Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1184/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-04-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4, art. 174, art. 176, art. 183;
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda (spr.) Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia NSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant Piotr Mikucki po rozpoznaniu w dniu 20 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. w T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 lipca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 3528/15 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. w T. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A Sp. z o.o. w T. na rzecz Ministra Inwestycji i Rozwoju kwotę 1800 (tysiąc osiemset) zł kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 28 lipca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A Sp. z o.o. z/s w T. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu [...] października 2013 r. została zawarta umowa pomiędzy A Sp. z o.o. w T. a Województwem Podkarpackim - Wojewódzkim Urzędem Pracy w R., o dofinansowanie projektu "[...] - aktywizacja społeczno-zawodowa osób niepełnosprawnych". Projekt był realizowany w ramach Działania 7.4 Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki - "Niepełnosprawni na rynku pracy" w ramach Priorytetu VII Promocja integracji społecznej. Okres realizacji projektu został zaplanowany od 1 października 2013 r. do 31 marca 2015 r. Celem projektu było podniesienie do końca marca 2015 r. aktywności społeczno-zawodowej u 54 osób niepełnosprawnych i podjęcie zatrudnienia przez 12 osób niepełnosprawnych z województwa podkarpackiego.

Podczas dokonanych w dniach [...] czerwca oraz [...] lipca 2014 r. czynności kontrolnych ustalono, że przeprowadzając zapytania ofertowe na szkolenia zawodowe beneficjent zastosował dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu, jak również dokonał niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, tym samym naruszając zasadę konkurencyjności.

W dniu [...] września 2014 r. beneficjent zgłosił zastrzeżenia co do ustaleń zawartych w Informacji pokontrolnej z [...] sierpnia 2014 r. Pismem z [...] listopada 2014 r. Zarząd Województwa Podkarpackiego (Instytucja Pośrednicząca) podtrzymał swoje stanowisko w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości, jednak beneficjent ponownie odmówił podpisania Informacji pokontrolnej. W dniu [...] grudnia 2014 r. wezwano Spółkę do zapłaty kwoty 8.952 zł, uznanej za wydatek niekwalifikowalny.

Wraz z bezskutecznym upływem terminu zwrotu wskazanej kwoty, Instytucja Pośrednicząca [...] lutego 2015 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne.

W dniu [...] marca 2015 r. Zarząd Województwa Podkarpackiego wydał decyzję zobowiązującą A sp. z o.o. w T. do zwrotu kwoty 8.952 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. dla kwoty 4.455 zł od 11 marca 2014 r. do dnia zapłaty oraz dla kwoty 4.497 zł do 17 czerwca 2014 r. do dnia zapłaty.

Stwierdził, że na powyższe kwoty złożyły się wydatki rozliczone w ramach dwóch wniosków o płatność dla których nałożono korekty finansowe w wysokości 25% za naruszenie pn. "Określenie warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów":

- rozliczono wydatki w wys. 12.830,40 zł, w tym 3.207,60 zł wydatków niekwalifikowalnych,

- rozliczono wydatki w wysokości 4.989,60 zł, w tym 1.247,40 zł wydatków niekwalifikowalnych,

- rozliczono wydatki w wysokości 17.988 zł, w tym 4.497 zł wydatków niekwalifikowalnych.

Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z [...] czerwca 2015 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Stwierdził, że zgodnie z § 23 umowy o dofinansowanie Spółka zobowiązana była stosować zasadę konkurencyjności. W oparciu o wytyczne zawarte w umowie zaplanowała przeprowadzenie szkoleń zawodowych: pracownik administracyjnobiurowy, opiekun/ka osób starszych, zależnych i dzieci, grafika komputerowa, obsługa magazynu i kas fiskalnych oraz obsługa magazynu. Beneficjent zamieścił ogłoszenie na stronie internetowej i wysłał zapytanie ofertowe do trzech potencjalnych wykonawców, otrzymując trzy oferty:

- B w biznesie sp. z o.o.,

- P. Akademia Przedsiębiorczości K. P.,

- C Sp. z o.o.

W wyniku przeprowadzonego postępowania wyłoniono wykonawcę B w biznesie sp. z o.o.:

1. w dniu [...] marca 2014 r. podpisano umowę na kwotę 17.820 zł,

2. w dniu [...] kwietnia 2014 r. podpisano umowę na kwotę 8.994 zł,

3. w dniu [...] maja 2014 r. podpisano umowę na kwotę 17.988 zł,

4. w dniu [...] maja 2014 r. podpisano umowę na kwotę 14.990 zł,

5. w dniu [...] maja 2014 r. podpisano umowę na kwotę 2.998 zł,

w zapytaniach ofertowych na realizację ww. szkoleń zawarto informacje o charakterze prawnym, finansowym, ekonomicznym i technicznym zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu.

Minister wskazał, że celem wprowadzenia zasady konkurencyjności do procedur obowiązujących przy realizacji projektów finansowanych ze źródeł wspólnotowych było zapewnienie możliwie najszerszego dostępu do zamówień finansowanych ze środków unijnych oraz zapewnienie uczciwej konkurencji. W ocenie organu odwoławczego, wykonawca nie zapewnił, aby jego oferta trafiła do potencjalnych wykonawców zamówienia. W przypadku każdego z zamówień odwołujący wysyłał ofertę do trzech podmiotów, z których tylko jeden spełniał kryteria dostępu do zamówienia w zakresie posiadanego doświadczenia. Pozostali wykonawcy, do których rozesłano oferty nie spełniali kryteriów formalnych, a więc realnie nie mogli konkurować w postępowaniu. Nie istniała porównywalność składanych ofert.

W ocenie organu odwoławczego szeroki krąg potencjalnych wykonawców nie został dopuszczony do postępowania, w tym również usługobiorcy spełniający wymagania formalne ogłoszenia. Działanie polegające na zawężeniu kręgu potencjalnych podmiotów zainteresowanych realizacją zamówienia doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z podrozdziałem 3.1,3.1 pkt 5 lit. a/ Wytycznych, strona była zobligowana do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, czego nie uczyniła.

Minister wskazał, że beneficjent rozliczył niekwalifikowalny wydatek w ramach projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, co stanowi o szkodzie finansowej w ogólnym budżecie Unii Europejskiej. Niekwalifikowalność zaś wydatku wynika z działania beneficjenta, które spowodowało naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp.

Wskazanym na wstępie wyrokiem z 28 lipca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A Sp. z o.o. z/s w T. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] czerwca 2015 r.

Podkreślił, że istota sprawy sprowadza się do zbadania dwóch kwestii. Po pierwsze prawidłowości postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie, a po drugie, oceny zastosowanej przez organ wykładni zapisów procedur obowiązujących przy realizacji projektu.

W ocenie Sądu organy administracyjne podjęły wszelkie niezbędne kroki zmierzające do dokładnego wyjaśnienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy przeprowadzając konieczne czynności wyjaśniające, ustosunkowując się przy tym do dokonanych ustaleń. Strona skarżąca nie kwestionuje faktu zawarcia umowy z [...] października 2013 r. Niesporna jest również wysokość udzielonej dotacji oraz okoliczność przeprowadzenia przez Zespół kontrolujący kontroli na miejscu projektu beneficjenta. Organ, wbrew twierdzeniom Spółki co do uznania za niekwalifikowalne wydatków związanych z wyborem wykonawcy na szkolenia zawodowe prawidłowo ustalił, że skarżąca w ramach tych zadań była zobowiązana do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech wykonawców danego zamówienia i do upublicznienia na swojej stronie internetowej takiego zapytania. Tym samym była zobowiązana do przeprowadzenia procedury rozeznania rynku, a zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty, opis sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oraz termin składania ofert. Jednakże samo przesłanie oferty, z których tylko jeden wykonawca spełniał kryteria dostępu do zamówienia w zakresie posiadanego doświadczenia nie przesądza o tym, czy wydatki te są kwalifikowalne. Celem, dla którego wprowadzono procedurę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest zapewnienie możliwie najszerszego dostępu do zamówień finansowanych ze środków unijnych. Obowiązkiem skarżącej było zatem, jak słusznie wskazały organy, konieczność wyboru wykonawcy danego zamówienia w okolicznościach jednakowego i jak najszerszego dostępu do zamówienia.

Jak wynika z przeprowadzonej analizy skarżąca zwróciła się do 3 potencjalnych podmiotów gospodarczych z ofertą przeprowadzenia szkoleń zawodowych, jednak tylko jeden z nich (B w biznesie sp. z o.o.) spełniał kryteria dostępu do zamówienia w zakresie posiadanego doświadczenia. Pozostali wykonawcy nie spełniali wymogów formalnych, a więc realnie nie mogli ze sobą konkurować. W istocie rzeczy przy każdym z pięciu postępowań jedynie jeden potencjalny wykonawca otrzymywał zapytanie ofertowe i składał ofertę, która była akceptowana i wybierana przez skarżącą Spółkę. Beneficjent wymagając od oferentów doświadczenia w przeprowadzaniu szkoleń zawodowych zażądał wygórowanego doświadczenia w stosunku do przedmiotu zamówienia. Umieszczenie tak szczegółowych zapisów w zapytaniu ofertowym skutkuje naruszeniem 3.1.1e Wytycznych, zgodnie z treścią którego wydatek, aby mógł zostać uznany za kwalifikowany musi dotyczyć towarów i usług wybranych w sposób przejrzysty i konkurencyjny. W związku z powyższym na wszystkie wydatki poniesione w ramach umów zawartych z wykonawcami wybranymi w wyniku wadliwie przeprowadzonego postępowania nałożona została korekta zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków ETS: korekta odpowiednio 25% (za określenie warunków udziału w postępowaniu ofertowym, które dyskryminują udział podmiotów), 15% (za wybór oferty, która nie odpowiada przedmiotowi zamówienia) lub 10% (za brak informacji w zapytaniu ofertowym odnośnie opisu przedmiotu zamówienia lub terminu składania ofert albo niejednoznaczny opis zamówienia). Zaś w przypadku wystąpienia dwóch lub więcej kategorii naruszeń zasady konkurencyjności, wartość korekty finansowej ustala się według wskaźnika o wyższej stawce procentowej.

Nadto, w ocenie Sądu zamieszczenie przy każdej z 5 ofert niejednoznacznych opisów przedmiotu zamówienia mogło sprawić, że ewentualni wykonawcy mogli interpretować takie zapisy na różne sposoby. W ocenie Sądu zostało to prawidłowo uznane przez organy orzekające jako dyskryminujące i mogło doprowadzić do niczym nieuzasadnionego ograniczenia potencjalnych wykonawców. Takie działanie jest sprzeczne z zasadą konkurencyjności i stanowi naruszenie podrozdziału 3.1.3 Wytycznych oraz zapisów umowy o dofinansowanie, co z kolei narusza procedurę, o której mowa w art. 184 ufp.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd stwierdził, że przygotowując i przeprowadzając postępowania o udzielenie zamówienia skarżąca naruszyła wyrażoną w Wytycznych zasadę przejrzystości i konkurencyjności wydatków (rozdział 3.1.3 pkt 2 Wytycznych). Jak wynika z podrozdziału 3.1.3 pkt 1 Wytycznych, zasada konkurencyjności dotyczy wszystkich zamówień w ramach projektu przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. € netto, zatem obowiązkiem beneficjenta było zastosowanie procedury konkurencyjnej.

Skoro zatem na podstawie podpisanej umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do wydatkowania środków zgodnie z Wytycznymi - ich naruszenie (zasady konkurencyjności) oznacza naruszenie procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków europejskich, tj. art. 184 ust. 1 ufp. Powyższe z kolei oznacza konieczność zwrotu pobranych kwot dotacji w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku A Sp. z o.o. w T. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości ewentualnie zmianę orzeczenia poprzez uchylenie decyzji organów I i II instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. 2018 poz. 1302; dalej: ppsa) zarzuciła wyrokowi Sądu I instancji:

1. obrazę przepisów prawa materialnego, to jest art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 oraz art. 184 i 207 ufp poprzez uznanie, iż beneficjent przy przeprowadzaniu projektu naruszył procedury określone przepisami prawa, iż doszło do naruszeń w realizacji projektu przeprowadzonego przez beneficjenta, podczas gdy beneficjent nie naruszył Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki jak również innych przepisów prawa, w szczególności nie zastosował dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu, nie dokonał niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, nie dokonał wyboru oferty, która nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, zaś postępowanie przeprowadzone przez beneficjenta nie było wadliwe;

2. obrazę przepisów postępowania administracyjnego, to jest art. 138 kpa poprzez przyjęcie, iż decyzje organów I i II instancji są merytorycznie tożsame, podczas gdy Minister, nie zgadzając się z decyzją Wojewódzkiego Urzędu Pracy z dnia [...] marca 2015 r., utrzymał to rozstrzygnięcie w mocy na podstawie innych przesłanek merytorycznych i faktycznych, gdy tymczasem jeżeli organ II Instancji rozstrzygając sprawę uznał zarzuty skarżącego a jednocześnie dostrzegł inne naruszenia po stronie beneficjenta, winien zaskarżoną decyzję uchylić i orzec co do istoty sprawy w zakresie w jakim uwzględnił skargę i w zakresie w jakim poczynił nowe ustalenia faktyczne;

3. obrazę przepisów postępowania administracyjnego, to jest art. 15 kpa poprzez uznanie, iż granice rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu I Instancji pozwalały na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy przez organ II instancji w zakresie w jakim organ II instancji faktycznie rozstrzygnął, podczas gdy Minister uznając de facto zarzuty zawarte w skardze A sp. z o.o. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji wskazując inne rzekome naruszenia prawa przez skarżącego, które nie były podstawą nałożenia na beneficjenta obowiązku zwrotu środków i nie dając beneficjentowi możliwości merytorycznego odniesienia się do tych zarzutów - wobec braku przeprowadzenia postępowania administracyjnego zgodnie z dyrektywami zwartymi w art. 7, 8, 9, 10, 15, 77, 80, 81 kpa;

4. mający istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, iż "Jak słusznie wskazał Minister, beneficjent wymagając od oferentów doświadczenia w przeprowadzeniu szkoleń zawodowych zażądał wygórowanego doświadczenia w stosunku do przedmiotu zamówienia", podczas gdy Minister wskazał z góry coś odmiennego, co skutkuje wadliwością całego orzeczenia zarówno organu II instancji jak i WSA. Minister uznał, iż "W ocenie organu odwoławczego, nałożona przez organ I instancji korekta finansowa za naruszenie pn. "Określenie warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny oferty i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów" może sugerować, że wymagane przez odwołującego w stosunku do wykonawców doświadczenie było zawyżone, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie dyskryminujące. W opinii IZ PO KL - wymagania określone przez odwołującego były bezpośrednio związane z przedmiotem szkoleń, a posiadanie ich przez wykonawcę mogło zapewniać wykonanie usługi dobrej jakości..." Jak więc można zauważyć, WSA poczynił błędne ustalenia faktyczne i w oparciu o te błędne ustalenia wydał wadliwe orzeczenie. Również sam Minister uznając, iż określenie przez beneficjenta wymagań wobec wykonawców nie naruszało Wytycznych winien uchylić decyzję organu I instancji, która oparta jest w dużej mierze o zarzut naruszenia wytycznych w zakresie rzekomego "żądania wygórowanego doświadczenia w stosunku do przedmiotu zamówienia";

5. naruszenie Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki poprzez utrzymanie w mocy decyzji organów I i II instancji będących wewnętrznie sprzecznymi w zakresie nałożonych korekt - skoro organ II instancji uznał, iż nie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu, to korekty finansowe za to naruszenie (a w zasadzie jego brak) nie mogą być nałożone, gdy tymczasem decyzja organu II instancji z jednej strony wskazuje, iż naruszenia w tym zakresie nie było, z drugiej zaś strony utrzymuje w mocy nałożoną korektę za naruszenie, do którego nie doszło. Nieistotnym jest fakt, iż rachunkowo kwota przypadająca do zwrotu hipotetycznie może nie ulec zmianie w sytuacji, gdyby sąd kasacyjny nie uwzględnił skargi w zakresie ustalonych przez organy obu instancji innych naruszeń. Samo ustalenie, iż do jakiegoś naruszenia nie doszło winno skutkować merytoryczną zmianą decyzji i ponownym określeniem korekty.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Rozwoju i Finansów wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach środka prawnego, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która w sprawie nie występuje. Oznacza to, że jako Sąd II instancji NSA związany jest podstawami oraz wnioskami zawartymi w skardze kasacyjnej. Związanie to sprowadza się do możliwości badania naruszenia tylko tych przepisów, które zostały przez stronę skarżącą kasacyjnie wyraźnie wskazane.

Z uwagi na rozdzielenie w art. 174 ppsa podstaw kasacyjnych, zarzut naruszenia prawa materialnego może być oparty wyłącznie na normach o charakterze materialnym, a więc takich, które określają wzajemne prawa i obowiązki podmiotów stosunku prawnego, natomiast zarzut naruszenia przepisów postępowania - na normach o charakterze procesowym, a więc takich, które służą zabezpieczeniu realizacji norm materialnych oraz ich egzekwowania.

Ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawy jedynie w granicach zarzutów kasacyjnych, wnoszący środek prawny w myśl art. 176 ppsa powinien wskazać konkretny przepis, który jego zdaniem został naruszony oraz wykazać, na czym owo naruszenie polega, a w przypadku zarzutu naruszenia przepisów postępowania - dodatkowo, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a więc taki, że gdyby do niego nie doszło, to treść rozstrzygnięcia byłaby inna. Ów formalizm wiąże się z powinnością prawidłowego skonstruowania podstaw kasacyjnych, co obejmuje zarówno obowiązek ich przytoczenia, jak i uzasadnienia.

W sprawie, skarga kasacyjna została oparta na powiązanych ze sobą, określonych w art. 174 ppsa podstawach kasacyjnych, to jest zarzutach naruszenia przez niewłaściwe zastosowanie wskazanych przepisów ustawy o finansach publicznych i rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jak również przepisów procedury administracyjnej.

W pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ ich uwzględnienie mogłoby uczynić przedwczesnym albo bezprzedmiotowym odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Do oceny prawidłowości subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony.

Dla poprawności zarzutu sformułowanego w ramach drugiej podstawy kasacyjnej konieczne jest wskazanie naruszonych przez sąd przepisów procedury sądowoadministracyjnej w powiązaniu z właściwymi przepisami regulującymi postępowanie przed organami administracji publicznej.

Naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, 8, 9, 10, 15, 77, 80, 81 oraz 138 kpa skarżąca kasacyjnie upatruje w przeprowadzeniu postępowania niezgodnie z przywołanymi przepisami, w błędnych ustaleniach faktycznych, uchybieniach związanych z obowiązkiem wszechstronnego i wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, a także w błędnym uznaniu, że granice rozstrzygnięcia organu I instancji pozwalały na wydanie decyzji przez organ II instancji w zakresie, w jakim organ ten faktycznie rozstrzygnął.

Powtórzony ze skargi powyższy zarzut, do którego Sąd I instancji w uzasadnieniu swojego orzeczenia już się odnosił, nie zawiera bliższego uzasadnienia, a ponadto jest chybiony co do zasady. Wskazanie w środku prawnym norm procedury administracyjnej, nadto bez sprecyzowania na czym miałoby polegać ich naruszenie, jest nieprawidłowe i z założenia niewłaściwe, bowiem przepisów tych WSA w Warszawie nie stosował, a zatem nie mógł ich naruszyć.

Skarga kasacyjna przysługuje od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego i zarzuty środka prawnego powinny się odnosić do tego orzeczenia oraz do przepisów regulujących postępowanie przed tym sądem, ewentualnie w powiązaniu z regulacjami dotyczącymi mającej zastosowanie przed danym organem procedury administracyjnej. Jeśli zatem strona nie sformułowała zarzutów zgodnie z art. 174 i 176 ppsa, to działający na podstawie art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny, związany granicami kontroli legalności zaskarżonego wyroku sądu I instancji, nie może dokonać merytorycznej oceny źle postawionych zarzutów środka prawnego.

Konsekwencją faktu, że uzasadnienie orzeczenia jest sporządzone w sposób uniemożliwiający kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, mogłoby być jedynie stwierdzenie wadliwości stwierdzonej w ramach skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 174 pkt 2 w zw. z art. 141 § 4 ppsa.

W myśl wskazanego wyżej przepisu, uzasadnienie wyroku winno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Regulacja ta określa zatem niezbędne elementy konstrukcyjne uzasadnienia wyroku, które ma służyć wyjaśnieniu stronom powodów rozstrzygnięcia i umożliwić kontrolę instancyjną.

Skarżąca kasacyjnie - pomijając zasadniczą kwestię, iż nie odwołuje się do art. 141 § 4 ppsa - w istocie nie zarzuca, aby uzasadnienie orzeczenia nie zawierało któregoś z niezbędnych elementów lub że sporządzono je w sposób uniemożliwiający kontrolę kasacyjną. Niemniej, analiza pisemnych motywów zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że uzasadnienie zawiera wszystkie wymienione przez ustawodawcę elementy, a przeprowadzenie kontroli instancyjnej orzeczenia jest w pełni możliwe, zwłaszcza że środek prawny nie zawiera zarzutów podważających ustalony stan faktyczny, co pozwala uznać ten przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku za w pełni miarodajny.

Jak słusznie podkreślił Sąd I instancji, w sprawie nie doszło do naruszenia sformułowanej w art. 15 kpa zasady dwuinstancyjności postępowania. W postępowaniu odwoławczym powinno dochodzić do ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy. Na tym polega realizacja zasady dwuinstancyjności postępowania (wyrok NSA z 29 stycznia 2014 r., sygn. II OSK 2068/12 - dostępne http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Postępowanie odwoławcze zostało przeprowadzone w oparciu o ten sam stan faktyczny i materiał dowodowy, jakie były przedmiotem oceny organu I instancji. W tej sytuacji rozpoznanie odwołania nie nastąpiło z naruszeniem omawianej zasady, zaś Spółka nie została pozbawiona prawa do rozpoznania przez organ administracyjny tej samej sprawy w oparciu o te same dowody i okoliczności.

Ponieważ kolejnych zarzutów procesowych skarżąca kasacyjnie nie rozwinęła w treści uzasadnienia, nie można stwierdzić na czym miałyby polegać wytknięte naruszenia, zaś związany zarzutami środka prawnego Sąd II instancji - jak wyżej wskazano - nie ma podstawy prawnej do samodzielnego uzupełniania czy konkretyzowania zarzutów kasacyjnych.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego należy zauważyć, że w istocie są one również powtórzeniem tych wskazanych w skardze i jedynie polemiką z prawidłowymi ustaleniami oraz wnioskami Sądu I instancji, nie wnosząc do sprawy nowych elementów.

Nie można podzielić argumentacji skarżącej Spółki, że przygotowane przez nią zapytania ofertowe zostały skierowane do 3 potencjalnych wykonawców, czego wymagają od niej Wytyczne. W Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki jest określona definicja wykonawcy. Jest to osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia (2.3. Podrozdział 3 pkt. 14 Wytycznych). W związku z tym potencjalnego wykonawcę należy traktować jako podmiot, który ma potencjał, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia, a następnie jego wykonanie. Nie jest zatem właściwe kierowanie przez beneficjenta realizującego projekt zapytania ofertowego do podmiotu, który nie ma potencjału w realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia. Jedynie w przypadku kilku ofert możliwe jest konkurowanie wykonawców. Podmioty, do których skarżąca kasacyjnie wysłała zapytania ofertowe (oprócz spółki B w biznesie sp. z o.o.) nie spełniały kryteriów formalnych, a więc nie mogły realnie konkurować ze sobą na rynku. Nieuprawnione jest zatem stwierdzenie, że byli oni "potencjalnymi wykonawcami", skoro tylko spółka B spełniała kryteria dostępu do zamówienia w zakresie posiadanego doświadczenia.

W kolejnych postępowaniach skarżąca kasacyjnie kierowała zapytania ofertowe do kręgu tych samych trzech podmiotów, pomimo że biorąc pod uwagę wcześniejsze postępowania zdawała sobie sprawę, że dwa z nich nie spełniają stawianych przez Spółkę wymogów formalnych. Tym samym spełnienie wymogu przesłania zapytań ofertowych do trzech potencjalnych podmiotów należy uznać za iluzoryczne, ponieważ w istocie w każdym z pięciu postępowań jedynie jeden potencjalny wykonawca otrzymywał zapytanie ofertowe, ten wykonawca następnie składał ofertę, która była przez skarżącą Spółkę wybierana i realizowana. Realizacją zasady konkurencyjności byłoby skierowanie zapytania ofertowego do podmiotów, które faktycznie mogły wziąć udział w postępowaniu, ale z tego dobrowolnie nie skorzystały. Zgodnie z Wytycznymi, możliwe było także odstąpienie od wymagania przesłania zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców, ale tylko w przypadku, jeżeli na rynku nie istniałoby trzech potencjalnych wykonawców (3.1.Podsekcja 1 pkt 5 lit. A).

W rzeczywistości zapytania ofertowe zostały wysłane w sprawie nie do potencjalnych wykonawców a do dowolnych podmiotów świadczących usługi szkoleniowe, które nie spełniały kryterium dostępu.

Sąd I instancji prawidłowo stwierdził, że przystępując do kierowania zapytań ofertowych Spółka była zobowiązana do przeprowadzenia procedury rozeznania rynku, a samo zapytanie powinno w szczególności zawierać opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty, opis sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oraz termin składania ofert.

Celem, dla którego wprowadzono procedurę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest zapewnienie możliwie najszerszego dostępu do zamówień finansowanych ze środków unijnych. Obowiązkiem skarżącej kasacyjnie był zatem wybór wykonawcy danego zamówienia w okolicznościach jednakowego i jak najszerszego dostępu do zamówienia.

Nałożona za powyższe naruszenie korekta w wysokości 25% jest prawidłowa. Postępowanie skarżącej Spółki doprowadziło bowiem do nieuzasadnionego wyłączenia z możliwości złożenia ofert potencjalnych wykonawców za "naruszenie warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów".

Naruszenie Wytycznych (3.1.Podsekcja 1 pkt. 5 lit. A), to jest procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków z przyznanego dofinansowania, o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp, skutkowało wydaniem skierowanej do beneficjenta decyzji o zwrocie tych środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Kasacyjny zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia, który definiuje pojęcie "nieprawidłowości", nie znajduje w środku prawnym bliższego uzasadnienia. Kwestionowanie faktu wystąpienia w sprawie "jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", to również jedynie polemika z prawidłowymi ustaleniami i wnioskami Sądu I instancji, bez przedstawienia właściwych argumentów.

Szkodą w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku, który poniesiony został z naruszeniem zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym np. Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego.

Rozstrzygnięcia organów dotyczące zwrotu wypłaconych środków wraz z odsetkami w kwocie wskazanej w decyzji organu I instancji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych okazały się w tej sytuacji zasadne.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 ppsa.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c/ w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804).