Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt II SA/Łd 889/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2021-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6139 Inne o symbolu podstawowym 613
Hasła tematyczne: Ochrona środowiska
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 190, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i lit. c, art. 135, art. 200, art. 205 par. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 15 zzs4 ust. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych
article: art. 4, art. 13 ust. 3, art. 15 ust. 3, art. 16 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 961
law: Ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych

SENTENCJA

Dnia 17 marca 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Sławomir Wojciechowski (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Robert Adamczewski Sędzia WSA Magdalena Sieniuć po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 marca 2021 roku sprawy ze skargi A sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie odmowy określenia środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Wójta Gminy K. z dnia [...] znak: [...]; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. na rzecz strony skarżącej A sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 1020 (jeden tysiąc dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. a.bł.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 23 z późn.zm. – dalej w skrócie "k.p.a."), utrzymało w mocy decyzję Wójta Gminy K. z [...] r., znak: [...], odmawiającą A Sp. z o.o. z siedzibą w W. określenia środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia polegającego na: budowie zespołu składającego się z "do 4 elektrowni wiatrowych o łącznej mocy do 14 MW" zlokalizowanych na działkach nr ew.: 5, 6/1 obręb M., 132/1, 131 obręb K.,120/1 obręb P., 1/1, 2 obręb S. wraz z infrastrukturą towarzyszącą, tj. drogami dojazdowymi, zjazdami z dróg, placami montażowymi i manewrowymi, stacjami: transformatorową (tzw. wewnętrzny GPZ farmy wiatrowej), sterowania i telekomunikacyjną na działkach nr ew.: 5, 6/1 obręb M., 132/2, 133, 134, 130, 132/1, 131, 83, 59 obręb K., 120/1,121/2, 121, 1, 299 obręb P., 1/1, 2, 4, 5, 3, 45 obręb S., gmina K., powiat [...], woj. [...].

W jej uzasadnieniu Kolegium wyjaśniło, że organ I instancji ustalił, iż lokalizacja planowanego przedsięwzięcia jest zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy K. (uchwała Rady Gminy K. nr [...] z dnia 28 sierpnia 2003 roku - Dz. Urz. Woj. [...] nr 27, poz. 2445 ze zm.). Organ I instancji wskazał nadto, że uzyskał pozytywną opinię Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w K. z 2 czerwca 2016 r. oraz postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Ł. (dalej w skrócie RDOŚ) z [...] lipca 2016 r. odmawiające uzgodnienia warunków realizacji planowanego przedsięwzięcia. Jako podstawę wydania decyzji odmawiającej określenia środowiskowych uwarunkowań dla w/w przedsięwzięcia organ I instancji wskazał odmowę uzgodnienia warunków planowanego przedsięwzięcia przez RDOŚ w Ł.

Dalej organ II instancji podniósł, że w odwołaniu od ww. decyzji organu I instancji pełnomocnik A Sp. z o.o. (dalej zwanej: "Spółką") zaskarżył również postanowienie RDOŚ z [...] lipca 2016 r. podnosząc zarzuty:

1. naruszenia art. 15 ust. 3 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 961 - dalej w skrócie "u.i.e.w."), poprzez zastosowanie powyższego przepisu w sytuacji, kiedy 24 czerwca 2016 r. zostało wszczęte postępowanie w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę i zgodnie z art. 13 ust. 3 u.i.e.w., postępowanie w niniejszej sprawie powinno być prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych, a w związku z tym odległość, o której mowa w art. 4 ust. 1 nie ma zastosowania;

2. naruszenia art. 15 ust. 3 u.i.e.w. poprzez zastosowanie powyższego przepisu oraz wydanie postanowienia w przedmiocie odmowy uzgodnienia warunków realizacji inwestycji przez RDOŚ w Ł., w sytuacji, kiedy zgodnie z literalnym brzmieniem powyższego przepisu odmówić wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na podstawie art. 15 ust. 3 u.i.e.w. może wyłącznie organ prowadzący postępowanie;

3. naruszenie art. 13 ust. 3 u.i.e.w. poprzez jego niezastosowanie, co skutkowało uznaniem przez organ I instancji, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje art. 4 ust. 1 u.i.e.w.;

4. naruszenie art. 77 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 353 z póżn.zm. – w skrócie: "u.o.ś."), poprzez błędne jego zastosowanie, polegające na uznaniu przez organ uzgadniający, że w ramach jego kompetencji mieści się możliwość odmowy wyrażenia zgody na realizację inwestycji na podstawie art. 15 ust. 3 u.i.e.w.;

5. w konsekwencji powyższych naruszeń, naruszenie art. 80 ust. 1 pkt 1 u.o.ś., w sytuacji kiedy wszystkie wymagania prawne do wydania pozytywnej decyzji administracyjnej zostały spełnione;

6. naruszenie art. 77 ust. 6 u.o.ś., poprzez brak wydania uzgodnienia w terminie 30 dni od dnia przedstawienia dokumentacji, o której mowa w art. 77 ust. 2 u.o.ś.

Pełnomocnik Spółki wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia RDOŚ, decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Następnie organ odwoławczy wyjaśnił, że 16 lipca 2016 r. weszła w życie ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 961). Określa ona warunki i tryb lokalizacji i budowy elektrowni wiatrowych oraz warunki lokalizacji elektrowni wiatrowych w sąsiedztwie istniejącej albo planowanej zabudowy mieszkaniowej. Definiuje również elektrownię wiatrową jako budowlę w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, składającą się co najmniej z fundamentu, wieży oraz elementów technicznych, o mocy większej niż moc mikro instalacji w rozumieniu art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2015 r., poz. 478 ze zm.). Zgodnie z art. 16 ust. 2 u.i.e.w. sprawy wszczęte i niezakończone, dotyczące decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach elektrowni wiatrowych są prowadzone przez organy, które były właściwe do ich prowadzenia przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. Oznacza to, że samorządowe kolegium odwoławcze jest organem właściwym do rozpatrzenia wniesionego odwołania.

Zdaniem Kolegium planowana inwestycja należy do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, o których mowa w art. 71 ust. 2 pkt 2 u.o.ś. w zw. z § 3 ust. 1 pkt 6 lit. b rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2010 r., nr 213, poz. 1397 z zm.). Realizacja takiego przedsięwzięcia wymaga wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt 1 u.o.ś. następuje to m.in. przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Przed wydaniem decyzji środowiskowej organ I instancji obowiązany jest uzgodnić warunki realizacji przedsięwzięcia z regionalnym dyrektorem ochrony środowiska oraz zasięgnąć opinii organu, o którym mowa w art. 78 (tj. właściwego organu państwowej inspekcji sanitarnej). Uzgodnienie z regionalnym dyrektorem ochrony środowiska następuje w drodze postanowienia. Organ pierwszoinstancyjny wydający rozstrzygnięcie w postępowaniu głównym jest związany tym postanowieniem. Wiążący charakter stanowiska zajętego przez organ uzgadniający wyraża się w niemożności wydania decyzji pozytywnej w przypadku negatywnego stanowiska organu uzgadniającego, a także w niedopuszczalności określenia w decyzji pozytywnej warunków realizacji przedsięwzięcia w sposób odmienny niż uczynił to organ uzgadniający. Na postanowienie regionalnego dyrektora ochrony środowiska nie służy zażalenie. Jednakże, choć ustawodawca, regulując procedurę dokonywania oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko przed wydaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, stanowiącą współdziałanie organów administracji publicznej, o którym mowa w art. 106 k.p.a., wyłączył możliwość wniesienia zażalenia na postanowienie wydane w tym trybie, to nie zostało jednocześnie wyłączone stosowanie w tym przypadku normy art. 142 k.p.a., w konsekwencji postanowienie regionalnego dyrektora ochrony środowiska w sprawie uzgodnienia realizacji przedsięwzięcia (zarówno pozytywne jak i negatywne) może zostać przez stronę zaskarżone w odwołaniu od decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Kolegium stwierdziło, że zarzuty złożonego przez pełnomocnika Spółki odwołania formułowane są wyłącznie w odniesieniu do negatywnego postanowienia RDOŚ z [...] lipca 2016 r., a w szczególności uwzględnienia w przedmiotowym postanowieniu przepisów ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Przepisy tej ustawy zawierają przepisy przejściowe jedynie co do postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę (art. 13) i postępowania w przedmiocie wydania decyzji o warunkach zabudowy (art. 14). Natomiast u.i.e.w. nie zawiera uregulowań przejściowych, odnoszących się do zakresu i sposobu stosowania przepisów nowych lub dotychczasowych w postępowaniach w sprawach ustalenia środowiskowych uwarunkowań. Wynika z tego, że nowe uregulowania powinny być stosowane od dnia ich wejścia w życie. Organ bierze bowiem pod uwagę stan prawny istniejący w momencie wydawania przez niego decyzji lub postanowienia, chyba że samo prawo wprowadza inną regułę. Organ nie jest związany ani granicami poprzednio obowiązującego stanu prawnego, ani granicami wcześniej istniejących lub ustalonych faktów. Jedyną granicą są ramy sprawy administracyjnej. Przepis art. 16 ust. 2 u.i.e.w. wskazuje jedynie na ciągłość prowadzenia postępowania przez dotychczas właściwe organy. W związku z tym nie można zgodzić się z twierdzeniem pełnomocnika Spółki, że skoro postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę zostało wszczęte przed wejściem w życie u.i.e.w., to RDOŚ powinien zastosować art. 13 ust. 3 u.i.e.w. i prowadzić postępowanie uzgodnieniowe na zasadach obowiązujących przed 16 lipca 2016 r., oraz że wraz ze wszczęciem postępowania w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę inwestor nabył prawa związane z realizacją inwestycji na starych zasadach, a art. 13 ust. 3 u.i.e.w. dotyczy także postępowania w sprawie wydania decyzji środowiskowej.

Z załączonego do odwołania postanowienia Starosty [...] wynikało, iż na wniosek Spółki 24 czerwca 2016 r. wszczęte zostało postępowanie o wydanie pozwolenia na budowę. W tej dacie postępowanie w sprawie wydania decyzji środowiskowej było w toku. Spółka nie dysponowała ani postanowieniem RDOŚ, które określałoby warunki realizacji planowanego przedsięwzięcia ani decyzją środowiskową. Wydanie decyzji środowiskowej następuje przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z art. 72 ust. 3 u.o.ś. decyzję środowiskową dołącza się do wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Złożenie wniosku następuje w terminie 6 lat od dnia, w którym decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach stała się ostateczna, z zastrzeżeniem ust. 4 i 4b. Ponieważ przepisy ustawy u.i.e.w. mają zastosowanie do postępowań wszczętych i prowadzonych już w sprawie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a nie zakończonych przed wejściem w życie tej ustawy, co wynika wprost z brzmienia jej przepisów, to w niniejszej sprawie znajdują one zastosowanie. Wcześniejsze złożenie przez inwestora wniosku o wydanie pozwolenia na budowę (bez załączenia decyzji środowiskowej) nie ma wpływu na postępowanie w sprawie wydania decyzji środowiskowej.

Organ odwoławczy podniósł także, że przepis art. 13 ust. 3 u.i.e.w. reguluje wyłącznie postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę prowadzonego przed organem architektoniczno-budowlanym. Postępowanie uzgodnieniowe ma charakter akcesoryjny i jest częścią szeroko rozumianego postępowania w sprawie głównej. Celem uzgodnień jest zasięgnięcie stanowiska organów posiadających tzw. wiedzę specjalistyczną (w niniejszej sprawie RDOŚ i PPIS), co do możliwości realizacji zamierzonych przedsięwzięć, z punktu widzenia ich właściwości. W wyniku przedłożenia raportu, określającego oddziaływanie przedsięwzięcia na środowisko w wariancie wybranym do realizacji, organ współdziałający dokonuje oceny zgodności wariantu realizacyjnego z przepisami prawa, znajdującymi zastosowanie w konkretnej sprawie. Regionalny dyrektor ochrony środowiska jako organ specjalistyczny określa w sposób szczegółowy warunki realizacji przedsięwzięcia, tj. rodzaj przedsięwzięcia, działania, jakie należy podjąć na etapie realizacji, eksploatacji oraz likwidacji przedsięwzięcia, wymagania dotyczące ochrony środowiska, jakie należy uwzględnić w dokumentacji wymaganej do wydania decyzji, o których mowa w art. 72 u.o.ś. Zajmując stanowisko, regionalny dyrektor ochrony środowiska musi działać na podstawie i w oparciu o przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zgodnie z art. 6 i 7 k.p.a. RDOŚ, dokonując oceny planowanego przedsięwzięcia pod kątem wymogów ochrony środowiska był uprawniony do analizy zasięgu oddziaływania planowanej inwestycji z uwzględnieniem minimalnej odległości ustawowej od zabudowy mieszkaniowej. Tylko wówczas jest możliwe ustalenie zgodnie z prawem warunków realizacji przedsięwzięcia. Dokonując analizy przedłożonego raportu RDOŚ stwierdził, że wysokość konstrukcji każdej z przedmiotowych turbin wynosi 210 m. Oznacza to, że dla spełnienia wymogów, dotyczących odległości od budynków mieszkalnych, przewidzianych przez przepisy u.i.e.w. konieczne jest zachowanie odległości 2100m (10 x 210m). Według RDOŚ analiza raportu dowodzi, że odległości te nie zostały zachowane. W tej sytuacji zasadnie RDOŚ stwierdził, że brak jest możliwości dokonania uzgodnienia planowanego przedsięwzięcia. W świetle przepisów u.i.e.w. nie można ustalić warunków środowiskowych dla farm wiatrowych, jeżeli nie są spełnione ustawowe kryteria minimalnej odległości od zabudowy mieszkaniowej lub też terenów chronionych. Zdaniem SKO przywołanie przez RDOŚ przepisu art. 15 ust. 3 u.i.e.w. wynika z faktu, że w niniejszej sprawie lokalizacja elektrowni wiatrowych (planowanego przedsięwzięcia) jest przewidziana przez miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, obejmujący obszary objęte wnioskiem o ustalenie środowiskowych uwarunkowań zgody na realizację przedmiotowej inwestycji, obowiązujące na dzień wejścia w życie ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Z art. 15 ust. 3 u.i.e.w. wynika, że jeżeli w planie miejscowym, o którym mowa w ust. 2 lub w ust. 7 pkt 1, przewiduje się lokalizację elektrowni wiatrowej, organ administracji architektoniczno-budowlanej odmawia wydania pozwolenia na budowę, a organ prowadzący postępowanie w sprawie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach odmawia zgody na realizację przedsięwzięcia, jeżeli ta inwestycja nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 4. Przepis ten skierowany jest co prawda do organu prowadzącego postępowanie w sprawie wydania decyzji środowiskowej jednakże RDOŚ, jako organ biorący udział w ocenie oddziaływania na środowisko, nie mógł zignorować nowej regulacji ustawowej, która wyklucza realizację elektrowni wiatrowej w sytuacji, gdy nie są zachowane normy odległościowe. Skoro w postępowaniu dotyczącym ustalenia środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia mają zastosowanie przepisy u.i.e.w., zasadnie RDOŚ odmówił uzgodnienia warunków realizacji przedmiotowego przedsięwzięcia.

Zdaniem organ II instancji zarzut dotyczący przekroczenia przez RDOŚ 30-dniowego terminu do wydania postanowienia nie może być przedmiotem oceny Kolegium z uwagi na regulacje art. 37 § 1 k.p.a., art. 35 i art. 36 k.p.a.

Organ odwoławczy zauważył następnie, że w związku z wydaniem przez RDOŚ postanowienia odmawiającego uzgodnienia warunków realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie zespołu czterech elektrowni wiatrowych organ I instancji decyzją odmówił określenia środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia. Uzasadnieniem odmowy był wiążący charakter postanowienia RDOŚ. Organ I instancji w uzasadnieniu decyzji wskazał, że planowane przedsięwzięcie jest zgodne z przeznaczeniem terenu w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, przyjętego uchwałą Rady Gminy K. nr [...] z dnia 15 maja 2015 r. Brak jest jednak w uzasadnieniu stanowiska organu I instancji czy lokalizacje poszczególnych elektrowni wiatrowych spełniają wymogi odległościowe wskazane w art. 4 u.i.e.w. W świetle art. 15 k.p.a. skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ drugiej instancji kompetencje do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się tylko do kontroli decyzji organu pierwszej instancji. W przedmiotowej sprawie organ I instancji zasadnie odmówił określenia środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia, choć uzasadnienie decyzji ograniczył wyłącznie do braku uzgodnienia RDOŚ. Zdaniem SKO ustalony w sprawie stan faktyczny i zgromadzony materiał dowodowy nie rodził konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu rozstrzygnięcia sprawy a pozwala na zajęcie stanowiska przez organ odwoławczy. Spółka nie kwestionuje bowiem ustaleń co do charakteru zabudowanych nieruchomości ani odległości, a spór w niniejszej sprawie koncentruje się wokół zmiany stanu prawnego, jaka nastąpiła na skutek wejścia w życie z dniem 16 lipca 2016 r. ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, która nie zawiera przepisów przejściowych (poza przepisami procesowymi regulującymi właściwość organów) w toczących się postępowaniach, dotyczących decyzji środowiskowych. Zgodnie z zasadą bezpośredniego działania nowego prawa do postępowania w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Wskazując następnie na brzmienie art. 4 ust. 1 u.i.e.w. Kolegium wyjaśniło, że w przypadku niespełnienia wszystkich norm odległościowych dla każdej z elektrowni z osobna, wskazanych we wspomnianym przepisie, badanych metodą wskazaną w art. 5 u.i.e.w., zgodnie z art. 15 ust. 3 organ zobowiązany jest do wydania decyzji odmownej dla wnioskowanego przedsięwzięcia. Wskazując następnie na brzmienie § 21 uchwały nr [...] Rady Gminy K. z dnia 15 maja 2015 r. w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. Urz. Woj. [...] z 2015 r., poz. 2463 - dalej w skrócie "m.p.z.p."), organ II instancji podkreślił, że z przedłożonego raportu oddziaływania na środowisko wynika, iż fundamenty planowanych turbin posadowione mają być na działkach oznaczonych nr ewid.: 5 (obręb [...] M.) - fundament turbiny [...], 132/1 (obręb [...] K.) - fundament turbiny [...], 120/1 (obręb [...] P.) - fundament turbiny [...] i 2 (obręb [...] S.) - fundament turbiny [...]. Całkowita wysokość konstrukcji łącznie z łopatami wirnika - do 210 m, co oznacza zgodnie z art. 4 u.i.e.w. konieczność, zachowania przy lokalizacji inwestycji odległości co najmniej 2100 m (dziesięciokrotność wysokości konstrukcji z łopatą). W raporcie (str. 43) wskazano, że "najbliżej położony teren chroniony akustycznie to: - budynek mieszkalny zabudowy zagrodowej - dz. nr ewid. 39 obręb W. o ok. 521 m na północ od turbiny nr 4; - budynek mieszkalny zabudowy zagrodowej - dz. nr ewid. 6 obręb P. o ok. 526 m na południowy zachód od turbiny nr 3; - budynek mieszkalny zabudowy zagrodowej - dz. nr ewid. 130/2 obręb K. o ok. 542 m na południowy zachód od turbiny nr 2; - budynek mieszkalny zabudowy zagrodowej - dz. nr ewid 4/1 obręb M. o ok. 601 m na zachód od turbiny nr l. Wskazane odległości są mniejsze niż 2100 metrów. Także odległość pomiędzy linią rozgraniczającą teren, którego sposób zagospodarowania określony w planie miejscowym, dopuszcza realizację budynku mieszkalnego, a linią rozgraniczającą teren, którego sposób zagospodarowania określony w planie miejscowym dopuszcza budowę elektrowni wiatrowej jest również mniejsza niż 2100 m. Wynosi ona od ok. 480 do ok. 543 m. Oznacza to, że nie zostały spełnione wymogi "odległościowe" wynikające z u.i.e.w. W przypadku niespełnienia wszystkich norm odległościowych dla każdej z elektrowni z osobna, wskazanych w art. 4 u.i.e.w., badanych metodą określoną w art. 5 u.i.e.w., zgodnie z art. 15 ust. 3 organ zobowiązany jest do wydania decyzji odmownej dla wnioskowanego przedsięwzięcia.

Reasumując Kolegium stwierdziło, że w ustalonym stanie faktycznym brak było podstaw do uchylenia decyzji Wójta Gminy K. i postanowienia RDOŚ.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi na ostateczną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji wraz z postanowieniem RDOŚ oraz zasądzenie kosztów postępowania podnosząc zarzuty naruszenia:

1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 15 ust. 3 u.i.e.w., poprzez zastosowanie powyższego przepisu w sytuacji, kiedy 24 czerwca 2016 r. zostało wszczęte postępowanie w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę [...] K. i zgodnie z art. 13 ust. 3 u.i.e.w. postępowanie w niniejszej sprawie powinno być prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych, a w związku z tym odległość, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 u.i.e.w. nie ma zastosowania;

2. przepisu prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 13 ust. 3 u.i.e.w., poprzez jego niezastosowanie, co skutkowało uznaniem, przez organ pierwszej instancji, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje art. 4 ust. 1 u.i.e.w.;

3. w konsekwencji powyższych naruszeń, naruszenie przepisu prawa materialnego, art. 80 ust. 1 pkt 1 u.o.ś., poprzez odmowę określenia środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia, w sytuacji kiedy wszystkie wymagania prawne do wydania pozytywnej decyzji administracyjnej zostały spełnione;

4. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 77 ust. 1 pkt 1 u.o.ś. w zw. z art. 6 k.p.a. polegające na uznaniu przez organ uzgadniający RDOŚ, że w ramach jego kompetencji mieści możliwość odmowy wyrażenia zgody na realizację inwestycji na podstawie art. 15 ust. 3 u.i.e.w.

5. naruszenie przepisu prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 4 ust. 1 u.i.e.w. poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, w sytuacji kiedy powyższy przepis nie został notyfikowany na podstawie art. 5 ust. 1 Dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) jak przepis techniczny, o którym mowa w art. 1 ust. 1 pkt f Dyrektywy 2015/1535, a w związku z tym, w niniejszej sprawie pierwszeństwo maja przepisy prawa Unii Europejskiej zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

6. naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej, art. 13 ust. 1 pkt d dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz. Urz. UE. L 140 z 5 czerwca 2009r., s. 16, z późn.zm.) oraz art. 49 i art. 194 ust. 1 pkt c) Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dziennik Urzędowy C 326 , 26/10/2012 P. 0001 - 0390, ("TFUE") w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez utrzymanie w mocy przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzji organu pierwszej instancji, na podstawie przepisów Ustawy o Inwestycjach EW, która jest niezgodna z prawem Unii Europejskiej, jako aktami posiadającymi prawo pierwszeństwa przed przepisami ustaw.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S. podtrzymało stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i w związku z tym wniosło o oddalenie skargi.

Orzekając o oddaleniu skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 22 września 2017 r. sygn. akt II SA/Łd 434/17 podzielił stanowisko organu odwoławczego w zakresie konieczności zastosowania w tej sprawie przepisów ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Przepisy te, wobec braku regulacji intertemporalnych w tym zakresie, mają zastosowanie również do postępowań wszczętych przed datą wejścia w życie ustawy. Ponadto Sąd I instancji stwierdził, że art. 13 ust. 3 w związku z art. 4 ust. 1 u.i.e.w. nie miał w tej sprawie zastosowania, ponieważ odnosi się jedynie do organów administracji architektoniczno-budowlanej, właściwych w sprawach o udzielenie pozwolenia na budowę.

Sąd pierwszej instancji odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących zaniechania obowiązku notyfikacji ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych Komisji Europejskiej w trybie dyrektywy (UE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2015/1535 z 9 września 2015 r. (Dz.U.UE.L.2015.241.1) stanął na stanowisku, że naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Sąd I instancji zauważył przy tym, że ustawodawca w uzasadnieniu do projektu ustawy wskazał bowiem, że projektowana ustawa nie zawiera przepisów technicznych, w związku z tym nie podlega notyfikacji w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. nr 239, poz. 2039 ze zm.). Sąd I instancji biorąc pod uwagę treść definicji, zawartych w dyrektywie (UE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2015/1535 wyjaśnił, że materia regulowana ustawą o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, nie obejmuje przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit f powołanej dyrektywy. Nie dotyczy bowiem ani produktu ani też usług, o których mowa w tej dyrektywie. W szczególności nie określa żadnych specyfikacji technicznych ani innych wymagań dotyczących produktu (za jaki w tym wypadku mogłaby być uznana energia, produkowana przez elektrownie wiatrowe). Nawet bowiem przy założeniu, że warunki lokalizowania elektrowni wiatrowych mogłyby być uznane za metody produkcji (o których mowa w art. 1 ust. 1 lit c), nie mają one wpływu na charakterystykę produktu (nie odnoszą się bowiem do parametrów produktu, rozumianego jako wytworzona energia).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła Spółka.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 17 listopada 2020 r. sygn. akt II SA/Łd 70/18 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi, odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.

Uzasadniając orzeczenie Sąd II instancji podkreślił, że zasadnicze znaczenie w tej sprawie ma zarzut błędnego zastosowania art. 4 ust. 1 u.i.e.w. W skardze kasacyjnej Spółka wskazała bowiem, że przepis ten nie został notyfikowany do Komisji Europejskiej na podstawie norm wynikających z dyrektywy Nr 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z 9 września 2015 r. oraz dyrektywy Nr 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. i dodatkowo jest sprzeczny z prawem unijnym. Kwestia ta była przedmiotem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE lub Trybunał), który wyrokiem z 28 maja 2020 r., C-727/17 udzielił odpowiedzi na pytanie prejudycjalne zadane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach postanowieniem z 12 października 2017 r. sygn. akt II SA/Ke 337/17. Pytanie to było tożsame w swojej treści, z pytaniem, o którego zadanie wnioskowała w tej sprawie skarżąca Spółka. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2015/1535, art. 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/123/WE, a także art. 3 ust. 1 akapit pierwszy oraz art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE. Trybunał orzekł, że z art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1535 2 wynika, iż wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie stanowi przepisu technicznego, który jest objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 tej dyrektywy, o ile jego ustanowienie nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego. Ponadto art. 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym należy interpretować́ w ten sposób, że uregulowanie ustanawiające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie należy do przepisów, które uzależniają̨ podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego, zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością̨ geograficzną pomiędzy usługodawcami, które to przepisy państwo członkowskie powinno notyfikować́ Komisji Europejskiej zgodnie z art. 15 ust. 7 tej dyrektywy. Trybunał orzekł także, że art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE nie sprzeciwiają̨ się̨ uregulowaniu, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, jeśli to uregulowanie jest niezbędne i proporcjonalne w świetle wiążącego dane państwo członkowskie obowiązkowego krajowego celu ogólnego, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

Jak wynika z treści zacytowanego wyroku TSUE, co do zasady przepisy ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych nie są przepisami o charakterze technicznym, aczkolwiek z innych przyczyn niż wskazał to Sąd I instancji w kontrolowanym obecnie wyroku. Jednocześnie TSUE zastrzegł, że w pewnych sytuacjach kwestia notyfikacji tych przepisów może być konieczna, ale wymaga to dokonania wykładni tych przepisów przez sąd krajowy. Uwzględniając zasadę dwuinstancyjności postępowania sądowoadministracyjnego, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że oceny w tym zakresie powinien dokonać Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę i uwzględniając przesłanki wskazane przez Trybunał w uzasadnieniu cytowanego wyżej wyroku. W tym znaczeniu zarzut kasacyjny podnoszący naruszenie przez Sąd I instancji art. 4 ust. 1 u.i.e.w. zasługiwał na uwzględnienie i uzasadniał uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

NSA podkreślił nadto, że Spółka zarzuciła również błędną wykładnię "art. 6 ust. 7" i art. 15 ust. 3 w związku z art. 4 u.i.e.w. przez uznanie, że organy mogły stosować przepisy tej ustawy i uwzględniać wymogi określone w art. 4 u.i.e.w. W ocenie Spółki, odległość określoną zgodnie z art. 4 u.i.e.w. zobowiązane są uwzględniać jedynie organy enumeratywnie wymienione w art. 6 i wskazane w art. 15 ust. 3 u.i.e.w. Natomiast zgodnie z art. 11 u.i.e.w. w związku z art. 75 ust. 1 pkt 1 lit. r) ustawy środowiskowej, wraz z wejściem w życie ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, organami wydającymi decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach, w rozumieniu tej ustawy są tylko regionalny dyrektor ochrony środowiska i Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska jako organ odwoławczy. Zarzut ten – zdaniem NSA - nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 6 pkt 7 u.i.e.w. (błędnie powołanego jako "art. 6 ust. 7"), odległość określoną zgodnie z art. 4 u.i.e.w. uwzględniają organy wydające decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach - przy wydawaniu tych decyzji. Natomiast zgodnie z art. 15 ust. 3 u.i.e.w., jeżeli w planie miejscowym, o którym mowa w art. 15 ust. 2 lub w ust. 7 pkt 1, przewiduje się lokalizację elektrowni wiatrowej, organ administracji architektoniczno-budowlanej odmawia wydania pozwolenia na budowę, a organ prowadzący postępowanie w sprawie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach odmawia zgody na realizację przedsięwzięcia, jeżeli ta inwestycja nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 4 u.i.e.w. Na skutek wejścia w życie ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych nastąpiła zmiana właściwości organów w tego rodzaju sprawach, co wynika z art. 11 u.i.e.w. w związku z art. 75 ust. 1 pkt 1 lit. r) ustawy środowiskowej. W tej sprawie ta zmiana nie miała wpływu na właściwość organów, co wynika z przepisu intertemporalnego art. 16 ust. 2 u.i.e.w., zgodnie z którym sprawy wszczęte i niezakończone dotyczące decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach elektrowni wiatrowych są prowadzone przez organy, które były właściwe do ich prowadzenia przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. Oznacza to, że ustawodawca w odniesieniu do wszczętych postępowań w sprawie wydania decyzji środowiskowych przewidział jedynie, że postępowania w tym przedmiocie będą prowadzone przez dotychczasowe organy, ale nie przewidział, że będą prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Oznacza to, że w tej sprawie postępowanie powinno być prowadzone przez właściwego miejscowo wójta (burmistrza, prezydenta miasta), a organem odwoławczym powinno być właściwe miejscowo samorządowe kolegium odwoławcze. Oba te organy należy więc uznać, za "organ prowadzący postępowanie w sprawie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach", o których stanowi art. 6 pkt 7 i art. 15 ust. 3 u.i.e.w. Żaden z tych przepisów nie zastrzega bowiem, że jego zastosowanie możliwe jest tylko przez organy właściwe w zmienionym stanie prawnym. Stąd też zarzut naruszenia powyższych przepisów był nieuzasadniony, a stanowisko Sądu I instancji wyrażone w tym zakresie jest prawidłowe.

NSA podkreślił następnie, że Spółka zarzuciła także błędne zastosowanie art. 15 ust. 3 u.i.e.w. wskazując, że 24 czerwca 2016 r. zostało wszczęte postępowanie w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę dla tego przedsięwzięcia. W ocenie Spółki, zgodnie z art. 13 ust. 3 u.i.e.w. postępowanie w tej sprawie, powinno być prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych, a w związku z tym odległość, o której stanowi art. 4 ust. 1 u.i.e.w. nie powinna mieć zastosowania. Stanowisko to nie zasługuje jednak na uwzględnienie. Norma z art. 13 ust. 3 u.i.e.w. w zakresie elektrowni wiatrowych, stanowi bowiem tylko, że postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę, wszczęte i niezakończone do dnia wejścia w życie ustawy, prowadzi się na podstawie przepisów dotychczasowych. Tego rodzaju rozwiązania ustawodawca nie przewidział w stosunku do postępowań w sprawie środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia, które wprawdzie poprzedzają wydanie pozwolenia na budowę, ale stanowią odrębne postępowanie administracyjne prowadzone w innym przedmiocie i na innej podstawie prawnej. Oznacza to, że norma intertemporalna z art. 13 ust. 3 u.i.e.w. w zakresie elektrowni wiatrowych nie miała w tej sprawie zastosowania, nawet pomijając, że spółka wystąpiła o wydanie pozwolenia na budowę nie dysponując ostateczną decyzją środowiskową. Oznacza to, że zarzut kasacyjny podniesiony w tym zakresie nie zasługiwał na uwzględnienie.

Jak stwierdził NSA, ponownie rozpoznając sprawę Sąd I instancji będzie zobowiązany dokonać wykładni przepisów ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych z uwzględnieniem wyroku TSUE z 28 maja 2020 r. Natomiast w zakresie pozostałych kwestii podnoszonych w ramach zarzutów kasacyjnych Sąd I instancji będzie związany oceną prawną wyrażoną w niniejszym wyroku i należy uznać je za rozstrzygnięte.

Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga jest częściowo uzasadniona.

Na wstępie wyjaśnić należy, iż sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 z późn.zm.). Zgodnie z tym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Stosownie do treści rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 października 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r., poz.1829) począwszy od 17 października 2020 r. miasto na prawach powiatu Łódź, będące siedzibą tutejszego Sądu, zostało objęte strefą czerwoną. Powyższe oznacza, że odpowiednie zastosowanie ma również zarządzenie nr 39 Prezesa NSA z dnia 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w NSA działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem Miasta Stołecznego Warszawy obszarem czerwonym (§1 w związku § 3 tego rozporządzenia).

Reasumując powyższe, z dniem 17 października 2020 r. w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Łodzi odwołuje się rozprawy, kontynuując działalność orzeczniczą Sądu w trybie rozpoznawania spraw na posiedzeniach niejawnych, zaś sprawy wyznaczone do rozpatrzenia na rozprawie kieruje się do załatwienia na posiedzeniu niejawnym, co też uczyniono w niniejszej sprawie.

Przede wszystkim godzi się wyjaśnić, że tutejszy Sąd kontrolując ponownie legalność zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z [...] r. oraz poprzedzającej ją decyzji Wójta Gminy K. z [...] r. o odmowie określenia środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie zespołu składającego się z "do 4 elektrowni wiatrowych" zobowiązany był uwzględnić wydany na gruncie rozpatrywanej sprawy wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 listopada 2020 r. sygn. akt II OSK 70/18, mocą którego uchylony został wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 22 września 2017 r. sygn. akt II SA/Łd 434/17 oddalający skargę Spółki na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z [...] r. w przedmiocie odmowy określenia środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania tutejszemu Sądowi.

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wyjaśnić wobec tego należy, że pojęcie wykładnia prawa, o której mowa w art. 190 p.p.s.a., obejmuje zarówno rozumienie przepisów prawa materialnego oraz prawa procesowego, które legły u podstaw wydanego orzeczenia. Adresatami art. 190 p.p.s.a. są zarówno wojewódzki sąd administracyjny, któremu w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej, sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, jak i wnoszący skargę kasacyjną od orzeczenia wydanego przez sąd pierwszej instancji po ponownym rozpoznaniu sprawy. Związanie sądu administracyjnego pierwszej instancji wykładnią prawa dokonaną w sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny oznacza więc, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie, nawet wówczas, gdy nie podziela wyrażonych w tym wyroku ocen. Oznacza to, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oparcie skargi kasacyjnej na podstawach sprzecznych z przyjętą wykładnią prawa musi skutkować jej oddaleniem, nawet gdyby w analogicznych stanach faktycznych i prawnych w innych sprawach wyrażane były poglądy odmienne. Rozpoznając ponownie sprawę sąd pierwszej instancji może odstąpić od wykładni dokonanej w tej sprawie przez NSA tylko w sytuacjach gdy stan faktyczny sprawy ustalony po ponownym jej rozpoznaniu uległ zasadniczej zmianie, jeżeli przy niezmienionym stanie faktycznym zmienił się stan prawny oraz jeżeli NSA podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, wyrażającą odmienne stanowisko w kwestii wykładni wyrażonej uprzednio w orzeczeniu sądu kasacyjnego.

W rozpatrywanej sprawie nie zachodziły podstawy do odstąpienia od wykładni prawa dokonanej w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanym na wstępie rozważań wyroku z 17 listopada 2020 r., sygn. akt II OSK 70/18, który pomimo uchylenia uprzednio wydanego przez tutejszy Sąd orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, powoduje że pewne kwestie sporne w sprawie zostają ostatecznie przesądzone. Prowadzi to w konsekwencji do zawężenia granic ponownego rozpoznania sprawy.

Otóż mając na uwadze podniesione w skardze zarzuty oraz wiążące skład orzekający Sądu stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego za niezasadne należy uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie art. 15 ust. 3 u.i.e.w. w sytuacji, kiedy 24 czerwca 2016 r. zostało wszczęte postępowanie w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę [...] K. i zgodnie z art. 13 ust. 3 u.i.e.w. postępowanie w niniejszej sprawie powinno być prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych, a w związku z tym odległość, o której stanowi art. 4 ust. 1 tej ustawy nie powinna mieć zastosowania oraz zarzut niezastosowania art. 13 ust. 3 u.i.e.w. co skutkowało uznaniem, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje art. 4 ust. 1 u.i.e.w.

Zgodnie z art. 13 ust. 3 u.i.e.w. postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę, wszczęte i niezakończone do dnia wejścia w życie ustawy, prowadzi się na podstawie przepisów dotychczasowych. Tego rodzaju rozwiązania, jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny, ustawodawca nie przewidział w stosunku do postępowań w sprawie środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia, które wprawdzie poprzedzają wydanie pozwolenia na budowę, ale stanowią odrębne postępowanie administracyjne prowadzone w innym przedmiocie i na innej podstawie prawnej. Oznacza to, że norma intertemporalna z art. 13 ust. 3 u.i.e.w. nie miała w tej sprawie zastosowania, nawet pomijając fakt, że Spółka wystąpiła o wydanie pozwolenia na budowę nie dysponując ostateczną decyzją środowiskową. Trafne w jest wobec tego stanowisko Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. zaprezentowane w motywach zaskarżonej decyzji, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem Spółki jakoby wobec wszczęcia przed dniem wejścia w życie ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, RDOŚ powinien zastosować art. 13 ust. 3 u.i.e.w. i prowadzić postępowanie uzgodnieniowe na zasadach obowiązujących przed 16 lipca 2016 r. Błędne jest wreszcie przekonanie Spółki, iż wraz ze wszczęciem postępowania w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę inwestor nabył prawa związane z realizacją inwestycji na starych zasadach, a art. 13 ust. 3 u.i.e.w dotyczy także postępowania w sprawie wydania decyzji środowiskowej. Innymi słowy, wcześniejsze złożenie przez inwestora wniosku o wydanie pozwolenia na budowę pozostaje bez wpływu na postępowanie w sprawie wydania decyzji środowiskowej.

Naczelny Sąd Administracyjny przesądził także, że na skutek wejścia w życie ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych nastąpiła zmiana właściwości organów w tego rodzaju sprawach, co wynika z art. 11 u.i.e.w. w związku z art. 75 ust. 1 pkt 1 lit. r) ustawy środowiskowej. W rozpatrywanej sprawie ta zmiana, jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny, nie miała wpływu na właściwość organów, co wynika z przepisu intertemporalnego art. 16 ust. 2 u.i.e.w., zgodnie z którym sprawy wszczęte i niezakończone dotyczące decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach elektrowni wiatrowych są prowadzone przez organy, które były właściwe do ich prowadzenia przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. Oznacza to, że ustawodawca w odniesieniu do postępowań wszczętych w sprawie wydania decyzji środowiskowych przewidział jedynie, że postępowania w tym przedmiocie będą prowadzone przez dotychczasowe organy, ale nie przewidział, że będą prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Wobec tego w tej sprawie, jak przesądził Naczelny Sąd Administracyjny postępowanie powinno być prowadzone przez właściwego miejscowo wójta (burmistrza, prezydenta miasta), a organem odwoławczym powinno być właściwe miejscowo samorządowe kolegium odwoławcze. Oba te organy należy więc uznać, za "organ prowadzący postępowanie w sprawie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach", o których stanowi art. 6 pkt 7 i art. 15 ust. 3 u.i.e.w.

Przechodząc następnie do kluczowego na gruncie rozpatrywanej sprawy zagadnienia, a mianowicie zarzutu błędnego zastosowania przez organy orzekające art. 4 ust. 1 u.i.e.w., w sytuacji kiedy powyższy przepis nie został notyfikowany na podstawie art. 5 ust. 1 Dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 roku ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) jak przepis techniczny, o którym mowa w art. 1 ust. 1 pkt f Dyrektywy 2015/1535, a w związku z tym, w niniejszej sprawie pierwszeństwo maja przepisy prawa Unii Europejskiej zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, tutejszy Sąd został zobligowany do uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej w skrócie TSUE) z dnia 28 maja 2020 r. sygn. C – 727/11.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 u.i.e.w. odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane: pkt 1 - elektrownia wiatrowa - od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, oraz pkt 2 - budynek mieszkalny albo budynek o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa - od elektrowni wiatrowej - jest równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej).

W rozpatrywanej sprawie, jak ustalił organ drugiej instancji na podstawie przedłożonego przez Spółkę raportu oddziaływania na środowisko, fundamenty planowanych turbin posadowione mają być na działkach oznaczonych nr ewid.: 5 (obręb [...] M.) - fundament turbiny [...], 132/1 (obręb [...] K.) - fundament turbiny [...], 120/1 (obręb [...] P.) - fundament turbiny [...] i 2 (obręb [...] S.) - fundament turbiny [...]. Całkowita wysokość konstrukcji łącznie z łopatami wirnika - do 210 m, co oznacza zgodnie z art. 4 u.i.e.w. konieczność, zachowania przy lokalizacji inwestycji odległości co najmniej 2100 m (dziesięciokrotność wysokości konstrukcji z łopatą). W raporcie (str. 43) wskazano, że "najbliżej położony teren chroniony akustycznie to: - budynek mieszkalny zabudowy zagrodowej - dz. nr ewid. 39 obręb W. o ok. 521 m na północ od turbiny nr 4; - budynek mieszkalny zabudowy zagrodowej - dz. nr ewid. 6 obręb P. o ok. 526 m na południowy zachód od turbiny nr 3; - budynek mieszkalny zabudowy zagrodowej - dz. nr ewid. 130/2 obręb K. o ok. 542 m na południowy zachód od turbiny nr 2; - budynek mieszkalny zabudowy zagrodowej - dz. nr ewid 4/1 obręb M. o ok. 601 m na zachód od turbiny nr l. Wskazane odległości są mniejsze niż 2100 metrów. Także odległość pomiędzy linią rozgraniczającą teren, którego sposób zagospodarowania określony w planie miejscowym, dopuszcza realizację budynku mieszkalnego, a linią rozgraniczającą teren, którego sposób zagospodarowania określony w planie miejscowym dopuszcza budowę elektrowni wiatrowej jest również mniejsza niż 2100 m. Wynosi ona od ok. 480 do ok. 543 m. Oznacza to – zdaniem Kolegium – że na gruncie rozpatrywanej sprawy nie zostały spełnione wymogi "odległościowe" wynikające z u.i.e.w.

Wspomnianym wyżej wyrokiem TSUE udzielił odpowiedzi na pytanie prejudycjalne zadane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach mocą postanowienia z 12 października 2017 r. sygn. akt II SA/Ke 337/17:

1. czy przepis art. 1 ust. 1 lit. f Dyrektywy (UE) nr 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) - Dz.U.UE.L . 2015.241.1, należy interpretować w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 5 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami;

2. czy przepis art. 15 ust. 2 lit. a Dyrektywy nr 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U.UE.L 2006.376.36) powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od terytorialnego ograniczenia zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, o których państwo członkowskie powiadamia Komisję zgodnie z art. 15 ust. 7 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami;

3. czy przepisy art. 3 ust. 1 akapit 1 i art. 13 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz.U.UE.L 2009.140.1 z późn. zm.), należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one uregulowaniu prawa krajowego, które wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami;

Odpowiadając na te pytania TSUE wskazał, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 ust. 1 lit. f dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2015/1535 z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. z 2015 r., L 241, s. 1) - dalej dyrektywa 2015/1535, art. 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/123/WE z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. z 2006 r., L 376, s. 36) - dalej dyrektywa 2006/123, a także art. 3 ust. 1 akapit pierwszy oraz art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz. U. z 2009 r., L 140, s. 16), w wersji zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1513 z dnia 9 września 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., L 239, s. 1) - dalej dyrektywa 2009/28).

W związku z pytaniem pierwszym TSUE stwierdził, że sąd odsyłający zmierzał zasadniczo do ustalenia, czy art. 1 ust. 1 lit. f dyrektywy 2015/1535 należy interpretować w ten sposób, że wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych stanowi przepis techniczny, który jest objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 tej dyrektywy.

W art. 1 ust. 1 lit. f dyrektywy 2015/1535 wskazane zostały cztery kategorie przepisów technicznych, a mianowicie, po pierwsze, "specyfikacje techniczne", po drugie, "inne wymagania", po trzecie, "zasady dotyczące usług" i, po czwarte, "przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich (...) zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu".

Zdaniem TSUE aby udzielić odpowiedzi na pytanie pierwsze, należało więc przeanalizować kwestię tego, czy wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych należy do jednej z czterech wskazanych w tym przepisie kategorii przepisów technicznych.

W tym względzie, co się tyczy w pierwszej kolejności kategorii "zasad dotyczących usług", TSUE podniósł, że sąd odsyłający zastanawia się nad kwestią tego, czy ten wymóg stanowi przepis techniczny - jeśli nie ze względu na to, iż ustanawia on faktyczny zakaz, to ze względu na to, iż ustanawia on faktyczne ograniczenie we wprowadzaniu do obrotu lub stosowaniu urządzeń służących do wytwarzania energii wiatrowej, czyli turbin wiatrowych.

Skoro więc wątpliwości sądu odsyłającego nie dotyczą usług, lecz towarów, w niniejszym przypadku turbin wiatrowych, nie ma potrzeby analizowania tego, czy ten wymóg należy do kategorii zasad dotyczących usług w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f dyrektywy 2015/1535.

W drugiej kolejności, jeśli chodzi o ewentualne zakwalifikowanie tego wymogu jako przepisu technicznego ze względu na przynależność do kategorii specyfikacji technicznej, TSUE podkreślił, że przy stosowaniu tego pojęcia należy założyć, iż przewidujący je przepis krajowy odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania jako takich, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu (wyroki: z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C-267/03, EU:C:2005:246, pkt 57; a także z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, EU:C:2012:495, pkt 28).

W niniejszym przypadku zaś rozpatrywane w postępowaniu głównym uregulowanie ogranicza się do regulacji tego, gdzie mogą zostać zlokalizowane elektrownie wiatrowe, poprzez ustanowienie obowiązku zachowania przy ich umiejscowieniu pewnej minimalnej odległości. Uregulowanie to nie dotyczy więc towaru jako takiego, w niniejszym przypadku turbiny wiatrowej, i co za tym idzie, nie określa jego wymaganych cech w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f dyrektywy 2015/1535 w związku z lit. c tego przepisu.

Wynika z tego, że uregulowanie takie jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym nie może należeć do kategorii specyfikacji technicznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f dyrektywy 2015/1535.

W trzeciej kolejności należało zbadać, czy uregulowanie krajowe rozpatrywane w postępowaniu głównym może należeć do kategorii innych wymagań w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f dyrektywy 2015/1535.

W tym względzie z utrwalonego orzecznictwa wynika, że do kategorii tej należą przepisy, które ustanawiają warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż danego produktu (wyroki: z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C-267/03, EU:C:2005:246, pkt 69-72; a także z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, EU:C:2012:495, pkt 35), przy czym te inne wymagania dotyczą wymogów wynikających z obserwacji tego produktu po jego wprowadzeniu do obrotu i odnoszą się zwłaszcza do jego możliwych zastosowań.

W niniejszym przypadku zaś, jak zaznaczył TSUE, wymóg dotyczący zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie ma bezpośredniego związku ze składem, charakterem lub sprzedażą towaru takiego jak turbina wiatrowa. W tym względzie, przy założeniu, że wymóg ten prowadzi do ograniczenia ilości kwalifikowalnych lokalizacji, w których można umiejscowić elektrownie wiatrowe, i, co za tym idzie, że ma on wpływ na sprzedaż turbin wiatrowych, skutek ten nie jest bezpośredni w stopniu wystarczającym, aby wymóg ten mógł zostać objęty kategorią innych wymagań z art. 1 ust. 1 lit. f dyrektywy 2015/1535.

Jak podkreślił TSUE sprawa zawisła w postępowaniu głównym różni się zatem od tych, w których wydano wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11, EU:C:2012:495), w którym rozpatrywane uregulowanie dotyczące zakazu wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach poza kasynami określało warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier i, co za tym idzie, mogło bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, EU:C:2012:495, pkt 36).

Wynika z tego, że uregulowanie takie jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym nie może należeć do kategorii innych wymagań w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f dyrektywy 2015/1535 w związku z lit. d tego przepisu.

W czwartej kolejności należało - w ocenie TSUE - sprawdzić, czy rozpatrywane uregulowanie może należeć do kategorii określonej jako przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich (...) zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535.

W ramach tej kategorii należy założyć, że rozpatrywane uregulowanie ma zakres, który wyraźnie wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, i nie sprowadza się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu (wyroki: z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C-267/03, EU:C:2005:246, pkt 76; a także z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, EU:C:2012:495, pkt 31).

Wspomniana kategoria dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (wyroki: z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C-267/03, EU:C:2005:246, pkt 77; a także z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, EU:C:2012:495, pkt 32).

W niniejszym przypadku zaś, choć ustanowiony w rozpatrywanym w postępowaniu głównym uregulowaniu krajowym wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych niewątpliwie obejmuje zakaz umiejscawiania elektrowni wiatrowej w minimalnej odległości od budynków mieszkalnych, nieprzekraczającej dziesięciokrotności łącznej wysokości planowanej instalacji, należy podnieść, że ten przepis nie zakazuje jednak podmiotom gospodarczym dalszego instalowania elektrowni wiatrowych i, co za tym idzie, używania i sprzedaży turbin wiatrowych.

Niemniej jednak na rozprawie przed Trybunałem Komisja podniosła, a rząd polski temu nie zaprzeczył, że w latach 2012-2016, czyli w okresie bezpośrednio poprzedzającym przyjęcie ustawy o elektrowniach wiatrowych, nowa zainstalowana moc elektrowni wiatrowych wahała się w przedziale 760-1000 MW rocznie, podczas gdy w latach 2017 i 2018, już po przyjęciu tej ustawy, ta nowa zainstalowana moc wynosiła już tylko, odpowiednio, 12 i 6,7 MW rocznie. Uwzględniając powyższe, TSUE stwierdził, że to do sądu odsyłającego należy sprawdzenie, czy ustanowienie wymogu zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie skutkuje ustanowieniem faktycznego zakazu sprzedaży turbin wiatrowych, pozwalając jedynie na ich marginalne użytkowanie.

W świetle powyższych rozważań na pytanie pierwsze TSUE odpowiedział, że art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1535 z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego należy interpretować w ten sposób, że wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie stanowi przepisu technicznego, który jest objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 tej dyrektywy, o ile jego ustanowienie nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

TSUE ustosunkowując się do drugiego z pytań prejudycjalnych stwierdził, że w tym wypadku sąd odsyłający zmierzał zasadniczo do ustalenia, czy art. 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2006/123 należy interpretować w ten sposób, że uregulowanie krajowe ustanawiające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych należy do przepisów uzależniających podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego, zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, które (to przepisy) państwo członkowskie winno notyfikować Komisji zgodnie z art. 15 ust. 7 tej dyrektywy.

W ocenie TSUE na wstępie należało, ustalić, czy rozpatrywane w postępowaniu głównym uregulowanie krajowe jest objęte przedmiotowym zakresem stosowania dyrektywy 2006/123. W tym względzie Trybunał przypomniał, że dyrektywa 2006/123 ma - zgodnie z jej art. 2 ust. 1 - zastosowanie do usług świadczonych przez usługodawców prowadzących przedsiębiorstwo w państwie członkowskim, z wyjątkiem działalności i dziedzin, o których mowa w jej art. 2 ust. 2 i 3. Następnie zgodnie z art. 4 pkt 1 tej dyrektywy do jej celów określenie usługa oznacza wszelką działalność gospodarczą prowadzoną na własny rachunek, zwykle świadczoną za wynagrodzeniem, zgodnie z art. 57 TFUE. Wreszcie, w motywie 76 tej dyrektywy wyjaśniono, że niedozwolone na mocy tego postanowienia traktatowego ograniczenia obejmują wymogi mające zastosowanie w przypadku podejmowania lub prowadzenia działalności usługowej i nie odnoszą się do towarów jako takich.

Jak podkreślił TSUE w niniejszym przypadku z postanowienia odsyłającego wynika, że choć w art. 4 ust. 1 ustawy o elektrowniach wiatrowych ustanowione zostało terytorialne ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych, to jednak przepis ten dotyczy działalności polegającej na wytwarzaniu określonego towaru, a mianowicie elektryczności. Z utrwalonego orzecznictwa wynika zaś, że działalności polegającej na wytwarzaniu towaru nie można uznać jako takiej za usługę. W tych okolicznościach należało uznać, że uregulowanie krajowe takie jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym, ustanawiające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, nie jest objęte zakresem zastosowania dyrektywy 2006/123.

Na rozprawie przed Trybunałem (...) twierdził, że jego działalności polegającej na wytwarzaniu energii elektrycznej towarzyszyło też świadczenie usług w zakresie zbilansowania sieci czy też zabezpieczenia cen sprzedaży energii elektrycznej. Niemniej jednak na podstawie faktu świadczenia takich usług nie można zakwestionować wyciągniętego w poprzednim punkcie wniosku, a to ze względu na to, że usługi te są akcesoryjne w stosunku do głównej działalności polegającej na wytwarzaniu energii elektrycznej.

Uwzględniając powyższe, na drugie pytanie prejudycjalne TSUE odpowiedział, że art. 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym należy interpretować w ten sposób, że uregulowanie ustanawiające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie należy do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego, zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, które państwo członkowskie winno notyfikować Komisji zgodnie z art. 15 ust. 7 tej dyrektywy.

TSUE odnosząc się następnie do trzeciego z pytań prejudycjalnych stwierdził, że sąd odsyłający miał zasadniczo na celu wyjaśnienie, czy przepisy art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one uregulowaniu ustanawiającemu wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

Aby odpowiedzieć na to pytanie, należało w pierwszej kolejności przeanalizować to, czy art. 3 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy sprzeciwia się uregulowaniu takiemu jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym, ustanawiającemu wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

W tym względzie TSUE przypomniał, że art. 1 tej dyrektywy ustanawia wspólne ramy dla promowania produkcji energii ze źródeł odnawialnych, określając w szczególności obowiązkowe krajowe cele ogólne w odniesieniu do udziału energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto.

Zgodnie zaś z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 każde państwo członkowskie ma obowiązek dbać o to, aby udział energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. osiągał co najmniej próg minimalny. Jeśli chodzi o Rzeczpospolitą Polską, z trzeciej kolumny tabeli zawartej w części A załącznika I do tej dyrektywy wynika, że próg ten został ustanowiony na poziomie 15% końcowego zużycia energii w tym państwie członkowskim w 2020 r.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 dyrektywy 2009/28, w celu osiągnięcia tego progu państwa członkowskie wprowadzają skutecznie zaprojektowane środki i winny trzymać się orientacyjnego kursu, który został określony w części B załącznika I do tej dyrektywy.

Trybunał rozstrzygnął, że państwa członkowskie dysponują zakresem uznania odnośnie do środków, które uznają za odpowiednie do osiągnięcia obowiązkowych krajowych celów ogólnych określonych w art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2009/28 w związku z załącznikiem I do tej dyrektywy (wyrok z dnia 20 września 2017 r., Elecdey Carcelen i in., C-215/16, C-216/16, C-220/16 i C-221/16, EU:C:2017:705, pkt 32). Dysponują one bowiem zakresem uznania odnośnie do wyboru środków, jakie chcą wdrażać, i mają w tym względzie swobodę stworzenia ram dla rozwoju tych z odnawialnych źródeł energii, które uznają za najbardziej właściwe w ich sytuacji, a także uprzywilejowania jednego z tych źródeł.

Za przyjęciem takiej wykładni przemawiają realizowane za pomocą dyrektywy 2009/28 cele. Z jednej strony bowiem z jej motywu 14 wynika, że zachęca ona do ciągłego rozwijania technologii, dzięki którym można pozyskiwać energię ze wszystkich rodzajów źródeł odnawialnych. Z drugiej strony z motywu 19 tej dyrektywy wynika, że państwa członkowskie powinny przyjmować orientacyjny kurs, biorąc pod uwagę optymalne połączenie technologii z zakresu efektywności energetycznej i energii ze źródeł odnawialnych.

Według TSUE wynika z tego, że art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 nie sprzeciwia się jako taki uregulowaniu takiemu jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

W drugiej kolejności – zdaniem TSUE - należało przeanalizować to, czy art. 13 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, zgodnie z którym państwa członkowskie zapewniają, żeby krajowe przepisy dotyczące procedur autoryzacji, które mają zastosowanie w przypadku instalacji wytwarzających energię elektryczną ze źródeł odnawialnych, były proporcjonalne i niezbędne, sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu takiemu jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym.

Na wstępie należało zweryfikować, czy wynikający z rozpatrywanego w postępowaniu głównym uregulowania krajowego wymóg jest objęty zakresem zastosowania art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28.

W pierwszej kolejności z brzmienia tego przepisu wynika, że odnosi się on do ewentualnych krajowych przepisów dotyczących procedur autoryzacji, certyfikacji i licencjonowania, które mają zastosowanie w przypadku instalacji wytwarzających energię ze źródeł odnawialnych.

W drugiej kolejności, zgodnie z brzmieniem motywu 40 dyrektywy 2009/28 procedura stosowana przez organy administracji odpowiedzialne za nadzór nad autoryzacjami, certyfikację i licencjonowanie tego typu elektrowni w odniesieniu do konkretnych projektów musi być obiektywna, przejrzysta, niedyskryminująca i proporcjonalna.

W trzeciej kolejności z art. 13 ust. 1 lit. d dyrektywy 2009/28 wynika, że państwa członkowskie winny podjąć właściwe kroki niezbędne do zapewnienia tego, aby zasady regulujące tę autoryzację, certyfikację i licencjonowanie były obiektywne, przejrzyste i proporcjonalne oraz nie wprowadzały dyskryminacji pomiędzy wnioskodawcami oraz uwzględniały w pełni cechy charakterystyczne poszczególnych technologii uzyskiwania energii ze źródeł odnawialnych.

Z powyższego wynika, że choć w art. 13 ust. 1 dyrektywy 2009/28 z jednej strony użyte zostało sformułowanie krajowe "przepisy dotyczące procedur autoryzacji", a z drugiej strony artykuł ten jest zatytułowany "procedury administracyjne, przepisy i kodeksy", to jednak w przepisie tym nie wprowadzono żadnych rozróżnień i wyraźnie nie wyłącza on z zakresu swego zastosowania przepisów innych niż proceduralne. Tak więc artykuł 13 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie ogranicza on zakresu swej regulacji do przepisów proceduralnych.

Za przyjęciem takiej wykładni przemawia - w ocenie TSUE - wyrok z dnia 21 lipca 2011 r., Azienda Agro-Zootecnica Franchini i Eolica di Altamura (C-2/10, EU:C:2011:502, pkt 72, 73), w którym Trybunał uznał, że rozpatrywane w sprawie, w której wydano ten wyrok, uregulowanie krajowe ustanawiające w istocie całkowity i automatyczny zakaz budowy elektrowni wiatrowych na obszarach należących do sieci Natura 2000 należy oceniać z uwzględnieniem zasady proporcjonalności w postaci określonej w art. 13 dyrektywy 2009/28, gdyż to uregulowanie stanowi dotyczący procedur autoryzacji przepis krajowy mający zastosowanie do instalacji służących do wytwarzania energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych.

Wynika z tego, że, wbrew temu, co podniósł na rozprawie przed Trybunałem rząd polski, art. 13 ust. 1 dyrektywy 2009/28 nie dotyczy tylko przepisów proceduralnych, lecz dotyczy również innych krajowych przepisów, które regulują autoryzację, certyfikację i licencjonowanie oraz mają zastosowanie do instalacji wytwarzających energię elektryczną ze źródeł odnawialnych.

W niniejszym przypadku nie kwestionuje się tego, czy uregulowanie takie jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym stanowi przepis regulujący autoryzację umiejscawiania elektrowni wiatrowych, gdyż, jak potwierdził na rozprawie przed Trybunałem rząd polski, nie można udzielić autoryzacji na tego rodzaju umiejscowienie, jeśli nie spełnia ono określonych w tym uregulowaniu wymogów.

Należy zatem uznać, że art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 ma zastosowanie w przypadku uregulowania takiego jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

W tych okolicznościach to do sądu odsyłającego będzie należało zweryfikowanie tego, czy to uregulowanie należy uznać za niezbędne i proporcjonalne. Musi on więc sprawdzić, czy przyjęte przez dane państwo członkowskie środki nie wykraczają poza to, co jest odpowiednie i konieczne dla realizacji uzasadnionych celów, którym ma służyć uregulowanie rozpatrywane w postępowaniu głównym, przy czym, jeśli istnieje możliwość wyboru spośród większej liczby odpowiednich środków, należy stosować najmniej restrykcyjny, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów. W tym celu sąd ten powinien w szczególności uwzględnić - w kontekście przysługującego państwom członkowskim zakresu uznania, o którym wspomniano w pkt 66 i 67 wyroku TSUE - okoliczność, że to uregulowanie ogranicza się tylko do elektrowni wiatrowych, z wyłączeniem innych form produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych, takich jak urządzenia fotowoltaiczne czy biomasa. Należy ponadto wziąć pod uwagę okoliczność, że uregulowanie to zostało przyjęte na poziomie krajowym i że pozbawia ono władze lokalne jakiegokolwiek zakresu uznania co do możliwości zastosowania odstępstwa od wymogu zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

W związku z tym, na trzecie pytanie TSUE odpowiedział, że art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE w wersji zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1513 z dnia 9 września 2015 r. należy interpretować w ten sposób, iż nie sprzeciwiają się one uregulowaniu, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, jeśli to uregulowanie jest niezbędne i proporcjonalne w świetle wiążącego dane państwo członkowskie obowiązkowego krajowego celu ogólnego, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

Uwzględniając treść przywołanego wyżej wyroku TSUE stwierdzić trzeba, że fundamentalną zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym (por. wyrok Trybunału w sprawie 29/68 Milchkontor). Sądy państw członkowskich nie powinny również przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod red. A. Wróbla. Kraków 2005 str. 812).

Z przytoczonego orzeczenia TSUE wynika, że art. 4 ust. 1 u.i.e.w. nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji ze względu na treść art. 15 ust. 2 lit. a dyrektywy 2006/123/WE uzależniającego podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego. Nie rozstrzyga to jednak o legalności wspomnianego uregulowania u.i.e.w., ani pozostałych, zastosowanych w sprawie przepisów tej ustawy, ze względu na treść rozstrzygnięć TSUE zawartych w punktach 1) i 3) wyroku z 28 maja 2020 r. Z nich wynika bowiem, że rozstrzygnięcie co do technicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów u.i.e.w. zależy od oceny, czy wprowadzony w tej ustawie wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego. Również do sądu odsyłającego należy zgodnie z rozstrzygnięciem TSUE sprawdzenie, czy uregulowanie u.i.e.w. wprowadzające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych jest niezbędne i proporcjonalne z punktu widzenia wiążącego Polskę krajowego celu ogólnego polegającego na dbaniu o to, aby udział energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. osiągał co najmniej próg minimalny wynoszący dla Polski 15% końcowego zużycia energii w 2020 r., a w konsekwencji czy jest zgodne z art. 13 ust. 1 akapit pierwszy w zw. z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28.

Wobec jednoznacznych wskazań TSUE dla sądu odsyłającego, jako zobowiązanego do sprawdzenia technicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów u.i.e.w., a także niezbędności i proporcjonalności wprowadzonych w tej ustawie regulacji z punktu widzenia realizacji wiążącego Polskę krajowego celu ogólnego w zakresie odsetka produkcji energii ze źródeł odnawialnych, należy zwrócić uwagę na specyfikę działania polskich sądów administracyjnych w aspekcie art. 184 Konstytucji RP, art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2020 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych – t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2167 z późn.zm. oraz art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a. Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Rolą sądu administracyjnego jest więc ocena rozstrzygnięcia wydanego przez organ administracji publicznej (decyzji, postanowienia) z punktu widzenia zgodności z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz prawa procesowego, normującego podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Zatem, ustalenie stanu faktycznego sprawy, zebranie i ocena dowodów oraz wykładania prawa należą w pierwszej kolejności do organów administracji publicznej. Sąd administracyjny kontroluje wyłącznie, czy działanie organu, stosowanie prawa i jego wykładnia odpowiadają prawu. Nie jest rzeczą sądu administracyjnego ustalanie stanu faktycznego sprawy oraz dokonywanie własnych ustaleń poprzedzonych oceną dowodów. Takie działanie prowadziłoby, bowiem do nieuprawnionego zastępowania organów administracji publicznej w ich działalności.

Skoro więc Sąd administracyjny nie dokonuje ponownego ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej, a w świetle przywołanego na wstępie rozważań wyroku TSUE z 28 maja 2020 r., konieczne jest dokonanie w sprawie istotnych ustaleń faktycznych, konieczne jest uchylenie zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. i poprzedzającej ją decyzji Wójta Gminy K. i pozostawienie organowi pierwszej instancji rozstrzygnięcia sprawy przy zastosowaniu wskazań wynikających z wyroku TSUE z 28 maja 2020 r.

Jak stwierdził TSUE zasadniczym i koniecznym ustaleniem dla stwierdzenia, czy kwestionowana regulacja u.i.e.w. ma charakter techniczny jest to, czy jej wprowadzenie powoduje jedynie marginalne użytkowanie turbin wiatrowych w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Otóż jednym z zasygnalizowanych przez TSUE wskaźników oceny tej marginalności jest moc nowo zainstalowanych elektrowni wiatrowych w okresie przed i po wejściu w życie u.i.e.w. Jak bowiem zauważono, w latach 2012-2016, czyli w okresie bezpośrednio poprzedzającym przyjęcie ustawy o elektrowniach wiatrowych, nowa zainstalowana moc takich elektrowni wahała się w przedziale 760-1000 MW rocznie, podczas gdy w latach 2017 i 2018 wynosiła już tylko odpowiednio 12 i 6,7 MW. Podkreślić w tym miejscu należy, że częściowa aktualizacja tego wskaźnika znalazła się w odpowiedzi Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r. udzielonej na pytania Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach zadane w sprawie o sygn. II SA/Ke 337/17 zakończonej wyrokiem z 27 października 2020 r. oraz w uzupełniającej odpowiedzi tego Ministerstwa z 12 października 2020 r. Wynika z nich, że łączna moc lądowych elektrowni wiatrowych zainstalowana w Polsce w 2019 r. wyniosła 58,18 MW, a w okresie od stycznia do lipca 2020 r., tj. w ostatnim okresie, za jaki dostępne są dane - 202,9 MW. Zinterpretowanie tych danych po ich ewentualnym uzupełnieniu według stanu na koniec 2020 r. będzie, zgodnie ze wskazaniami zawartymi w wyroku TSUE z 28 maja 2020 r., należeć do sądu odsyłającego, czyli w świetle regulacji prawnych obowiązujących w Polsce, do organów administracji, które będą zobligowane rozpatrzyć sprawę ponownie. Dokonując takiej interpretacji organ I instancji oceni czy spadek zainstalowanej mocy farm wiatrowych w Polsce w latach 2017 - 2018, a także utrzymujący się w porównaniu z latami 2012 - 2016 niski poziom tej mocy w latach 2019 i 2020, był spowodowany zmianą systemu wsparcia produkcji energii ze źródeł odnawialnych z formy tzw. zielonych certyfikatów, na system aukcyjny.

Wskazana w wyroku TSUE konieczność oceny czy wprowadzenie kwestionowanych regulacji u.i.e.w. powoduje jedynie marginalne użytkowanie turbin wiatrowych w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, wymagać będzie również oceny, czy ta ewentualna marginalizacja nie dotknie w stopniu nieproporcjonalnym produkowanych po 2017 r. najnowocześniejszych modeli elektrowni wiatrowych o średnicy wirnika do 170 metrów i wysokości sięgającej 200 metrów. W tym zakresie należy zwrócić uwagę na to, że wprowadzona w u.i.e.w. reguła odległościowa określana jako 10 h powoduje radykalne zmniejszenie się ilości miejsc na terytorium Polski, na których możliwa będzie lokalizacja elektrowni wiatrowych. Dostępność takich terenów jest przy tym odwrotnie proporcjonalna do wysokości elektrowni wiatrowych, co marginalizuje możliwość stosowania najwyższych i najnowocześniejszych turbin wiatrowych. Jednakże zlecona przez TSUE ocena marginalizacji użycia turbin wiatrowych nie może polegać na ocenie redukcji zastosowań turbin wiatrowych w Polsce, gdyż co do zasady na polskim rynku brak jest innych masowych zastosowań turbin wiatrowych, niż produkcja energii elektrycznej z wiatru. Marginalizacja nie powinna więc być oceniana wyłącznie na podstawie braku zastosowań, lecz przede wszystkim na podstawie spadku ilości kontraktowanych oraz montowanych na terytorium Polski lądowych turbin wiatrowych. Ocena tej kwestii będzie obowiązkiem organów administracji po ewentualnym uzupełnieniu danych dotyczących ilości kontraktowanych oraz montowanych na terytorium Polski lądowych turbin wiatrowych, w tym również nowoczesnych turbin o wysokości wieży przewyższającej 129 metrów i długości łopat wirnika od 155 metrów. Organ ustali też, czy możliwości stwarzane przez morską energetykę wiatrową, z racji odmiennej technologii niż stosowana w lądowej energetyce wiatrowej, nie przyczynią się w żaden sposób do komercjalizacji turbin wiatrowych. Takie ustalenie może mieć wpływ na ocenę stopnia marginalizacji użytkowana turbin wiatrowych, a przez to na ocenę ewentualnie technicznego charakteru kwestionowanych w sprawie przepisów u.i.e.w.

Odnosząc się do odpowiedzi TSUE na trzecie zadane przez WSA w Kielcach pytanie prejudycjalne należy wyjaśnić, że nie dotyczyło ono technicznego bądź nietechnicznego charakteru wprowadzonej w u.i.e.w. regulacji dotyczącej umiejscowienia elektrowni wiatrowych, ale wprost tego, czy te regulacje nie są sprzeczne z dyspozycją norm zawartych w art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28.

Z pierwszego z powołanych przepisów wynika bowiem, że każde państwo członkowskie ma obowiązek dbać o to, aby udział energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. w tym państwie osiągał co najmniej próg minimalny, przy czym odnośnie Rzeczpospolitej Polskiej próg ten został ustanowiony na poziomie 15% końcowego zużycia energii w Polsce w 2020 r. TSUE stwierdził w tym zakresie, że art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 nie sprzeciwia się jako taki wprowadzonemu w u.i.e.w. uregulowaniu.

Wątpliwość TSUE wywołała jednak zgodność rozważanych przepisów u.i.e.w. z treścią art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. Z art. 13 ust. 1 lit. d dyrektywy 2009/28 wynika bowiem, że państwa członkowskie winny podjąć właściwe kroki niezbędne do zapewnienia tego, aby zasady regulujące tę autoryzację, certyfikację i licencjonowanie były obiektywne, przejrzyste i proporcjonalne i nie wprowadzały dyskryminacji pomiędzy wnioskodawcami oraz uwzględniały w pełni cechy charakterystyczne poszczególnych technologii uzyskiwania energii ze źródeł odnawialnych. Ponieważ TSUE uznał, że dyrektywa 2009/28 nie dotyczy tylko przepisów proceduralnych, lecz również przepisów regulujących między innymi autoryzację instalacji wytwarzających energię elektryczną ze źródeł odnawialnych, a nadto uznał za niesporne, że kwestionowane w sprawie uregulowanie stanowi przepis regulujący właśnie autoryzację umiejscawiania elektrowni wiatrowych (skoro nie można udzielić autoryzacji na umiejscowienie elektrowni wiatrowej nie spełniające wymogów określonych w u.i.e.w.), to doszedł do wniosku, że możliwość uznania kwestionowanych w sprawie regulacji u.i.e.w. za naruszające art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 zależy od ustalenia, czy uregulowanie u.i.e.w. jest proporcjonalne i niezbędne dla realizacji obowiązkowego dla Polski celu ogólnego wynikającego z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. Przy takim ustaleniu, które należy do sądu odsyłającego – a w realiach rozpatrywanej sprawy - do organów administracji, TSUE polecił uwzględnić, że z jednej strony badana w sprawie regulacja u.i.e.w. dotyczy tylko elektrowni wiatrowych, a więc nie dotyczy innych form produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych (fotowoltaika, biomasa), a z drugiej, że wprowadzone rozwiązania mają charakter bezwzględny, bo nie przewidują jakiejkolwiek uznaniowości co do możliwości zastosowania ad casum odstępstw od wymogu zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

Odnosząc się do tak odczytanych kierunków wykładni art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 w kontekście kwestionowanych w skardze regulacji u.i.e.w., Sąd uznał, że jednym ze sposobów stwierdzenia, czy przyjęte przez Polskę środki nie wykraczają ponad to, co jest proporcjonalne i niezbędne dla realizacji obowiązującego Polskę celu ogólnego, jest wyjaśnienie, czy spadek mocy nowo instalowanych elektrowni wiatrowych nie spowodował zagrożenia dla realizacji krajowego celu ogólnego, tj. osiągnięcia do końca 2020 r. poziomu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w stosunku do końcowego zużycia energii w Polsce.

W tym celu konieczne w sprawie będzie uzyskanie informacji o poziomie realizacji tego celu krajowego w poszczególnych latach po wejściu w życie u.i.e.w. z uwzględnieniem prognoz na koniec 2020 r. Pomocne w tym zakresie, choć niewystarczające mogą okazać się informacje pozyskane przez WSA w Kielcach w sprawie II SA/Łd 337/17 zakończonej wyrokiem z 27 października 2020 r. od Ministerstwa Klimatu w piśmie z 5 sierpnia 2020 r., z których wynika, że "wysoce prawdopodobne wydaje się zrealizowanie przez Polskę celu OZE na 2020 rok w sektorze elektroenergetyki", podczas, gdy z tej samej odpowiedzi wynika, że osiągnięty całkowity udział OZE w krajowym zużyciu energii brutto w 2018 r., tj. ostatnim za który dostępna była informacja w dacie sporządzania odpowiedzi na pismo Sądu, wynosił 11,3%, a więc mniej niż w latach poprzedzających rok w wejścia w życie u.i.e.w., tj. w latach 2013 - 2015, a nadto był wyraźnie niższy, niż ten sam wskaźnik założony w Krajowym Planie Działania w zakresie energii za źródeł odnawialnych przyjętym przez Polskę w 2010 r. (13,8% w 2018 r.). O znaczeniu energetyki wiatrowej dla osiągnięcia tego wskaźnika świadczy to, że według cytowanej informacji Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r., aktualnie energia produkowana w lądowych elektrowniach wiatrowych stanowi 53% produkcji wszystkich odnawialnych źródeł energii, a więc ciągle większość energii ze źródeł odnawialnych, i to mimo "niezwykłego zainteresowania instalacjami PV" czyli fotowoltaicznymi, a także mimo tego, że "trwają prace nad projektem ustawy o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej w morskich farmach wiatrowych" (co nie ma żadnego znaczenia dla oceny realizacji przez Polskę celu ogólnego na koniec 2020 r., a być może, w zależności od wyniku i tempa tych prac, będzie miało znaczenie dla osiągnięcia takich celów w kolejnych latach).

Rozstrzygnięcie wskazanej wątpliwości, będzie wymagało od organu pierwszej instancji pozyskania zaktualizowanych danych z Ministerstwa Klimatu na temat tego, czy Polska osiągnęła na koniec 2020 r. krajowy cel ogólny wskazany w załączniku I część A do dyrektywy 2009/28. Nie wykluczone jest także pozyskanie przez organ pisma Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r., do którego odwołał się WSA w Kielcach w sprawie II SA/Ke 337/17, a następnie dokonanie oceny, czy podane w nim polityki i środki w zakresie promocji wykorzystania energii ze źródeł odnawialnych, stanowiły środki skutecznie zaprojektowane wprowadzone w Polsce, mające zapewnić, że wyrażony procentowo udział energii ze źródeł odnawialnych obliczony zgodnie z art. 5-11 Dyrektywy 2009/28, w okresach dwuletnich, tj. 2011-2012, 2013-2014, 2015-2016, 2017-2018 oraz w roku 2019 i w I półroczu 2020 r., był równy lub wyższy udziałowi określonemu w orientacyjnym kursie wyznaczonym w załączniku I część B do Dyrektywy 2009/28. Taka ocena pozwoli odpowiedzieć na pytanie, czy ewentualne nieosiągnięcie krajowego celu ogólnego może świadczyć o tym, że ograniczenie możliwości lokalizacji elektrowni wiatrowych przewidziane w art. 4 u.i.e.w. rzeczywiście było rozwiązaniem proporcjonalnym i niezbędnym dla realizacji wspomnianego celu, czy też może realizację tego celu w istotnym zakresie uniemożliwiło.

W ocenie Sądu skoro elementem decydującym dla marginalnego użytkowania turbin jest niewątpliwie każdy krajowy istotny cel ogólny, to tym celem, jest przede wszystkim ochrona zdrowia i środowiska. Cel ten jest zbieżny z interesem inwestora. Jak trafnie zauważył WSA w wyroku z 14 października 2020 r. sygn. akt II SA/Bd 423/19 w realizację krajowego celu ogólnego wpisuje się bezpośrednio powiązanie przesłanki odległościowej z ochroną zdrowia (interesu indywidualnego) i ochroną środowiska (ekologia). Stwierdzone zagrożenia dla tych wartości to hałas, efekt stroboskopowy - migotanie cienia i refleksów światła, promieniowanie elektromagnetyczne, skutki ryzyka oderwania fragmentów elektrowni, infradźwięki i drgania. Z drugiej strony, zastosowanie zielonej energii w porównaniu do alternatywnego pozyskiwania jej metodami tradycyjnymi, służy ochronie środowiska i wydaje się bezsporne, że bilans stosowania turbin wiatrowych jest korzystny dla środowiska w ogólnym ujęciu. Trybunał Sprawiedliwości uznał, że przepis wprowadzający wymóg odległościowy, co do zasady nie jest przepisem technicznym, chyba że prowadzi do marginalnego użytkowania turbin. Jednocześnie wymóg odległościowy jest usprawiedliwiony, gdy wprowadza ograniczenia motywowane bezpieczeństwem dla zdrowia i życia. Jeśli natomiast zakazy i brak możliwości lokalizacji dotyczy odległości nadmiernych, w których lokalizacja turbin w oczywisty sposób nie zagraża bezpieczeństwu i zdrowiu, (są dla niego obojętne), to tym samym zakaz lokalizacji nie może być usprawiedliwiony realizacją celu ogólnego, a jeśli prowadzi do marginalnego użytkowania turbin, to taka regulacja ma cechy przepisu technicznego uzasadniające jego pominięcie.

W odniesieniu do niezbędności i proporcjonalności tego uregulowania z punktu widzenia krajowego celu ogólnego, problem nie występuje w samym założeniu i wymaganiu zachowania odległości turbin wiatrowych od zabudowań, liczonej według sztywno określonej odległości. Pozostaje jednak ustalenie czy jest ona współmierna i niezbędna do osiągnięcia krajowego celu ogólnego. Pozostaje zatem do ustalenia czy i jakie występują negatywne oddziaływania na zdrowie człowieka przy użytkowaniu turbin, a w konsekwencji, jakie parametry odległościowe od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa do obiektów elektrowni wiatrowej i odwrotnie, są bezpieczne, a które poniżej tych wartości takiego waloru nie posiadają. Ta okoliczność jest tym elementem, który pozwoli na ocenę niezbędności i proporcjonalności opisanych regulacji o których mowa w orzeczeniu Trybunału, a więc usprawiedliwionej realizacji krajowego celu ogólnego.

Takie analizy powinny być przeprowadzone przez organ pierwszej instancji w związku z wprowadzoną regulacją. Zatem, celowe będzie zwrócenie się do właściwych podmiotów np. akademickich ośrodków naukowych, Biura Analiz Sejmowych (w związku z wprowadzeniem w życie omawianej ustawy), czy innych podmiotów oceniających te kwestie, o przedłożenie wyników prac eksperckich w tematyce szkodliwego oddziaływania na zdrowie działania turbin wiatrowych z punktu widzenia bezpiecznej odległości lokalizowania tych obiektów od obiektów zamieszkiwanych przez ludzi. Konieczne też będzie zwrócenie się do organów architektoniczno-budowlanych o podanie informacji ile wydano pozwoleń na budowę turbin wiatrowych przed wejściem w życie ustawy i po wejściu jej w życie, a także do organów wydających decyzje środowiskowe w celu uzyskania niezbędnych danych dla załatwienia niniejszej sprawy, w odniesieniu do skali ograniczenia wykorzystania turbin wiatrowych w związku z wprowadzoną regulacją, uwzględniając te dane, które wykraczają poza usprawiedliwioną dbałością o zachowanie bezpieczeństwa zdrowotnego odległością.

Najbardziej stosowna będzie analiza porównawcza ilości wydanych pozytywnych decyzji środowiskowych i pozwoleń na budowę w określonym okresie poprzedzającym wprowadzenie nowej regulacji z okresem po wprowadzeniu ustawy z uwzględnieniem parametru odległościowego ponad bezpieczną miarę.

Badanie należy bowiem przeprowadzić w sposób kumulujący ocenę przedstawionych wyników. Jeśli wyniki prowadzonych badań pozwolą na przekonujące ustalenie jaka minimalna odległość usytuowania turbin wiatrowych od obiektów mieszkalnych jest bezpieczna dla zdrowia i życia ludzi, w konsekwencji oznaczać to będzie, że zakazy lokalizacji w odległości uznanej za niebezpieczną będą usprawiedliwione i ich przełożenie na ilościowe ograniczenie lokalizacji takich obiektów będzie usprawiedliwione i nie będzie rzutowało na uznanie, że wpływa na marginalizację użytkowania tych instalacji. Oznaczać bowiem będzie prawidłową ocenę adekwatności, proporcjonalności i niezbędności a więc realizację usprawiedliwionego celu ogólnego. Ograniczenie w sytuowaniu turbin wiatrowych w odległościach dalszych od niezbędnych dla zachowania bezpieczeństwa może być uznane za nadmierne, a tym samym nie stanowiące usprawiedliwionego celu ogólnego. Wyniki - zmiany ilościowe w tym zakresie przed i po wejściu w życie ustawy będą miarodajne dla oceny marginalizacji użytkowania tych instalacji, która nie znajduje usprawiedliwienia. Wymóg zachowania stosownej odległości między elektrownią wiatrową, a budynkami mieszkalnymi, w oczywisty sposób ogranicza obszar, na którym elektrownie wiatrowe mogą zostać wybudowane.

Wprawdzie każdy kraj ma prawo wyboru zakresu w jakim zamierza chronić interes publiczny ale też musi respektować zasady traktatowe w odniesieniu do uregulowanych swobód i ich uzasadnionych ograniczeń.

Arbitralnie ustanowiona przesłanka minimalnej odległości, która nie odnosi się do ochrony zdrowia, czy naruszenia norm środowiskowych (takich jak hałas), nie może być uznana za proporcjonalną i niezbędną. W szczególności, w związku z wejściem w życie przepisu art. 4 u.i.e.w. organ administracji w pierwszej kolejności powinien ustalić, czy planowane przedsięwzięcie spełnia wymóg usprawiedliwionej, minimalnej bezpiecznej odległości.

W świetle wyroku Trybunału oraz poczynionych wyżej rozważań konieczne będzie także zwrócenie się do organów uzgadniających i opiniujących o ponowne zajęcie stanowiska w sprawie, gdyż poprzednie były motywowane wyłącznie ustawowymi zakazami opisanymi powyżej, bez przeprowadzenia właściwej oceny środowiskowej planowanego zamierzenia.

Mając powyższe na względzie Sąd uchylił decyzje organów obu instancji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a. O kosztach postępowania należnych stronie skarżącej od organu orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a.

Rozpoznając sprawę ponownie organ związany jest oceną prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu niniejszego wyroku.

dc