Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 192/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2020-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6152 Lokalizacja innej inwestycji celu publicznego
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Zasądzono zwrot kosztów postępowania
Powołane przepisy: article: art. 151a par. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 138 par. 2, , art. 64a, art. 64b, art. 64d i e
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 52 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1945
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu [...] z siedzibą w W. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz [...] z siedzibą w W. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 192/20

UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzja z [...], po rozpatrzeniu odwołania J. S. od decyzji Burmistrza Miasta i Gminy z [...] w sprawie ustalenia na wniosek [...] Sp. z o.o., ul. [...], [...], lokalizacji inwestycji celu publicznego w zakresie infrastruktury technicznej dla zamierzenia inwestycyjnego polegającego na budowie wieży telekomunikacyjnej wraz ze stacją bazową oraz niezbędną infrastrukturą techniczną, w skład której wejdzie: wieża o konstrukcji stalowej o wysokości 53m n.p.t. wraz z trzema antenami sektorowymi (typ anteny SI Al, azymut 80°, pasmo 800/900 MHz, wysokość zawieszenia 50,20m, moc izotropowa 9427W, typ anteny S2A1, azymut 190°, pasmo 800/900 MHz, wysokość zawieszenia 50,20m, moc izotropowa 9427W, typ anteny S3A1, azymut 320°, pasmo 800/900 MHz, wysokość zawieszenia 50,20m, moc izotropowa 9427W, pochylenie wiązki (tilt) 0°- 10°) i jedną anteną radioliniową (azymut 323°, wysokość zawieszenia 48,70m, moc izotropowa 1349 W), fundament z platformą sprzętową pod urządzenia teletechniczne, urządzenia teletechniczne, linia elektroenergetyczna zasilająca, na działce nr ewid. 208, położonej na terenie sołectwa D. (obręb 01), gm. B., na podstawie art. 138 § 2 kpa uchyliło w całości zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

W uzasadnieniu Kolegium podało, że zgodnie z art. 4 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2018 r., poz. 1945), w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w drodze decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, przy czym: 1) lokalizację inwestycji celu publicznego ustala się w drodze decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego; 2) sposób zagospodarowania terenu i warunki zabudowy dla innych inwestycji ustala się w drodze decyzji o warunkach zabudowy. Stosownie do ugruntowanego orzecznictwa sądów administracyjnych budowa stacji przekaźnikowej telefonii komórkowej jest inwestycją celu publicznego, a z wyjaśnień inwestora wynika, że jest to cel publiczny o charakterze lokalnym. Dla terenu inwestycji brak jest planu miejscowego. Organ odwoławczy podniósł, że niniejsza sprawa była już przedmiotem rozpatrzenia Kolegium, które decyzją z [...] uchyliło w całości decyzję Burmistrza Miasta i Gminy B. z [...] i nakazało ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten organ.

Zdaniem Kolegium organ I instancji nie wykonał w pełnym zakresie zaleceń zawartych w decyzji z [...]. W pierwszej kolejności dlatego, że nadal mapa załączona do wniosku nie przedstawia w sposób prawidłowy obszaru oddziaływania planowanej inwestycji, gdyż w zaznaczonym obszarze oddziaływania winien zostać uwzględniony teren przeznaczony na drogę dojazdową do terenu inwestycji, czego nie uczyniono, a organ I instancji przy weryfikacji zgromadzonego materiału dowodowego tego nie uwzględnił. Kolegium zauważyło, że oczywiście to wnioskodawca oznacza granice obszaru oddziaływania, jednak organ I instancji ma obowiązek jego weryfikacji przy badaniu sprawy.

Dalej organ II instancji zwrócił uwagę, że inwestor podał, że wyniki obliczeń w tabeli na stronie 8 wykazują, że minimalna wysokość osi wiązki promieniowania nad poziomem terenu w odległości 200m od wieży telekomunikacyjnej wynosi 13,7m (sektor 3, azymut 320° tilt 10°). Nadto na załączniku nr 1A wskazał, że na azymucie 1900 tilt 10°, znajduje się najbliższa zabudowa poza obszarem oddziaływania obiektu w odległości 76m od obszaru wyznaczonego przez zasięg maksymalny obszarów granicznych o gęstości mocy pola elektromagnetycznego powyżej 0,1 W/m. Przy czym z map załączonych do wniosku nie wynika, aby na tym azymucie była jakakolwiek zabudowa, co powoduje, że materiał załączony do wniosku jest niespójny i niejednoznaczny. Dlatego opisaną rozbieżność należy wyjaśnić przy ponownym badaniu sprawy.

Kolegium uznało, że organ nie wykonał również zalecenia dotyczącego wyznaczenia obszaru oddziaływania w promieniu 200m od środka elektrycznego anteny, w osi głównej wiązki promieniowania mając na uwadze brzmienie § 3 ust. 1 pkt 8 lit. f rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko i w tym zakresie przeanalizowania miejsca dostępnego dla ludności. Dodało, że inwestor winien rozważyć podanie współrzędnych geograficznych planowanej inwestycji, aby możliwe było ustalenie bez wątpliwości obszaru analizowanego wokół stacji. Jednocześnie Kolegium zauważyło, że przez określenie miejsc dostępnych dla ludności o jakich stanowi norma art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska w kontekście oddziaływania na nie pól elektromagnetycznych należy rozumieć oddziaływanie takich pól zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i na tereny, na których taka zabudowa może być wznoszona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym (patrz wyroki NSA z: 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II OSK 104/13, 16 czerwca 2015 r., sygn. II OSK 2706/13, 18 lipca 2017 r., sygn. 2883/15 - wszystkie dostępne http://:orzeczenia.nsa.gov.pl). Tak więc przez zwrot "miejsca dostępne dla ludności" należy rozumieć miejsca, gdzie choćby potencjalnie może powstać zabudowa zgodnie z obowiązującymi przepisami.

"Powyższe stanowisko uzasadnione jest zakresem uprawnień przysługujących właścicielowi gruntu. Zgodnie z art. 140 Kodeksu cywilnego w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego właściciel może, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa. W granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią (art. 143 zd. 1 K.c.). Dla ustalenia miary przestrzennego zasięgu własności gruntu - we wnętrzu ziemi i w przestrzeni powietrznej, to jest pionowego zasięgu własności nieruchomości gruntowej — prawodawca zastosował zatem funkcjonalne kryterium społeczno-gospodarczego przeznaczenia gruntu. O przestrzennych granicach konkretnego gruntu przesądzają uzasadnione potrzeby jej właściciela, zależne od rodzaju i przeznaczenia jego nieruchomości. Społeczno-gospodarczego przeznaczenia nieruchomości nie wyznacza przy tym sposób, w jaki z gruntu dotychczas korzystano, lecz sposób, w jaki właściciel faktycznie i potencjalnie może zgodnie ze swoją wolą z gruntu korzystać (por. wyrok Sądu Najwyższego z 6 stycznia 2005 r., sygn. III CK 129/04, Prokuratura i Prawo 2005, nr 7-8, s. 52). Skoro według art. 143 K.c. własność gruntu rozciąga się również na przestrzeń nad powierzchnią gruntu, to wyłącznie właściciel nieruchomości gruntowej jest uprawniony do korzystania z przestrzeni powietrznej nad jego gruntem. Negatywne oddziaływanie pola elektromagnetycznego występującego w przestrzeni nad gruntem nie może naruszać granic nieruchomości innej niż ta, na terenie której jest wytwarzane i do której inwestor posiada tytuł prawny. To zaś oznacza, że inwestor przez realizację zamierzeń inwestycyjnych na własnej nieruchomości nie może ograniczać bądź pozbawiać właścicieli nieruchomości sąsiednich możliwości korzystania z przysługującej im własności gruntu. Dotyczy to tak dotychczasowego korzystania, jak i przyszłego korzystania z gruntu, oczywiście w granicach przysługującego prawa własności i obowiązującego systemu prawa, w tym porządku prawnego w zakresie planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz przepisów dotyczących ochrony środowiska" (tak NSA w wyroku z 7 września 2017 r. sygn. akt II OSK 3085/15).

Zdaniem Kolegium z powyższego wynika, że kwestia istnienia miejsc dostępnych dla ludności jest nierozerwalnie związana z możliwością korzystania z prawa własności przez właścicieli nieruchomości będących w zakresie oddziaływania planowanej stacji bazowej. W przedmiotowej sprawie, należy ocenić bowiem, czy realizacja danego zamierzenia inwestycyjnego nie wpłynie w niedopuszczalny sposób na możliwość przyszłego zagospodarowania terenów sąsiednich, a więc czy planowana inwestycja nie spowoduje nadmiernego ograniczenia praw do sąsiednich nieruchomości, bądź naruszenia istoty prawa własności, w tym wypadku przez możliwość promieniowania w miejscach dostępnych dla ludzi. W tym zaś celu niezbędne jest odniesienie się w niniejszej sprawie do możliwej zabudowy na terenach sąsiednich jaka może powstać na podstawie ostatecznych decyzji o warunkach zabudowy.

W ocenie Kolegium, nie wyjaśniono również, czy i w jakim zakresie istnieje możliwość pochylenia poszczególnych anten i tym samym czy istnieje możliwość zmiany wiązki promieniowania, co należy przy ponownym badaniu sprawy uzupełnić.

Kolegium także stwierdziło, że przedstawiona przez inwestora "Kwalifikacja przedsięwzięcia pod względem konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wieży telekomunikacyjnej wraz ze stacją bazową", nie stanowi dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 76 kpa. Nie korzysta zatem z domniemania zgodności ze stanem faktycznym. Okoliczności faktyczne winny być przedmiotem i wynikiem niebudzących wątpliwości ustaleń organu I instancji. W niniejszej sprawie, organ nie dokonał wnikliwej oceny przedstawionego przez inwestora opracowania. Przede wszystkim bezspornie nie ustalił, w jakiej odległości (i o jakiej wysokości) od projektowanej stacji (a w szczególności głównych wiązek promieniowana anten) występuje zabudowa przeznaczona na pobyt ludzi i ewentualnie jaka potencjalna zabudowa, dla której zostały określone warunki zabudowy na podstawie ostatecznych decyzji o warunkach zabudowy. Podstawowym dowodem, na którym oparto ustalenia faktyczne sprawy było dostarczone przez inwestora i na jego zlecenie sporządzone ww. opracowanie.

Dokument ten należy traktować jako kolejny dowód w sprawie, który winien być poddany ocenie organów. Jeżeli więc, tak jak w niniejszej sprawie organ oparł się na wnioskach wynikających z przedłożonego dowodu ("Kwalifikacji..."), to winien wykazać zasadność takiego postępowania w ramach oceny całokształtu materiału dowodowego. Natomiast za niedopuszczalne uznać należy bezkrytyczne przyjmowanie wniosków wynikających z tego rodzaju opinii. To organ pierwszej instancji obowiązany jest do szczegółowej analizy stanu faktycznego i prawnego terenu, a w niniejszej sprawie, w aspekcie mocy każdej anteny, jej azymutu i nachylenia, odległości miejsc przeznaczonych na pobyt ludzi.

Nadto Kolegium podniosło, że konieczne jest wskazanie w pochylenia wiązki (tilt) dla każdej z trzech anten objętych wnioskiem.

W skierowanym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach sprzeciwie od powyższej decyzji, [...] Spółka Akcyjna z siedzibą w W., domagając się jej uchylenia, zarzuciła naruszenie:

- art. 156 § 1 pkt 2 kpa poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nieistniejącego, co stanowi rażące naruszenie prawa skutkujące nieważnością decyzji;

- art. 138 § 2 kpa w związku z art. 52 ust. 2 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez stwierdzenie nieprawidłowości w zaznaczeniu przez inwestora obszaru oddziaływania, podczas gdy art. 52 ust. 2 pkt 1 tej ustawy nie wymaga, aby wniosek o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego zawierał określenie obszaru oddziaływania inwestycji, a jedynie aby mapa załączona do wniosku sporządzona została w odpowiedniej skali i obejmowała obszar, na który inwestycja będzie oddziaływać;

- art. 138 § 2 oraz art. 6, art. 7 i art. 77 § 1 kpa oraz art. 124 ust 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2019 r. poz. 1396 ze zm.), polegające na uchyleniu decyzji organu I instancji z uwagi na zaniechanie poczynienia przez ten organ ustaleń w zakresie możliwości powstania potencjalnej zabudowy przy ustalaniu miejsc dostępnych dla ludności, podczas gdy z brzmienia art. 124 ust. 2 tej ustawy na dzień orzekania przez SKO wprost wynikała konieczność ustalenia miejsc dostępnych dla ludności według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości, czym naruszono również zasadę legalizmu, poprzez oparcie orzeczenia o nieaktualną podstawę prawną;

- art. 138 § 2 kpa w związku z art. 61 § 1 kpa polegające na uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi uzasadnione koniecznością przeprowadzania uzupełniającego postępowania dowodowego w odniesieniu do parametrów przedsięwzięcia wykraczających poza wniosek inwestora, poprzez zbadanie możliwości pochylenia anten (tiltów) w zakresie większym niż wynika to z wniosku inwestora.

W uzasadnieniu sprzeciwu jego autor zarzucił, że zaskarżona decyzja skierowana została do [...] sp. z o.o. podczas gdy stroną postępowania w niniejszej sprawie jest [...] Spółka Akcyjna. Spółka [...] S.A. powstała z przekształcenia [...] sp. z o.o. w spółkę akcyjną. Cytując treść art. 552 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 505), strona skarżąca uznała, że wobec wykreślenia z rejestru przedsiębiorców spółki [...] sp. z o.o., decyzja skierowana została do podmiotu nieistniejącego.

Odnośnie zarzutu dotyczącego oznaczenia we wniosku obszaru oddziaływania, wnoszący sprzeciw obszernie przytoczył uzasadnienie do wyroku NSA z 6 lipca 2016 r. sygn. akt II OSK 2539/15, gdzie miedzy innymi Sąd stwierdził, że nie znajduje uzasadnienia przyjęcie, że obowiązkiem inwestora jest określenie we wniosku granic obszaru, na który inwestycja ta będzie oddziaływać, skoro nie jest on objęty żądaniem, a jego ustalenie należy do organu administracji publicznej - m.in. w celu określenia kręgu stron postępowania.

Na marginesie strona skarżąca wskazała, że nie ma podstaw do żądania wyznaczenia obszaru oddziaływania w promieniu 200m od środka elektrycznego anteny, co miałoby wynikać z § 3 ust. 1 pkt 8 lit 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (DZ.U. z 2019 r. poz. 1839). Podniosła, że w zależności od mocy EIRP pojedynczej anteny wyznaczana jest oś głównej wiązki promieniowania i analizowane jest, czy oś ta przecina miejsca dostępne dla ludności. Oś głównej wiązki promieniowania stanowi geometrycznie odcinek (nie obiekt przestrzenny) o długości wynikającej wprost z rozporządzenia. Długość osi głównej wiązki promieniowania wyznaczona na podstawie powyższego rozporządzenia nie jest tożsama z rzeczywistym zasięgiem emisji pola elektromagnetycznego.

Ponadto w aktach sprawy znajduje się opracowanie "Kwalifikacja przedsięwzięcia", w której wrysowano na mapie terenu w rzucie poziomym i pionowym parametry wynikające z omawianego rozporządzenia w celu ustalenia czy spełnione są kryteria pozwalające zaliczyć przedsięwzięcie do mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Istotnie jest to dokument prywatny, podlegający weryfikacji organów, jednak SKO nie wskazało, aby zawierało jakiekolwiek merytoryczne błędy. W aktach znajduje się również drugie opracowanie, Analiza środowiskowa, która - w przeciwieństwie do Kwalifikacji zawiera informacje o przewidywanym oddziaływaniu inwestycji na środowisko. W analizie środowiskowej, na podstawie obliczeń, ustalono w jakim obszarze występować będzie pole elektromagnetyczne o wartościach przekraczających dopuszczalne poziomy ustalone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. Nr 192 poz. 1883). Z opracowania tego wynika, że w najgorszym możliwym wariancie (przy założeniu maksymalnego obciążenia stacji), uwzględniając sumaryczne oddziaływanie wszystkich urządzeń zainstalowanych na wieży, pole elektromagnetyczne w gęstości mocy powyżej 0,1 W/m2 wystąpi: na azymucie 80° w odległości 86,6 m od anteny na wysokości co najmniej 33,5 m ponad powierzchnią terenu; na azymucie 190° w odległości 86,6 m od anteny na wysokości co najmniej 35,7 m ponad powierzchnią terenu; na azymucie 320° w odległości 86,6 m od anteny na wysokości co najmniej 32,8 m ponad powierzchnią terenu. Obszar ten został zaznaczony na załączniku graficznym. Wreszcie na dzień orzekania przez SKO, omawiane rozporządzenie nie obowiązywało, zostało zastąpione Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz.U. z 2019 r. poz. 2448), które ustanawia normy na poziomie znacznie niższym niż dotychczasowe, co wprost przekłada się na znaczne zmniejszenie zasięgu obszaru, w którym wystąpi pole elektromagnetyczne o wartościach ponadnormatywnych.

Konkludując, wyznaczenie obszaru oddziaływania w oparciu o długość osi głównej wiązki promieniowania wyznaczonej na podstawie rozporządzenia z 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko nie znajduje żadnych tak prawnych, jak i merytorycznych podstaw, gdyż nie wiąże się ono z żadnym rzeczywistym oddziaływaniem inwestycji.

Dalej autor sprzeciwu zauważył, że zawarte w zaskarżonej decyzji uwagi dotyczące wyjaśnienia pojęcia "miejsc dostępnych dla ludności" oparte zostały o nieaktualny stan prawny, a przytoczone orzecznictwo, na skutek zmian legislacyjnych, utraciło aktualność.

Ustawą z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1815) dokonano nowelizacji m.in. ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska. W wyniku tej nowelizacji art. 124 ust. 2 otrzymał nowe brzmienie o treści: "Przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości." Zmiana weszła w życie 25 października 2019 r.

Skarżący podkreślił, że wydając decyzję organ jest zobowiązany do uwzględnienia stanu prawnego z daty wydawania rozstrzygnięcia, o ile stan ten nie uległ zmianie w toku postępowania, a przepisy intertemporalne nie nakazywały stosowania do spraw wszczętych i niezakończonych przepisów dotychczasowych.

Następnie wnoszący sprzeciw podał, że w dokumentacji załączonej do wniosku wskazano, że zakres pochylenia anten będzie wynosił od 0° do 10°. Teoretyczny zakres pochylenia anten jest większy, co jednak nie uzasadnia badania parametrów przedsięwzięcia wykraczającego poza wniosek inwestora. To bowiem inwestor precyzuje zakres przedsięwzięcia, jaki zamierza realizować i zakres ten wyznacza granice sprawy administracyjnej rozpatrywanej przez organ. Sam fakt teoretycznej możliwości zmiany parametrów - zmiany ilości anten, wysokości ich zawieszenia, ich pochylenia, czy wreszcie wysokości wieży - nie uzasadnia badania ich w toku postępowania administracyjnego.

Jak wskazał NSA w uzasadnieniu wyroku z 19 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 696/16 "(...) wniosek inwestora nie tylko wszczyna postępowanie w przedmiocie wydania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, ale wyznacza też jego przedmiotowe ramy. Organ jest obowiązany zatem rozpoznać sprawę w granicach wyznaczonych treścią wniosku, a jeżeli wnioskowane zamierzenie jest zgodne z przepisami prawa organ nie może odmówić ustalenia warunków zabudowy dla planowanego zamierzenia inwestycyjnego (art. 43 u.p.z.p.). To wnioskodawca określa, dla jakiej inwestycji domaga się ustalenia warunków zabudowy, a organ prowadzący postępowanie ustala, czy wydanie decyzji pozytywnej dla wnioskodawcy jest możliwe w świetle przepisów u.p.z.p. (por. wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r. II OSK 951/16).

Skoro więc w okolicznościach rozpoznawanej sprawy z wniosku inwestora i jego oświadczenia złożonego na żądanie organu wynika, że planowana inwestycja nie ma charakteru przedsięwzięcia, dla którego na podstawie art. 71 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko, wymagane jest uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, to organy nie miały obowiązku prowadzić dalszego postępowania w celu badania jedynie potencjalnej, teoretycznej możliwości prowadzenia w planowanym obiekcie działalności, która mogłaby wskazywać na to, że planowane przedsięwzięcie zalicza się do kategorii przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dla których wymagane jest uprzednie uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach."

Okoliczność, że mechanicznie można regulować wiązkę w dodatkowym zakresie - ponad wskazany we wniosku - nie uzasadnia rozszerzania kwalifikacji przedsięwzięcia o badanie występowania miejsc dostępnych dla ludności w szerszym zakresie niż to wynika z wniosku. Inwestor legalnie może bowiem zrealizować zamierzenie tylko przy pochyleniu wiązki o wartość wskazaną we wniosku, a mającą odzwierciedlenie w decyzji administracyjnej. Organ nie może zakładać, że skarżący będzie postępował niezgodnie z prawem.

Strona skarżąca zaznaczyła, że przedłożony wniosek zakłada maksymalne parametry pracy planowanych anten sektorowych stacji bazowej, przy czym nie oznacza to, że anteny te będą pracować z maksymalnymi parametrami. Planowane anteny sektorowe są uniwersalne i zaprojektowane w sposób umożliwiający stosowanie ich również w innych krajach gdzie normy środowiskowe, budowlane etc. są inne niż w Polsce. Inwestor zaplanował parametry pracy anten, które są niezbędne dla optymalnej propagacji fal radiowych w celu pokrycia sygnałem określonego terenu. Decydując o pochyleniach anten czy to elektrycznych czy mechanicznych brane jest pod uwagę ukształtowanie terenu, zabudowa, jej wysokość i gęstość, ponadto odległość od innych stacji bazowych.

Zdaniem autora sprzeciwu nie znajdują uzasadnionych podstaw także zastrzeżenia dotyczące oznaczenia dostępu do drogi publicznej. Na załączniku graficznym oznaczony został sposób dostępu do drogi publicznej poprzez istniejący układ komunikacyjny składający się z istniejącego zjazdu z drogi powiatowej, istniejącej drogi gruntowej oraz planowanego do wykonania odcinka drogi o szerokości 3m i długości 16,8 utwardzonego tłuczniem. Układ komunikacyjny został oznaczony na załączniku nr 1 do pisma z 10 lipca 2019 r.

Nadto strona skarżąca podniosła, że przedstawione w dokumentacji informacje prezentują aktualny, rzeczywisty stan faktyczny w sposób spójny i jednoznaczny. W załączniku nr 1 do pisma z 10 lipca 2019 r. oznaczono:

(1) przebieg osi głównej wiązki promieniowania wyznaczonej na podstawie Rozporządzenia RM, w tym m.in. na azymucie 190°, z którego bezsprzecznie wynika, iż na jej przebiegu nie występują żadne zabudowania;

(2) zasięg maksymalny obszarów granicznych o gęstości mocy pola elektromagnetycznego powyżej 0,1 W/m2. Na podstawie obliczeń ustalono, iż wystąpi on w przestrzeni ponad gruntem w odległości 86,6m od środka elektrycznego anteny.

(3) odległość granicy obszaru, o którym mowa w pkt 2 powyżej od najbliższych zabudowań - poprowadzono linie z podaniem odległości 76m.

Fakt, że na przekroju osi głównej wiązki promieniowania o długości 200m na azymucie 190° nie wskazano zabudowy wynika, z faktu, że na jej przebiegu zabudowa nie występuje. Jest to czytelnie przedstawione na załączniku nr 1 do pisma z 10 lipca 2019 r.

W ocenie strony skarżącej materiał załączony do wniosku jest kompletny i spójny. Nawet zmiana przepisów w zakresie dopuszczalnych poziomów PEM nie powodowała konieczności uzupełnienia materiału dowodowego w zakresie uzasadniającym uchylenie rozstrzygnięcia i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Z uwagi na wejście w życie z dniem 1 stycznia 2020 r. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz.U. z 2019 r. poz. 2448), zmianie uległy normatywne wartości dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku. W załączniku nr 1 tabela 2 ustalono zróżnicowane dopuszczalne wartości pól elektromagnetycznych w środowisku, w zależności od częstotliwości - analogicznie, jak miało to miejsce dotychczas - wyłącznie w odniesieniu do miejsc dostępnych dla ludności. Na dzień orzekania przez SKO, w odniesieniu do częstotliwości z zakresu od 400 MHz do 2000 MHz (planowana stacja bazowa pracować będzie w paśmie 800 MHz i 900 MHz) obowiązuje norma gęstości mocy wyrażona wzorem f/72OO. Biorąc pod uwagę najniższą stosowaną przez operatora częstotliwość na poziomie 791 MHZ, została określona minimalna wartość gęstości mocy pola elektromagnetycznego na poziomie 3,95W/m2 dla wszystkich anten. Skoro inwestycja spełnia wymagania wynikające ze znacznie wyższych, dotychczasowych norm, tym bardziej spełniała będzie wymagania norm aktualnie obowiązujących.

W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutu nieważności wskazał, że postanowieniem z [...] sprostował oczywiste omyłki w zaskarżonej decyzji, poprzez zastąpienie w niej nazwy podmiotu "[...] Sp. z o.o." na "[...] S.A."

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja kasacyjna Samorządowego Kolegium Odwoławczego, wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylająca decyzję Burmistrza Miasta i Gminy B. z [...] i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Z jej obszernego uzasadnienia, a także odpowiedzi na skargę wynika, że zdaniem Kolegium należało wydać decyzję kasacyjną z trzech powodów, którymi są:

1/ nieprawidłowe zdaniem tego organu wskazanie przez inwestora obszaru, na który inwestycja będzie oddziaływać, bowiem wskazany obszar nie obejmuje drogi dojazdowej do planowanej stacji bazowej,

2/ lakoniczność decyzji organu I instancji w zakresie analizy miejsc dostępnych dla ludności – brak pełnej oceny czy w zasięgu ponadnormatywnego oddziaływania mogą znaleźć się obiekty przeznaczone na pobyt ludzi, jakie powstaną w przyszłości,

3/ wyjaśnienie czy i w jakim zakresie istnieje możliwość pochylenia się poszczególnych anten i tym samym, czy istnieje możliwość zmiany wiązki promieniowania.

Przy tak określonych powodach uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, sprzeciw uznać należy za uzasadniony.

Instytucja sprzeciwu od decyzji wprowadzona została do ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej jako p.p.s.a.), ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935) i obowiązuje od 1 czerwca 2017 r.

Regulacja dotycząca sprzeciwu od decyzji została zawarta w przepisach art. 64a-64e p.p.s.a. W myśl art. 64a p.p.s.a. sprzeciw przysługuje od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., tj. od decyzji organu odwoławczego uchylającej w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Z kolei zgodnie z art. 64b § 1 p.p.s.a. do sprzeciwu od decyzji stosuje się odpowiednio przepisy o skardze, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Szczególną cechą odróżniającą sprzeciw od skargi w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest ograniczony zakres kontroli sądu, sprowadzający się jedynie do oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji, o której mowa z art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e p.p.s.a). Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.). Stosownie do art. 64d § 1 p.p.s.a. sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym, w terminie trzydziestu dni od dnia wpływu sprzeciwu od decyzji.

Na tle stosowania instytucji sprzeciwu od decyzji kasacyjnej, a zwłaszcza art. 64e p.p.s.a., w orzecznictwie występuje rozbieżność. Mianowicie z jednej strony prezentowany jest pogląd, że sąd w postępowaniu wywołanym wniesieniem sprzeciwu nie wnika w istotę sprawy administracyjnej, tylko bada postępowanie w takiej sprawie pod kątem ustalenia, czy zaistniały warunki procesowe do wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. (por. wyroki NSA z 21 listopada 2018 r., sygn. akt II OSK 3069/18; z 15 stycznia 2019 r., sygn. akt I OSK 4292/18; z 17 stycznia 2019 r., sygn. akt II OSK 3517/18, dostępne w internetowej bazie orzecznictwa sądów administracyjnych). Z drugiej strony prezentowany jest pogląd, że brak jest możliwości oddzielenia kontroli decyzji kasacyjnej zapadłej w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. od szerszego kontekstu regulacji materialnoprawnych, na bazie której rozstrzygnięcie zostało podjęte. NSA w wyroku z 13 lutego 2019 roku, sygn. akt II OSK 132/19 (dostępnym w bazie jak wyżej), stanął na stanowisku, że art. 64e p.p.s.a. nie pozbawia sądu administracyjnego kompetencji do oceny prawidłowości wyjaśnienia przez organ odwoławczy stanu faktycznego sprawy w świetle hipotezy przepisów prawa materialnego. Nie można bowiem pominąć związku, jaki zachodzi pomiędzy wynikiem rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej a elementami, które wpływają na jego treść. Poprzestanie na samej tylko formalnej ocenie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, w praktyce nie jest możliwe, ponieważ nie daje pełnego obrazu zgodności z prawem zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. (W. Piątek, Glosa do wyroku WSA w Białymstoku z dnia 20 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Bk 940/17, OSP 10/2019, s.162-180).

Stosownie do art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy jest równoznaczny z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, w sposób uniemożliwiający rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ II instancji (por. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK dostępny w bazie jak wyżej). Kasacyjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu odwoławczego co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność wydania decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16, dostępny w bazie jak wyżej).

W świetle powyższego stwierdzić trzeba, że kontrola sądowa w zakresie rozpoznania sprzeciwu polega na dokonaniu oceny, czy w okolicznościach danej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób wykorzystał możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezzasadnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, dostępny w CBOSA).

W niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, organ odwoławczy niezasadnie uznał, że sprawa wymaga po raz kolejny przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przed organem I instancji.

Po pierwsze wskazać należy, że inwestor, stosownie do wymogów określnych w art. 52 ust. 2 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym określił zarówno granice terenu objętego wnioskiem jak i granice obszaru oddziaływania obiektu (załącznik nr 1 – k. 306 akt adm.).To, że zdaniem Kolegium obszar ten został niewłaściwie określony, gdyż nie obejmuje on drogi dojazdowej do terenu inwestycji, nie uzasadnia wydania decyzji kasacyjnej. Podkreślenia bowiem wymaga, że po pierwsze, organ nie jest związany określeniem przez inwestora obszaru, na który inwestycja będzie oddziaływać i sam ten obszar może i powinien ustalić, a po drugie, określenie tego obszaru ma znaczenie dla ustalenia stron postępowania. Jak wynika ze złożonych przez inwestora map, droga dojazdowa do terenu inwestycji w całości ma być usytułowana na działce nr [...], na której jednocześnie znajduje się teren inwestycji, lecz nie jest objęta inwestycją. Dojazd ma się odbywać już istniejąca drogą gruntową, a częściowo przez już utwardzony teren działki nr [...] przy drodze powiatowej. Dojazd ten będzie wykorzystywany głównie w trakcie robót montażowych stacji bazowej. Właściciel działki nr [...] bierze udział w postępowaniu. Tak więc Kolegium nie wskazało jaki wpływ na wynik sprawy ma pozostawienie przez inwestora na mapie części terenu, przez który przebiega droga, po której będzie się odbywał ruch w czasie budowy stacji bazowej, poza obszarem na który inwestycja będzie oddziaływać.

Słusznie również zarzuca skarżący, że w sprawie o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego organ jest związany wnioskiem, co oznacza, że na tym etapie postępowania inwestycyjnego, w sytuacji, gdy inwestor szczegółowo wskazuje położenie każdej z anten i określa, że zakres wiązki każdej z tych anten będzie wynosił od 0°- 10°, nie jest uzasadnione wymaganie od organu i instancji ustalania czy i w jakim zakresie istnieje możliwość pochylenia poszczególnych anten i tym samym czy istnieje możliwość zmiany wiązki promieniowania. Jeśli natomiast Kolegium uznawało, że taka potrzeba zachodzi, nic nie stało na przeszkodzie, aby uzupełniło materiał dowodowy w powyższym zakresie w trybie przepisów art. 136 kpa. W tym miejscu zauważyć tylko należy, że jak wskazał między innymi NSA w wyroku z 18 września 2019 r. w sprawie o sygn. II OSK 2624/17 (Lex nr 2624/17), przy kwalifikowaniu przedsięwzięć do kategorii przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko względnie do kategorii przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko nie można opierać się wyłącznie na oświadczeniu osoby zainteresowanej w zrealizowaniu inwestycji, przy jednoczesnym pominięciu faktycznych parametrów obiektu, to jednak nie jest dopuszczalne przeprowadzanie takiej weryfikacji już na etapie postępowania w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, gdzie nie są jeszcze znane faktyczne parametry realizowanych w przyszłości obiektów budowlanych, a jedynie badana jest na wniosek inwestora dopuszczalność zrealizowania inwestycji o określonych tylko ogólnie parametrach maksymalnych zabudowy i wykorzystania terenu. Weryfikacja taka może mieć ewentualnie miejsce dopiero na etapie uzyskiwania pozwolenia na budowę.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji organu I instancji, organ ten na podstawie przedłożonych do wniosku dokumentów, wyjaśnień inwestora oraz dokonanej przez siebie analizy ustalił, że w osi głównej promieniowania anten sektorowych nie występują miejsca dostępne dla ludności. Jak natomiast wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji Kolegium ma wątpliwości odnośnie tej kwestii i uznaje, że powinien je wyjaśnić organ I instancji. Zdaniem Sądu wskazywane przez SKO wątpliwości również mogą być wyjaśnione przez ten organ we własnym zakresie, w trybie art. 136 kpa, zwłaszcza wobec zmiany ustawowego pojęcia miejsc dostępnych dla ludności, zawartego w art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2019 r., poz. 1396 ze zmianami).

Na zakończenie ponownie podkreślenia wymaga, że wydanie decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ II instancji. Odmienna ocena zgromadzonego przez organ I instancji materiału dowodowego czy też same wątpliwości odnośnie prawidłowości ustaleń dokonanych przez organ I instancji nie uzasadniają wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 kpa, zwłaszcza w sytuacji, gdy organ ten nawet nie próbuje wyjaśnić we własnym zakresie powziętych przez siebie wątpliwości.

Mając powyższe na uwadze zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł zgodnie z art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.