Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1941/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 183 par. 2, art. 185 par. 1, art. 203 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 138 ust. 3, art. 59 pkt 2, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 17 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt II SA/Bd 941/13 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2013 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w B.; 2. zasądza od P. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w T. 330 (trzysta trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 19 marca 2014 r. w sprawie II SA/Bd 941/13 po rozpatrzeniu sprawy ze skargi P. G. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...]. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją nr [...] wydaną w dniu [...] stycznia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w T., działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm., dalej "O.p." ) w związku z art. 59 pkt 2 oraz art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej "u.g.h."), cofnął Spółce P. G. z siedzibą w K. zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego, udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. decyzją nr [...] z dnia [..] października 2009 r., w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych wskazanego w punkcie II zezwolenia, pod pozycją 53 zezwolenia.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w rozpatrywanej sprawie zakwestionowane przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w Toruniu automaty do gier o niskich wygranych nie spełniają wskazanego w art. 129 ust. 3 u.g.h. kryterium dotyczącego wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

Orzekający organ powołał się przy tym na ustalenia z protokołu czynności kontrolnych wskazujące, że zlokalizowane w punkcie gier o nazwie "P. S. P. Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa M., S. B.[...] automaty do gier o niskich wygranych o nazwie HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr rejestracyjny [...] oraz DOUBLE DICE, nr fabryczny [...], nr rejestracyjny [...] umożliwiają grę za stawki wyższe niż 0,50 zł, tj. z naruszeniem przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h.

Powyższe uchybienia zostały stwierdzone w drodze eksperymentu/odtworzenia możliwości gier na ww. automatach do gier o niskich wygranych (eksperymentu o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.).

Zwrócono również uwagę, że Naczelnik Urzędu Celnego w Toruniu w piśmie nr [...] z dnia 25 czerwca 2012 r. poinformował, iż prowadzi postępowanie karne skarbowe (sygn. akt [...]) w związku ze stwierdzonymi w toku kontroli naruszeniami warunków urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych wynikających z art. 129 ust. 3 u.g.h. i w toku ww. postępowania skorzystano ze środka dowodowego w postaci opinii biegłego na okoliczność wykazania, czy automat do gier o niskich wygranych o nazwie HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr rejestracyjny [...] oraz automat do gier o niskich wygranych o nazwie DOUBLE DICE, nr fabryczny [...], nr rejestracyjny [...] spełniają wymogi techniczne regulowane przepisami ustawy o grach hazardowych.

W wydanej opinii biegły sądowy (we wnioskach końcowych) wskazał, że badane automaty do gier nie spełniają wymogów technicznych wymaganych dla automatów do gier o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W szczególności biegły wskazał, że stawka za udział w grze na badanych automatach może być wyższa od kwoty 0,50 zł.

Zarówno w przypadku automatu do gier o numerze [...] jak i w przypadku automatu do gier o numerze [...] biegły sądowy stwierdził, że badane automaty "umożliwiają pobieranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższy od 0,50 zł".

Biegły wskazał, że w przypadku automatu do gier o numerze [...] wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika Bank wynosi 100 pkt, natomiast prowadzonej z licznika Kredyt wynosi 1 lub 2 pkt. Natomiast w przypadku automatu do gier o numerze [...] biegły wskazał, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika Bank wynosi 100 pkt, natomiast prowadzonej z licznika Kredyt wynosi 2 pkt.

W przypadku gry, którą przeprowadzili funkcjonariusze celni w toku czynności kontrolnych na automacie o numerze [...], tj. gry o nazwie "Ultra Hot" biegły ustalił, że automat pozwala na prowadzenie gry za następujące stawki: 1, 2, 3,4,5,10,20,30,50,100 punktów. Dodatkowo biegły dokonał ustaleń mających na celu wykazanie, czy automat o numerze [...] jest prawidłowo zabezpieczony przed możliwością ingerencji w jego wewnętrzne elementy. W tym przedmiocie biegły wskazał, że automat posiada dwie nienaruszone plomby (na obudowie płyty głównej oraz na obudowie i wtyczce liczników) oraz ilość i miejsca założenia plomb rejestracyjnych są zgodne z opinią techniczną wykonaną przez Politechnikę Warszawską nr [...].

W odwołaniu strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

Dyrektor Izby Celnej w T. po rozpatrzeniu odwołania, decyzją nr [...] z dnia 14 czerwca 2013 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Dyrektor nie podzielił zarzutów odwołania. Organ wskazał, że strona powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11, dowodzi, że obowiązek notyfikacji pod rygorem bezskuteczności dotyczy wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym także przepisów art. 59 pkt 2 i art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu, powyższego poglądu strony nie sposób podzielić, gdyż kwestie związane z notyfikacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Z ich analizy wynika, że art. 8 i 9 Dyrektywy 83/189/EWG (uchylonej przez Dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki TSUE: z dnia 30 kwietnia 1996 r. sprawa C-194/94, CIA Security International SA; z dnia 8 lipca 2007 r. sprawa C-20/05 Schwibbert; z dnia 21 kwietnia 2005 r. sprawa C- 267/03 Lindberg; z dnia 8 września 2005 r. sprawa C-303/04, Lidl Italia). Potencjalne naruszenie obowiązku notyfikacji dotyczy zatem tylko tych przepisów ustawy, które notyfikacji podlegają. Sam fakt istnienia w ustawie takich przepisów i brak ich notyfikacji nie oznacza, że cała ustawa, tj. także przepisy które notyfikacji nie wymagały, nie mogą być stosowane.

W ocenie organu, za taki potencjalny nawet przepis techniczny w rozumieniu wyroku TSUE nie można uznać zastosowanego w sprawie art. 59 pkt 2 oraz art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi dokładne powtórzenie treści art. 52 ust.2 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i z mocy art. 138 ust. 2 ustawy znajduje zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r.

Organ wskazał, że skoro norma zawarta w art. 59 pkt 2 ustawy nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu wyroku TSUE.

Dyrektor Izby Celnej w Toruniu podtrzymał stanowisko organu pierwszej instancji, że poczynione przez funkcjonariuszy celnych za pomocą bezpośredniego użycia automatów ustalenia, bezspornie stanowią pełnowartościowy dowód w sprawie.

Odnosząc się do podnoszonych przez stronę zarzutów odwołania organ wskazał, że obowiązujący obecnie na podstawie art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw przepis art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych stanowi, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem ustawodawca po stronie naczelnika urzędu celnego kreuje kompetencję do oceny, czy zarejestrowany automat funkcjonuje zgodnie z warunkami ustalonymi w ustawie, a w przypadku ustalenia, że automat tych warunków nie spełnia, obowiązek cofnięcia rejestracji. Co za tym idzie na podstawie powoływanego przez stronę art. 23b ustawy o grach hazardowych w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, na zlecenie naczeInika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia przeprowadza badanie sprawdzające.

Mając powyższe na względzie organ wskazał, że badanie sprawdzające jest instytucją, która znajduje zastosowanie w ściśle określonych przypadkach, w odrębnie określonej procedurze, przez powołany do jej stosowania organ administracji.

Organ podkreślił również, że w sytuacji braku przepisów szczególnych wprowadzających jakiekolwiek elementy legalnej oceny dowodów, dokonywanie ocen prawnych i wyciąganie poprawnych wniosków, czy automat umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy - zgodnie z ogólnymi przepisami postępowania - należy wyłącznie do organu prowadzącego postępowanie (art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa). W tym względzie organ wskazał, że "organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia - procesowego odtworzenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody" (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 stycznia 2010 r., sygn. akt II FSK 1313/08, LEX nr 558887).

Organ odwoławczy wskazał również, że ustalenia dokonane podczas eksperymentów odnoszące się do niezgodności z przepisami zawartymi w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze zostały potwierdzone w opinii biegłego.

W konsekwencji, zdaniem organu odwoławczego, skoro w sprawie dysponowano dwoma odrębnymi dowodami - wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikały zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie (tak samo Wojewódzki Sąd administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 7 października 2011 r., sygn. akt III SA/Wr 323/11).

Dodatkowo organ wskazał, że w przypadku automatu o nr rejestracyjnym [...] stwierdzono niedozwoloną ingerencję w jego elementy elektroniczne. W ocenie organu odwoławczego wykazana ingerencja w konstrukcję automatu obala wynikające z opinii jednostki badającej domniemanie, że przedmiotowy automat jest zgody z warunkami rejestracji, o których mowa w odpowiednich przepisach regulujących warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Powołano się w tym względzie na pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Bydgoszczy zaprezentowany w wyroku z dnia 22 maja 2012 r. o sygn. akt II SA/Bd 262/12.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona podjęta zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy uchylając zaskarżoną decyzję i decyzję ją poprzedzającą tego samego organu z dnia 21 stycznia 2013r. stwierdził, że możliwość cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach została przewidziana w art. 59 i art. 138 ust. 3 u.g.h.

Sąd I instancji uznał, że przepis art. 59 pkt 2 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h. pozwala na cofnięcie zezwolenia w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

Dla prawidłowego zinterpretowania zwrotu "rażącego naruszenia warunków określonych w zezwoleniu lub regulaminie", konieczne jest zatem odwołanie się nie tylko do ogólnych zapisów dotyczących określenia maksymalnej stawki za udział jaki i maksymalnej wygranej. Konieczne jest też ustalenie czy takie same metody badania i ustalania zasad przeprowadzono w momencie uzyskania zezwolenia i dopuszczenia automatów do eksploatacji.

Od 15 czerwca 2003 r. do 15 kwietnia 2012 r. obowiązywało Rozporządzenie Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946). W pierwotnym brzmieniu, § 8 ust. 2 pkt 5 tego rozporządzenia stanowił, że badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Przepis ten uzyskał nowe brzmienie od 21 marca 2009 r. wprowadzone Rozporządzeniem Ministra Finansów z 24 lutego 2009 r. (Dz. U. z 2009, Nr 36, poz. 280). Było to rozporządzenie zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. W nowym brzmieniu przepis ten stanowił, że badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia:

- pkt 5) dla automatów o niskich wygranych:

a) prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekroczenia wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane,

b) prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy.

Od 15 kwietnia 2012 rozporządzenie nie obowiązuje. Zostało uchylone ustawą z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych ustaw (Dz. U. z 2011 r., Nr 134, poz. 779)

Zdaniem WSA, w tych okolicznościach powstaje wątpliwość wg jakiej interpretacji ustalono wartość maksymalnej stawki za udział w grze i wartość wygranej w momencie udzielenia zezwolenia i określenia warunków regulaminu. Jest to szczególnie istotne wobec konieczności stwierdzenia czy doszło do naruszenia warunków zezwolenia czy regulaminu, zwłaszcza, że dla zastosowania sankcji konieczne jest stwierdzenie rażącego naruszenia tych warunków. Można przypuszczać, że odniesienie do warunków zezwolenia i regulamin dotyczy warunków wg zmienionego stanu prawnego dotyczącego już nieobowiązującego rozporządzenia, gdyż spółka uzyskała zezwolenie 16 października 2009 r., ale organ takich ustaleń nie poczynił. Istotne też w ocenie sądu jest zwrócenie uwagi na podmiot badający automat.

Sąd odwołał się do wyroku NSA z 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11, w którym wyrażono stanowisko, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. NSA stwierdził, że zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Przy przyjęciu takiej interpretacji nie jest prawidłowe oparcie się na dowodach określonych w zaskarżonej decyzji.

Można zgodzić się ze stanowiskiem organu, że w przypadku stwierdzenia ingerencji w ustawienia automatu działanie jego niezgodne z przepisami może być stwierdzone innymi dowodami, lecz w okolicznościach faktycznych sprawy nie stwierdzono takiej ingerencji, lecz jedynie potencjalną możliwość. W odniesieniu do zabezpieczenia automatów plombami rejestracyjnymi stwierdzono, że nie były one naruszone, lecz plomby te nie zabezpieczają dostępu do programu gry i przełączników znajdujących się na płycie głównej. Nie stwierdzono natomiast czy doszło do ingerencji w ustawienia serwisowe. Nie ustalono czy otwór znajdujący się w automacie został przez skarżącego wycięty, czy jest to otwór fabryczny i czy doszło do zmiany ustaleń automatów. Jeżeli jednoznacznie ustalonoby, że doszło do uszkodzenia obudowy, lub zmiany ustawień to wykazanie tych okoliczności innymi środkami dowodowymi niż ekspertyza jednostki badającej byłoby dopuszczalne. Nie wykazano też związku między dostępem do przełączników na płycie logicznej a naruszeniem maksymalnych poziomów stawek i wygranych stwierdzonych przez organ.

Zgodnie z ustaleniami organu przekroczenie maksymalnej stawki wygranej i stawki za udział w grze odnosi się do kontynuacji gry, na co wskazuje korzystanie z zasobów punktowych zapisanych w liczniku "Bank".

Sąd uznał, że na organie ciąży obowiązek zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 187 § 1 ordynacji podatkowej). Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 ordynacji podatkowej). Ponadto organ odwoławczy, stosownie do przepisu art. 229 ordynacji podatkowej, może przeprowadzić, na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Stwierdzenie niezgodności stanu automatu z warunkami rejestracji nie może budzić wątpliwości, zwłaszcza gdy automat ten nie odpowiada warunkom określonym w przepisach prawa odnoszących się do maksymalnej stawki za udział w grze i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Stwierdzenie zaistnienia tej okoliczności daje wprawdzie samoistną podstawę do wydania decyzji cofającej zezwolenie, ale istotne jest czy dopuszczono do eksploatacji taki automat jako automat o niskich wygranych, czy stał się on automatem do wysokich wygranych, wskutek niedopuszczalnych działań podmiotu eksploatującego dane urządzenie.

Sąd podziela stanowisko organu, że art. 59 pkt 2 i z art. 138 ust. 3 u.g.h. nie są przepisami technicznymi. Przepis art. 59 pkt 2 ustawy nie wprowadza żadnej nowej regulacji w stosunku do poprzedniej ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych a przepis art. 138 ust. 3 przewiduje sankcję za naruszenie innego przepisu ustawy art. 129 ust. ustawy.

Przywołany przepis art. 59 tej ustawy stanowi, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części w przypadkach określonych w punktach od 1 do 6. Jedynie przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych pozwala w drodze decyzji cofnąć zezwolenie w całości w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych.

Sąd nakazał organowi przy ponownym rozpoznaniu sprawy wyjaśnienie opisanych wątpliwości i uzupełnienie zgromadzony materiał dowodowy.

Powyższy wyrok w całości zaskarżył Dyrektor Izby Celnej w T. zarzucając mu:

1. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego

a) poprzez naruszenie art. 59 pkt 4 oraz art. 138 ust. 3 u.g.h. i przyjęcie, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy dla cofnięcia zezwolenia poza ustaleniem okoliczności wprost w nim wskazanych ( ustalenie czy automat umożliwia grę ograne wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3) niezbędne jest również wykazanie innych okoliczności – metod badań i zasad, według których dopuszczono automaty do eksploatacji,

b) § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych i przyjęcie, że nowelizacji tego przepisu dokonanej rozporządzeniem z dnia 24 lutego 2009r. zminiającym rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych należy przypisać walor "nowości normatywnej", podczas, gdy zarówno przed jak i po tej nowelizacji, ustawodawca zabraniał i zabrania przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane,

2. Na podstawie art. 174 pkt 2 naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ) p.p.s.a. poprzez uchylenie decyzji organu I i II instancji w wyniku stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania art. 187 § 1 oraz 180 § 1O.p., w sytuacji, gdy organ w sposób jednoznaczny wskazał, ze doszło do ingerencji w elementy elektroniczne automatu.

Składając powyższe zarzuty kasacyjne Dyrektor Izby Celnej w T. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, zatem została uwzględniona.

Postępowanie kasacyjne oparte jest na zasadzie związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej i podstawami zaskarżenia wskazanymi w tej skardze. Sąd odwoławczy, w odróżnieniu od Sądu I instancji, nie bada całokształtu sprawy z punktu widzenia stanu prawnego, który legł u podstaw zaskarżonego orzeczenia. Bada natomiast zasadność przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów. Zakres kontroli jest zatem określony i ograniczony wskazanymi w skardze kasacyjnej przyczynami wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego. Jedynie w przypadku, gdyby zachodziły przesłanki, powodujące nieważność postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Sąd kasacyjny mógłby podjąć działania z urzędu, niezależnie od wskazanych zarzutów. W niniejszej sprawie nie stwierdzono występowania tego typu przesłanek.

Zarzuty przedstawione w skardze kasacyjnej skupiają się wokół następujących problemów: wykładni art. 59 pkt 2 i art. 138 ust. 3 u.g.h. dopuszczającej cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jedynie w oparciu o samo stwierdzenie możliwości gry na automatach za stawki wyższe oraz o wygrane wyższe niż przewiduje art. 129 ust. 3 u.g.h., sposobu wykazania przez organ celny przesłanek obligujących do cofnięcia przedsiębiorcy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h.

Przede wszystkim należy zauważyć, że organ jako podstawę cofnięcia Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej miejsca urządzenia gier na automacie wskazanym pod poz. 53 zezwolenia powołał art. 138 ust. 3 w związku z art. 59 pkt 2 u.g.h.

Tymczasem z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika jednoznacznie, że Sąd I instancji za właściwą podstawę przyjął jedynie przepis art. 59 ust. 2 u.g.h. pozwalający na cofnięcie zezwolenia w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie lub w innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Zauważyć należy, że Sąd I instancji wypowiedział się wprost w kwestii stosowania w omawianej sprawie art. 59 ust. 2 u.g.h. stwierdzając, że "dla prawidłowego zinterpretowania zwrotu "rażącego naruszenia warunków określonych w zezwoleniu lub regulaminie" konieczne jest (...) odwołanie się nie tylko do ogólnych zapisów dotyczących określenia maksymalnej stawki za udział jak i maksymalnej wygranej. Konieczne jest też ustalenie, czy takie same metody badania i ustalania zasad przeprowadzono w momencie uzyskania zezwolenia i dopuszczenia automatów do eksploatacji". Dalej WSA wywiódł, że "W tych okolicznościach powstaje wątpliwość wg jakiej interpretacji ustalono wartość maksymalnej stawki za udział w grze i wartość wygranej w momencie udzielenia zezwolenia i określenia warunków regulaminu. Jest to szczególnie istotne wobec konieczności stwierdzenia, czy doszło do naruszenia warunków zezwolenia czy regulaminu, zwłaszcza, że dla zastosowania sankcji konieczne jest stwierdzenie rażącego naruszenia tych warunków".

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska Sądu I instancji.

Postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia udzielonego Spółce w dniu 16 października 2009r., a więc w czasie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zostało wszczęte pod rządami ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. (art. 145 u.g.h.), na podstawie materiału dowodowego uzyskanego w ramach tzw. eksperymentu i opinii biegłego, który miał miejsce również w czasie jej obowiązywania.

W rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące" ustawy o grach hazardowych zamieszczono przepisy, których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które jako takie lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania u.g.h. Z przepisów tych należy wywodzić, że generalnie do postępowania w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy nowej. Jak wynika z art. 129 ust. 1 u.g.h. w sprawach dotyczących zezwoleń wydanych na podstawie u.g.z.w. mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami u.g.h.

Zgodnie z art. 138 ust. 2 u.g.h. do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59 tej ustawy, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

Z ust. 3 tego przepisu wynika natomiast, iż organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

W ust. 3 powołanego przepisu art. 129 ustawodawca wskazał, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Nie powinno budzić wątpliwości, że art. 129 i art. 138 u.g.h., w przeciwieństwie do art. 59 u.g.h., regulują przejściowo sytuację prawną podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie zezwoleń wydanych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Analiza treści wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że zarówno art. 59 w zw. z art. 138 ust. 2 jak i art. 138 ust. 3 u.g.h. stanowią podstawę prawną wydania decyzji w sprawie cofnięcia zezwoleń wydanych na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, z tym jednak zastrzeżeniem, że art. 59 u.g.h nie ma zastosowania do sytuacji uregulowanej w sposób szczególny w ust. 3 art. 138 u.g.h.

Oznacza to, że prawną podstawę oceny wymagań dotyczących gier na automatach o niskich wygranych, po 1 stycznia 2010 r., powinien stanowić art. 129 ust. 3 u.g.h., a nie jak przyjął błędnie Sąd I instancji – art. 59 pkt 2 cyt. ustawy. W konsekwencji, jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ powinien był wskazać art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h., a nie – art. 59 pkt 2 u.g.h.

Organ przyjął, iż cofnięcie zezwolenia w sytuacji, gdy organ stwierdzi, że automat do gier umożliwia uzyskanie wyższej wygranej niż dopuszczalna, powinno nastąpić na podstawie przywołanych wyżej przepisów. Sąd I instancji wyraził natomiast pogląd, że zastosowanie w sprawie ma art. 59 pkt 2 cyt. u.g.h. i wobec braku koniecznych rozważań co do "rażącego naruszenia warunków określonych w zezwoleniu lub regulaminie" należy uchylić zarówno zaskarżoną decyzję, jak również ją poprzedzającą tego samego organu z dnia 21 stycznia 2013r.

Tymczasem podstawą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie - przy bezspornie ustalonym stanie faktycznym - może być tylko art. 138 ust. 3 u.g.h. W świetle tego przepisu sam fakt przekroczenia na danym automacie dozwolonej stawki wyczerpuje hipotezę powołanego przepisu. Brak w tym zakresie zarówno ustaleń jak również szczegółowych rozważań Sądu I instancji nie pozostaje bez wpływu na wynik sprawy, skoro powołany przepis – zdaniem tego Sądu - nie znajduje w sprawie zastosowania (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 czerwca 2013r., sygn. akt II GSK 2253/11, z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 2245/11 i II GSK 2407/11, z dnia 14 marca 2014r. sygn. akt II GSK 2046/12, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd I instancji zamiast skupić się na badaniu jednej tylko okoliczności, tj. zasadności ustalenia, że sporne automaty działały niezgodnie z wymogami art. 129 ust. 3 u.g.h. co do wysokości jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze, wyraził błędny pogląd, że należy zgodnie z art. art. 59 pkt 2 u.g.h. badać okoliczności związane z rażącym naruszaniem warunków zezwolenia lub regulaminu.

W związku z powyższym zarzut naruszenia prawa materialnego określony w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej należy uznać za uzasadniony.

W świetle wskazanych wyżej wywodów natury prawnej nie budzi wątpliwości pogląd, zgodnie z którym w ramach badania podstaw do cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. nie zachodzi potrzeba badania i ustalania jeszcze innych przesłanek, nie wskazanych ww. przepisie, których spełnienie warunkuje cofnięcie zezwolenia, w szczególności "czy takie same metody badania i ustalania zasad przeprowadzono w momencie uzyskania zezwolenia i dopuszczenia automatów do eksploatacji". Stąd też także drugi zarzut skargi kasacyjnej zasługuje na uwzględnienie.

Mając powyższe okoliczności na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.