieść aportem do Funduszu, tytułem <

-dokonania wpłat na emitowane przez Fundusz certyfikaty inwestycyjne serii A. Jednocześnie strony porozumienia wyraziły zgodę na przeniesienie na nabywcę akcji spółki S.S.A. uprawnień i zobowiązań K S.A., wynikających z § 6 Aneksu [...] do umowy inwestycyjnej, w brzmieniu wskazanym w § 1 aneksu nr [...] do umowy inwestycyjnej, zawartego w dniu [...] lipca 2007 r., tj. dotyczących realizacji programu opcji menedżerskich. W treści ww. porozumienia znalazła się też informacja, iż pracownicy nabywający akcje spółki S. S.A. w ramach programu będą je nabywali po cenie nominalnej za akcję, jak również wskazano liczbę akcji objętych programem opcji menedżerskich, termin realizacji programu oraz warunki uruchomienia poszczególnych transz programu.

W dniu [...] grudnia 2007 r. między spółką Z SKA a Funduszem została zawarta "Umowa wniesienia akcji do funduszu w ramach zapisów na certyfikaty inwestycyjne pierwszej emisji", na podstawie której spółka Z SKA przeniosła na Fundusz 724.444 akcji spółki S. S.A. o wartości 7.729.817 zł, tj. po cenie 10,67 zł za 1 akcję. Ww. umowa przewidywała, iż spółka Z SKA w zamian za przenoszone akcje, w wyniku przydziału dokonanego przez Towarzystwo, otrzyma certyfikaty inwestycyjne serii A związane z Subfunduszem. Zgodnie z zeznaniami Towarzystwa zawartymi w skierowanym do KNF piśmie z dnia 12 maja 2010 r. cena akcji została ustalona według ceny rynkowej akcji spółki S. S.A. notowanej na rynku NewConnect, na dzień 11 grudnia 2007 r.

W dniu 2 stycznia 2008 r. zatwierdzony został przez Radę Nadzorczą spółki S. S.A. "Regulamin Programu Motywacyjnego w S. S.A", zgodnie z którym, program opcji menedżerskich miał być realizowany w latach 2008-2011 i przewidywał sprzedaż w trzech transzach 67.469 akcji zwykłych na okaziciela serii D o wartości nominalnej 1 zł każda, będących własnością Funduszu. Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 3 regulaminu uruchomienie I transzy programu opcji miało nastąpić po spełnieniu się określonego kryterium tj. gdy średnia wycena rynkowa spółki S. S.A. wynikająca z cen akcji na zamknięciach sesji na regulowanym lub nieregulowanym rynku GPW z okresu sześciu miesięcy przekracza wielkości 15 mln złotych. Wobec spełnienia się tego kryterium, w dniu [...] sierpnia 2008 r. została podjęta przez Radę Nadzorczą Spółki S. S.A. uchwała w sprawie przyznania tych opcji. Natomiast w dniu [...] października 2008 r. została zawarta umowa między spółką Z SKA a Funduszem, na podstawie której spółka Z SKA przeniosła na Fundusz zobowiązania i uprawnienia wynikające z § 6 aneksu nr [...] do umowy inwestycyjnej, w brzmieniu wskazanym w § 1 aneksu nr [...] do umowy inwestycyjnej, co oznacza, że Fundusz przejął zobowiązania wynikające z programu opcji menedżerskich, dotyczącego akcji spółki S. S.A. W dniu 16 października 2008 r. Fundusz, w ramach realizacji przyjętego na siebie zobowiązania wynikającego z umowy z dnia [...] października 2008 r., sprzedał 14 osobom, będącym pracownikami spółki S. S.A. 33.735 akcji spółki S. SA, stanowiących 4,66% akcji tej spółki, będących w portfelu Subfunduszu, po cenie 1 zł za 1 akcję. Jak zaś wynika z notowań akcji spółki S. S.A. na rynku NewConnect cena zamknięcia w tym dniu wynosiła 8,98 zł. Z powyższego KNF wywiodła, że Fundusz poniósł stratę w wysokości prawie 270 tysięcy złotych, biorąc pod uwagę cenę zamknięcia w dniu 16 października 2008 r. na rynku NewConnect, względnie 326 tysięcy złotych, dokonując jej kalkulacji na podstawie ceny nabycia przedmiotowych akcji tj. 10,67 zł za sztukę.

Wskazując na treść pisemnych zeznań Towarzystwa przesłanych do Komisji w dniach 12 maja 2010 r., 20 stycznia 2010 r. oraz 8 stycznia 2009 r., w których Towarzystwo usiłowało dowieść, że dokonanie powyższych czynności było w pełni zgodne z interesem uczestnika Funduszu - Komisja stwierdziła, że ocena czy doszło do naruszenia interesu uczestnika funduszu inwestycyjnego powinna mieć charakter zobiektywizowany, uwzględniający kryteria jakie przyświecają dążeniu do osiągnięcia optymalnego efektu działalności prowadzonej przez fundusz, to jest dążenie do osiągnięcia celu inwestycyjnego. Wskazała również, że dokonując wykładni pojęcia interesu uczestnika funduszu, który na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych jest pojęciem niedookreślonym i niezdefiniowanym wprost - sięgnęła do wytycznych odnoszących się do pojęcia interesu członka funduszu emerytalnego, zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2001 r. (III RN 197/00). W wyroku tym Sąd Najwyższy wskazał na konieczność racjonalnego gospodarowania powierzonymi funduszowi środkami finansowymi, zgodnie z prawem oraz zasadami sztuki zarządzania portfelami inwestycyjnymi, w celu osiągnięcia maksymalnej rentowności, przy jednoczesnej minimalizacji ryzyka inwestycyjnego. Posiłkowanie się przywołanym wyrokiem Sądu Najwyższego dla wyjaśnienia pojęcia interesu uczestnika funduszu zdaniem KNF nie oznacza natomiast wcale, że Komisja nie dostrzega istotnych różnic w funkcjonowaniu OFE oraz zamkniętych funduszy inwestycyjnych oraz specyfiki celów jakie przyświecają utworzeniu każdego z tych funduszy, ani tym bardziej, że wymaga takich samych zasad postępowania w przypadku tak różnych form działalności na rynku finansowym.

Następnie Komisja powołując się na treść art. 45 ust. 1 ustawy o funduszach, wskazała, że na Towarzystwie ciąży obowiązek zarządzania funduszami inwestycyjnymi, zgodnie z zasadą działania w interesie uczestników funduszu inwestycyjnego wyrażoną w art. 10 ustawy o funduszach. Z art. 42 ust. 1 Statutu Funduszu wywiodła zaś, że w przedmiotowej sprawie celem inwestycyjnym Funduszu jest wzrost wartości aktywów Funduszu w wyniku wzrostu wartości lokat Funduszu. Przy czym KNF nie zgodziła się z argumentacją Towarzystwa, iż wola jedynego uczestnika funduszu inwestycyjnego zamkniętego ma decydujące znaczenie dla oceny czy doszło do naruszenia interesu uczestnika KNF - twierdząc po pierwsze, że stanowisko to jest niezgodne ze wskazanymi wyżej regulacjami, a po drugie uniemożliwiałoby realizację nadzoru nad tą działalności, jako, że wyłączona byłaby spod oceny organu nadzoru, w sytuacji gdy uczestnik tego funduszu tę działalność akceptuje.

W ocenie KNF dobrowolne przyjęcie przez Fundusz, zarządzany przez Towarzystwo, określonego zobowiązania, które na wstępie generowało określone straty, bez możliwości skalkulowania czy pojawi się zysk pozwalający na zrekompensowanie tej straty, nie może być uznane za mieszczące się w kategorii działań służących interesowi uczestnika funduszu. Podkreśliła również, że Towarzystwo działające w imieniu Funduszu to profesjonalista na rynku finansowym i właśnie jako profesjonalista powinien mieć świadomość, że program opcji menedżerskich, do którego przystąpiono, w określonych warunkach zostanie uruchomiony, a to z kolei obciąży aktywa Funduszu.

Następnie Komisja wywodząc, że działanie w interesie uczestnika to działanie obiektywnie korzystne dla uczestnika, które zmierza do wzrostu wartości aktywów lub minimalizujące straty jakie potencjalnie mogłyby nastąpić - nie zgodziła się z argumentacją Towarzystwa, iż przyznanie kadrze menedżerskiej spółki S. S.A. opcji na akcje tej spółki w ramach programu motywacyjnego wpływa bardzo istotnie na zwiększenie wartości tej spółki. Zdaniem KNF takie stanowisko Towarzystwa stanowi jedynie przypuszczenie odnośnie wystąpienia w przyszłości potencjalnych, ale niekoniecznie mogących się pojawić korzyści wynikających z oczekiwanego wzrostu wartości akcji spółki S. S.A.

Komisja nie podzieliła również stanowiska Towarzystwa, że konsensus pomiędzy Funduszem a uczestnikiem funduszu pozbawia Komisję prawa oceny konkretnych działań podejmowanych przez Towarzystwo z punktu widzenia ich zgodności z interesem uczestnika funduszu. Następnie Komisja stwierdzając, że nie neguje znaczenia programu motywacyjnego dla podmiotów gospodarczych, podkreśliła, że dla oceny przedstawionego stanu faktycznego istotna jest okoliczność, iż cały koszt programu wziął na siebie Fundusz, w którego portfelu znalazły się akcje spółki S. S.A. objęte opcją menedżerską, w sytuacji gdy posiadał jedynie 42,95% udziału w ogólnej liczbie głosów. Przyjmując na siebie zobowiązanie dostarczenia akcji po 1 zł, cena nabycia akcji zdaniem KNF powinna być zmodyfikowana o wartość wystawionej na rzecz pracowników spółki S. S.A. opcji kupna. Fakt powszechnego stosowania programów motywacyjnych opartych na akcjach nie oznacza w ocenie KNF, że Fundusz, wiedząc po jakiej cenie będzie zobligowany sprzedać akcje objęte programem opcji menedżerskich w momencie ziszczenia się warunku uruchomienia programu, a więc mając świadomość skutku ekonomicznego wynikającego z uruchomienia programu, musiał do tego programu przystąpić i przyjąć na siebie obowiązek sprzedaży akcji z portfela Funduszu po cenie znacznie odbiegającej zarówno od ceny nabycia tych akcji, jak i ówczesnej ceny rynkowej. W ocenie KNF nie sposób uznać takiego działania jako ukierunkowanego na osiągnięcie celu inwestycyjnego, jakim jest wzrost wartości lokat funduszu.

Odnosząc się zaś do stanowiska Towarzystwa w przedmiocie naruszenia postanowień Statutu Funduszu, Komisja wskazując na cel inwestycyjny Subfunduszu określony w art. 42 ust. 1 Statutu Funduszu wskazał, że zawarcie umowy z dnia [...] października 2008 r. doprowadziło do powstania po stronie Funduszu zobowiązania, którego realizacja spowodowała uszczuplenie wartości aktywów Funduszu, tj. sprzedaż akcji spółki S. S.A. po cenie znacznie odbiegającej od wyceny tych papierów wartościowych. Komisja podzieliła stanowisko Towarzystwa, że zgodnie ze Statutem Funduszu, Fundusz nie gwarantuje osiągnięcia celu inwestycyjnego, jednakże w jej ocenie zwrot "nie gwarantuje" nie może być jednak rozumiany jako dowolność w prowadzeniu przez fundusz działalności inwestycyjnej. Od Funduszu należy bowiem oczekiwać wyboru takiego działania, które zakłada z dużym prawdopodobieństwem, iż na skutek tych działań nastąpi wzrost wartości aktywów Funduszu, to znaczy, że Fundusz prowadzi działalność przestrzegając zasady ograniczania ryzyka inwestycyjnego. Odnosząc się zaś do podnoszonego przez Towarzystwo faktu, że w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych zamkniętych panuje pełna dowolność w formułowaniu celu inwestycyjnego, KNF zauważyła, iż fundusz inwestycyjny został utworzony w ściśle określonym celu, a zatem działania podejmowane przez Fundusz i Towarzystwo powinny służyć wyłącznie jego realizacji, tj. tak jak zostało to zapisane w statucie Funduszu - w celu wzrostu wartości aktywów w wyniku wzrostu wartości lokat. W niniejszej zaś sprawie, zdaniem KNF nie można uznać, że Fundusz działał w celu wzrostu wartości lokat, bowiem Fundusz zgodził się na przeprowadzenie transakcji, w wyniku której uzyskał znacznie niższą niż rynkowa cenę sprzedaży akcji, nie mogąc przewidzieć czy oczekiwany wzrost wartości spółki S. S.A. - który w przyszłości pozwoli na sprzedaż akcji po cenie wyższej niż cena zakupu - faktycznie nastąpi i będzie na tyle duży, że zrekompensuje również niższy wpływ z tytułu sprzedaży akcji w ramach programu opcji menedżerskich. Następnie KNF podkreśliła, że wtoku prowadzonego postępowania Towarzystwo w żaden sposób nie wykazało na jakich konkretnych analizach opierało swoje przekonanie, iż program motywacyjny, w ramach którego Fundusz zobowiązał się do sprzedaży kluczowym pracownikom spółki S. S.A. akcji tejże spółki, po cenie 1 zł, przyczyni się do wzrostu wartości akcji spółki S. S.A.

Dodatkowo Komisja wskazała, że jej stanowisko nie stoi w sprzeczności z przedstawianymi przez Komisję propozycjami zmian w obszarze funduszy inwestycyjnych zamkniętych oraz zarządzających nimi towarzystw funduszy inwestycyjnych, podkreślając jednakowoż, że zapisy pakietów odbiurokratyzowania są postulatami zmian przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych w przyszłości, natomiast Komisja działa na podstawie obowiązujących aktualnie przepisów prawa.

Konkludując, zdaniem KNF stwierdzone nieprawidłowości polegały po pierwsze na naruszeniu przez M. S.A. interesu uczestnika funduszu w związku z zawarciem umowy z dnia [...] października 2008 r., a następnie sprzedażą w dniu [...] października 2008 r., znajdujących się w portfelu Funduszu akcji spółki S. S.A., oraz po drugie na naruszeniu przepisów statutu Funduszu, w związku z zawarciem przez Fundusz umowy z dnia [...] października 2008 r.

Wykazane zaś w niniejszym postępowaniu nieprawidłowości w ocenie KNF dały podstawę do zastosowania sankcji przewidzianej w art. 228 ust. 1 i 2 ustawy o funduszach. KNF podkreśliła również, że ustawodawca określając w art. 228 ustawy o funduszach dopuszczalną wysokość kary pieniężnej posłużył się konstrukcją tzw. uznania administracyjnego, bowiem organ nadzoru w przypadku stwierdzenia nieprzestrzegania przez towarzystwo oraz fundusz przepisów ustawy oraz statutu, może nałożyć na ten podmiot karę pieniężną w wysokości do 500.000 zł. Zatem ustawodawca przyznał organowi nadzoru uprawnienie do podjęcia określonych czynności nadzorczych nie tylko w zakresie możliwości dokonania wyboru dozwolonego środka nadzorczego jakim jest kara pieniężna, ale również ustalenia jej wysokości w określonych przez ustawę granicach. Uzasadniając wysokość nałożonej kary pieniężnej KNF podniosła, że należy ją rozpatrywać w ścisłym związku z opisanymi naruszeniami, które zostały wykazane i udowodnione. W jej ocenie wysokość wymierzonych Towarzystwu kar pieniężnych za naruszenie interesu uczestników Funduszu oraz naruszenie przez Fundusz postanowień statutu Funduszu jest adekwatna oraz współmierna do stwierdzonych nieprawidłowości, jak również mieści się w granicach określonych w dyspozycji art. 228 ust. 1 i 2 ustawy o funduszach. Na orzeczenie kary w takiej właśnie wysokości zdaniem KNF miała między innymi wpływ okoliczność, iż stwierdzone naruszenie interesów uczestnika nie dotyczyło szerokiej grupy podmiotów działających na rynku finansowym, ale odnosiło się do jedynego uczestnika funduszu inwestycyjnego zamkniętego, należącego, wraz z Funduszem, Towarzystwem i K SA, do Grupy M.. Wskazała również, że tylko kara pieniężna w łącznej wysokości 100.000 zł może odnieść skutek zarówno prewencyjny, jak i represyjny. Komisja podniosła również, że nałożona na Towarzystwo kara pieniężna w sposób wyraźny odbiega od maksymalnego ustawowego zagrożenia, które w art. 228 ustawy o funduszach zostało ustalone na poziomie 500.000 złotych i stanowi - w odniesieniu do każdej z nieprawidłowości - 10 % maksymalnej wysokości kary pieniężnej możliwej do zastosowania przez organ nadzoru. Zdaniem Komisji orzeczona wobec Towarzystwa kara nie jest nadmiernie dolegliwa, a jednocześnie pozostaje w proporcji do stwierdzonych naruszeń prawa, ich negatywnych skutków, a tym samym będzie wypełniała prawidłowo swoje funkcje.

Skargę na decyzję KNF z dnia [...] kwietnia 2011 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł M. S.A. zwany dalej skarżącym.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił rażące naruszenie:

1. art. 10, art. 19, art. 228 ust. 1 i 2 ustawy o funduszach;

2. art. 1 ustawy z dnia 1 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. nr 157, poz. 1119 ze zm.) zwanej dalej ustawą o nadzorze;

3. art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez

• błędne ustalenie znaczenia pojęcia działanie w sposób zgodny z postanowieniami statutu Funduszu oraz

• błędne ustalenie znaczenia pojęcia interes uczestnika funduszu w odniesieniu do konkretnego uczestnika Funduszu, jakim jest Z SKA i w odniesieniu do konkretnego funduszu inwestycyjnego, jakim jest Fundusz.

Wniósł o:

1. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości;

2. o zasądzenie od Komisji kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego;

3. wstrzymanie wykonalności zaskarżonej decyzji.

Uzasadniając zarzut błędnego ustalenia znaczenia pojęcia działania w sposób zgodny z postanowieniami statutu Funduszu skarżący stwierdził, że Komisja dopuściła się rażącego naruszenia przepisów ustawy o funduszach w następstwie błędnych ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie oraz błędnego ustalenia znaczenia pojęcia działanie w sposób zgodny z postanowieniami statutu Funduszu. W jego ocenie zasadniczy błąd Komisji polegał na tym, że na podstawie zebranego materiału dowodowego, Komisja dokonała błędnej analizy stanu faktycznego. W konsekwencji, decyzja Komisji co do nałożenia kary została wydana w oparciu o błędne ustalenie, że Fundusz nabył akcje Spółki od Z SKA, co jest w całości niezgodne z prawdą, bowiem akcje Spółki zostały do Funduszu wniesione tytułem opłacenia ceny emisyjnej Certyfikatów Inwestycyjnych serii A. Wniesienie akcji Spółki do Funduszu odbyło się zgodnie z postanowieniami statutu Funduszu oraz Warunkami Emisji Certyfikatów Inwestycyjnych serii A. Akcje Spółki weszły bowiem w skład aktywów Funduszu nie w wyniku ich zakupu - a więc nie wyniku transakcji sprzedaży akcji, w ramach której Fundusz musiał zapłacić za te akcje jakąkolwiek cenę (w tym cenę rynkową), ale w wyniku wniesienia tych akcji do Funduszu tytułem opłacenia zapisu na Certyfikaty Inwestycyjne związane z Subfunduszem. Fakt, że akcje Spółki weszły w skład aktywów Funduszu, nie może być utożsamiany z działaniem Funduszu (Towarzystwa), które byłoby nakierowane na osiągnięcie zysku. Zdaniem skarżącego KNF nie wskazała w jaki sposób Towarzystwo postąpiło niezgodnie z postanowieniami Statutu. Jego zdaniem z wywodów Komisji nie sposób wyinterpretować, dlaczego działanie Funduszu, polegające na zawarciu umowy przeniesienia praw i obowiązków, zobowiązującej Fundusz do zbycia akcji Spółki za cenę 1,00 złotych w ramach realizacji Programu motywacyjnego stanowi naruszanie art. 42 statutu. Postawionej zaś tezy, zdaniem skarżącego, KNF w żaden sposób nie uzasadniła, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że działanie Funduszu (Towarzystwa) było działaniem niezgodnym ze statutem. W żaden zaś sposób nie podając nie tylko faktów, na których oparła swoje stanowisko, ale również argumentacji na potwierdzenie tej bezpodstawnej tezy, co zdaniem skarżącego rażąco narusza art. 228 ust. 2 ustawy o funduszach, jak również art. 7 Konstytucji.

W ocenie skarżącego dla ustalenia czy konkretne działanie narusza postanowienia art. 42 statutu, konieczne jest uprzednie ustalenie tego, jakie działania są działaniami, które w świetle przepisów ustawy o funduszach i postanowień statutu mogą być uznane za działania zgodne z art. 42 statutu. Zdaniem skarżącego ustalenie te winny być dokonane przez pryzmat art. 19 ust. 1 ustawy o funduszach oraz art. 42 ust. 1 w związku z art. 42 ust. 3 statutu. Powołując się zaś na piśmiennictwo skarżący wskazał, że oczywistym jest, że istotą zobowiązania funduszu (towarzystwa funduszy inwestycyjnych), w zakresie realizacji celu inwestycyjnego funduszu nie jest zagwarantowanie osiągnięcia celu inwestycyjnego przez fundusz (w przypadku Funduszu - zagwarantowanie wzrostu wartości aktywów Funduszu w wyniku wzrostu wartości lokat), ale podejmowanie przez fundusz inwestycyjny (towarzystwo funduszy inwestycyjnych) wszelkich działań przewidzianych statutem funduszu i przepisami prawa, przy dokładaniu należytej staranności, uwzględniającej zawodowy charakter działalności prowadzonej przez towarzystwo, nakierowanych na osiągnięcie tego celu inwestycyjnego.

Z uwagi na to, w ocenie skarżącego, stanowisko KNF, że działanie Funduszu zostało podjęte w sytuacji, w której nie można było przewidzieć, czy wzrost wartości akcji spółki nastąpi - narusza art. 19 ustawy o funduszach. Skarżący podkreślił również, że takie rozumowanie Komisji uznać należy nie tylko za interpretację rażąco naruszającą reguły poprawnej wykładni art. 19 ust. 1 ustawy o funduszach i art. 42 ust. 1 w związku z ust. 3 statutu - ponieważ zakłada ono, że działaniem zgodnym z przepisem art. 42. ust. 1 statutu jest tylko takie działanie, które zapewnia osiągnięcie celu inwestycyjnego, ale także za interpretację świadczącą o niezrozumieniu filozofii inwestowania. Oczywistym jest bowiem, że nie istnieją inwestycje, które w momencie ich dokonywania dają pewność zysku.

Zdaniem skarżącego, Komisja błędnie twierdzi, że funduszach statuuje zakaz podejmowania działań, które nie dają 100% pewności osiągnięcia zysku, kiedy przepis ten wprowadza po prostu nakaz dosłownego poinformowania inwestorów w statucie, że Fundusz nie gwarantuje osiągnięcia celu inwestycyjnego, ponieważ z przyczyn obiektywnych, w żadnej sytuacji nie jest to możliwe. Jedyna poprawna i logiczna wykładnia art. 19 ustawy zdaniem skarżącego to taka wykładnia, zgodnie z którą Fundusz (poprzez Towarzystwo nim zarządzające) będzie dążył do realizacji celu inwestycyjnego, ale musi poinformować potencjalnych nabywców certyfikatów inwestycyjnych Funduszu, że cel inwestycyjny Funduszu może nie zostać osiągnięty, ze względu na okoliczności, które skarżący przytoczył powyżej. Statut Funduszu odzwierciedla powyższe założenia w art. 42 ust. 2, zgodnie z którym Fundusz będzie dążył do osiągnięcia celu inwestycyjnego.

Z uwagi na powyższe zdaniem skarżącego, KNF naruszyła art. 228 ust. 2 ustawy o funduszach poprzez błędne ustalenie pojęcia działania w sposób zgodny z postanowieniami Statutu.

Skarżący podkreślił również, że celem ekonomicznym, jaki zamierzał osiągnąć Fundusz, zawierając Umowę Zbycia Akcji, nie było pozyskanie środków pieniężnych od nabywców akcji spółki, ale realizacja Programu motywacyjnego dla kluczowych pracowników Spółki, co w zamierzenie Funduszu (i Towarzystwa) miało przyczynić się do wzrostu wartości akcji Spółki, a co za tym idzie - do wzrostu wartości aktywów Funduszu.

Zdaniem skarżącego prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowisko Komisji pokazuje kompletny brak zrozumienia przez KNF istoty programów motywacyjnych w spółkach. Komisja nie podjęła jakiejkolwiek próby analizy transakcji sprzedaży Akcji (oraz zobowiązania do jej zawarcia) w kontekście wzrostu wartości Spółki. Podjęcie zaś przez Towarzystwo decyzji o zawarciu Umowy Zbycia Akcji, a więc decyzji o uruchomieniu Programu motywacyjnego, było niczym innym, niż podjęciem decyzji o wdrożeniu jednej z podstawowych technik zarządzania przedsiębiorstwem, mających na celu osiągnięcie wzrostu wartości tego przedsiębiorstwa. Doświadczenia Towarzystwa w tym zakresie znajdują pełne oparcie w fachowej literaturze traktującej o programach opcji menedżerskich jako o narzędziach, których zastosowanie w sposób pozytywny wpływa na przedsiębiorstwa, w których zatrudnieni są menedżerowie objęci takimi programami, poprzez budowanie wartości tych przedsiębiorstw. W literaturze przedmiotu jednolicie przyjmuje się, że opcje menedżerskie, będąc jednym z podstawowych sposobów motywowania kluczowych pracowników spółki, z reguły poprawiają wyniki osiągane przez daną spółkę poprzez wzrost zainteresowania kluczowych pracowników (objętych programem opcji menedżerskich) stopą zysku spółki. Skarżący wskazał, że stosowanie programów motywacyjnych opartych na akcjach jest powszechnie stosowane na całym świecie, a także i w Polsce. Niezależnie od tego, znacząca część autorów zajmujących się problematyką opcji menedżerskich i ich wpływu na wzrost wartości spółek, w których są zatrudnieni (i których akcje otrzymują w ramach opcji menedżerskich), zgodnie przyjmuje, że opcje menedżerskie są jednym z podstawowych narzędzi, gwarantujących wzrost wartości przedsiębiorstwa. Jest to jeden ze skutecznych sposobów motywowania kluczowych pracowników firmy, ponieważ menedżerowie są bardziej zainteresowani pracą na wzrost firmy, gdy sami posiadają w niej udziały. Pogląd ten znajduje pełne oparcie w poglądach (absolutnie słusznych i świadczących o dogłębnej znajomości problematyki rynku funduszy private equity), wyrażonych w opracowaniu autorstwa Barbary Jawdosiuk i Krzysztofa Rożka, wydanym pod auspicjami Komisji Nadzoru Finansowego, pod tytułem "ABC inwestowania w fundusze inwestycyjne Poradnik Inwestora", gdzie na stronie 21. wyraźnie stwierdza się, że podstawową zasadą działania funduszy tego typu (funduszy aktywów niepublicznych), na świecie znanych jako private equity lub venture capital jest lokowanie aktywów funduszu w akcje i udziały w spółkach niepublicznych oraz przygotowywanie i wdrażanie programów mających na celu podniesienie wartości tych spółek.

W świetle powyższego, w ocenie skarżącego należy uznać, iż zawarcie przez Fundusz Umowy Zbycia Akcji, a więc podjęcie przez Fundusz działań implementujących w Spółce jeden z podstawowych mechanizmów stosowanych w zarządzaniu funduszami typu private equity, wspomagających wzrost wartości Spółki, a w konsekwencji ukierunkowanych na wzrost wartości aktywów Funduszu, było działaniem, które z całą pewnością powinno zostać uznane za działanie zgodne z przepisem art. 42 ust. 1 Statutu, a kwestionowanie takiego stanowiska należy uznać naruszenie prawa wynikające z nieznajomości bądź niezrozumienia stosowanych powszechnie technik zmierzających do zwiększenia rentowności spółek.

Uzasadniając zarzut błędnego ustalenia przez KNF znaczenia pojęcia interesu uczestnika funduszu - skarżący podniósł, że z treści zebranego w sprawie materiału jednoznacznie wynika, że działanie polegające na zawarciu umowy przeniesienia praw i obowiązków przez Z SKA do Funduszu działającego na rzecz Subfunduszu, a następnie Umów Zbycia Akcji przez Fundusz nie było działaniem stanowiącym naruszenie interesu jedynego uczestnika Funduszu w rozumieniu art. 10 ustawy o funduszach. Jego zdaniem, Komisja definiując powyższe pojęcie w kontekście interesu Z SKA oraz Funduszu pominęła tak istotne fakty jak to, że:

1. przed wniesieniem akcji spółki do Funduszu, Z SKA była akcjonariuszem spółki, na którym ciążyły zobowiązania z tytułu programu motywacyjnego;

2. po wniesieniu akcji spółki do Funduszu, Z SKA została jedynym uczestnikiem Funduszu (Subfunduszu) i przeniosła swoje zobowiązania z tytułu akcji spółki na Fundusz;

3. Z SKA - jedyny uczestnik Funduszu (Subfunduszu) oświadczył, że działania Funduszu są zgodne z jego interesem;

4. z uwagi na powyższe, Komisja wydając decyzje całkowicie pominęła interes uczestnika Funduszu - Z SKA oraz plany Z SKA wobec spółki, które to plany powstały w chwili, gdy Z SKA została akcjonariuszem Spółki.

Skarżący wskazał również, że dokonana przez Komisję wykładnia jest nielogiczna i niezgodna ze specyfiką funduszy inwestycyjnych, w szczególności w odniesieniu do konkretnego funduszu inwestycyjnego jakim jest Fundusz. Zasadniczy zaś błąd w definiowaniu przez Komisję pojęcia interes uczestnika funduszu w ocenie skarżącego polega na tym, że:

1. do zdefiniowania pojęcia interes uczestnika funduszu, użytego w art. 10 ustawy o funduszach, Komisja błędnie przyjęła w całości definicję sformułowaną przez Sąd Najwyższy w odniesieniu do pojęcia interes członka otwartego funduszu emerytalnego, które to pojęcie funkcjonuje na gruncie ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 roku o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. 2010 nr 34, poz. 189; ze zm.) zwana dalej ustawą OFE;

2. Komisja błędnie przyjęła, że za działanie zgodne z interesem uczestnika Funduszu nie może być uznane działanie polegające na przyjęciu przez Fundusz zobowiązania, które na wstępie generuje określone starty, jednocześnie nie gwarantując uzyskania zysku rekompensującego te straty;

3. Komisja błędnie przyjęła w odniesieniu do przedmiotowej sprawy, w której mamy do czynienia z funduszem inwestycyjnym zamkniętym, że działanie w interesie uczestnika funduszu to działanie obiektywnie korzystne dla tego uczestnika i indywidualna subiektywna ocena takiego działania, dokonana przez uczestnika funduszu inwestycyjnego zamkniętego, nie ma żadnego znaczenia prawnego dla ustalenia znaczenia tego, czy określone działanie jest zgodne z interesem uczestnika takiego funduszu.

W ocenie skarżącego argumentacja przedstawiona przez Komisję rażąco narusza art. 10 ustawy o funduszach, co wynika z niezrozumienia przez Komisję istoty funkcjonowania funduszu inwestycyjnego zamkniętego i fundamentalnych różnic w konstrukcjach prawnych funduszu inwestycyjnego zamkniętego oraz otwartego funduszu emerytalnego. Skarżący podkreślił, że nie jest możliwe, jak to uczyniła KNF przyjęcie jednakowego rozumienia pojęć "interes uczestnika", "racjonalne gospodarowanie środkami" czy "rentowność" w odniesieniu do obu tych instytucji, których konstrukcje są przecież krańcowo rożne. Jego zdaniem, przy ustalaniu znaczenia pojęcia interes uczestnika funduszu inwestycyjnego - zwłaszcza jeśli dotyczy to uczestnika funduszu inwestycyjnego zamkniętego - przede wszystkim należy kłaść nacisk na specyfikę jego funkcjonowania i istotę formalnoprawną relacji pomiędzy uczestnikiem funduszu inwestycyjnego zamkniętego oraz specyfikę i status ekonomiczny oraz prawny podmiotu, który jest uczestnikiem funduszu inwestycyjnego. W ocenie skarżącego jedynym logicznym i racjonalnym rozumieniem nakazu działania w interesie uczestnika funduszu jest takie rozumienie, które za działania w interesie uczestnika funduszu uznaje takie działanie, które podejmowane jest w celu osiągnięcia skutku o charakterze ekonomicznym, którego osiągnięcia uczestnik funduszu mógł oczekiwać. Mechanizmem zaś służącym lepszemu dookreśleniu znaczenia pojęcia interes uczestnika funduszu jakim jest fundusz inwestycyjny zamknięty jest zaś konstrukcja prawna przyznająca zgromadzeniu inwestorów tego funduszu prawo do odmowy udzielenia zgody na dokonanie konkretnej czynności prawnej z zakresu inwestycji. Przy czym skarżący wskazał, że zgoda zgromadzenia inwestorów na dokonanie przez fundusz określonej czynności jest istotna wyłącznie na płaszczyźnie oceny tej czynności z punktu widzenia jej zgodności z interesem uczestników funduszu i nie może być brana pod uwagę w procesie dokonywania oceny określonej czynności z punktu widzenia jej zgodności z przepisami prawa lub postanowieniami statutu funduszu, są to bowiem kategorie obiektywnie. Wprowadzenie przez ustawę o funduszach nakazu działania przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych oraz fundusz inwestycyjny zamknięty w interesie jego uczestnika - w ocenie skarżącego jednoznacznie wskazuje, że pojęcie interes uczestnika funduszu inwestycyjnego ma służyć ochronie sfery ekonomicznej uczestnika w takim zakresie, w jakim ochrony tej nie zapewnia nakaz działania towarzystwa funduszy inwestycyjnych w sposób zgodny z przepisami prawa i w sposób zgodny ze statutem.

Zignorowanie zatem przez KNF faktu istnienia zgody Z SKA na dokonanie określonej czynności w procesie oceny, czy taka czynność jest zgodna z interesem uczestnika Funduszu - w ocenie skarżącego świadczy o błędnym rozumieniu przez w Komisję intencji ustawodawcy i stanowi przejaw wadliwej interpretacji przepisów ustawy o funduszach, w szczególności art. 10.

Jego zdaniem pojęcie interesu uczestnika funduszu jest tą sferą zdefiniowanych oczekiwań uczestnika funduszu i powinności funduszu oraz towarzystwa, która z założenia objęta jest konsensusem osiąganym przy powstaniu stosunku prawnego uczestniczenia w funduszu inwestycyjnym. Tak więc jeżeli pomiędzy uczestnikiem funduszu i funduszem istnieje pełen konsensus co do tego, czy określone działania funduszu są działaniami podejmowanymi w interesie jego uczestnika, to w ocenie skarżącego nie jest uprawnione ingerowanie przez jakikolwiek podmiot, w tym w szczególności Komisję, w zgodne rozumienie tego pojęcia przez strony stosunku prawnego.

Wydanie zatem przez KNF decyzji o nałożeniu kary na Towarzystwo, w ocenie skarżącego narusza art. 1 ustawy o nadzorze poprzez wkroczenie przez Komisję w sferę uprawnień podmiotu niepodlegającemu nadzorowi finansowemu w zakresie dysponowania swoim majątkiem, a pomijanie przez Komisję zgody Z SKA na dokonanie zbycia akcji spółki przez Fundusz w ramach realizacji Programu motywacyjnego stanowi naruszenie uprawnienia Z SKA do decydowania o sposobie wykorzystania składników majątku Z SKA.

W konkluzji skarżący stwierdził, że działania Komisji naruszają nie tylko interes skarżącego, ale również konstytucyjną zasadę poszanowanie prymatu prawa wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP oraz zasadę działania na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Podkreślenia wymaga również, iż stosownie do powołanych wyżej przepisów Sąd nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości czy słuszności.

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U.04.146.1546) ustawa określa zasady tworzenia i działania funduszy inwestycyjnych mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zasady prowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalności przez fundusze zagraniczne i spółki zarządzające.

Zgodnie z art. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Fundusz inwestycyjny prowadzi działalność, ze szczególnym uwzględnieniem interesu uczestników, przestrzegając zasad ograniczania ryzyka inwestycyjnego określonych w ustawie. Art.4 ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowi, że towarzystwo tworzy fundusz inwestycyjny, zarządza nim i reprezentuje fundusz w stosunkach z osobami trzecimi. Organem funduszu inwestycyjnego jest towarzystwo, utworzone zgodnie z przepisami ustawy. W przypadkach i na warunkach określonych w ustawie w funduszu inwestycyjnym, jako jego organ, działają również rada inwestorów lub zgromadzenie inwestorów. Fundusz nie jest podmiotem zależnym od towarzystwa nim zarządzającego ani od osoby posiadającej bezpośrednio lub pośrednio większość głosów w zgromadzeniu inwestorów lub w radzie inwestorów. Zgodnie z art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych towarzystwo i depozytariusz działają niezależnie i w interesie uczestników funduszu inwestycyjnego. Zgodnie z art. 19 ustawy o funduszach inwestycyjnych celami inwestycyjnymi funduszy inwestycyjnych, o których mowa w art. 14 ust. 3 pkt 1 i 2, mogą być wyłącznie:

1) ochrona realnej wartości aktywów funduszu inwestycyjnego lub

2) osiąganie przychodów z lokat netto funduszu inwestycyjnego, lub

3) wzrost wartości aktywów funduszu inwestycyjnego w wyniku wzrostu wartości lokat.

Przy określaniu celu inwestycyjnego należy w statucie zastrzec, że fundusz inwestycyjny nie gwarantuje jego osiągnięcia.

Art. 228 ust. 1 i 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowi, że:

1. W przypadku gdy towarzystwo narusza przepisy prawa, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu, przekracza zakres zezwolenia lub narusza interes uczestników funduszu inwestycyjnego lub uczestników zbiorczego portfela papierów wartościowych, Komisja może, w drodze decyzji:

1) cofnąć zezwolenie albo

2) nałożyć karę pieniężną do wysokości 500.000 zł, albo

3) zastosować łącznie obie sankcje, o których mowa w pkt 1 i 2.

2. Komisja może nałożyć na towarzystwo sankcje, o których mowa w ust. 1, jeżeli stwierdzi, że fundusz inwestycyjny narusza przepisy regulujące działalność funduszy inwestycyjnych, przepisy ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, ustawy o ofercie publicznej lub ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, nie przestrzega przepisów statutu lub warunków określonych w zezwoleniu lub nie działa zgodnie z postanowieniami prospektu informacyjnego, a także w przypadku, gdy statut funduszu lub prospekt informacyjny funduszu zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy lub nieuwzględniające należycie interesu uczestników funduszu.

Art. 42 Statutu X stanowi:

Cel inwestycyjny Subfunduszu

1. celem inwestycyjnym Subfunduszu jest wzrost wartości Aktywów Subfunduszu w wyniku wzrostu wartości lokat.

2. Fundusz będzie dążył do osiągnięcia celu inwestycyjnego przede wszystkim poprzez nabywanie i obejmowanie akcji lub udziałów w spółkach niepublicznych – poprzez nabywanie i obejmowanie akcji lub udziałów w spółkach niepublicznych.

3. Subfundusz nie gwarantuje osiągnięcia celu inwestycyjnego.

W przedmiotowej sprawie Komisja Nadzoru Finansowego nałożyła na skarżącego kary pieniężne w wysokości po 50 000 zł za stwierdzone naruszenie interesu uczestnika X i naruszenie przez tenże fundusz przepisów statutu.

Stwierdzone naruszenia miały związek z faktem sprzedaży 16 października 2008 r. akcji spółki S. S.A., będących w portfelu subfunduszu M.T. działającego w ramach X, zarządzanego przez M. S.A. po cenie transakcyjnej 1 zł za 1 akcję. Łączna liczba akcji sprzedanych przez Fundusz w ramach tych transakcji wynosiła 33.735 sztuk, co stanowiło 4,66% akcji Spółki. Jak wynika z notowań akcji spółki S.S.A. na rynku NewConnect cena zamknięcia w tym dniu wynosiła 8,98 zł.

Akcje S. S.A. weszły do portfela Funduszu w wyniku ich wniesienia tytułem dokonania wpłat na emitowane przez Fundusz certyfikaty inwestycyjne serii A, co prawidłowo ustalił organ. Zarzuty skargi wskazujące na nieprawidłowe ustalenia w tym zakresie, w szczególności na zawarcie prostej umowy kupna- sprzedaży tych akcji przez Fundusz są zatem pozbawione podstaw. Co nie zmienia jednak faktu, że przedmiotowe akcje w dacie obejmowania ich przez Fundusz reprezentowały określoną wartość (były przedmiotem wyceny) i weszły do portfela Funduszu tytułem dokonania wpłat na emitowane przez Fundusz certyfikaty inwestycyjne serii A.

Sformułowany przez Komisję Nadzoru Finansowego zarzut dotyczący naruszenia interesu uczestnika Funduszu i przepisów statutu Funduszu dotyczy zobowiązania się Funduszu do realizacji programu opcji menadżerskich, w wyniku, którego doszło do wskazanej sprzedaży akcji spółki S. S.A. po cenie transakcyjnej 1 zł za 1 akcję podczas gdy notowania tych akcji w dniu sprzedaży wynosiły 8,98 zł.

Jednocześnie Fundusz obejmując przedmiotowe akcje i przyjmując na siebie zobowiązanie do realizacji wskazanych opcji menadżerskich nie uwzględnił istnienia tego zobowiązania przy ustalaniu wartości akcji S. S.A. wnoszonych do Funduszu.

Akcje zostały bowiem wniesione do Funduszu po cenie rynkowej, bez uwzględnienia kosztów realizacji programu opcji menadżerskich.

W ten sposób w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Organ wykazał, iż przyjęcie na siebie zobowiązania wykonania tego programu przez Fundusz nastąpiło nieodpłatnie, a jego wykonanie spowodowało spadek wartości aktywów Funduszu. Tym samym działanie to stanowiło naruszenie art. 42 ust. 1 Statutu Funduszu, który stanowi: "Celem inwestycyjnym Subfunduszu jest wzrost wartości Aktywów Subfunduszu w wyniku wzrostu wartości lokat.".

W ocenie Sądu ustalenie to jest prawidłowe, dokonana przez organ ocena działań Towarzystwa jest oparta na faktach, których skarżący nie kwestionuje, ocena ta nie wykracza też poza ramy swobodnej oceny dowodów zakreślone art. 80 k.p.a.

Organ prawidłowo ustalił, że działanie Funduszu polegające na zawarciu umowy zobowiązującej Fundusz do wykonania programu opcji menadżerskich bez uwzględnienia wartości tego zobowiązania w wycenie akcji wnoszonych do Funduszu tytułem wpłat na emitowane przez Fundusz certyfikaty inwestycyjne doprowadziło do powstanie po stronie Funduszu zobowiązania, którego realizacja spowodowała uszczuplenie wartości aktywów Funduszu, tj. sprzedaży akcji S. S.A. po cenie znacznie odbiegającej od ceny rynkowej tych papierów wartościowych.

Słusznie też, zdaniem Sądu, przyjął organ, że nie ma znaczenia czy w dacie wnoszenia akcji S. S.A. do Funduszu zobowiązanie do realizacji opcji menadżerskich było zależne od warunku, który mógł nie zostać ziszczony. Bowiem z chwilą przyjęcia takiego zobowiązania Fundusz winien co najmniej liczyć się z koniecznością realizacji programu opcji menadżerskich i odpowiednio kalkulować przyjmowane zobowiązania tak aby w ich efekcie nie doprowadzić do uszczuplenia aktywów funduszu. Słusznie zatem wskazane działanie Funduszu zostało zakwalifikowane jako naruszające interes uczestnika Funduszu i postanowienia statutu.

Niezasadne są w ocenie Sądu zarzuty skargi wskazujące, że organ dopuszcza jedynie podejmowanie przez Fundusz działań gwarantujących osiągnięcie zysku. Oczywistym jest, że zgodnie z art. 19 ustawy o finansach inwestycyjnych przy określaniu celu inwestycyjnego należy w statucie zastrzec, że fundusz inwestycyjny nie gwarantuje jego osiągnięcia. Takie zastrzeżenie znalazło się też w art. 42 ust. 3 Statutu Funduszu. Czym innym jest jednak brak gwarancji zysku, a czym innym działanie doprowadzające wprost do uszczuplenia wartości aktywów Funduszu. Cała argumentacja skargi nakierowana na przedstawienie menadżerskiej teorii zarządzania spółkami kapitałowymi i przyszłych korzyści dla spółki płynących ze zrealizowania opcji menadżerskich musi być oceniona nie przez pryzmat słuszności czy też braku słuszności tych założeń, lub ewentualnych korzyści dla spółki płynących ze zrealizowania tych opcji.

Przede wszystkim należy bowiem rozróżnić zarządzanie Spółką prawa handlowego od zarządzania Funduszem Inwestycyjnym, który dysponuje określonym portfelem papierów wartościowych.

Z tego punktu widzenia brak gwarancji osiągnięcia celu inwestycyjnego nie może być interpretowany jako dowolność w prowadzeniu przez Fundusz działalności inwestycyjnej, a w tym przypadku zaciąganie zobowiązań, które doprowadzają do uszczuplenia wartości aktywów funduszu.

Jednocześnie podkreślić trzeba, że celem Funduszu jest zwiększanie wartości aktywów funduszu.

Program opcji menadżerskich został przyjęty zanim akcje S. S.A. zostały wniesione do Funduszu, zaś pierwotnie zobowiązaną do jego wykonania była spółka K S.A., a następnie, na podstawie porozumienia z 10 grudnia 2007 r. Z SKA. Zatem przyjąć należy, iż program opcji menadżerskich zostałby zrealizowany, i ewentualnie mógłby doprowadzić do wzrostu wartości akcji Spółki, również bez udziału Funduszu. Fundusz natomiast zawierając umowę z [...] października 2008 r. przyjął na siebie koszt wykonania całego programu motywacyjnego, w sytuacji gdy posiadał jedynie 42,95% udziału w ogólnej liczbie głosów.

Nie negując zatem zasadności stosowania programów motywacyjnych, w spółkach kapitałowych stwierdzić należy, że przyjęcie przez Fundusz zobowiązania do realizacji opcji menadżerskich, które doprowadziło do sprzedaży części akcji po cenie znacznie odbiegającej od ceny rynkowej, a które to zobowiązanie nie znalazło pokrycia w aktywach funduszu zasadnie zakwalifikowane zostało przez organ jako naruszenie interesu uczestnika funduszu i jednocześnie przepisów statutu.

Odnosząc się do argumentów skarżącego dotyczących braku naruszenia interesu uczestnika funduszu. Po pierwsze podkreślić należy, że Fundusz inwestycyjny stanowi odrębną od majątku uczestników masę majątkową, wyposażoną w osobowość prawną oraz własne organy. Aktywa funduszu stanowią jego własność nie obciążoną prawem przysługującym uczestnikom. Wydawane uczestnikom certyfikaty inwestycyjne są papierami wartościowymi, inkorporującymi wierzytelność pieniężną wobec funduszu.

Uczestnicy (lub jak w przedmiotowej sprawie) jeden uczestnik funduszu nie ma swobody w dysponowaniu środkami stanowiącymi własność funduszu. Z chwilą wniesienia papierów wartościowych do funduszu uczestnik traci prawo dysponowania nimi uzyskując w zamian certyfikaty inwestycyjne. Ilość uzyskiwanych certyfikatów jest ściśle związana z wyceną wnoszonych do funduszu papierów wartościowych.

Z chwilą wniesienia do Funduszu papierów wartościowych, to Fundusz przejmuje za nie odpowiedzialność i ma wyłączne prawo i obowiązek zarządzania nimi w taki sposób aby dążyć do realizacji określonego celu Funduszu.

Zasadnie zatem organ nie uwzględnił stanowiska uczestnika jako akcjonariusza S. S.A. ani wyrażonej ex post jego zgody na realizację przez Fundusz wskazanych opcji menadżerskich.

Podkreślić w tym miejscu należy, że ocena dokonywana przez KNF musi być oceną obiektywną, odnoszącą się do faktów. Gdyby uznać, że zgoda jedynego uczestnika Funduszu legalizuje każde działanie Towarzystwa to nadzór KNF były czysto iluzoryczny. Ustawa o funduszach nie przewiduje konstrukcji oświadczenia jedynego uczestnika, wskazującego, że dana czynność jest zgodna z jego interesem. Dlatego ocena czy doszło do naruszenia interesu uczestnika funduszu inwestycyjnego musi mieć charakter zobiektywizowany uwzględniający kryteria dążenia do osiągnięcia celu inwestycyjnego. Działania, które wprost są sprzeczne z tym celem (uszczuplają aktywa funduszu) naruszają interes uczestnika.

Co do zarzutów dotyczących zdefiniowania pojęcia interesu uczestnika Funduszu przez odwołanie się do sformułowanej w orzecznictwie Sądu Najwyższego definicji interesu członka otwartego funduszu emerytalnego, organ powołał się jedynie na ogólne i uniwersalne wytyczne z uwzględnieniem różnic w funkcjonowaniu otwartym funduszy emerytalnych i funduszy inwestycyjnych zamkniętych.

Argumenty skarżącego odnoszące się do stosunkowo niewielkiej ilości sprzedanych akcji czy ich wartości, a także zakresu naruszenia prawidłowo w ocenie Sądu znalazły odzwierciedlenie w wysokości nałożonych kar (po 50 000 zł) nie mogą natomiast być uwzględnione jako podstawa do zwolnienia skarżącego z odpowiedzialności za stwierdzone naruszenia.

Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.