Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2249/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 302 ust. 1 pjt 4, art. 303 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2206
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 188, art. 145 par. 1 pkt 1 lit a, art. 204 pkt 1 i art. 207 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Grzegorz Czerwiński (spr.) Sędziowie sędzia NSA Roman Ciąglewicz sędzia del. NSA Janina Kosowska Protokolant asystent sędziego Tomasz Muszyński po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej I. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 maja 2016 r. sygn. akt IV SA/Wa 495/16 w sprawie ze skargi I. T. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen 1. uchyla zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w Gdańsku z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...], 2. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz I. T. kwotę 1000 (jeden tysiąc) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 24 maja 2016 r., sygn. akt IV SA/Wa 495/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę I. T. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państwa obszaru Schengen.

Powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] kwietnia 2015 r. funkcjonariusze Zespołu ds. Kontroli Legalności Zatrudnienia działający z upoważnienia Komendanta Placówki Straży Granicznej w Gdańsku wszczęli kontrolę legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców, powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom w firmie "T." T. z siedzibą w T.. W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, iż I. T. w okresie od zawarcia umowy o pracę dnia [...] marca 2014 r. do czasu uzyskanego zezwolenia na pracę dnia [...] listopada 2014 r. wykonywała pracę bez wymaganego zezwolenia. W okresie od uzyskanego zezwolenia na pracę od dnia [...] listopada 2014 r. do dnia kontroli, tj. [...] kwietnia 2015 r. cudzoziemka wykonywała pracę na podstawie umowy o pracę z dnia [...] sierpnia 2014 r. niezgodnie z warunkami w uzyskanym zezwoleniu na pracę. W zezwoleniu wskazano wynagrodzenie nie niższe niż 2000 zł/miesiąc brutto, natomiast cudzoziemka otrzymywała wynagrodzenie zgodnie z zawartą umową w wysokości 1800 zł/miesiąc. Tym samym w wykazanych okresach wykonywała pracę nielegalnie, czym wypełniła przesłankę z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. poz. 1650 ze zm.).

W wyniku powyższych ustaleń faktycznych, Komendant Placówki Straży Granicznej w Gdańsku na podstawie art. 310 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach wszczął z urzędu w dniu [...] kwietnia 2015 r. postępowanie w przedmiocie wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu.

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] Komendant Placówki Straży Granicznej w Gdańsku na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 310 pkt 1, art. 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 315 ust. 1 oraz art. 319 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. 2013 poz. 1650, Dz. U. 2014 poz. 463 oraz 1004) zobowiązał I. T. do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji oraz orzekł o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu określonego w decyzji, w przypadku braku informacji o wykonaniu decyzji, a także na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji, na wypadek, jeżeli w terminie określonym w decyzji nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłowała przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa.

Organ stwierdził, iż w sprawie zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, gdyż cudzoziemka wykonywała pracę na rzecz firmy "T." T. z siedzibą w T. bez wymaganego prawem zezwolenia na pracę, bądź oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy, zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy, właściwym ze względu na miejsce pobytu stałego lub siedzibę podmiotu powierzającego wykonywanie pracy. Ponadto, cudzoziemka posiadała umowę o pracę, w której wskazano niższą wysokość wynagrodzenia niż określona w uzyskanym później zezwoleniu na pracę. Jednocześnie organ I instancji stwierdził, iż wobec strony nie zachodzą okoliczności z art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach niepozwalające na wydanie decyzji o zobowiązaniu jej do powrotu, w tym przesłanki do udzielenia jej zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany.

Cudzoziemka złożyła odwołanie od powyższej decyzji podnosząc, że ustalenia organu I instancji dotyczące okresu wykonywania przez nią pracy (tj. od dnia [...] marca 2014 r.) niezgodnie z przepisami, nie są właściwe, gdyż posiadała oświadczenie (zarejestrowane przez innego pracodawcę w dniu [...] października 2013 r.) o zamiarze powierzenia wykonywania pracy, na podstawie którego miała prawo do wykonywania pracy do dnia [...] kwietnia 2014 r. Zdaniem odwołującej się, przepisy nie określają jednoznacznie charakteru prawnego oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi, w związku z czym nie można stwierdzić, że wykonywanie pracy przez cudzoziemkę na podstawie posiadanego przez nią oświadczenia było nielegalne.

Ponadto cudzoziemka stwierdziła, że nie ponosi winy za wykonywanie pracy bez stosownego zezwolenia oraz posiadanie umowy o pracę, w której określono niższą wysokość wynagrodzenia, niż wskazaną w uzyskanym później zezwoleniu na pracę, gdyż wszelkie powyższe czynności podejmowane są przez pracodawcę. Zauważyła, że okres wykonywania pracy przez nią niezgodnie z przepisami był stosunkowo krótki, a wynagrodzenie, jakie otrzymywała, było wyższe od płacy minimalnej, zatem nie doszło do naruszenia interesu społecznego w rozumieniu art. 7 k.p.a. Ponadto, w dniu [...] kwietnia 2015 r. Wojewoda Pomorski udzielił cudzoziemce zezwolenia na pobyt czasowy i pracę z terminem ważności do dnia [...] grudnia 2016 r.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 315 ust. 1, art. 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 2, art. 319 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (j.t. Dz. U. poz. 1650 oraz z 2014 r., poz. 463 ze zm.) oraz art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w Gdańsku z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...].

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy.

W ocenie organu, zgromadzony materiał dowodowy sprawy uzasadnia stwierdzenie, iż cudzoziemka od dnia [...] marca 2014 r. do dnia [...] listopada 2014 r. wykonywała pracę na rzecz "T." T. bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy. Wykonywanie pracy przez stronę potwierdza wynik kontroli zatrudnienia pracowników, przeprowadzonej w ww. firmie przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w Gdańsku.

Cudzoziemka w ww. okresie przebywała w Polsce na podstawie wizy krajowej wydanej przez konsula w Tbilisi w celu wykonywania pracy na podstawie oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy w ramach H. Sp. z o.o. zarejestrowanego w Powiatowym Urzędzie Pracy w Gdyni W okresie ważności wizy cudzoziemka nie posiadała zarejestrowanego przez "T." T. oświadczenia o zamiarze powierzenia jej wykonywania pracy lub zezwolenia na pracę, które uzyskała dopiero w dniu [...] listopada 2014 r. Ponadto od dnia posiadania zezwolenia na pracę do dnia przeprowadzenia kontroli legalności zatrudnienia, tj. do dnia [...] kwietnia 2015 r., cudzoziemka posiadała umowę o pracę, na podstawie której uzyskiwała wynagrodzenie niższe, niż wskazane w tym zezwoleniu, wynoszące 1800 zł brutto zamiast 2000 zł brutto.

Organ podkreślił, iż powyższe fakty zostały potwierdzone przez Sąd Rejonowy w Sopocie w prawomocnym wyroku z dnia 2 września 2015 r., który uznał cudzoziemkę winną zarzucanych jej czynów, tj. wykonywania pracy od dnia [...] marca 2014 r. do dnia [...] listopada 2014 r. bez stosownego zezwolenia na pracę oraz wykonywania pracy od dnia [...] listopada 2014 r. do dnia [...] kwietnia 2015 r. na warunkach innych niż określone w zezwoleniu na pracę. Cudzoziemka została skazana na karę grzywny w wysokości 1000 zł.

W ocenie organu, opisane okoliczności uzasadniają stwierdzenie, iż wobec cudzoziemki zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Organ dodał, że z materiału dowodowego nie wynika, aby w sprawie zachodził przypadek, o którym mowa w art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, wyłączający stosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. W sprawie nie zachodzą jednocześnie okoliczności z art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, kiedy decyzji o zobowiązaniu do powrotu nie wydaje się, jak również nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 303 ust. 1 pkt 4, 8-12 i ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Ponadto, w sprawie nie zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, czy zgody na pobyt tolerowany.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła I. T. podnosząc zarzuty naruszenia:

– art. 7, art. 11 i art. 77 K.p.a. polegające na niedostatecznej analizie stanu faktycznego sprawy i braku ustosunkowania się do argumentacji skarżącej zawartej w odwołaniu od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej z dnia [...] lipca 2015 r. wyjaśniającym, że nieprawidłowości związane z zatrudnieniem skarżącej nie wynikały z jej winy, ale były rezultatem zachowania pracodawcy, na które skarżąca nie miała żadnego wpływu; niedopełnieniu przez organ orzekający w sprawie obowiązku wnikliwego i wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy poprzez pominięcie istotnego dla sprawy faktu, że skarżąca dopełniła wszystkich obowiązków, jakie nakładały na nią obowiązujące przepisy prawa, legitymowała się zarówno oświadczeniem o zamiarze powierzenia jej pracy, jak również zezwoleniem na pracę, a jedynym uchybieniem była okoliczność, ze pracodawca - a nie skarżąca - zbyt późno rozpoczął postępowania administracyjne zmierzające do wydania zezwolenia na pracę;

– art. 302 ust. 1 punkt 4 ustawy o cudzoziemcach, poprzez jego zastosowanie w sprawie i uznanie, że skarżąca w ogóle wykonywała pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, podczas gdy skarżąca wykonywała pracę najpierw na podstawie zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia, a następnie uzyskała wymagane zezwolenie na pracę;

– art. 87 ust. 1 punkt 12 i ust. 2 punkt 9 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że skarżąca nie była uprawniona do wykonywania pracy na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, podczas gdy skarżąca dopełniła obowiązków, jakie nakładały na nią przepisy, a tym samym była uprawniona do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

– art. 88h ust. 1 punkt 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy poprzez jego zastosowanie w stosunku do skarżącej, podczas gdy przepis nakłada obowiązek uwzględnienia w umowie z cudzoziemcem warunków zawartych w zezwoleniu na pracę, na pracodawcę, a nie na pracownika.

W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wyrokiem z dnia 24 maja 2016 r., sygn. akt IV SA/Wa 495/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] grudnia 2015 r. w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państwa obszaru Schengen.

W uzasadnieniu wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że nie dopatrzył się w działaniu organów administracji ani naruszenia norm prawa materialnego, ani naruszenia przepisów postępowania, które uzasadniałoby uwzględnienie skargi. Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa.

Zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (j.t. Dz. U. poz. 1650 oraz z 2014 r., poz. 463 ze zm.), decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy. Wyszczególnione w tym przepisie elementy składające się na hipotezę normy prawnej są od siebie niezależne, zatem zaistnienie którejkolwiek z opisanych sytuacji powoduje - z zastrzeżeniem istnienia przeszkód prawnych zobowiązania do powrotu wynikających z innych przepisów prawa materialnego, w tym art. 302 ust. 4 i art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach - że aktualizuje się obowiązek organu administracji wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu.

W obecnym stanie prawnym, w sposób zbliżony do stanu prawnego sprzed dnia 1 maja 2014 r., konstrukcja przesłanki zobowiązania do powrotu (wcześniej wydalenia - art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 ze zm.), nie jest związana z żadnymi elementami w postaci winy czy też świadomości istnienia stanu niezgodnego z normami wyznaczonymi przez ustawę o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 sierpnia 2011 r. sygn. akt II OSK 1123/10 (niepubl.), przesłanka wydalenia, wynikająca z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, ma charakter sankcyjny, upodabniający ją ze względu na przyjęte przez ustawodawcę przyczyny wydalenia, do tej grupy przesłanek, które skutek ten wiążą z nieprzestrzeganiem przez cudzoziemca szeroko rozumianego porządku prawnego. Posługiwanie się przez ustawodawcę sformułowaniem odnoszącym się do "wykonywania pracy niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia" wskazuje na szeroki zakres możliwych zachowań, które mogą zostać uznane za działania niezgodne z przepisami ustawy i skutkować wydaniem decyzji o wydaleniu. Sąd w ww. wyroku sformułował również pogląd, że w świetle ustawy o promocji zatrudnienia każdy cudzoziemiec przebywający w Polsce objęty jest obowiązkiem wykonywania pracy na podstawie uprzednio wydanego zezwolenia. Zakaz ten ma charakter generalny, opierający się na enumeratywnym wyliczeniu tych cudzoziemców posiadających szczególny status (m.in. uchodźcy, obywatele państw członkowskich UE), których wymóg powyższy nie dotyczy (art. 87 ustawy o promocji zatrudnienia). Jego wprowadzenie opiera się na przysługujących państwu uprawnieniach do samodzielnego i wiążącego wyznaczenia cudzoziemcom przebywających na terytorium tego państwa dozwolonych na nim zachowań.

Uzyskanie zezwolenia na pracę ma charakter ogólnego, podstawowego obowiązku, poprzedzającego rozpoczęcie wykonywania pracy w Polsce przez cudzoziemców niezwolnionych z tego obowiązku. Rozpoczęcie wykonywania pracy bez zezwolenia, wykonywanie pracy z naruszeniem warunków wynikających z tego zezwolenia, czy też wykonywanie pracy pomimo utraty ważności zezwolenia stanowi naruszenie przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Przepis art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach wyłącza jego stosowanie tylko w przypadkach, o których mowa w art. 120 ust. 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zgodnie z tym przepisem, kto za pomocą wprowadzenia cudzoziemca w błąd, wyzyskania błędu, wykorzystania zależności służbowej lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania doprowadza cudzoziemca do nielegalnego wykonywania pracy, podlega karze grzywny do 10.000 zł. Wyjątek ten ma miejsce w przypadku odpowiedzialności wykroczeniowej sprawcy czynu z art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia o instytucjach rynku pracy, tj. gdy wykroczenie doprowadziło do stanu, że cudzoziemiec dopuścił się zachowań przewidzianych w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy, Sąd stwierdził, że kontrola legalności wykonywania pracy przeprowadzona w dniach [...] kwietnia 2015 r., [...] kwietnia 2015 r., [...] kwietnia 2015 r. oraz [...] kwietnia 2015 r. u T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "T." T. z siedzibą w T., pozwala na bezsporne przyjęcie, że skarżąca zawarła z ww. przedsiębiorcą umowę o pracę na okres od dnia [...] marca 2014 r. do dnia [...] sierpnia 2014 r. Wcześniej spółka H. Sp. z o.o. z siedzibą w G. złożyła oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonywania pracy cudzoziemce, zarejestrowane w Powiatowym Urzędzie Pracy w Gdyni w dniu [...] października 2013 r. Z oświadczenia wynika, że skarżąca miała wykonywać na rzecz Spółki pracę kucharza w miejscowości R. Ponadto, w toku kontroli ustalono, że Wojewoda Pomorski w dniu [...] listopada 2014 r. wydał na wniosek przedsiębiorcy T. zezwolenie na pracę dla cudzoziemki, ważne w okresie od dnia [...] listopada 2014 r. do dnia [...] października 2017 r. Z zezwolenia wynika, że cudzoziemka miała wykonywać na rzecz ww. przedsiębiorcy pracę na stanowisku kucharza na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy za wynagrodzeniem brutto nie niższym niż 2000,00 zł miesięcznie. W dniu [...] sierpnia 2014 r. cudzoziemka zawarła z ww. przedsiębiorcą, umowę o pracę na czas określony od dnia [...] sierpnia 2014 r. do dnia [...] lipca 2015 r., zgodnie z którą cudzoziemka została zatrudniona na stanowisku kucharza w pełnym wymiarze czasu pracy, lecz wynagrodzenie miesięczne wynosiło 1800,00 zł.

Z powyższych ustaleń wynika, że cudzoziemka w okresie od dnia [...] marca 2014 r. do dnia [...] listopada 2014 r. poprzedzającego wydanie zezwolenia na pracę wykonywała na rzecz T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. T., pracę na stanowisku kucharza, nie posiadając ani zezwolenia na pracę, ani oświadczenia o zamiarze powierzenia jej wykonywania pracy przez ten podmiot i na tym stanowisku.

Zdaniem Sądu, W odniesieniu do zarzutów podniesionych w skardze, należy podkreślić, że oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonywania pracy - jako substytut zezwolenia na pracę w przypadku obywateli 6 państw - nie jest źródłem dostępu cudzoziemca do polskiego rynku pracy. Oświadczenie to, jak wynika z przepisów nieobowiązującego już obecnie § 1 pkt 22 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz. U. z 2011 r. Nr 155, poz. 919 ze zm.), jak i obowiązującego obecnie § 1 pkt 20 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz. U. z 2015 r., poz. 588), zawiera określone elementy, tj. nazwę zawodu, miejsce wykonywania pracy, datę rozpoczęcia i okres wykonywania pracy, rodzaj umowy stanowiącej podstawę wykonywania pracy oraz wysokość wynagrodzenia brutto za pracę, które stanowią warunki tego szczególnego dostępu do polskiego rynku pracy.

W szczególności, nie jest możliwe wywodzenie z posiadanego przez cudzoziemca oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy, złożonego wobec powiatowego urzędu pracy przez jeden podmiot (jednego pracodawcę), uprawnienia do wykonywania pracy na rzecz innego podmiotu - co miało miejsce w niniejszej sprawie. Cudzoziemka zawarła umowę o pracę z T. i wykonywała pracę na jego rzecz w restauracji gruzińskiej w S. Podstawa do legalnego w świetle prawa administracyjnego wykonywania przez cudzoziemkę pracy w okresie od dnia [...] marca 2014 r. do dnia [...] listopada 2014 r. nie mogła wynikać z oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy złożonego przez odrębny podmiot, tj. spółkę H. Sp. z o.o. z siedzibą w G., zarejestrowanego przez Powiatowy Urząd Pracy w Gdyni. Pozostawanie przez cudzoziemkę oraz przez T. w błędnym przeświadczeniu, że stan jest odmienny, pozostaje bez wpływu na treść rozstrzygnięcia.

W okresie od dnia [...] listopada 2014 r. do dnia kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w Gdańsku cudzoziemka wykonywała pracę na rzecz T., posiadając już wydane na jego wniosek zezwolenie na pracę, jednakże pracę tę wykonywała w sposób niezgodny z warunkami zezwolenia. Okoliczność taka nie stanowi wprawdzie samoistnie podstawy zobowiązania do powrotu, jednakże Sąd Rejonowy w Sopocie wyrokiem z dnia 2 września 2015 r. sygn. akt II W 711/15 uznał cudzoziemkę za winną m. in. tego, że w okresie od dnia [...] listopada 2014 r. do dnia [...] kwietnia 2015 r. w miejscowości Sopot w restauracji O. znajdującej się przy ul. B. [...] wykonywała pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom prawa w ten sposób, że wykonywała pracę na warunkach innych, niż określone w zezwoleniu na pracę w zakresie wynagrodzenia. Czyn ten Sąd zakwalifikował jako wykroczenie z art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, za co - jak również za czyn obejmujący okres od dnia [...] marca 2014 r. do dnia [...] listopada 2014 r., tj. wykonywanie pracy bez wymaganego zezwolenia na pracę oraz bez oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy i wymierzył cudzoziemce karę łączną grzywny w kwocie 1000 zł. Wydanie oraz uprawomocnienie się wyroku nakazowego w toku postępowania odwoławczego zostało prawidłowo ocenione przez organ odwoławczy, jako wystąpienie przesłanki określonej w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

Art. 88h ust. 1 pkt 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy nakłada na podmiot powierzający wykonywanie pracy obowiązek uwzględnienia w umowie z cudzoziemcem warunków, o których mowa w art. 88c, zawartych w zezwoleniu na pracę. Przepis ten pełni funkcję ochronną wobec interesu cudzoziemca wykonującego pracę. Nie oznacza to jednak, że cudzoziemiec nie ponosi odpowiedzialności za brak zgodności warunków wykonywanej przez niego pracy z warunkami zezwolenia na pracę. Przed przystąpieniem do wykonywania pracy cudzoziemiec powinien bowiem upewnić się, że zezwolenie na pracę zostało wydane oraz sprawdzić jego warunki. Jeżeli natomiast cudzoziemiec przystąpi do wykonywania pracy na warunkach niezgodnych z warunkami zezwolenia, podlega odpowiedzialności zgodnie z art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Odpowiedzialność ta oraz związane z nią ukaranie grzywną stanowi samodzielną podstawę zastosowania art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

W kontrolowanej sprawie, wbrew zarzutom skargi, organy administracji nie naruszyły przepisów prawa materialnego, jak również nie naruszyły przepisów postępowania administracyjnego, w szczególności art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 10 § 1 k.p.a. Zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, a organy ustaliły wszystkie istotne okoliczności, które pozwalały na wydanie orzeczenia co do istoty sprawy.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę kasacyjną wniosła I. T. podnosząc zarzuty naruszenia:

1) art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że bez znaczenia dla zastosowania jego dyspozycji jest okoliczność braku winy, a w konsekwencji jego nieuprawnione zastosowanie w sprawie oraz uznanie, że skarżąca w ogóle wykonywała pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia jej wykonywania pracy,

2) art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy polegające na ustaleniu, że praca wykonywana w warunkach określonych w art. 87 ust. 1 pkt 12 i ust. 2 pkt 9 jest wykonywaniem pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nielegalnie

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazane zostały argumenty mające przemawiać za zasadnością podniesionych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 P.p.s.a.), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnymi jej podstawami, określonymi w art. 174 P.p.s.a. Nadto, zgodnie z treścią art. 184 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna wniesiona przez I. T. ma usprawiedliwione podstawy.

Za zasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2017 r., poz. 2206 j.t. ze zm.) w brzmieniu obowiązującym na dzień wydawania zaskarżonej decyzji. Przepis ten stanowił, że decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy cudzoziemiec wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub gdy cudzoziemiec został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy.

W niniejszej sprawie cudzoziemka nie posiadała wprawdzie zezwolenia na pracę, jednakże posiadała oświadczenie pracodawcy o zamiarze powierzenia jej wykonywania pracy, które zostało zarejestrowane w powiatowym urzędzie pracy. Wykonywanie pracy m.in. na rzecz innego pracodawcy niż ten, który wskazany jest w ww. oświadczeniu oraz z naruszeniem innych wymogów wskazanych w tym oświadczeniu, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, uznać należy za wykonywanie jej niezgodnie z warunkami określonymi w tym oświadczeniu nie zaś bez takiego oświadczenia. Brak oświadczenia, w ocenie NSA, miałby miejsce wówczas, gdy cudzoziemka nie dysponowała takim oświadczeniem w ogóle.

Art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach stanowił podstawę wydania cudzoziemce nakazu opuszczenia terytorium Polski oraz wydania zakazu wjazdu nie tylko na terytorium Polski ale też na terytorium państw obszaru Schengen. Jest to sankcja dla cudzoziemki bardzo dotkliwa i przepis ten nie powinien być interpretowany rozszerzająco.

Dla zastosowania ww. przepisu nie miała znaczenia okoliczność, że cudzoziemka otrzymywała niższe wynagrodzenie od tego, które wskazane zostało w pozwoleniu na pracę, gdyż okoliczność ta również może być rozważana co najwyżej jako wykonywanie pracy niezgodnie z warunkami zawartymi w tym pozwoleniu.

Odnośnie do kwestii skazania cudzoziemki wyrokiem Sądu Rejonowego w Sopocie z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt II W 711/15 na karę grzywny za wykroczenie polegające na wykonywaniu pracy bez zezwolenia w okresie od [...] marca 2014 r. do [...] listopada 2014 r. stwierdzić należy, że wyrokiem tym organy administracji były związane w czasie orzekania. Niemniej jednak zauważyć należy, że organ I instancji nie powoływał się na tę okoliczność jako przesłankę wydania decyzji. Decyzja organu I instancji zapadła w dniu [...] lipca 2015 r. zaś wyrok Sądu Rejonowego w Spocie w sprawie o sygn. akt II W 711/15 zapadł w dniu 2 września 2015 r., a tym samym załączony został do akt sprawy już po wydaniu tej decyzji. Na fakt wydania tego wyroku powołał się dopiero organ II instancji (str. 3 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). W sytuacji, gdy dowód z odpisu wyroku został przeprowadzony dopiero na etapie postępowania odwoławczego, a fakt skazania cudzoziemki tym wyrokiem na karę grzywny za wykonywanie pracy bez zezwolenia w istocie byłby jedyną okolicznością uzasadniającą wydanie wobec cudzoziemki zobowiązania do powrotu, to tego rodzaju sytuacja w jaskrawy sposób naruszałaby zasadę dwuinstancyjności (art. 15 K.p.a.). Postępowanie administracyjne sprowadzałoby się w rzeczywistości do przeprowadzenia dowodu z odpisu wyroku, poczynienia w oparciu o ten wyrok ustaleń faktycznych i wydania rozstrzygnięcia tylko przez organ odwoławczy.

Zarzut naruszenia art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach sam w sobie był wystarczający do uwzględnienia skargi kasacyjnej oraz skargi wniesionej do Sądu I instancji. Stąd też dokonywanie oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 2 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 12 i ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2017 r., poz. 1065 j.t. ze zm.) było zbędne.

Rozpoznając ponownie sprawę organy administracji uwzględnią przy tym fakt, że brzmienie art. art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach z dniem 1 stycznia 2018 r. uległo zmianie.

Z przytoczonych wyżej względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 P.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit a P.p.s.a., art. 204 pkt 1 P.p.s.a. i art. 207 § 1 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.