Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 697/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezydent Miasta
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art 6, art 17
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Joanna Kabat – Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Ludmiła Jajkiewicz Protokolant Anna Ważbińska po rozpoznaniu w dniu 22 czerwca 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 17 listopada 2011 r. sygn. akt III SA/Kr 473/11 w sprawie ze skargi R. Spółki z o.o. w W. na czynność Gminy Miejskiej K. z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w K.; 2. zasądza od Gminy Miejskiej K. na rzecz R. Spółki z o.o. w W. 380 (trzysta osiemdziesiąt) zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego; 3. poleca zwrócić R. Spółce z o.o. w W. 300 (trzysta) zł tytułem nadpłaconego wpisu od skargi kasacyjnej.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. wyrokiem z 17 listopada 2011 r., sygn. akt III SA/Kr 473/11 oddalił skargę R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na czynność Gminy Miejskiej Kraków – Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. z dnia 7 kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia:

Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. dnia 10 lutego 2011 r. wszczął postępowanie o zawarcie umowy koncesji na obsługę i administrowanie Zbiorczym Punktem Gromadzenia Odpadów przy ul. N. w K. przez okres 10 lat od daty zawarcia umowy. Zgodnie z treścią ogłoszenia o koncesji na usługi jedynym kryterium oceny składanych ofert była wysokość partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy).

W terminie wyznaczonym przez koncesjodawcę tj.: do dnia 4 marca 2011 r. wpłynęły cztery wnioski o zawarcie umowy koncesji złożone przez: M. P. O. Sp. z o.o. w K. (dalej: MPO), A.S.A. E. P. Sp. z o.o. w Z., P. W. M. M. J. w K. i R. Sp. z o.o. w W. W pkt 2 złożonego formularza oferty, dotyczącym wysokości partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy), MPO wskazało kwotę 0,00 zł brutto. Z kolei pozostali uczestnicy postępowania o zawarcie umowy koncesji w pkt 2 swoich formularzy wskazali: A.S.A. E. P. Sp. z o.o. w Z. – 4.800.000,00 zł brutto, P. W. MIKI M. J. w K. – 4.800.000,00 zł brutto, a R Sp. z o.o. w W. – 3.850.000,00 zł brutto.

Z. I. K. i T. w K. pismem z 7 kwietnia 2011 r. nr [...] poinformował uczestników postępowania, że za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. w K. i z tą właśnie spółką zostanie zawarta umowa koncesji.

R. Sp. z o.o. w W. pismem z 15 kwietnia 2011 r. wniosła skargę na czynność Gminy Miejskiej K. – Z. I. K. i T. w K. z 7 kwietnia 2011 r., zarzucając naruszenie art. 6 ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19 poz. 101 ze zm., dalej: ustawa o koncesji na roboty budowlane) oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE.L. z 2004 r. nr 134, poz. 114, dalej: Dyrektywa 2004/18/WE), poprzez nierówne traktowanie i dyskryminowanie części kandydatów (oferentów) oraz niedochowanie zasad uczciwej konkurencji. Ponadto zarzucono naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane oraz art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE, poprzez zaniechanie wezwania MPO do złożenia wyjaśnień na temat sposobu kalkulacji oferty, tj. wysokości oczekiwanej dopłaty ze strony Gminy Miejskiej Kraków. Ponadto zdaniem strony skarżącej, zostały także naruszone art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 ze zm.), poprzez stworzenie nierównych warunków udziału przedsiębiorców w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz wybór oferty złożonej przez M. P. O. przewidującej całkowicie nierynkowe (niekonkurencyjne) warunki świadczenia usługi, co stanowi praktyki ograniczające konkurencję. Jednocześnie zarzucono naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez wybór oferty złożonej przez MPO, która przewidywała świadczenie usługi objętej umową koncesji znacznie poniżej jej kosztów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalając skargę Spółki R. podniósł, że stosownie do art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, Sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. W tym zakresie regulacja ustawy o koncesji na roboty budowlane w istotny sposób odstępuje od ogólnej zasady postępowania przed sądami administracyjnymi, wyrażonej w art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 , dalej: p.p.s.a.), dotyczącej niezwiązania zarzutami skargi i prawa orzekania w granicach danej sprawy. Z powyższych regulacji wynika, że wojewódzki sąd administracyjny orzeka wyłącznie co do zarzutów i wniosków zawartych w skardze i nie może uwzględnić skargi nawet wówczas, gdy stwierdzi inne wpływające na wynik postępowania, naruszenia przepisów popełnione przez partnera publicznego niż te, które wskazała strona skarżąca.

WSA zaznaczył, że przedmiotem rozpoznawanej skargi była czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, co do zaskarżenia której strona zachowała ustawowo określony termin do wniesienia skargi. Rozpatrując sprawę, w kontekście zgłoszonych przez skarżącą zarzutów i wniosków zawartych w skardze, mających dla Sądu w tej sprawie charakter wiążący, kontrola mogła dotyczyć jedynie czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że stosownie do art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane w związku z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prawnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100, dalej: ustawa o partnerstwie), partner publiczny wybiera spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji najkorzystniejszą ofertę, na podstawie tych kryteriów oceny określonych w ogłoszeniu o koncesji, którym odpowiednie znaczenie zostało nadane w opisie warunków koncesji. Zaznaczono, że w rozpoznawanej sprawie, partner publiczny sformułował w ogłoszeniu jedno kryterium oceny ofert – wysokość partycypacji finansowej ze strony gminy wskazując, że waga tego kryterium wynosiła 100%. Oferta z najniższą żądaną dopłatą miała otrzymać 100 punktów, a pozostałe oferty proporcjonalnie mniej według podanego przelicznika. W ocenie Sądu, dokonany w zaskarżonej czynności wybór oferty najkorzystniejszej odbył się prawidłowo, według kryterium ustalonego przez koncesjodawcę w opisie warunków koncesji. Zdaniem WSA, koncesjodawca przeprowadził ocenę złożonych w toku postępowania ofert zgodnie z ustalonym uprzednio kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, czyniąc tym samym zadość art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane. Przeprowadzona przez koncesjodawcę ocena odpowiadała powołanym przepisom prawa, a jednocześnie jej uzasadnienie sformułowane zostało w sposób jednoznaczny, zwięzły i odpowiadający zasadom prawidłowego rozumowania i logiki. WSA podniósł, że kryterium wyboru oferty było jednoznaczne i nie budzi wątpliwości, że to MPO złożyła ofertę najkorzystniejszą, skoro zaproponowała zerową wysokość partycypacji finansowej ze strony gminy, podczas gdy pozostali oferenci zaproponowali znacznie wyższe kwoty tej partycypacji.

Sąd pierwszej instancji za nieuzasadniony uznał zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty MPO, pomimo spełnienia przez nią wymogów określonych przez koncesjodawcę w dokumentacji postępowania, tj. poprzez wskazanie, że MPO nie oczekuje żadnej dopłaty ze strony koncesjodawcy. Wskazano, że warunki koncesji nie wykluczały możliwości określenia w składanej ofercie zerowego dofinansowania z budżetu koncesjodawcy. Najkorzystniejszą, w świetle ustanowionych przez koncesjodawcę zasad, była oferta przewidująca najniższą kwotę dopłatę. Zdaniem Sądu, nie może więc ulegać wątpliwości prawidłowość dokonanej przez koncesjodawcę oceny, że najkorzystniejsza była oferta MPO, skoro przewidywała dopłatę zerową.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, nieuzasadniony był także zarzut strony skarżącej co do rażąco niskiej ceny i braku wiarygodności możliwości dotrzymania przez MPO w K. zaproponowanych w jej ofercie warunków finansowych, wobec kalkulacji pozostałych oferentów zakładających kilkumilionową dopłatę ze strony Gminy. Z analizy przepisów art. 13 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 7, art. 18 ust. 2 i art. 21 ust. 3 ustawy o koncesji na roboty budowlane wynika bowiem, że prowadząc postępowanie w sprawie, koncesjodawca opiera się przede wszystkim na oświadczeniach złożonych przez oferentów. Ponieważ w kontrolowanym postępowaniu, partner publiczny nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 17 ust. 4 ustawy o koncesji i nie sformułował kryteriów oceny dotyczących właściwości podmiotowych, tym samym nie mogły one stanowić podstawy oceny oferty.

Sąd pierwszej instancji uznał jednocześnie za nie znajdujące umocowania w treści art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów ustawy z 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawy z 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych.

R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaskarżając powyższy wyrok skargą kasacyjną w całości domagała się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w K. oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a. art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie w sprawie,

b. art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane poprzez jego błędną wykładnię i mylne uznanie, że oferta złożona przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. spełniała kryteria oceny ofert i jest zgodna z przepisami powszechnie obowiązującego prawa

2. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a. art. 151 w związku z art. 141 § 4 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz w związku art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2002r., nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej: p.u.s.a.), poprzez oddalenie skargi w konsekwencji nieuwzględnienia przez Sąd w drodze kontroli sądowej faktu naruszenia przez koncesjodawcę przepisów prawa materialnego tj.:

▪ art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie w sprawie,

▪ art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane poprzez jego błędną wykładnię i mylne uznanie, że oferta złożona przez MPO spełniała kryteria oceny ofert i jest zgodna z przepisami powszechnie obowiązującego prawa,

b. art. 151 w związku z art. 141 § 4 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz w związku art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., poprzez oddalenie skargi

w konsekwencji nieuwzględnienia przez Sąd w drodze kontroli sądowej faktu naruszenia przez koncesjodawcę przepisów postępowania tj.: art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane oraz art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez niewłaściwe zastosowanie, tj. dokonanie błędnej subsumcji stanu faktycznego pod normę prawną i w konsekwencji błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie koncesjodawca nie miał obowiązku wezwania M. P. O. Sp. z o.o. z siedzibą w K. do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji oferty, tj. wysokości oczekiwanej dopłaty ze strony Gminy Miejskiej K., pomimo, iż cena zaoferowana przez MPO była zaniżona, tzn. odbiegająca od realiów rynkowych,

c. art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt. 1 p.p.s.a. poprzez niewłaściwą kontrolę przez Sąd czynności koncesjodawcy, a tym samym przyjęcie, że zaskarżona czynność koncesjodawcy jest zgodna z prawem, stan faktyczny niniejszej sprawy został należycie wyjaśniony, materiał dowodowy jest pełny i wyczerpujący, co pozwala na jej rozstrzygnięcie,

d. art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane poprzez jego błędną wykładnię i mylne uznanie, że prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego przysługuje jedynie w przypadku stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podała, że wybór oferty złożonej przez MPO przewidującej całkowicie nierynkowe (niekonkurencyjne) warunki świadczenia usługi, stanowi naruszenie art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane. Wskazano, że oferta MPO wybrana przez koncesjodawcę stwierdzała, że udział finansowy Gminy Miejskiej Kraków w prowadzeniu Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów przy ul. N. w K. byłby zerowy. Zdaniem skarżącej, oferta ta przewidywała świadczenie usługi objętej umową koncesji znacznie poniżej jej kosztów – zawierała zatem "rażąco niską cenę", bowiem w przypadku ceny zaoferowanej przez MPO usługa musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności.

Skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem Sądu, że ocena oferty pod względem zgodności z prawem nie uprawnia do badania kontrolowanych aktów i czynności pod względem celowości czy gospodarności. Przyjęcie tej tezy oznaczałoby w praktyce całkowite pominięcie art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane statuującego fundamentalne dla uczciwego postępowania koncesyjnego zasady (w tym zasadę uczciwej konkurencji), oraz brak możliwości zakwestionowania wyboru przez koncesjodawcę (podmiot publiczny) oferty, która w jeszcze bardziej jaskrawy sposób niż w przedmiotowej sprawie odbiega od realiów rynkowych, tj. ofert złożonych przez innych wykonawców, jak również szacunku kosztów wykonania danej usługi opracowanego przez koncesjodawcę. W ocenie skarżącej, Sąd powinien wnikliwiej ocenić zaistniałą sytuację, tj. rażąco niską cenę zaoferowaną przez MPO, w kontekście różnicy między tą ceną całkowicie nierynkową i oderwaną od realiów ekonomicznych, a cenami innych oferentów, popartymi konkretnymi wyliczeniami.

Wnosząca skargę kasacyjna nie zgodziła się z twierdzeniem Sądu pierwszej instancji, że przeprowadzona przez organ ocena złożonych ofert odpowiadała przepisom prawa. Podniosła, że Sąd nie wskazał, jakim konkretnie przepisom prawa odpowiadała ocena ofert przeprowadzona przez koncesjodawcę.

W ocenie skarżącej, sądy administracyjne badające sprawy o zawarcie umowy koncesji nie powinny postępować w sposób oderwany od realiów gospodarczych. Sąd powinien zatem dokładnie zbadać, czemu koncesjodawca nie skorzystał z możliwości zwrócenia się do MPO o wyjaśnienia zaoferowanej ceny, mimo że zaistniały wszelkie ku temu powody. Jej zdaniem, w sytuacji, gdy różnica pomiędzy ofertami złożonymi przez kandydatów wynosiła ok. 4 milionów złotych koncesjodawca powinien powziąć uzasadnione wątpliwości co do warunków wynagradzania zaproponowanych przez MPO. Przewidziana w art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane możliwość zażądania wyjaśnień została koncesjodawcy zagwarantowana na wypadek wpłynięcia rażąco niskiej oferty. Jeśli koncesjodawca nie czyni z tej możliwości użytku, mimo oczywistych ku temu przesłanek, Sąd powinien zbadać tę sytuację, a nie ograniczać się do stwierdzenia, że koncesjodawca nie miał takiego obowiązku.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zanegowała również stanowisko Sądu, że zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego przysługuje jedynie w przypadku stwierdzenia naruszeń przepisów tej ustawy. Z tego powodu Sąd odmówił zbadania sprawy z punktu widzenia przepisów innych ustaw. Według skarżącej, pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku uznać należy za nietrafny. Zgodnie bowiem z art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240) wydatki jednostek sektora finansów publicznych powinny być dokonane w sposób celowy, oszczędny i z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów. Wybór oferty MPO stanowi istotne naruszenie tych fundamentalnych zasad wydatkowania środków publicznych. Takie zaś działanie jest szkodliwe nie tylko dla koncesjodawcy (Gminy Miejską Kraków), ale może stanowić podstawę stwierdzenia naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez koncesjodawcę. Skarżąca zwróciła przy tym uwagę, że badanie zgodności z prawem nie powinno ograniczać się do badania zgodności z przepisami ustawy o koncesji na roboty budowlane, czy ustawy o partnerstwie, ale powinno ujmować zgodność z prawem w szerszej perspektywie. Sąd powinien wziąć pod uwagę fakt, że formalne wypełnienie kryteriów ogłoszonych w opisie koncesji nie musi oznaczać zgodności oferty z prawem. Podanie rażąco niskiej ceny przez oferenta formalnie odpowiada treści specyfikacji koncesji (ogłoszenia o koncesji). Sąd nie był zwolniony z obowiązku sprawdzenia, czy cena taka, znacznie odbiegająca od rynkowych realiów, nie narusza innych przepisów, w szczególności o dyscyplinie finansów publicznych.

Jednocześnie skarżąca podkreśliła, że oferta MPO nie została skalkulowana w sposób rynkowy. W jej ocenie, biorąc pod uwagę powyższą okoliczność, trzeba uznać, że korzyści płynące dla Z. I. K. i T. w K., a więc tym samym dla Gminy Miejskiej Kraków, z realizacji usługi mogą być bardzo krótkotrwałe. Świadczenie usługi bez dopłat Gminy Miejskiej Kraków, będzie nierentowne i w późniejszym okresie będzie prowadziło do problemów finansowych (utraty płynności finansowej) MPO. W ten sposób podmiot publiczny – Gmina Miejska Kraków, jako jedyny udziałowiec MPO, będzie w przyszłości zmuszona do dofinansowania MPO (poprzez udzielenie pożyczki, dopłat) w celu pokrycia strat poniesionych przez w związku z realizacją umowy koncesji. Sytuacja taka z kolei przeczyłaby podstawowym założeniom współpracy publiczno – prywatnej, której istotą jest obniżenie kosztów spoczywających na Gminie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Z. I. K. i T. w K. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty okazały się zasadne.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarżąca trafnie zarzuciła naruszenie art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane. Powołany przepis stanowi, że koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Według skarżącej czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została dokonana z naruszeniem obowiązku zachowania zasad uczciwej konkurencji. Zakwestionowane zostało stanowisko Sądu pierwszej instancji, który uznał, że przy wyborze ofert nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdyż koncesjodawca wybrał ofertę najkorzystniejszą zgodnie z wymogami opisanymi w ogłoszeniu o koncesji. Zdaniem skarżącej, formułując powyższy pogląd Sąd nie uwzględnił sposobu, w jaki MPO wypełniło kryterium wyboru oferty tj. wysokość partycypacji finansowej ze strony Gminy Miejskiej Kraków.

W literaturze podnosi się, że obowiązek zachowania zasad uczciwej konkurencji należy traktować jako ogólny nakaz prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadami szeroko rozumianej konkurencji. Ponadto podkreśla się, że w praktyce trudno będzie jednak wyraźnie odróżnić działania koncesjodawcy służące realizacji zasad uczciwej konkurencji od czynności zmierzających do realizacji pozostałych zasad określonych w art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane (por. Bejm (red.), Bogdanowicz, Piotrowski, Słok – Wódkowska, Koncesje na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, Warszawa 2011, s.107).

W rozpoznawanej sprawie koncesjodawca w ogłoszeniu o koncesji wskazał, że wynagrodzenie koncesjonariusza stanowić będzie wyłączne prawo do wykonywania usług "wraz z ewentualną płatnością koncesjodawcy". W toku negocjacji koncesjodawca kilkakrotnie podkreślał, że przewiduje dopłaty do realizacji usługi. Wysokość tych dopłat z przyczyn oczywistych nie została ujawniona, ale koncesjodawca podał, że rozważa dopłaty w różnej wysokości w poszczególnych lata obowiązywania umowy o koncesji na usługi. Takie postępowanie koncesjodawcy niewątpliwie mogło utwierdzić oferentów w przekonaniu, że wynagrodzenie będzie stanowiło wyłączne prawo do wykonywania usługi, w tym pobierania pożytków wraz z płatnością koncesjodawcy. W opisie warunków koncesji oraz w zaproszeniu do składania ofert jednoznacznie wskazano, że "wynagrodzenie stanowić będzie wyłączne prawo do korzystania – na zasadzie wyłączności z ZPGO wraz z płatnością koncesjodawcy". Warunki te zostały uwzględnione przez wszystkich uczestników postępowania (poza MPO), którzy przygotowali oferty uwzględniające udział finansowy koncesjodawcy. Podkreślenia wymaga, że koncesjodawca potwierdził gotowość partycypacji finansowej jeszcze w trakcie otwierania ofert, informując, że przewidywane płatność koncesjodawcy wynosi 3.600.000 zł. W tych okolicznościach wybór jako najkorzystniejszej oferty MPO, która podała, że oczekuje płatności koncesjodawcy w wysokości 0 zł może budzić zasadnicze wątpliwości co do przestrzegania przez koncesjodawcę na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty zasad określonych w art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane. Wspomniane wątpliwości dotyczą przestrzegania przez koncesjodawcę obowiązku poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz działania w sposób przejrzysty. Trudno bowiem uznać za zgodne z wymienionym zasadami działanie koncesjodawcy, który na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w istocie odstępuje od przyjętych i ogłoszonych wcześniej warunków koncesji dotyczących wynagrodzenia koncesjonariusza. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jeżeli koncesjodawca konsekwentnie deklaruje, że na wynagrodzenie koncesjonariusza składać się będzie wyłączne prawo do wykonywania usług i płatność koncesjodawcy, zaś kryterium oceny i wyboru oferty będzie stanowić oczekiwana wysokość tej płatności, a następnie wybiera ofertę, w której oferent (jako jedyny spośród podmiotów składających oferty) w istocie nie oczekuje żadnej płatności ze strony koncesjodawcy, to takie działanie należy oceniać co najmniej jako wątpliwe z punktu widzenia poszanowania zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości. Postępowanie koncesjodawcy jest tym bardziej niezrozumiałe, że sam kierując się zapewne realiami ekonomicznymi dostrzegał potrzebę finansowej partycypacji w wynagrodzeniu koncesjonariusza.

W opisanej sytuacji rzeczą Sądu pierwszej instancji było wnikliwe rozważenie, czy wybór oferty MPO jako najkorzystniejszej był dokonany z poszanowaniem wymienionych zasad. Tymczasem WSA ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane, gdyż warunki koncesji nie wykluczały możliwości określenia w składanej ofercie zerowego dofinansowania z budżetu koncesjodawcy. W ten sposób Sąd pierwszej instancji w istocie uchylił się od oceny zaskarżonego wyboru najkorzystniejszej oferty z punktu widzenia zgodności tej czynności z art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane.

Naczelny Sąd Administracyjny za słuszny uznał także zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w uznaniu, że oferta złożona przez MPO spełniała kryteria oceny ofert i jest zgodna z przepisami powszechnie obowiązującego prawa.

Przystępując do oceny tego zarzutu należy zauważyć, że przedmiotem skargi do WSA nie było przyjęte przez koncesjodawcę kryterium oceny ofert, lecz jego niewłaściwe zastosowanie w stosunku do ofert złożonych w postępowaniu. W tym miejscu należy przypomnieć, że jedynym przyjętym kryterium oceny ofert była pożądana przez składającego ofertę wysokość dopłaty koncesjodawcy. Sposób punktowania ofert został określony w opisie warunków koncesji, według następującego wzoru: ilość punktów= najniższa żądana dopłata : badana oferta x 100 pkt.

W związku z tym stwierdzić należy o czym była mowa już wcześniej, że warunki koncesji przewidywały wynagrodzenie koncesjonariusza składające się z dwóch elementów: wyłącznego prawa wykonywania koncesji, w tym pobierania pożytków oraz płatność koncesjodawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że ocena ofert powinna w pierwszej kolejności uwzględniać, czy oferent przygotował ofertę zgodną z tym założeniem. Podkreślenia wymaga, że w przypadku, gdy wynagrodzenie koncesjonariusza zostało określone w opisany sposób, to określenie wysokości oczekiwanej płatności powinno wynikać z rachunku ekonomicznego. Ocena ofert dokonana na podstawie przyjętego przez koncesjodawcę kryterium oraz wybór najkorzystniejszej spośród nich, powinny dotyczyć tylko ofert zawierających realistyczne, uwzględniające warunki rynkowe (ekonomiczne) oczekiwania podmiotu składającego ofertę. Określenie pożądanej wysokości dopłaty koncesjodawcy w wysokości 0 zł tego warunku nie spełnia. Mając na uwadze, że wybór najkorzystniejszej oferty może być dokonany tylko spośród ofert, które odpowiadają warunkom koncesji, koncesjodawca w pierwszej kolejności powinien zbadać spełnienie przez złożone oferty tych warunków.

Sąd pierwszej instancji oceniając zgodność z prawem zaskarżonej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pominął wskazane okoliczności uznając, że oferta, w której pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy wynosi 0 odpowiada warunkom koncesji. Z podanych wyżej przyczyn stanowisko to nie może być uznane za prawidłowe.

Ocena oferty złożonej przez MPO i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (100) jest nieprawidłowa także z tej przyczyny, że stosując wskazany w opisie warunków koncesji wzór pozwalający obliczyć ilość punktów uzyskanych przez poszczególnych oferentów, nie jest możliwe ustalenie liczby punktów uzyskanych przez tego oferenta, gdyż niedopuszczalne jest dzielenie przez zero. Porównanie pozostałych ofert z ofertą MPO, według podanego wzoru w każdym przypadku da wynik 0. Jak słusznie podniosła skarżąca ustalenie punktacji staje się możliwe, gdy się pominie ofertę MPO. Powyższe wskazuje, że oferta, w której oczekiwane od koncesjodawcy dofinansowania wynosi zero, nie spełniała wymogów określonych w opisie warunków koncesji i nie poddawała się ocenie.

Wskazane okoliczności w ogóle nie były przez Sąd pierwszej instancji rozważana w kontekście oceny zgodności z prawem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej są bezzasadne.

Skarżąca oczywiście niesłusznie zarzuciła naruszenie art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE, gdyż formułując ten zarzut nie dostrzegła, że stosowanie powołanej dyrektywy w stosunku do koncesji na usługi zostało wyłączone (art. 17).

Chybione są także zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania.

Skarżąca w dwóch pierwszych zarzutach z tej grupy wskazała jako naruszony art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołany przepis określa na czym między innymi może polegać uwzględnienie skargi na decyzję lub postanowienie. Nie ulega wątpliwości, że skarga do WSA nie dotyczyła żadnego z tych aktów, a więc jest oczywiste, że Sąd nie mógł tego przepisu naruszyć. Zauważyć także należy, że zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi na czynność koncesjodawcy, stosuje się przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane nie stanowią inaczej. W art. 30 ustawy o koncesji na roboty budowlane zostało określone na czym może polegać uwzględnienie skargi do sądu administracyjnego, wniesionej na podstawie ustawy o koncesji na roboty budowlane. Przyjęte rozwiązania w sposób jednoznaczny wykluczają możliwość stosowania, a konsekwencji naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.

Skarżąca zarzuciła także naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., jednak nie wyjaśniła na czym polegało naruszenie powołanego przepisu. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie przedstawiła żadnej argumentacji dotyczącej tego zarzutu.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie miał możliwości merytorycznego ustosunkowania się do podniesionego zarzutu.

W skardze kasacyjnej podniesiono także uchybienie art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. Także w tym przypadku skarżącą uchyliła się od uzasadnienia postawionego zarzutu, co powoduje, że nie może być uznany za usprawiedliwioną podstawę kasacyjną.

Strona wnosząca skargę kasacyjną niesłusznie zarzuciła naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, Powołany przepis stanowi, że koncesjodawca może żądać od oferentów złożenia wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonych ofert. Wykładnia powołanego przepisu jednoznacznie wskazuje, że możliwość skierowania do oferenta wymienionego żądania jest uprawnieniem a nie obowiązkiem koncesjodawcy. W konsekwencji wyłączona jest możliwość domagania się przez oferenta, aby koncesjodawca zażądał stosownych wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonych ofert złożonych przez innych oferentów. W związku z tym zaniechanie zażądania od MPO wyjaśnień dotyczących złożonej oferty nie mogło stanowić naruszenia prawa, uzasadniającego uwzględnienie skargi.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za chybiony zarzut naruszenia art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane poprzez błędną wykładnię i uznanie, że prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego przysługuje jedynie w przypadku stwierdzenia naruszeń przepisów tej ustawy. Wykładnia gramatyczna powołanego przepisu prowadzi do jednoznacznych rezultatów. Ustawodawca użył słowa "ustawa" w liczbie pojedynczej nawiązując jednocześnie do naruszenia przepisów przy podejmowaniu czynności przez koncesjodawcę Taka redakcja omawianego przepisu jednoznacznie wskazuje, że skarga do sądu administracyjnego przysługuje wyłącznie wówczas, gdy w opisanym w powołanym przepisie przypadku dojdzie do naruszenia przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w K..

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm).