Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2805/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Radiofonia i telewizja
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 156 par. 1 pkt 3.
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 36 art. 13 ust. 1 - 4.
law: Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym
article: art. 62, art. 11 ust. 9.
journal: Dz.U. 2013 poz 672
law: Ustwa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 40 ust. 1 i 2, art. 40b, art. 35a ust. 2, art. 38 ust. 1 i 2.
journal: Dz.U. 2011 nr 43 poz 226
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Protokolant Agata Zdunek po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. P. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 2 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3348/13 w sprawie ze skargi T. P. Spółki z o.o. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2013 r., nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego na kolejny okres 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T. P. Spółki z o.o. w W. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 2 lipca 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę T. P. Spółki z o.o. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2013 r. w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego na kolejny okres.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym:

skarżąca wystąpiła do Przewodniczącego KRRiT o udzielenie w trybie określonym w art. 35a ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm., dalej jako: u.r.t.), koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]".

Decyzją z [...] maja 2013 r. Przewodniczący KRRiT udzielił stronie koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji z 19 maja 2008 r. stwierdzając, że koncesja obowiązuje od 19 maja 2018 r. i wygasa z dniem 19 maja 2028 r. Organ ustalił również opłatę za udzielenie koncesji w wysokości 10.000 złotych.

W wyniku rozpoznania odwołania Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, objętą skargą decyzją utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie, wskazując na treść art. 40b i art. 4 pkt 11 i 27 u.r.t. odsyłające do konkretnych uregulowań ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm., dalej: u.s.d.g.). Wyraził jednocześnie pogląd, że jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wyłącznie w takim zakresie w jakim odsyłają do tego przepisy ustawy o radiofonii i telewizji. Powołując się na motywy wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. o sygnaturze akt P 9/09, w którym uznano, że podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowo - telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t., organ stwierdził, że wobec nieuchylenia przez Trybunał powołanego przepisu, kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa o radiofonii i telewizji. Organ wskazał, że termin wejścia w życie ustawy z 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji był zgodny z terminem określonym w art. 4 ust. 1 ustawy z 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (t.j.: Dz. U. z 2011 r. Nr 197, poz. 1172). Podkreślił również, że obowiązany jest, jako organ administracji publicznej, stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji do stanu faktycznego obowiązującego w tymże dniu. W konkluzji stwierdził, że w dniu wydania decyzji z [...] maja 2013 r. obowiązywał art. 40 u.r.t. ustalony ustawą z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji, która nie zawierała reguł intertemporalnych jak również obowiązywało rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania (Dz. U. z 2012 r., poz. 1370), co w konsekwencji oznaczało, że opłata za udzielenie koncesji została ustalona prawidłowo.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję, przywołując regulacje zawarte w art. 33, art. 35a oraz art. 38 ust. 1 i 2 ustawy o radiofonii i telewizji, za trafne uznał stanowisko organu, że udzielenie koncesji na kolejny okres nie następuje ex lege, gdyż obowiązkiem organu jest zbadania przesłanek określonych w art. 38 ust. 1 i 2 tej ustawy, dotyczących wystąpienia okoliczności powodujących lub mogących spowodować niemożność udzielenia koncesji. Przyznanie koncesji na kolejny okres nie jest uzależnione tylko i wyłącznie od spełnienia warunków formalnych składanego wniosku, ale organ obowiązany jest również do jego merytorycznego przeanalizowania. Sąd podkreślił, że przez udzielenie koncesji należy rozumieć również jej zmianę.

Wskazał, że w sprawie opłata za udzielenie koncesji została naliczona na podstawie art. 40 ust. 3 pkt 2 ustawy o radiofonii i telewizji, zgodnie, z którego ustępem 1 za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego pobierana jest opłata, niezależnie od rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością przewidzianych w ustawie z 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, ze zm.). Podzielił w tej materii stanowisko organu, że naliczenie opłaty znajdowało oparcie w obowiązujących w dacie wydania decyzji przepisach prawa. Zauważył również, że rozstrzygnięcie organu nie zostało wydane w postępowaniu wznowieniowym.

Sąd I instancji nie podzielił stanowiska strony co do wadliwości decyzji z uwagi na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej, wskazując w tym zakresie na motywy wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 9/09, w którym wskazano, że w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu, o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej pobierana jest opłata skarbowa, przy czym wyraźnie podkreślono, iż działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. W związku z tym Sąd I instancji uznał, że wobec nieuchylenia art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, kwestię opłaty za udzielenie koncesji pomimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ta ustawa, w konsekwencji czego organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej.

Nie zgodził się również ze stanowiskiem skarżącej spółki, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej w art. 40 ust. 1 u.r.t. zastosowanie znajdował art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Wskazał, że zgodnie z art. 40b u.r.t. przepisy ustawy o swobodzie działalności (tylko jej rozdział 5), stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Zgodnie zaś z art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Prowadzenie takiej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g. W ocenie Sądu obecny stan prawny nie przewiduje w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., który również nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Oznacza to, że w przypadku działalności koncesjonowanej, regulowanej przepisami ustawy o radiofonii i telewizji, nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu określonego w art. 11 ust. 7 u.s.d.g.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

T. P. Spółka z o.o. w W. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji, zarzucając mu:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 40b u.r.t. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten ogranicza zastosowanie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w postępowaniu przed Przewodniczącym KRRiT wyłącznie do rozdziału 5 tej ustawy, podczas gdy wykładnia językowa, celowościowa i systemowa (wewnętrzna w ramach u.r.t. i u.s.d.g.) nie dają podstaw do takiego wniosku – a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie polegające w istocie na braku zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g.;

2. art. 35a ust. 2 u.r.t. w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w sytuacji, gdy nie zachodziły okoliczności wymienione w art. 38 ust. 1 i 2 u.r.t., które uzasadniałyby cofnięcie koncesji, spółce przysługiwała ekspektatywa maksymalnie ukształtowana dotycząca wydania przez organ decyzji o udzieleniu koncesji na kolejny okres, podczas gdy przepisy ustawy nie przewidują innych podstaw odmowy wydania decyzji o udzieleniu koncesji na kolejny okres;

3. art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej oraz pkt 44 podpunktu 1 części II załącznika do tej ustawy oraz art. 62 u.s.d.g. poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy w stanie prawnym ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, przepisy te stanowiły podstawę do naliczania opłaty skarbowej za udzielenie lub zmianę koncesji w wysokości 616 złotych;

4. art. 40 u.r.t. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że prawidłowe było naliczenie przez organ opłaty za udzielenie koncesji na podstawie tego przepisu w brzmieniu ustalonym przepisami ustawy z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji oraz na podstawie rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczenia, podczas gdy opłata ta powinna zostać obliczona na podstawie art. 40 u.r.t. w brzmieniu ustalonym wyrokiem z Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09;

5. art. 40 u.r.t. w zw. z art. 84 i art. 217 Konstytucji poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten stanowił podstawę prawną uiszczania opłat koncesyjnych, podczas gdy w okresie od 3 sierpnia 2012 r. do 20 listopada 2012 r. nie było zgodnej z prawem podstawy prawnej do pobierania tych opłat – a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu;

6. art. 1 Protokołu nr 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w zw. z art. 64 w zw. z art. 21 ust. 1 Konstytucji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na braku bezpośredniego zastosowania skutkującego uwzględnieniem skargi w sytuacji gdy sposób prowadzenia postępowania przez Przewodniczącego KRRiT doprowadził do naruszenia chronionego przez te przepisy prawa własności spółki;

II. przepisów postępowania:

1. art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. nieważności zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT, a to z tego względu, że przed wydaniem zaskarżonej decyzji istniała już wcześniej decyzja ostateczna wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 151 p.p.s.a., polegające na oddaleniu skargi, gdy w toku postępowania przed Przewodniczącym KRRiT doszło do przewlekłości postępowania naruszającej art. 35 oraz art. 6, art. 8 i art. 12 k.p.a., które to przewlekłe działanie miało wpływ na wynik sprawy, jego skutkiem było bowiem wydanie decyzji w innym stanie prawnym, mniej korzystnym dla skarżącej niż w sytuacji, gdyby do takiego przewlekłego działania organu nie doszło i decyzja zostałaby wydana w terminie wynikającym z art. 35 § 1 – 3 k.p.a.;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi w sytuacji gdy decyzje I i II instancji wydane zostały z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjni spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Pismem dnia 16 maja 2016 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie została uwzględniona.

W rozpatrywanej sprawie T. P. kwestionuje decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia 30 września 2013 r. o udzieleniu jej koncesji na kolejny okres, w zakresie obejmującym ustalenie opłaty koncesyjnej na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w czasie wydania tej decyzji, nie zaś, jak żąda skarżąca, na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w chwili złożenia wniosku o koncesję (sierpień 2012 r.). Wobec tego, że w tym czasie nie obowiązywał, za sprawą wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, art. 40 ust. 2 u.r.t., organ koncesyjny powinien ustalić z tytułu udzielenia koncesji opłatę skarbową na podstawie ustawy o opłacie skarbowej w związku z art. 62 u.s.d.g. Spółka zarzuciła również, że w rozpatrywanej sprawie powinien mieć zastosowanie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ponieważ organ wydał decyzję o udzieleniu koncesji po upływie prawie roku od złożenia wniosku o koncesję. Dlatego też decyzja o udzieleniu koncesji jest dotknięta wadą, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

W pierwszej kolejności należy rozważyć kwestię dotyczącą zastosowania w tej sprawie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ponieważ wiąże się z nią zarzut najdalej idący - nieważności decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] września 2013 r. i z dnia [...] maja 2013 r., będących przedmiotem badania Sądu I instancji, którego wyrok w tej sprawie został zaskarżony niniejszą skargą kasacyjną. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Wnoszący skargę kasacyjną buduje na podstawie tego przepisu zarzut nieważności decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] września 2013 r. i z dnia [...] maja 2013 r. o udzieleniu koncesji i określeniu opłaty koncesyjnej.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podnoszono już, że art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie może mieć zastosowania do wszystkich spraw przedsiębiorcy, które wymagają rozstrzygnięcia organu administracji publicznej (np. wyrok z 20 października 2015 r., II GSK 1922/14 oraz wyrok z 23 marca 2016 r. II GSK 2267/14)). Ograniczeń w zakresie zastosowania tego przepisu dopatrywano się w prawnych przesłankach jego wprowadzenia do tej ustawy - dyrektywie 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE. L.2006.376.36) i implementującej tę dyrektywę do krajowego porządku prawnego ustawie z 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278).

Należy zauważyć, że w świetle dyrektywy przewidziana w niej instytucja dorozumianej zgody, czy fikcji prawnej pozytywnego rozpatrzenia wniosku przedsiębiorcy odnosi się do postępowań związanych z udzieleniem zezwoleń na prowadzenie określonej działalności lub innych form reglamentujących podejmowanie takiej działalności (art. 13 ust. 1 - 4 dyrektywy). Ponadto, dyrektywa zawiera w art. 3 ust. 1 i 2 liczne wyłączenia przedmiotowe z zakresu jej zastosowania.

Zamierzeniem polskiego ustawodawcy implementującego dyrektywę 2006/123/WE ustawą z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, która to ustawa zarazem wprowadziła do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej art. 11 ust. 9, było ujednolicenie pewnych ogólnych zasad podejmowania działalności gospodarczej na podstawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i ustawy o świadczeniu usług. W uzasadnieniu do projektu ustawy o świadczeniu usług (druk sejmowy nr VI.2590) napisano m.in., że z uwagi na fakt, iż postanowienia dyrektywy odnoszą się również do swobody przedsiębiorczości, konieczne jest także wprowadzenie zmian do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, jak również do innych ustaw regulujących podejmowanie i wykonywanie poszczególnych rodzajów działalności gospodarczej. W rezultacie regulacja projektu ustawy o świadczeniu usług na terytoriom Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawa o swobodzie działalności gospodarczej będą aktami prawa komplementarnymi względem siebie.

Wprowadzając do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej art. 11 ust. 9 kierowano się więc względami systemowymi. W uzasadnieniu do projektu ustawy o świadczeniu usług podkreślono również, że w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej wprowadzono regulacje dyrektywy, które są ściśle związane z działalnością gospodarczą i mają związek z procedurami szeroko rozumianej reglamentacji - obowiązkiem zezwolenia, wpisu do rejestru, licencji itp. Dalej, że regulacje zawarte w znowelizowanej ustawie o swobodzie działalności gospodarczej są zgodne z artykułami rozdziału III dyrektywy o usługach. Dotyczy to w szczególności instytucji stanowiących ułatwienia w podejmowaniu działalności, w tym zasad ogólnych dotyczących różnych form reglamentacji, które mają charakter uproszczonych procedur (np. dorozumiana zgoda).

Z treści dyrektywy o usługach i z uzasadnienia projektu ustawy o świadczeniu usług na terytorium RP wynika więc, że ze względu na zamierzone cele systemowe krajowego ustawodawcy zakres przedmiotowy art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej należałoby określić z uwzględnieniem wyłączeń i ograniczeń zawartych w dyrektywie 2006/123/WE. Niezgodne z tymi celami byłoby zatem założenie, że art. 13 ust. 4 dyrektywy (dorozumiana zgoda) nie ma, co prawda zastosowania w sprawie o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych, z mocy tej dyrektywy, ze względu na wyłączenie zawarte w jej art. 2 ust. 2 pkt g, jednak tę instytucję dorozumianej zgody stosuje się w zakresie wszystkich spraw z wniosków przedsiębiorcy dotyczących prowadzania działalności polegającej na rozpowszechnianiu programów telewizyjnych, na podstawie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Biorąc to wszystko pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny uznaje, że przepis art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie miał zastosowania w sprawie w trybie stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu koncesji, w części dotyczącej opłaty koncesyjnej. Decyzje Przewodniczącego KRRiT z [...] maja 2013 r. i z [...] września 2013 r. nie są zatem dotknięte wadą nieważności określoną w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. i dlatego podniesione w tym zakresie zarzuty naruszenia prawa Naczelny Sąd Administracyjny uważa za nieuzasadnione.

W świetle powyższych uwag nie ma podstaw do potraktowania jako zarzucanego w skardze kasacyjnej naruszenia prawa, stanowiska Sądu I instancji co do uznania, że art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie ma zastosowania w tej sprawie, ze względu na treść art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji. Kwestia, czy art. 40b u.r.t. wyznacza wyczerpująco zakres zastosowania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej do spraw dotyczących działalności gospodarczej polegającej na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych, czy też ustawa o swobodzie działalności gospodarczej ma w tych sprawach zastosowanie na zasadzie lex generalis, może budzić wątpliwości. Opowiedzenie się za drugim stanowiskiem oznaczałoby jednakże uznanie art. 40b u.r.t. za swego rodzaju superfluum - nadmiar regulacji dotyczącej materii już uregulowanej (tzw. niezgodność prakseologiczna).

Nie są również uzasadnione zarzuty dotyczące naruszenia art. 40 u.r.t. Przede wszystkim trzeba zauważyć, że nie zostały one sformułowane zgodnie z wymaganiami dotyczącymi określenia podstaw skargi kasacyjnej (art. 174 p.p.s.a.). Przepis ten w wersji obowiązującej od dnia 20 listopada 2012 r. ma bowiem aż 13 ustępów, zawierających normy prawne odnoszące się do różnych materii. Postawienie więc zarzutów naruszenia art. 40 tej ustawy nie spełnia wymagania dokładnego wskazania podstawy kasacyjnej, co ze względu na związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.) nie pozwala temu Sądowi na pełne odniesienie się do tych zarzutów. NSA ogranicza się zatem jedynie do uwag ogólnych dotyczących kwestii podnoszonych w skardze kasacyjnej, związanych z tym przepisem. Podkreśla więc przede wszystkim, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 19 lipca 2011 r. o sygnaturze P 9/09 uznał za niezgodne z Konstytucją jedynie art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz wydane na jego podstawie rozporządzenie KRRiT z 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Wyrok Trybunału nie obejmował natomiast art. 40 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że za udzielenie koncesji pobiera się opłatę. Bezzasadne są zatem zarzuty skargi kasacyjnej, że wskutek wspomnianego wyroku TK w okresie do 20 listopada 2012 r. nie było podstawy do pobierania opłaty koncesyjnej i w związku z tym należało stosować, na podstawie art. 62 u.s.d.g. przepisy ustawy o opłacie skarbowej. Przywołany art. 62 u.s.d.g. ust. 1 stanowi, że za udzielenie koncesji lub ich zmianę oraz za udzielenie promesy pobiera się opłatę skarbową, chyba że przepisy odrębnych ustaw stanowią inaczej. Przepis art. 40 ust. 1 u.r.t. jest niewątpliwie tym przepisem odrębnym, który za udzielenie koncesji przewidywał i przewiduje opłatę inną niż opłata skarbowa.

Przede wszystkim jednak trzeba przypomnieć, że organ administracyjny wydaje decyzję na podstawie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w chwili orzekania. Już tylko z tego zasadniczego powodu nie są zasadne zarzuty co do tego, że w rozpatrywanej sprawie decyzja powinna być wydana na podstawie przepisów prawa obowiązujących w chwili złożenia wniosku o koncesję. Tej zasady nie podważa art. 35a ust. 2 u.r.t. który daje koncesjonariuszowi ubiegającemu się o koncesję na następny okres ekspektatywę uzyskania takiej koncesji, jeżeli nie zachodzi żadna z negatywnych przesłanek określonych w art. 38 ust. 1 lub 2 tej ustawy.

Z przepisu tego wyraźnie wynika, że ta ekspektatywa odnosi się jedynie do samej koncesji (prawa do nadawania programów), nie zaś do opłaty należnej z tytułu udzielenia tego prawa. Opłata niewątpliwie nie jest elementem koncesji. Potwierdza to treść art. 40 ust. 1 u.r.t., według którego opłatę pobiera się za udzielenie koncesji. Obowiązek uiszczenia opłaty powstaje więc najwcześniej z chwilą udzielenia koncesji. Treść tego obowiązku (wysokość opłaty) należy zatem ustalać na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w chwili udzielenia koncesji, a nie według stanu prawnego na dzień złożenia wniosku o koncesję.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wreszcie zarzutu dotyczącego przewlekłości postępowania, która, zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną miała wpływ na wynik sprawy. Procedura sądowoadministracyjna zna bowiem odrębne środki prawne, służące stronie w razie przewlekania postępowania przez organ (art. 3 § 2 pkt 8-9 p.p.s.a.).

Mając to wszytko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.