Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1055/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust.3, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Jarosław Szaro Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska / spr./ WSA Piotr Popek Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. spraw ze skarg G. W. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2016 r. - nr [...], - nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 1055/16

Uzasadnienie

Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] maja 2016r. nr: [...] i [...], Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołań G. W. (dalej: skarżący) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego . z dnia [...] grudnia 2015r. nr: [...] i [...], w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych w wysokości 12.000,00zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie [...] nr [...] i [...] w lokalu "A" w K. przy ulicy [...], tj. poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzje organu I instancji.

Z uzasadnienia decyzji oraz akt sprawy wynika, że właścicielem lokalu "A" w K. przy ulicy [...] jest P. K., który wynajął ten lokal skarżącemu prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "B" – G. W. na podstawie umowy najmu lokalu z dnia 3 lutego 2014r. Z kolei skarżący - na podstawie umowy najmu nr [...] z dnia 1 kwietnia 2014r. - udostępnił lokal R. T. prowadzącemu działalność gospodarczą "C" R. T. z siedzibą w O., w celu wstawienia automatów do gry. Z tytułu najmu R. T.zobowiązał się do wypłacania skarżącemu czynszu

w kwocie 6.000,00zł kwartalnie.

W wyniku przeprowadzonej w dniu 15 maja 2014r. kontroli w lokalu "A" w K. funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili, że

w powyższym lokalu znajdują się automaty do gry [...] nr [...] i [...], włączone i gotowe do gry, które nie posiadają świadectw rejestracji. Funkcjonariusze celni nie zdołali przeprowadzić eksperymentu procesowego w formie gry kontrolnej na automatach z uwagi na brak możliwości ich zakredytowania. W postępowaniu przesłuchano świadków: klienta lokalu – B. M., serwisanta automatów w przedmiotowym lokalu - D. G. oraz właściciela lokalu P. K. W ramach prowadzonego postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe Urząd Celny dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego

w zakresie badania automatów i urządzeń do gier Sądu Okręgowego w [...] mgr M. B., który wydał opinie z dnia 18.12.2014 r., nr: [...]

i [...], dotyczące badań automatu [...] oraz [...] nr [...].

Na podstawie powyższych opinii organ I instancji stwierdził, że rozgrywane na przedmiotowych automatach gry o wygrane pieniężne i rzeczowe mają charakter losowy, a otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, przez co gry te mieszczą się w definicji gier na automatach, określonej

w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015r. poz. 612) - dalej: u.g.h., zaś możliwość rozgrywania kolejnych, nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej odpowiada definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 ww. ustawy.

Postanowieniami z dnia [...] marca 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec G. W. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach [...] oraz [...] nr [...] w lokalu "A" w K. przy ul. [...], tj. poza kasynem gry, a następnie decyzjami z dnia [...] grudnia 2015r. wymierzył skarżącemu kary pieniężne w wysokości 12.000,00zł z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry.

Od decyzji organu I instancji skarżący wniósł odwołania, po rozpatrzeniu których, Dyrektor Izby Celnej powołanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] maja 2016r. utrzymał w mocy decyzje organu I instancji.

Organ odwoławczy powołując się na przepisy art. 2 ust 3, art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., wskazał, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry,

a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty

i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000,00zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Organ II instancji podkreślił, że każda z gier hazardowych musi być nacechowana losowością przynajmniej w minimalnym stopniu, przy czym stosownie do art. 2 u.g.h. można wskazać dwa typy losowości tj. względną - gdy przebieg gry zależy nie tylko od przypadku, ale może wynikać z określonych umiejętności, wiedzy, obserwacji lub doświadczenia uczestnika - oraz bezwzględną - gdy przebieg gry jest zależny wyłącznie od okoliczności, na które uczestnik nie ma wpływu. Dodał również, że dane urządzenie, aby mogło być uznane za automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. musi umożliwiać uzyskanie wygranej.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że przedmiotowe automaty [...] oraz [...] nr [...] mieszczą się w zakresie definicji automatu do gier wymienionej w art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż są to urządzenia elektroniczne, a urządzone na nich gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, hazardowy charakter spornych urządzeń potwierdza w pełni zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy,

w tym przede wszystkim opinie biegłego sądowego w zakresie badania automatów

i urządzeń do gier Sądu Okręgowego w [...] mgr M. B., z dnia 18 grudnia 2014r., które jednoznacznie potwierdziły, że gry na spornych automatach są grami hazardowymi, w rozumieniu u.g.h.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, posiłkując się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś, biorąc pod uwagę kontekst ustawowy organ II instancji uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo uznał, że skarżący wypełnił swym zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie. Wskazał, że proces urządzania gier nie ogranicza się tylko do zachowań związanych bezpośrednio z obsługą grających, obejmuje również działania, które należy podjąć, aby w ogóle umożliwić prowadzenie gier na automatach, w tym przygotowanie oraz udostępnienie lokalu. Ważne jest przy tym, aby okoliczności sprawy wskazywały na to, że proces urządzania gier objęty jest przez podmioty

w nim występujące porozumieniem charakteryzującym się współdziałaniem czy współpracą. W ocenie organu odwoławczego, o istnieniu tego elementu pomiędzy skarżącym, a R. T. świadczy treść zawartej przez nich umowy najmu, na podstawie której, w zamian za udostępnienie powierzchni w lokalu, skarżący uzyskał roszczenie o zapłatę czynszu w wysokości 6.000,00zł kwartalnie, powiększonego o należny podatek VAT. Celem tej umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron, było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalem użytkowym skarżącego oraz automatami Firmy "C", które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. Zdaniem organu II instancji, oba podmioty, w tym bez wątpienia również skarżący "urządzały gry",

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się z twierdzeniami skarżącego, że jego rola ograniczała się jedynie do wynajęcia powierzchni lokalu innemu podmiotowi. Zgodnie z umową najmu do obowiązków skarżącego należało szereg obowiązków, m.in. udostępnienie urządzenia do używania klientom lokalu, sprawowanie stałej opieki nad ustawionymi w lokalu automatami oraz innymi urządzeniami i informowanie niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Na wstępie umowy jednoznacznie wskazano, że strony zgodnie postanawiają, iż w obrębie przedmiotu najmu najemca ustawi automaty do gry.

Organ odwoławczy podkreślił, że skarżący udostępnił automat do publicznego korzystania w godzinach otwarcia lokalu, zatem stwarzał odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry - zapewniał ciągłość gier na spornych urządzeniach i udostępniał je do publicznego korzystania, co potwierdzają zarówno zeznania klienta lokalu "A", jak i D. G. zajmującego się obsługą automatów. Z zeznań przesłuchanego w postępowaniu świadka wynikało, że skarżący raz w miesiącu przyjeżdżał do lokalu i wyjmował pieniądze z automatów. W ocenie organu II instancji, przyjęcie przez skarżącego powyższych obowiązków, które nie wchodzą w zakres typowej umowy najmu, wskazuje niewątpliwie na aktywny udział w przedsięwzięciu urządzania gier, zatem skarżącego należało uznać za "urządzającego" gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., tj. osobę stwarzającą komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu nałożenia kary na osobę fizyczną, Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną. Podkreślił, że wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną, tj. nikomu nie wolno prowadzić gier na automatach poza kasynem gry, wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. i każdy, kto postępuje wbrew dyspozycji tego przepisu podlega karze pieniężnej o charakterze administracyjnym. Nie jest więc istotne, że w chwili urządzania gier na automatach urządzający nie posiada zdolności do prowadzenia kasyna, tylko z uwagi na swoją formę organizacyjną.

Organ II instancji przeanalizował też charakter przepisów u.g.h,

w szczególności dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998r., str. 37, ze zm.) - dalej: Dyrektywa 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11.

Dyrektor Izby Celnej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku,

iż przepisy u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy u.g.h. TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów),

z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów u.g.h. za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

Organ odwoławczy stwierdził, że przepisy u.g.h., w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Przepisy u.g.h nie kreują żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszczególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Innymi wymaganiami, o których mowa w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, są warunki, które na obrót mogą istotnie wpłynąć. Tymczasem obrót tego typu automatami w układzie transgranicznym, nie tylko nie uległ spadkowi, ale wręcz wzrósł, co zdaniem organu świadczy o tym, że obrót tymi towarami nie został ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym, wprowadzeniem kwestionowanych przez stronę norm prawa. Organ przyjął zatem jednoznacznie, że przepisy u.g.h. nie wpłynęły na obrót automatami, na dowód czego przytoczył odpowiednie dane statystyczne.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu, zawierają tzw. klauzulę derogacyjną, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy u.g.h. są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu art. 36 i art. 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004r., Nr 90 poz. 864/2 ) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje u.g.h. mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Odnosząc się do zrzutów dotyczących naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.). – dalej: O.p. Dyrektor Izby Celnej uznał je za niezasadne, stwierdzając, że Naczelnik Urzędu Celnego w toku postępowania zebrał materiał dowodowy wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy, zapewnił stronie możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego i ewentualnego uzupełnienia go o dowody pozostające w dyspozycji strony. Ocena dowodów w przedmiotowej sprawie była prawidłowa i zgodna z zasadą swobodnej oceny dowodów, a ich analiza znalazła odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów O.p.

W ocenie organu II instancji, stan faktyczny został ustalony w sposób jednoznaczny, zatem brak było podstaw do poszukiwania dalszych dowodów. Dowody z przesłuchań świadków oraz dowody z protokołu kontroli i opinii biegłego przeprowadzone zostały w odrębnym postępowaniu i włączone do postępowania

w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej - nie były zatem przez organ I instancji przeprowadzane, dlatego trudno czynić organowi zarzut pominięcia strony przy ich przeprowadzaniu.

Na decyzje organu odwoławczego G. W. (dalej: skarżący) złożył skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc

o uchylenie zaskarżonych decyzji i poprzedzających je rozstrzygnięć organu

I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonym rozstrzygnięciom zarzucono rażące naruszenie:

art. 14 ust.1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych przez niewłaściwe zastosowanie u.g.h. w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto w/w ustawa nie podlega stosowaniu z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec skarżącego wobec bezskuteczności w stosowaniu przepisów;

art. 2 ust. 3, 4 u.g.h., przez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, a faktycznie urządzenie służy celom zabawowo-zręcznościowym, które to urządzenia nie podlegają stosowaniu ustawy o grach hazardowych;

art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., przez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie,

iż urządzenia spełniają wskazane definicje gier na automatach, podczas gdy organ w żaden sposób nie wykazał, iż urządzenia wypłacają jakąkolwiek wygraną czy to pieniężną czy rzeczową, a jeżeli rzeczową (art. 2 ust. 4) to o jaki czas uzyskane punkty umożliwiły przedłużenie czasu gry bądź o ile gier umożliwiły kontynuowanie gry;

rażące naruszenie art. 121 § 1 i 2 O.p. przez nie wskazanie jakiego rodzaju są urządzenia (którą z definicji zawartych w art. 2 u.g.h. urządzenia wypełniają);

błąd w ustaleniach stanu faktycznego - przez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie wskazania w decyzji, jakiego rodzaju automatami do gier są urządzenia, za urządzanie na których gier strona została ukarana;

błąd logiczny w wywodach organu - przez przyznanie, że za urządzanie gier ukarano już R. T. - jako urządzającego gry, a skarżący - albowiem "stworzył warunki umożliwiające gry na automatach poprzez udostępnienie

w tym celu firmie lokal będący w jego władaniu, zapewnił dostęp do sieci energetycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanego automatu oraz opiekę nad tym automatem" - podczas gdy jednocześnie:

- organ na podstawie przeprowadzonego dowodu z przesłuchania świadka ustalił, że skarżący nigdy nie przebywał w lokalu;

- skarżący nie mógł władać lokalem albowiem na podstawie umowy najmu lokal był w posiadaniu R. T.;

- ustawodawca nakazuje w art. 89 u.g.h. nałożyć karę na urządzającego gry,

a nie na umożliwiającego urządzanie gier;

- skarżący nie dostarczał do lokalu energii elektrycznej, lecz czynił to zakład przesyłowy, dlatego podążając logiką organu, należy ukarać dostawcę energii elektrycznej, jak również skarżący nie opiekował się urządzeniem - lecz jak ustalił to organ – D. G.;

błąd w ustaleniach stanu faktycznego - przez dokonywanie ustaleń stanu faktycznego w oparciu o materiały postępowania karno-skarbowego o czyn

z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U z 2013r., poz. 186) - dalej: k.k.s, przy jednoczesnym pominięciu, iż ten sam organ, który wydał zaskarżoną decyzję w I instancji za urządzającego uznał nie skarżącego, lecz R. T. i jego oskarża o urządzanie gier;

art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

rażące naruszenie art. 89 u.g.h., przez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wynajmującego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci – R. T. - była działalność przez właściciela urządzenia, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy urządzającemu gry, a nie wynajmującemu nieruchomość lub też "umożliwiającemu" prowadzenie tej działalności;

rażące naruszenie art. 659 i nast. k.c., przez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu, przez zignorowanie, że wynajmując lokal osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń;

rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego przez uznanie, iż to strona urządzała gry, podczas gdy jednocześnie ten sam organ za urządzającego uznaje Rogera Teper,

przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 O.p., przez nie przeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń, zwłaszcza, iż organ nie wie, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają;

błąd w ustaleniach stanu faktycznego polegający na przyjęciu, iż urządzenia spełniają definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. (chociaż na podstawie dokładnie tego samego materiału dowodowego organ

I instancji przyjął, iż urządzenie wypełnia zarówno definicję art. 2 ust. 3, jak

i definicję art. 2 ust. 5) przy braku ustalenia możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (art. 2 ust. 3), wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry (art. 2 ust. 4),

rażące naruszenie art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i 122 O.p., przez zignorowanie wniosków dowodowych strony, które pozwoliłby organowi na dokonanie ustaleń w zakresie zasad funkcjonowania urządzeń oraz w zakresie odkrycia kto na automatach urządzał gry;

brak przeprowadzenia w myśl art. 180 O.p. dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia, kto urządzał gry, w tym:

dowodu z przesłuchania strony (strona przeczy, aby kiedykolwiek była wzywana na przesłuchanie do przedmiotowego postępowania) - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania;

przesłuchania celników, którzy przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu

i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli, skutkiem czego jest brak możliwości określenia w treści zaskarżonej decyzji jakiego rodzaju są urządzenia, tj. czy wypełniają definicję z art. 2 ust. 3 czy też może z art. 2 ust. 5;

dowodu z przesłuchania najemcy powierzchni w przedmiotowym lokalu – R. T. - na okoliczność wykazania, że to on wstawił do lokalu urządzenia, urządzał na nich gry, serwisował, rozliczał i czerpał z tego tytułu dochody;

rażące naruszenie art. 190 § 1 i 2 w zw. z art. 123 § 1 O.p., przez rażące naruszenie prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu, w tym do udziału w czynnościach dowodowych i zaniechanie poinformowania strony

o przeprowadzanym dowodzie z przesłuchania świadka B. M. i D. G.; opinii biegłego M. B., uniemożliwiając stronie postępowania chociażby zadawania pytań.

W uzasadnieniu skarg skarżący uzupełniając powyższe zarzuty podniósł, że organ przy dokonywaniu swojej oceny nie uwzględnił orzecznictwa TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz nakazu respektowania przy stosowaniu przepisów ustaw krajowych także przepisów wspólnotowych. Wskazał, że w świetle aktualnego (tj. po 19 lipca 2012r.) stanu prawnego uznać należy, iż nawet gdyby przyjąć, że strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry (z czym skarżący się nie zgadza), to nie mogłaby tego robić wbrew przepisom ustawy - art. 14 ust. 1 u.g.h., albowiem przepisy regulujące ten zakres, na skutek orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości "(...) pozbawione zostały mocy wiążącej wobec osób fizycznych

i prawnych w postępowaniach przed sądami krajowymi". Skarżący podniósł, że przepisy u.g.h., zgodnie ze stanowiskiem TSUE, są przepisami technicznymi,

w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które powinny być notyfikowane, zaś brak tejże notyfikacji uniemożliwia ich stosowanie w okolicznościach przedmiotowych spraw. Obowiązek niestosowania nienotyfikowanych przepisów ciąży zaś nie tylko na sądach, ale również na organach administracji. Zdaniem skarżącego, na podstawie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego, stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej. Według skarżącego, zaskarżone przepisy są niezgodne również z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, gdyż naruszają wymóg proporcjonalności sensu stricto.

Skarżący zakwestionował uznanie go za osobę urządzającą gry, podnosząc, że urządzającym gry był R. T., natomiast skarżący nigdy nie był we wskazanych przez organ lokalach, ani nimi nie władał, jedynie podnajął powierzchnię lokalu. Zdaniem skarżącego, organ nie wskazał dlaczego uznał go za "urządzającego" gry. Podkreślił, że z art.89 u.g.h. nie wynika, że karę można wymierzyć również umożliwiającemu grę, przez którego organ rozumie wynajmującego.

Skarżący wskazał, że w sprawie karno-skarbowej, z której to sprawy dokumentami mającymi wykazać stan faktyczny organ posiłkuje się w niniejszej sprawie, oskarżonym o urządzanie gier na przedmiotowym urządzeniu jest R. T., a skarżącemu zarzucono wyłącznie pomoc przez wynajęcie lokalu.

Ponadto skarżący zarzucił, że organ oparł się na zapisach protokołu kontroli, które są infantylne i mało profesjonale. Zdaniem skarżącego, ustalenie, że przedmiotowe urządzenia to automaty w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., oparte zostało wyłącznie na "widzimisię" urzędników celnych, którzy przeprowadzali kontrolę w lokalu, gdyż nie mają oni wiedzy i kompetencji koniecznej do ustalenia zasad funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych. Decyzja nie określa, którą

z definicji legalnej urządzenia miały spełniać, nie zawiera nawet opisu gry, co umożliwiałoby polemikę w tym zakresie - celem wykazania, iż urządzenia nie wypełniają żądnej z definicji automatu do gier, wobec czego brak jest możliwości zarzucania stronie, iż urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

Zdaniem skarżącego, w okolicznościach sprawy nie było podstawy do nałożenia na niego sankcji administracyjnej. Skarżący jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, nie mógł na podstawie u.g.h. uzyskać ani posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach, a do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 tej ustawy. Nie może zatem ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Według skarżącego, wobec braku przeprowadzenia dowodu na okoliczność funkcjonowania urządzeń, jak i ustalenia, kto rzeczywiście urządzał gry, konieczne

i zasadne jest przeprowadzenie dowodów wymienionych w zarzutach.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r., poz. 718, dalej: P.p.s.a.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane

w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi.

Skargi są niezasadne.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest prawidłowość wymierzenia skarżącemu kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Skarżący kwestionuje przede wszystkim dokonaną przez organy celne kwalifikację urządzeń [...] oraz [...] jako automatów do gier

w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. oraz uznanie go za podmiot urządzający gry na spornych automatach w lokalu "A" w K., tj. poza kasynem gry

w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do pierwszej ze spornych kwestii, Sąd podziela dokonaną przez organy kwalifikację spornych urządzeń jako automatów, na których urządzane są gry w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h., co ustalono na podstawie dowodów z opinii biegłego przeprowadzonych w postępowaniu karno-skarbowym i włączonych do przedmiotowego postępowania.

Nadmienienia wymaga, że przeprowadzenie przez funkcjonariuszy celnych eksperymentów procesowych w formie gry kontrolnej na spornych urządzeniach zostało uniemożliwione z uwagi na brak możliwości ich zakredytowania, co spowodowane zostało - jak ustalono w postępowaniu karno-skarbowym - zdalnym zablokowaniem tych urządzeń. Funkcjonariusze stwierdzili wówczas, że urządzenia znajdowały się poza kasynem, były włączone i gotowe do gry oraz nie posiadały świadectw rejestracji

W ocenie Sądu, dowody z opinii biegłego były miarodajne do oceny cech badanych urządzeń i wystarczające do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Z treści tych opinii wynika zaś jednoznacznie, że urządzane na spornych automatach gry mają charakter losowy, gdyż uzyskiwane na nich wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli czy zręczności grającego i w sposób ewidentny urządzane były w celach komercyjnych, gdyż umieszczone zostały

w miejscu ogólnie dostępnym i wymagały zakredytowania pieniędzmi.

Ponadto gry na spornych automatach realizują wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust 4 u.g.h., które polegają na możliwości prowadzenia gier za punkty, a także uzyskiwania wygranych pieniężnych poprzez przeliczenie punktów na pieniądze i wypłatę gotówki. Nie sposób więc podzielić wywodów skarżącego, że sporne automaty służyły tylko grom zręcznościowym i nie podlegały reżimowi u.g.h.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, organ I instancji jednoznacznie określił, że sporne automaty wypełniają definicję gier na automatach, określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. w sentencji decyzji przywołał przepis art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś w uzasadnieniu decyzji wskazał, że gry mają charakter losowy. Odwołał się przy tym do opinii biegłego, który stwierdził, że automaty spełniają warunki określone w art.2 ust. 3 u.g.h. W tej sytuacji twierdzenia skarżącego dotyczące nieprzesądzenia czy sporne automaty mieszczą się w definicji wskazanej w art. 2 ust. 3 czy w art. 2 ust. 5 u.g.h., są bezpodstawne.

Z przedstawionych względów, za niezasadne Sąd uznał podniesione

w skardze zarzuty naruszenia art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. oraz art. 121 § 1 i 2 O.p.

Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących błędnego uznania skarżącego za osobę urządzającą gry na automatach w rozumieniu przepisu art. art.89 ust. 1 u.g.h., należy wskazać, iż dla uznania danego podmiotu za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bądź też współurządzający takie gry wraz z inną osobą czy osobami, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazujący na istnienie takiego porozumienia.

Odwołać się w tym miejscu należy do stanowiska tutejszego Sądu zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 maja 2016r. w sprawie II SA/Rz 1335/15, że działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu prowadzonej działalności (np. w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest jednak wyczerpujące wykazanie przez organy, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania, utrzymania, nadzorowania i zapewniania ciągłości funkcjonowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (ostatnio np. w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016 r., II SA/Rz 1495/15; z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z dnia 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z dnia 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z dnia 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z dnia 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15 i z dnia 8 marca 2016r., III SA/Kr 1011/15, dost. CBOIS), trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier,

a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych

z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier.

W niniejszej sprawie źródła owego porozumienia należy poszukiwać

w umowie najmu z dnia 1 kwietnia 2014r. Sąd podziela stanowisko organów celnych, że z treści tej umowy wynika, iż jej strony podjęły się wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, tj. skarżący dysponował lokalem użytkowym, a R. T. - automatami, które wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla klientów. Zatem zarówno skarżący, jak i R. T. "urządzali gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniom skarżącego, jego rola nie ograniczała się jedynie do wynajęcia powierzchni lokalu innemu podmiotowi. Na podstawie wspomnianej umowy skarżący zobowiązał się nie tylko do ustawienia w lokalach automatów do gry, ale też do zapewnienia możliwości podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej, udostępnienia urządzenia do używania gościom lokalu, sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu automatami oraz innymi urządzeniami i informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach oraz niedopuszczenia do prowadzenia gier na automatach przez osoby poniżej 18 roku życia. Ponadto skarżący zobowiązał się do niewynajmowania, oddawania w użytkowanie, użyczenia, dzierżawy lub na innej podstawie prawnej lokalu, części lokalu, powierzchni lokalu jakiemukolwiek innemu podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą w tym samym zakresie, oraz zobowiązał się, że nie będzie prowadził działalności konkurencyjnej.

Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że zachowanie skarżącego, które pozornie było jedynie udostępnieniem części powierzchni lokalu,

w sposób faktyczny ewidentnie wykraczało poza zakres obowiązków zwyczajowo związanych z prawidłowym wykonaniem samej umowy najmu. Skarżący posiadał pełną wiedzę co do tego, że przedmiotem działalności jest nie tylko sam najem lokalu, lecz także instalacja urządzeń do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu. Udostępnił automat do publicznego korzystania w godzinach otwarcia lokalu oraz zapewnił dostęp do sieci energetycznej, co potwierdza, że stwarzał on odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Z zeznań przesłuchanego w postępowaniu świadka D. G. wynikało, że skarżący raz w miesiącu przyjeżdżał do lokalu i wyjmował pieniądze z automatów. Osoba ta była nieformalnie zatrudniona przez skarżącego w roli serwisanta automatów – do jego obowiązków należała m.in. drobna naprawa urządzeń, za co otrzymywał od skarżącego wynagrodzenie.

Zdaniem Sądu, ustalony w postępowaniu zakres zaangażowania skarżącego w proces organizowania gier na automatach świadczy o tym, że słusznie uznano go za "urządzającego" gry na automatach. Bez znaczenia jest przy tym kwestia własności automatów, gdyż posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie. Nie była też wymagana obecność skarżącego w lokalu, skoro zlecił on wykonywanie serwisowania urządzeń innej osobie, czyli posłużył się nią do wypełniania swoich obowiązków. Ponadto, jak wynika z zeznania świadka D. G., skarżący raz w miesiącu przyjeżdżał, żeby wyciągnąć pieniądze z automatów. Z powyższych względów niezasadne są zarzuty błędnego uznania skarżącego za "urządzającego" gry na automatach, w tym błędu w ustaleniach stanu faktycznego przez uznanie, że skarżący urządzał gry w sytuacji, gdy w odrębnym postępowaniu organ uznał za "urządzającego" gry R. T.

Odnośnie podniesionego w skardze zarzutu naruszenia przepisów art. 14 ust.1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r. w sprawie II GPS 1/16,

w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pogląd, jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiał stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw.

z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., wobec zastosowania sankcji określonej w ww. przepisie w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4 u.g.h.).

W ocenie Sądu, za zgodne z prawem należy uznać stanowisko organów, wedle którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy podmiot, który dokonał naruszenia przepisów ustawy regulujących urządzanie gier hazardowych. Oznacza to, że każdy podmiot tj. osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, urządzający gry na automatach przez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji

o nałożeniu kary pieniężnej. Sąd nie podziela stanowiska skarżącego, że jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 u.g.h. nie podlega on karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a u.g.h.

Powyższe stanowisko znajduje pełne potwierdzenie w poglądach Trybunału Konstytucyjnego RP (dalej: TK) oraz NSA. TK w wyroku z dnia 21 października 2015r. w sprawie o sygn. akt P 32/12, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, stwierdzając że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". W wyroku tym TK stwierdził również, przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Również NSA w uzasadnieniu wzmiankowanej wyżej uchwały siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, odwołując się wyżej wskazanego wyroku TK, potwierdził że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne,

o koncesję taką mogą się ubiegać".

W świetle powyższych uwag jako nieuzasadnione należy ocenić zarzuty naruszenia art. 89 u.g.h. przez "wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wynajmującego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci – R. T. była działalność przez właściciela urządzenia"

Jako niezrozumiały i pozbawiony podstaw należy ocenić zarzut naruszenia "art. 659 i nast. k.c., przez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu".

W ocenie Sądu, w postępowaniu nie doszło do naruszenia powołanych

w skargach przepisów O.p. W przedmiotowej sprawie opinie biegłego są jednoznaczne, spójne i pełne, co uzasadniało zakończenie prowadzenia dalszego postępowania dowodowego, gdyż wszystkie istotne okoliczności w sprawie zostały już dostatecznie wyjaśnione. Organ podatkowy nie ma obowiązku przeprowadzania dowodów zaoferowanych przez stronę w sytuacji, gdy istotne dla sprawy okoliczności zostały już stwierdzone na podstawie innych dowodów, a strona jedynie kwestionuje wnioski, jakie organy wyprowadziły z przeprowadzonych dotychczas dowodów. Również ustalenia faktyczne oraz ich ocena w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry hazardowe są pełne i wyczerpujące. Organy nie tylko odwołały się do treści umowy najmu, lecz także oparły swoje ustalenia na spójnych zeznaniach świadków, którzy stwierdzili, że działalność skarżącego nie ograniczała się jedynie do udostępnienia miejsca w lokalu. Proces oceny przeprowadzonych dowodów oraz dokonywania ustaleń na ich podstawie nie budzi ponadto wątpliwości. Nie jest

w konsekwencji uzasadniony zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p.

Zdaniem Sądu, w sprawie nie zostały naruszone także art. 190 § 1 i 2 w zw.

z art. 123 § 1 O.p., ponieważ dowody z zeznań świadków oraz opinii biegłego zostały włączone do akt sprawy jako materiały zgromadzone w sprawie karno-skarbowej, zgodnie z art. 181 O.p., strona miała zaś możliwość wypowiedzenia się co do ich treści w toku postępowania. Skarżący bezpodstawnie zarzuca brak przesłuchania go w postępowaniu jako strony, bo wnioskując o przeprowadzenie przesłuchania przed organem właściwym ze względu na miejsce zamieszkania i prowadzenia działalności tj. w K., nie stawił się na wezwanie Naczelnika Urzędu Celnego w [...], nie złożył też - mimo wezwania - pisemnych wyjaśnień.

Wobec stwierdzenia, że zaskarżone decyzje nie naruszyły prawa, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł o oddaleniu skarg.