Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 513/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2013-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust.2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 1-4, 11 oraz art. 8 ust.1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
Teza: „Przepis art. 129 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), będący podstawą umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie ma charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i wobec tego nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy”.

TEZY

„Przepis art. 129 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), będący podstawą umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie ma charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i wobec tego nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy”.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Mirosław Wincenciak, sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.),, sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 października 2013 r. sprawy ze skargi T. T. sp. z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji umarzającej postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2013r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B., na podstawie art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. nr [...] z dnia [...] grudnia 2012r. odmawiającą uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. nr [...] z dnia [...] marca 2010r. utrzymującej w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] stycznia 2010r. umarzającą postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach na terenie województwa p.

U podstaw tego rozstrzygnięcia legły następujące ustalenia faktyczne:

W dniu 8 października 2012r. do Dyrektora Izby Celnej B. wpłynął wniosek Spółki T. T. z siedzibą w C. o wznowienie postępowania w sprawie o wydanie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p., zakończonej decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2010r. nr [...]. Strona we wniosku o wznowienie postępowania jako podstawę prawną powołała art. 240 § 1 pkt 11 i art. 241 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Natomiast jako przyczynę podała wydanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2012r. wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Dyrektor Izby Celnej w B., po wznowieniu postępowania, decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2012r. odmówił uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2010r. utrzymującej w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2010r. umarzającą postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p. Uzasadnił to brakiem istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 ustawy Ordynacja podatkowa.

Od powyższej decyzji Spółka złożyła odwołanie, w którym wniosła o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, poprzez jego zastosowanie, przy uwzględnieniu technicznego charakteru ww. przepisów, który to wobec wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r, błędnie odmawiając możliwość orzeczenia przez organ zmiany miejsca prowadzenia gry na automatach o niskich wygranych;

2. art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 z późn. zm.) poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (opublikowany w Dz. U. UE z 29 września 2012r.;2012/C 295/19).

Uzasadniając sformułowane zarzuty Spółka wskazała, że ze stanowiskiem organu w zakresie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie sposób się zgodzić, gdyż w rzeczywistości, zgodnie z ugruntowaną już linią orzecznictwa sądów administracyjnych na terenie całej Polski (przykładowo wyrok WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012r. sygn. akt III SA/Gd 560/12), a także przy uwzględnieniu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku, bezspornym pozostaje techniczny charakter norm ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r, w tym w szczególności przepisów art. 135 ust. 2, który uniemożliwił orzeczenie przez organ o zmianie miejsca prowadzenia gry na automatach o niskich wygranych. Ponadto, jak podkreśliła skarżąca Spółka, techniczny charakter regulacji z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi w istocie pytanie o wpływ tej regulacji na sprzedaż produktu w postaci automatu niskohazardowego. W opinii Spółki kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych miały istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych, którymi obrót aktualnie zamarł na rynku polskim, podobnie jak wewnątrzwspólnotowy import tych urządzeń.

W piśmie z dnia 18 lutego 2013r. uzupełniającym zarzuty odwołania Spółka podkreśliła również, że efektem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych zakazujących zmiany miejsca prowadzenia punktów gier, uzyskiwania nowych zezwoleń na inne miejsca oraz przedłużania zezwoleń, jest zmniejszenie popytu na towar w postaci automatu o niskich wygranych i całkowite zamarcie popytu, a więc i sprzedaży tego towaru. Spółka wskazała, że sprzedaż i wykorzystywanie automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gry jest faktycznie i ekonomicznie wykluczone, gdyż automaty niskohazardowe nie nadają się do wykorzystania w kasynie gry.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy. W uzasadnieniu organ w pierwszej kolejności wyjaśnił przepisy regulujące wznowienie postępowania, w tym art. 240 § 1 pkt 11 ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Podstawą wznowienia postępowania w niniejszej sprawie był art. 240 § 1 pkt 11 i art. 242 § 2 pkt 2 Ordynacji podatkowej w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (F. i inni).

Analizując zasadność wskazanej przez Spółkę przesłanki wznowieniowej organ zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 z dnia 19 lipca 2012r. stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się więc do automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, nie określają zatem żadnej ich cechy. W konsekwencji przepisy te nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Trybunał orzekł, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią jedynie potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, dopiero w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Ponadto Trybunał stwierdził, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie w przedmiotowym wyroku Trybunał przypomniał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału przy grach hazardowych ochrona konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia w dostępności do gier, polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego (sprawy C-67/98, C-243/01, C-338/04, C-42/07).

Dalej, powołując się na zasadę praworządności ustanowioną w art. 7 Konstytucji RP, Dyrektor Izby Celnej przypomniał, że organy administracji publicznej zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji i nie dysponują żadnym instrumentem prawnym pozwalającym odstąpić od wydania decyzji na podstawie obowiązującego przepisu prawa. Obowiązujący zaś w dniu wydawania ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. nr [...] z dnia [...] marca 2010r. przepis art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, póz. 1540 z późn. zm.), stanowi, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Stąd też, decyzja z dnia [...] marca 2010r. została prawidłowo oparta na obowiązujących przepisach ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu II instancji brak jest też możliwości wydania decyzji na podstawie, jak to sugeruje strona, przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004r. Nr 4, póz. 27 ze zm.), gdyż art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, póz. 1540 z póz. zm.) pozbawił ją mocy obowiązywania.

W dalszej kolejności Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja Spółki jakoby konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 była bezskuteczność przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy administracji publicznej. Na uzasadnienie powyższej tezy organ przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 marca 2013r. II GSK 99/11, w którym podkreślono jednoznacznie, że Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.

W ocenie organu odwoławczego sporne przepisy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób istotny, zatem nie można ich uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy. W konsekwencji za wadliwą organ uznał wykładnię art. 129 ust. 2 ustawy w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, zaprezentowaną przez Spółkę, iż spełnione zostały wobec art. 129 ust. 2 ustawy kryteria uznania tego przepisu za zawierający "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy i w konsekwencji przypisania tego przepisu do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy.

Dalej organ podkreślił, że przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi ustawy o grach hazardowych dotyczącymi tej właśnie kwestii, stanowią niedyskryminacyjne selling arrangements w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TS dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Konkludując organ stwierdził, że prawidłowa wykładnia art. 129 ust. 2 ustawy w związku z art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy w świetle zebranego i właściwie przeanalizowanego materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że przepis ten nie ma charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy i nie podlegał notyfikacji. Tym samym organ pierwszej instancji prawidłowo zastosował art. 129 ust. 2 ustawy w niniejszej sprawie jako przepis prawa obowiązujący, co skutkuje brakiem podstaw do uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej, gdyż nie wystąpiły przesłanki zawarte w art. 240 ust. 1 pkt 8 ustawy Ordynacja podatkowa.

Skargę na powyższą decyzję organu odwoławczego złożyła do sądu administracyjnego T. T. Sp. z o.o. z siedzibą w C., zarzucając jej naruszenie:

1) naruszenie art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez błędne przyjęcie, iż orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 nie ma wpływu na treść decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji odmawiającą wznowienia postępowania w przedmiotowej sprawie;

2) naruszenie przepisów art. 129 § 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego zastosowanie przy uwzględnieniu technicznego charakteru w/w przepisów, wobec Wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, tj. umorzenie postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p.;

3) naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, poprzez ich nieuwzględnienie i w konsekwencji zmarginalizowanie przez organ pozycji orzeczenia TSUE na gruncie linii orzecznictwa sądów krajowych;

4) naruszenie art. 187 § 1 i § 3 Ordynacji podatkowej, poprzez nierozpatrzenie całokształtu materiału dowodowego, w tym faktów znanych organowi z urzędu w sposób wyczerpujący i w efekcie błędne przyjęcie, iż przepis art. 129 § 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. i oparcie się na błędnym ustaleniu w tym zakresie, iż norma ta nie stanowi ograniczenia przepływu obrotu automatami do gry o niskich wygranych.

W uzasadnieniu skargi w znacznym stopniu powtórzono argumentację zawartą w odwołaniu, podkreślając, że zgodnie z ugruntowaną już linią orzecznictwa sądów administracyjnych na terenie całej Polski (przykładowo wyrok WSA w Gdańsku z 19.11.2012r. sygn. akt III SA/Gd 560/12), oczywistym pozostaje technicznych charakter norm ustawy o grach hazardowych. Tym samym oczywistym pozostaje fakt, iż wobec uznania przepisów art. 129 ust. 2 ustawy za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34, koniecznym jest zaniechanie jego obowiązywania i stosowanie przepisów art. 129 ust. 1 umożliwiających zmianę obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gier.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację z uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, jak i poprzedzającą ją decyzja organu I instancji nie naruszają przepisów prawa w taki sposób, który miał bądź mógłby mieć wpływ na jej wynik.

Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] kwietnia 2013 r., utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia [...] grudnia 2012r., którą na podstawie art. 245 § pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, odmówiono uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. nr [...] z dnia ...] marca 2010r. utrzymującej w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] stycznia 2010r. umarzającą postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach na terenie województwa p.

Zaskarżona decyzja została wydana na skutek wniosku skarżącej Spółki o wznowienie, na podstawie art. 240 §1 pkt 11 ustawy Ordynacja podatkowa, postępowania zakończonego ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej z [...] marca 2010r. w związku wydaniem przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2012r. wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Na wstępie należy podkreślić, że organ celny I instancji prawidłowo wznowił postępowanie w sprawie albowiem, po pierwsze decyzja Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2010r. jest ostateczna, po drugie została wydana na mocy tych samych krajowych przepisów prawa materialnego oraz prawa europejskiego, na tle których wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/1, po trzecie wniosek skarżącej Spółki o wznowienie na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 o.p. został złożony w terminie miesiąca od dnia publikacji sentencji orzeczenia TSUE w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr C 295/12, co nastąpiło w dniu 29 września 2012r.

Po wznowieniu postępowania Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] grudnia 2012r. odmówił uchylenia decyzji z [...] marca 2010r. Uzasadniając wydane orzeczenie organ stanął na stanowisku, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych będący podstawą decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. z [...] marca 2010 r., nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżonym rozstrzygnięciem z [...] kwietnia 2013r.

W kontrolowanej sprawie spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach na terenie województwa p., przepis art. 129 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), jest, jak dowodzi tego skarżąca Spółka, przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Ewentualne przesądzenie bowiem, że art. 129 ust 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, jak słusznie wywodzi autor skargi, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepis ten nie mógłby być stosowany. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczyłby przy tym nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

Rozstrzygając postawione wyżej zagadnienie, w pierwszej kolejności należy poczynić kilka uwag natury podstawowej. Polska przystąpiła do Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004r. i z tym dniem zobowiązani zostaliśmy stosować prawo Unii Europejskiej bądź to bezpośrednio, bądź po uprzednim wdrożeniu do krajowego porządku prawnego. Na porządek prawny Unii składa się prawo pierwotne oraz prawo wtórne, uzupełniane orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości mającymi walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Do aktów wspólnotowego prawa wtórnego, zgodnie z art. 249 Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej, zalicza się rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie. Przy czym dyrektywy skierowane są do państw członkowskich i określają cel, który powinien zostać osiągnięty w wyznaczonym terminie.

W przedmiotowej sprawie istotne znaczenie ma Dyrektywa nr 98/34/WE, która jak można wnosić z jej preambuły służy wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Przy realizacji tego celu niezbędna jest jak największa przejrzystość w sferze krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). W art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w dyrektywie 98/34/WE jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE).

Na potrzeby dyrektywy 98/34/WE zdefiniowano także produkt jako każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art. 1 pkt 1 dyrektywy), za usługę zaś uznano każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (art. 1 pkt 2 dyrektywy).

Przystępując do oceny legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia w kontekście przywołanych unormowań, należy zaakcentować, na co też słusznie zwróciły uwagę organy celne, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Przyjęta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon).

Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. Państwa członkowskie decydują zatem nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie w jaki poziom ten zostanie osiągnięty, przy czym granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu, czyli – inaczej ujmując – gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. sprawy: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12; C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49; C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38; C-65/05 Komisja p. Republika Grecka pkt 50, 52, 53, 55; sprawy połączone C-447/08 i C-448/08 Sjöberg i Gerdin pkt 34-40, C-243/01 Gambelii, pkt 63). Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

Z powołanych orzeczeń daje się wyprowadzić istotny dla rozpoznawanej sprawy wniosek, do którego nota bene doszedł również organ II instancji, że nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Analiza uzasadnień do projektów ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (zob. uzasadnienia projektów do ustawy nr VI.2481 i nr VI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych.

W kwestii wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego (art. 36 TFUE) lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska w punkcie 70 oraz w punktach 77-81 uwag pisemnych z dnia 5 września 2011 r. kierowanych do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości, na które to uwagi powoływała się również skarżąca Spółka w postępowaniu administracyjnym. Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – godzi się zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw."

Z takim stanowiskiem korespondują w pełni, na co też zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w powołanym wyżej wyroku, unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

W tym kontekście nie można też nie zauważyć, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Przepis art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały, w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy – który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry – uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE. Takie stanowisko zaprezentował WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 23 października 2013r. (sygn. akt III SA/Wr 323/13, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych), a skład orzekający w pełni je podziela.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Zgodzić się należy też ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie sądowym, że, celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować (tak m.in. WSA w Warszawie z 17 grudnia 2012 r., VI SA/Wa 1899/12, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Ponadto, jak słusznie podkreślono w powołanym wyroku, w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny.

Konkludując powyższe rozważania należy wyprowadzić wniosek, że konsekwencją uznania, iż kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, dopuszczających odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług, jest brak możliwości zakwalifikowania tychże regulacji do przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Abstrahując od powyższego, skoro postawione na wstępie niniejszego uzasadnienia sporne zagadnienie jest ściśle związane z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r, w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, to dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji konieczne jest również ustosunkowanie się zarówno do jego sentencji, jak i uzasadnienia. Jak wyjaśniono bowiem już wyżej orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości są wiążące nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowania w konkretnej sprawie, lecz wiążą także każdy sąd krajowy, który rozpoznaje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i w takim samym stanie prawnym, po warunkiem, że nie zwróci się do Trybunału z własnym pytaniem.

W powołanym wyroku z 19 lipca 2012r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za [inne wymagania] w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one [warunki] determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

• w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w punkcie 36 uzasadnienia wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując natomiast ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (punkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

W analizowanym wyroku Trybunał nie stwierdził jednak, wbrew temu co konsekwentnie próbuje wywieść skarżąca Spółka, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one (a więc nie muszą) mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż (tak też NSA w wyroku z 25 września 2013r. II GSK 628/11). Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, który ma być "istotny", a nie jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Przechodząc do analizy wskazanych wyżej kwestii należy w pierwszej kolejności zaakcentować, że automaty do gier (w tym gier o niskich wygranych) stanowią w większości urządzenia elektroniczne (komputerowe), a więc ich przeprogramowanie, czy też powtórne zaprogramowanie na automaty do gier o wyższych wygranych, jest, jak trafnie zauważył organ celny, w sensie technicznym – możliwe. Tym samym przeprogramowane automaty mogą być w dalszym ciągu wykorzystywane zarówno w Polsce (w kasynach), jak i w innych państwach członkowskich lub w państwach poza UE. Konkludując, jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu – jak niewadliwie ustalił organ celny – nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Tym bardziej, że zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, to nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału. W konsekwencji trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 129 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03).

Powyższe prowadzi do wniosku, że analizowany przepis art. 129 ust.2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych automatów, a konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, gdyż należą do przyjętych procedur. Sam zaś fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier.

Analizując z kolei, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, należy mieć na uwadze, jak słusznie wyjaśnił to organ celny, również obrót na rynku unijnym. Ponadto w tej mierze organ celny trafnie wywiódł, wspierając swe twierdzenia danymi statystycznymi za lata 2009 - 2012, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. Uwzględniając te okoliczności nie można zgodzić się z twierdzeniem, że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

Ponadto również z wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości UE zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie da się wyprowadzać wniosku o marginalizacji czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, czego dowodzi skarżąca Spółka, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (a więc także jej art. 129 ust.2) nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Konkludując trzeba przypomnieć o ciążącym na podmiotach działających w krajowym porządku prawnym - konstytucyjnym obowiązku poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa unijnego.

W przedmiotowej sprawie zarówno orzekające organy celne, jak i Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę, nie dopatrzył się takiej niezgodności w stosunku do analizowanego art. 129 ust.2 ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji skład orzekający w niniejszej sprawie podzielił stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie ma charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji przez Komisję Europejską.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a skoro podniesione w skardze argumenty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku - na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.