Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 657/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2017-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 30 ust.1 pkt 3, ust. 7, art. 49b, art. 51 ust.1 pkt 1
journal: Dz.U. 2003 nr 207 poz 2016
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r.  - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 61 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 135
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Witold Falczyński, Sędziowie Sędzia WSA Marta Laskowska-Pietrzak,, Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski (sprawozdawca), Protokolant Sekretarz sądowy Agata Jakimiuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 26 października 2017 r. sprawy ze skargi M. B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] nr [...] II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej M. B. kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] czerwca 2015r. Wójt Gmina L. zawiadomił Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. o ogrodzeniu działki nr [...] położonej przy jeziorze P., co jego zdaniem jest niezgodne z § 5 rozporządzenia nr 7 Wojewody Lubelskiego z dnia 23 marca 2005r. w sprawie Parku Krajobrazowego " Pojezierze Łęczyńskie", zakazującym budowy nowych obiektów budowlanych w pasie 100m od linii brzegów rzek, jezior i innych zbiorników wodnych, z wyjątkiem obiektów służących turystyce wodnej, gospodarce wodnej lub rybackiej. Wójt zwrócił również uwagę na niezgodność inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Jeziora P. uchwalonego Uchwałą Nr XIX/108/96 Rady Gminy w L. z dnia 3 czerwca 1996r. z którego wynika, że przedmiotowa działka znajduje się w terenie oznaczonym symbolem 75 U Tp – podstrefie przywodnej ogólnodostępnej A1 – przeznaczonym na ogólnodostępną strefę brzegową jeziora, tereny plaż piaszczysto – trawiastych z utrzymaniem w perspektywie istniejącego przeznaczenia terenu, gdzie zgodnie z § 8 ust.2 pkt 3 i 4 zakazuje się lokalizacji zabudowy letniskowej, usługowej i innych obiektów kubaturowych oraz grodzenia terenu, a także likwidację zabudowy letniskowej i ogrodzeń działek rekreacyjnych oraz sezonowych obiektów usługowych handlu i gastronomii zrealizowanych niezgodnie z obowiązującym planem bez pozwoleń na budowę.

Podczas oględzin działki w dniu [...] lipca 2015r. potwierdzono jej ogrodzenie od strony linii brzegowej jeziora. Podano, że ogrodzenie, potraktowane przez organ jako urządzenie budowlane, znajduje się w odległości 7,6 - 8 m od lustra wody i na długości 29,6 m wzdłuż linii brzegowej. Jest wysunięte w stronę jeziora o 5,6 m i 1,7m w stosunku do istniejącego ciągu ogrodzeń działek sąsiednich okalających pas brzegowy jeziora. Zostało wykonane z siatki na słupkach stalowych, znajduje się na terenie działki, natomiast od jej granicy pozostawiono pas o szerokości ok. 2,4 m. Z oświadczenia pełnomocnika właścicielki działki wynikało, że budowa ogrodzenia została zakończona [...] lipca 2015r.

Ponieważ na budowę nie przedstawiono zgłoszenia lub pozwolenia na budowę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zawiadomił [...] lipca 2015r. strony o wszczęciu postępowania. W dniu [...] października 2015r. ponownie dokonano oględzin działki [...], podczas której potwierdzono poprzednie ustalenia. Zmierzono jednak ponownie odległość ogrodzenia od lustra wody jeziora, która wyniosła 17,7m, co tłumaczono różnym stanem wody. W tej sytuacji decyzją z dnia [...] października 2015r. na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane organ nakazał M. B., właścicielce działki, rozbiórkę ogrodzenia. Po rozpoznaniu jej odwołania Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzję uchylił i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy uznał, że w sprawie jako strona postępowania powinna brać udział Gmina L., która jest właścicielką działki nr [...], bezpośrednio sąsiadującej z działką [...]. Po kolejnych oględzinach, jakie miały miejsce [...] września 2016r., decyzją z dnia [...] lutego 2017r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. ponownie na podstawie art. 49b ustawy Prawo budowlane nakazał M. B. rozbiórkę samowolnie zrealizowanego ogrodzenia składającego się trzech odcinków o długości 5,6m, 29,6m i 1,7m. Organ potwierdzając budowę ogrodzenia na początku czerwca 2015r. wskazał, że stosownie do art. 30 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane wykonanie robót budowlanych polegających na budowie ogrodzeń od strony miejsc publicznych podlegało obowiązkowi zgłoszenia organowi architektoniczno – budowlanemu. Brak zgłoszenia skutkował zastosowaniem art. 49b ustawy i nakazaniem rozbiórki. Jeśli budowa nie naruszała warunków obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz przepisów, w tym techniczno - budowlanych, organ był zobligowany do nałożenia na inwestora obowiązku przedłożenia odpowiednich dokumentów, celem doprowadzenia jej do stanu zgodnego z prawem. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w rozpoznawanej sprawie. Zgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Jeziora Piaseczno uchwalonego Uchwałą Nr XIX/108/96 Rady Gminy w L. z dnia 3 czerwca 1996r. przedmiotowa działka znajduje się w terenie oznaczonym symbolem 75 U Tp – podstrefie przywodnej ogólnodostępnej A1 – przeznaczonym na ogólnodostępną strefę brzegową jeziora, tereny plaż piaszczysto – trawiastych z utrzymaniem w perspektywie istniejącego przeznaczenia terenu. § 8 ust.2 pkt. 3 i 4 planu zakazuje lokalizacji zabudowy letniskowej, usługowej i innych obiektów kubaturowych oraz grodzenia terenu, a także likwidację zabudowy letniskowej i ogrodzeń działek rekreacyjnych oraz sezonowych obiektów usługowych handlu i gastronomii, zrealizowanych niezgodnie z obowiązującym planem bez pozwoleń na budowę. Organ uznał zatem, dodatkowo powołując się na informację Wójta Gmina L. zawartą w zawiadomieniu, dotyczącą zasad zabudowy w Parku Krajobrazowym Pojezierze Łęczyńskie, że nie ma możliwości doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem. Po rozpoznaniu odwołania M. B. Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] kwietnia 2017r. rozstrzygnięcie organu I instancji utrzymał w mocy. Przede wszystkim organ odwoławczy zaznaczył, że w sprawie mają zastosowanie przepisy obowiązujące przed wejściem w życie ustawy dnia [...] lutego 2015r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U z 2015r. poz. 443 ), co wynika z art. 6 tej ustawy, według którego do spraw wszczętych i nie zakończonych do dnia jej wejścia w życie decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Z art. 61 § 3 kpa wynika, że datą wszczęcia postępowania na żądanie strony jest dzień doręczenia żądania organowi administracji publicznej. W ocenie organu odwoławczego postępowanie w sprawie zostało wszczęte z dniem złożenia wniosku Wójta Gmina L. w dniu [...] czerwca 2015r. i nie zostało zakończone do dnia wejścia w życie wspomnianej ustawy zmieniającej, czyli [...] czerwca 2015r. Organ zaznaczył jednocześnie, że dotychczasowe przepisy miałyby zastosowanie także w sytuacji, gdyby postępowanie zostało wszczęte z urzędu, w takiej bowiem sytuacji uważa się, że postępowanie jest wszczęte z chwila dokonania pierwszej czynności procesowej. Taką czynnością było zawiadomienie z [...] czerwca 2015r. o oględzinach nieruchomości. Zgodnie natomiast z dotychczasowym brzmieniem art. 30 ust. 1 pkt. 3 Prawa budowlanego zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,2m. Zdaniem organu nie ma wątpliwości, że ogrodzenie zostało wykonane od strony miejsca publicznego, takim bowiem jest jezioro P., które służy ogółowi i jest dostępne dla wszystkich. Nie ma też wątpliwości, że inwestor nie dokonał stosownego zgłoszenia, co skutkowało zastosowaniem art. 49b ustawy Prawo budowlane. Trafnie także stwierdzono brak przesłanek do legalizacji samowoli budowlanej. Jedną z nich jest zachowanie zgodności z przepisami ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Tymczasem powołane w decyzji organu I instancji ustalenia obwiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Jeziora P. taką zgodność wykluczają. Z tego powodu bez znaczenia pozostają kwestie odległości ogrodzenia od linii brzegu jeziora, o której mowa w art. 15 ustawy Prawo wodne. Organ odwoławczy podkreślił przy tym, że nawet, gdyby zastosować nowo obowiązujące przepisy, organ byłby zobowiązany do ustalenia, czy inwestycja jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Każdy bowiem obiekt budowlany powinien spełniać warunki określone w art. 5 ust.1 ustawy Prawo budowlane. Jednym z wymogów jest konieczność budowy obiektu budowlanego w sposób określony w przepisach, którymi są także przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z art. 14 ust. 5 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym jest on aktem prawa miejscowego. Zdaniem organu w wypadku budowy obiektu budowlanego, nawet nie wymagającego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, wbrew ustaleniom planu zastosowanie znajduje art. 51 ust. 1 pkt. 1 w związku z ust. 7 ustawy, dający podstawę do nakazania rozbiórki, gdy nie można obiektu budowlanego doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Organ odwoławczy nie podzielił również zapatrywania odwołującej się, jakoby decyzja została doręczona jej osobiście z pominięciem pełnomocnika. Podkreślił, że udzielone [...] lipca 2015r. pełnomocnictwo K. B. obejmowało jedynie udział w wizji lokalnej oraz wnoszenie uwag do protokołu, przedkładanie dokumentów i podejmowanie innych działań w trakcie oględzin. Pełnomocnictwo nie obejmowało natomiast doręczania pism pełnomocnikowi. O takim rozumieniu pełnomocnictwa świadczy dalsze podejmowanie czynności przez samą mocodawczynię, w tym złożenie odwołania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego M. B. zarzuciła decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 kpa poprzez uznanie, że budowa ogrodzenia miała miejsce na początku czerwca 2015r, podczas, gdy brak jest dowodów jednoznacznie potwierdzających ten czas budowy. Zdaniem skarżącej organ oparł się jedynie na zawiadomieniu Wójta Gmina L., podczas, gdy pierwsze oględziny działki przeprowadzono dopiero w lipcu 2015r. W jej ocenie nie ustalono także, jaką wysokość ma sporne ogrodzenie. Tymczasem okoliczności te mają dla sprawy znaczenie kluczowe, skoro z dniem [...] czerwca 2015r. po zmianie ustawy Prawo budowlane zgłoszenia organowi architektoniczno – budowlanemu wymaga budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,2m. Zdaniem skarżącej budowa została zrealizowana po nowelizacji przepisów, nie miał zatem w sprawie zastosowania obowiązek jej zgłoszenia. W efekcie doszło do naruszenia art. 49b ustawy Prawo budowlane przez jego błędne zastosowanie i nakazanie rozbiórki ogrodzenia, w sytuacji, gdy istnieją przesłanki pozwalające na przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego, mającego na celu uznanie ogrodzenia za zgodnego z prawem. W ocenie skarżącej organ wadliwie zastosował także postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Jeziora Piaseczno uchwalonego Uchwałą Nr XIX/108/96 Rady Gminy w Ludwinie z dnia 3 czerwca 1996r., uznając, że ogrodzono działkę, podczas, gdy zostało wykonane w odległości kilku metrów od granicy, w celu pozostawienia pasa dla pieszych. Skarżąca zaznaczyła, że w aktualnie uchwalonym studium zagospodarowania przestrzennego uchwałą nr XXXIV/235/2014 Rady Gminy L. z dnia 30 września 2014r. działka [...] przeznaczona jest pod zabudowę, co także powinno mieć wpływ na postępowanie legalizacyjne.

Odpowiadając na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przekonanie skarżącego o zastosowaniu w sprawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( Dz. U z 2016r. poz. 190 ) po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 20 lutego 2015r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U z 2015r. poz. 443 ) nie może zostać uznane za prawidłowe. Przeciwko takiemu rozumowaniu przemawia treść art. 6 tej ustawy, zgodnie z którym do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie tej ustawy, czyli do dnia 28 czerwca 2015r., decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Istotny jest zatem czas podjęcia pierwszej czynności procesowej, za którą organ uznaje zawiadomienie Wójta Gmina L. z [...] czerwca 2015r., skarżąca zaś oględziny z dnia [...] lipca 2015r. Stanowisko organu jest trafne. Przepis art. 61 § 3 kpa stanowi, że datą wszczęcia postępowania na żądanie strony jest dzień doręczenia żądania organowi administracji publicznej, co oznacza w tym przypadku [...] czerwca 2015r. Podkreślić trzeba, że w postępowaniu dotyczącym zgłoszenia robót budowlanych, o jakim mowa w art. 30 ust.1 pkt.3 ustawy Prawo budowlane, powołanym w uzasadnieniu decyzji w związku z art. 29 ust. 1 pkt.23 nie można było przyjąć, że Gmina L. była jego stroną. W wyroku z dnia 17 lutego 2010r. ( II OSK 346/09 opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych ) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wobec szczególnej regulacji instytucji sprzeciwu nie ma w sprawie, której przedmiotem jest wydanie decyzji o sprzeciwie, możliwości uznania, że poza inwestorem w wydaniu tej decyzji udział powinny mieć także inne podmioty poza inwestorem np. jego sąsiedzi. Przyjęcie, że inne osoby mają interes w sprawie i należy zapewnić im udział w postępowaniu wymagałoby w szczególności zachowania odpowiednich procedur umożliwiających im wzięcie udziału w postępowaniu, takich jak zawiadomienie o wszczęciu postępowania, umożliwienie zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie oraz wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji itd. Wyjątkowa, wynikająca ze specyfiki instytucji sprzeciwu od zgłoszenia sytuacja, a przede wszystkim niezwykle krótki termin do wniesienia sprzeciwu liczony od daty zgłoszenia, wskazuje na to, że brak jest podstaw do tego, aby zaakceptować pogląd, iż poza inwestorem w sprawie wydania decyzji o sprzeciwie stronami są inne jeszcze podmioty. Pogląd ten Naczelny Sąd Administracyjny podtrzymał w wyroku z dnia 26 stycznia 2015r. ( II OSK 1620/13 opubl. w CBOSA ) dowodząc, że uproszczona forma postępowania zgłoszeniowego w porównaniu do regulacji Prawa budowlanego dotyczącej pozwolenia na budowę, jak również ograniczenie uczestników postępowania jedynie do inwestora i organu wynika z podstawowego dla tej formy reżimu prawnego założenia, iż zgłoszenie dotyczy przedsięwzięć o małym stopniu skomplikowania i znikomym oddziaływaniu na otoczenie. Zdaniem sądu ochrona interesu prawnego osób trzecich, przede wszystkim w zakresie zabezpieczenia wartości takich, jak bezpieczeństwo ludzi lub mienia, warunki zdrowotno-sanitarne, czy też przed ograniczeniami lub uciążliwościami dla terenów sąsiednich została powierzona tylko i wyłącznie organom rozpoznającym zgłoszenie w ramach kontroli prewencyjnej (art. 30 ust. 7 Prawa budowlanego). A zatem żaden inny podmiot, poza inwestorem nie ma prawa do dochodzenia swoich praw w postępowaniu prowadzonym w tym trybie, co powoduje, że stroną postępowania, o jakim mowa w art. 30 Prawa budowlanego jest tylko inwestor. W tym przypadku zawiadomienie dotyczy jednak samowoli budowlanej, gdzie strony takiego postępowania określa się na podstawie art. 28 kpa. Zgodnie z tym przepisem stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie, albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Gmina L. będąca właścicielem działki [...] bezpośrednio sąsiadującej z działką [...] taki interes posiada. Rację ma także organ dowodząc, że nawet w sytuacji wszczęcia postępowania z urzędu, również zastosowanie miałyby przepisy dotychczasowe. W takim przypadku za wszczęcie postępowania z urzędu uważa się bowiem pierwszą czynność procesową organu, jaką było zawiadomienie z [...] czerwca 2015r. o dacie oględzin w dniu [...] lipca 2015r. Słusznie również organy uznały, że budowa ogrodzenia miała miejsce w czerwcu 2015r., przed wejściem w życie znowelizowanych przepisów. Wbrew skarżącej wniosek taki nie opiera się tylko na treści zgłoszenia Wójta z [...] czerwca 2015r. Skarżąca w odwołaniu od decyzji z dnia [...] października 2015r. sama przecież przyznała, że faktycznie ogrodzenie zostało zrealizowane w czerwcu, jednakże zostało zniszczone i w tym samym miesiącu rozebrane. Kolejne ogrodzenie zostało wybudowane już w lipcu 2015r. Skarżąca jednak, mimo podania w odwołaniu, że informowała o tym organ nadzoru budowlanego podczas oględzin, nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzająca taką wersję wydarzeń. Poza tym informacje w tym przedmiocie należało złożyć do organu architektoniczno – budowlanego w dacie rozbiórki. Brak jakichkolwiek dowodów jedynie uwiarygodnia datę podaną w zawiadomieniu Wójta. Trafnie zatem organ uznał, że w sprawie mają zastosowanie przepisy prawa budowlanego obowiązujące w dacie budowy. Zgodnie z art. 30 ust.1 pkt.3 w związku z art. 29 ust. 1 pkt. 23 prawa budowlanego w brzmieniu z tej daty, zgłoszenia właściwemu organowi wymagała m.in. budowa ogrodzeń od strony "innych miejsc publicznych". Przepisy ustawy Prawo budowlane nie definiują pojęcia miejsca publicznego. W języku polskim pojęcie "publiczny" oznacza: służący ogółowi, dostępny, przeznaczony dla wszystkich, odnoszący się do ogółu ludzi, do całego społeczeństwa, dotyczący jakiejś instytucji, urzędu itp.; powszechny, ogólny, społeczny. W orzecznictwie z kolei przyjmuje się, iż miejscem publicznym jest takie miejsce, z którego korzysta nieokreślona liczba, niezidentyfikowanych osób. Zatem w kwestii, czy jezioro oraz pas terenu oddzielający ogrodzenie od brzegu jeziora będą miały charakter miejsca publicznego, decyduje to, czy będzie miała do nich dostęp nieograniczona ilość osób. Jak się przy tym podkreśla, ta ogólna dostępność musi być rozumiana jako obiektywna możliwość, tj. sytuacja, w której każdy, bez konieczności ustanawiania np. stosownych służebności może z takiej nieruchomości (miejsca) korzystać. Dla uznania miejsca za publiczne wystarczy, że staje się on przede wszystkim miejscem publicznym z woli właściciela ze względu na ustanowiony przez niego sposób użytkowania ( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 czerwca 2017r. II OSK 2491/15 i podane tam orzecznictwo opubl. w CBOSA ). Taki właśnie, publiczny charakter, tego terenu wprost wynika z ustaleń powołanego w decyzjach miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Jeziora Piaseczno uchwalonego Uchwałą Nr XIX/108/96 Rady Gminy w Ludwinie z dnia 3 czerwca 1996r. z których wynika, że przedmiotowa działka znajduje się w terenie oznaczonym symbolem 75 UTp – podstrefie przywodnej ogólnodostępnej A1 – przeznaczonym na ogólnodostępną strefę brzegową jeziora, tereny plaż piaszczysto – trawiastych z utrzymaniem w perspektywie istniejącego przeznaczenia terenu. Jako warunki zabudowy i zagospodarowania terenu wskazano strefę skoncentrowanej penetracji i intensywnego użytkowania rekreacyjnego z obowiązującymi ustaleniami ogólnymi planu 1 - § 8 ust.1, 2 i 3 oraz strefę rekonstrukcji i rewaloryzacji działań ochronnych dla utrzymania funkcji rekreacyjnych o rygorach użytku ekologicznego z obowiązującymi ustaleniami ogólnymi 3 według § 15 ust.5 – propozycją korekty granicy użytku ekologicznego w części wschodniej jeziora wzdłuż granicy grodzeń terenów zainwestowanych budownictwem letniskowym podstrefy AII i AIII. Zgodnie z § 8 ust.2 planu zasięg podstrefy przywodnej ogólnodostępnej A1 obejmuje pas ogólnodostępny przybrzeżnych terenów rekreacyjnych o szerokości 50-100m od brzegów jeziora zapewniający pełną dostępność do jego wód z wykluczeniem torfowiska w północno – zachodniej części jeziora. Trzeba też wskazać, że bezpośrednio przylegająca do przedmiotowej działki działka nr [...], ogradzająca ją od strefy brzegowej jeziora, stanowi, jak już wspomniano i co wynika ze skorowidza działek z dnia [...] grudnia 2015r., własność Gmina L.. Przekonujące jest zatem twierdzenie organów, że wykonanie ogrodzenia wymagało dokonania zgłoszenia. Skoro zgłoszenie nie zostało dokonane, słusznie organ przyjął, że jego realizacja miała miejsce w warunkach samowoli budowlanej.

Nie można jednak zgodzić się z zastosowaniem art. 49b tej ustawy. W orzecznictwie uważa się, że ogrodzenie, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane może być obiektem budowlanym lub urządzeniem budowlanym. Ocena ta uzależniona jest od tego, czy w momencie budowy działka jest już zabudowana, czy też nie. Ogrodzenie działki już zabudowanej, związanej z istniejącymi na działce zabudowaniami, jest urządzeniem budowlanym, rozumianym zgodnie z zawartą w art. 3 pkt 9 ustawy definicją, jako urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. W sytuacji natomiast, gdy działka budowlana jest niezabudowana jest budowlą, o jakiej mowa w art. 3 pkt 3. Wprawdzie niezależnie od tego, czy ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem budowlanym, natomiast działki niezbudowanej – obiektem budowlanym, zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 budowa ogrodzeń od strony miejsc publicznych, jak przyjął organ, wymaga dokonania zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu, to jednak odmienny jest tryb likwidacji samowoli budowlanej w przypadku obiektu budowlanego i urządzenia budowlanego. W przypadku budowy ogrodzenia na działce zabudowanej (bez wymaganego zgłoszenia), mają zastosowanie przepisy art. 50–51 prawa budowlanego, natomiast w przypadku budowy ogrodzenia na działce niezabudowanej (bez wymaganego zgłoszenia), mają zastosowanie przepisy art. 49b ustawy ( wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017r. II OSK 2593/15 opubl. w CBOSA). Z akt sprawy wynika, że organ I instancji traktował sporne ogrodzenie jako urządzenie budowlane. Powyższą ocenę potwierdza treść protokołu oględzin z dnia [...] lipca 2015r., zawiadomienia o wszczęciu postępowania, decyzji z [...] października 2015r., pisma z [...] listopada 2015r. oraz decyzji z [...] lutego 2017r. Również na mapkach geodezyjnych widoczna jest zabudowa działki. Określona w ten sposób kwalifikacja spornego ogrodzenia nie była w toku postępowania kwestionowana, nie podważył jej także organ odwoławczy. Oznacza to jednak, że w sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 49b, ale art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane. Określają one natomiast inne przesłanki doprowadzenia urządzenia budowlanego do stanu zgodnego z prawem, które organ będzie zobowiązany ponownie rozważyć.

Z tych względów na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit. a) i c) oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi należało uchylić zaskarżoną decyzję oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 wspomnianej ustawy oraz § 14 ust.1 pkt.1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie ( Dz. U z 2015r. poz. 1800 ze zmianami ). Koszty obejmują wpis od skargi w kwocie [...]złotych, koszty zastępstwa procesowego adwokata w kwocie [...]złotych i [...] złotych opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.