Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 621/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-08-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 3,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120, art. 121 par. 1, art. 22, art. 187 par. 1,
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 6
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak,, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Magdalena Niźnik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r., znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 621/16

UZASADNIENIE

Decyzją z 19 listopada 2014 r., znak: [...] , Dyrektor Izby Celnej w Kielcach po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. w R., na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 18 czerwca 2014 r. wymierzającą karę pieniężną w łącznej kwocie 36.000 zł za urządzanie gier hazardowych na automatach Cash Reels nr [...], Hot Spot nr [...] oraz Hi Spot [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte w związku z przeprowadzoną przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Kielcach

w dniu 24 listopada 2010 r. kontrolą w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w punkcie [...].

Decyzją z 18 czerwca 2014 r. organ I instancji wymierzył karę pieniężną

w wysokości 36.000,00 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na ww. automatach.

Rozpatrując wniesione odwołanie Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wskazał, że w ramach powyższej kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na ujawnionych automatach. Z opisu ustalenia przebiegu gry wynika, że na każdym z automatów kontrolujący mieli możliwość gry za stawkę 100 punktów kredytowych, co stanowi kwotę 10 zł. Eksperyment wykazał, że dopuszczalna stawka za udział w jednej grze znacznie przekracza wartość określoną w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Automaty, na potrzeby postępowania przygotowawczego, poddano ekspertyzie biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Kielcach z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej dr inż. J. G.. Ze sporządzonej opinii wynika, że automaty realizują ciąg informacyjno-skutkowy prowadzący do wygranej wyższej niż 60 zł i w związku z tym nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Badane automaty posiadają opinie techniczne jednostki badającej – Politechniki Łódzkiej, Katedry Maszyn oraz poświadczenia rejestracji.

Organ podniósł, że w trakcie postępowania odwoławczego do materiału dowodowego włączono dwie opinie z badań przeprowadzonych w dniach 3 września 2014 r. i 8 września 2014 r. przez jednostkę badającą – Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, dotyczące dwóch automatów Hi Spot i Cash Reels. W opiniach stwierdzono przekroczenie na obu automatach maksymalnej stawki za grę. Zastana maksymalna stawka za grę wyniosła 10 zł (100 pkt). W przypadku automatu Hi Spot stwierdzono także przekroczenie wartości maksymalnej jednorazowej wygranej.

W związku z powyższym organ ustalił, że przekroczona została dopuszczalna wartość stawki za udział w grze wskazana w ustawie o grach hazardowych, która nie może być wyższa niż 0,50 zł dla jednorazowej wygranej, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 60 zł (art. 129 ust. 3).

Odnosząc się do treści odwołania Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nie dopatrzył się zarzucanych naruszeń w zakresie przepisów postępowania. Rozstrzygnięcie zostało oparte na regulacjach zawartych w obowiązującej ustawie

o grach hazardowych, w trakcie postępowania organy podatkowe kompletowały materiały dowodowe niezbędne do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia

i dysponowały dwoma niezależnymi dowodami. Materiał dowodowy został zebrany

i rozpatrzony w całości, a przeprowadzone postępowanie wykazało jednoznacznie, że urządzenia do gry nie są automatami o niskich wygranych.

Organ odwoławczy podniósł, że co prawda zakwestionowane automaty zostały poddane badaniu przedrejestracyjnemu, jak również uzyskały poświadczenie rejestracji jako automaty do gier o niskich wygranych, jednakże nie posiadały cech takich automatów.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych organ podniósł, że organy administracji publicznej nie mają instrumentów pozwalających na dokonywanie oceny zgodności prawa wspólnotowego z przepisami krajowymi. Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym obowiązuje wówczas, gdy przepisy krajowe są sprzeczne z przepisami pierwotnego i wtórnego prawa UE, a w niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi, bowiem polska ustawa nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, zatem brak jest możliwości stosowania zasady pierwszeństwa wobec aktu, który fizycznie nie istnieje. Jednocześnie opinie i rezolucje wyrażają stanowisko danej instytucji wspólnotowej w pewnej dziedzinie i powinny być uwzględniane przez organy państw członkowskich przy wykładni prawa krajowego, a decyzja wydana w pierwszej instancji w oparciu o krajową ustawę o grach hazardowych nie narusza, zdaniem organu, przepisów wspólnotowych, ani żadnej z zasad traktatowych.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze [...] Sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w R. wniosła o uchylenie decyzji

z 19 listopada 2014 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego sformułowanego w postanowieniu NSA sygn. akt II GSK 686/13. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawy przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności poczynienie ustaleń pod kątem spełniania przez przedmiotowe automaty wymogów przewidzianych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a który to przepis, podobnie jak i cała ustawa, został wprowadzony do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny

z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie może być stosowany;

2. naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w z w. z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez nałożenie na [...] sp. z o.o. grzywien za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy podmiot ten uzyskał poświadczenia rejestracji automatów wydane przez Ministra Finansów stwierdzające, że są one automatami o niskich wygranych, a co powoduje, że [...] sp. z o.o. nie miała podstaw do przyjęcia, że wykorzystuje te automaty niezgodnie z przepisami ustawy, a co w konsekwencji powoduje, że nałożenie grzywien narusza podstawą zasadę konstytucyjną, jaką jest zaufanie obywatela do państwa, jak również zasadę zaufania do organów podatkowych,

3. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez zakwestionowanie zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowych automatów do gry z warunkami rejestracji, w sytuacji, gdy automaty te zostały zarejestrowane przez Ministra Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej, iż spełniają one wymogi automatów do gier o niskich wygranych, a nie zostało stwierdzone, aby w automatach dokonywana była jakakolwiek ingerencja z zewnątrz, a które to okoliczności powodują, że nieuzasadnione jest podważanie ich zgodnego z przepisami funkcjonowania,

b) art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nieuzasadnione nadanie opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego waloru dowodu w niniejszej sprawie, w sytuacji gdy biegły ten nie posiadał uprawnienia w zakresie kontroli tego rodzaju automatów do gry,

c) art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 23b ustawy o grach hazardowych w zw. z § 7 ust. 1 i 2 rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 9.03.2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier poprzez zaniechanie zlecenia przez organ I instancji badań przedmiotowych automatów do gier jednostce badającej, w sytuacji, gdy tylko ten podmiot posiada kompetencje do przeprowadzania kontroli tego rodzaju automatów.

W uzasadnieniu skarżąca spółka podniosła, że ustawa o grach hazardowych jest sprzeczna z prawem unijnym i jako taka nie może być podstawą prawną do dokonywania na jej podstawie jakichkolwiek czynności. Została wprowadzona do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym. Ponadto, zdaniem spółki, ustawowe przepisy zakazujące korzystania z gier hazardowych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn są przepisami technicznymi i powinny zostać notyfikowane Komisji.

Spółka wskazała, że przed datą kontroli nie miała wiedzy o sprzecznym

z przepisami ustawy użytkowaniu automatów do gier. Uzyskała rejestrację automatów przez Ministra Finansów, z czego wynika uprawnienie do ich użytkowania w dacie przeprowadzenia kontroli. Ponadto nie stwierdzono, aby dokonywana była jakakolwiek ingerencja z zewnątrz w automaty.

W ocenie skarżącego, organ nieprawidłowo przyjął, że opinia sporządzona przez biegłego w toku postępowania karno-skarbowego może zostać uznana za dowód w niniejszym postępowaniu. Badanie zostało przeprowadzone przez biegłego, który nie posiadał uprawnień do jego przeprowadzenia, a organ miał możliwość zlecenia dokonania badań kontrolnych przez jednostkę badającą posiadającą stosowne uprawnienia. Tylko bowiem taka jednostka ma uprawnienia w tym zakresie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.

z 2009 r., nr 201, poz. 1540), zwanej także ustawą, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W sprawie niesporne jest to, że działalność w punkcie gier [...], [...] Sp. z o.o. w likwidacji

z siedzibą w R. prowadziła na podstawie zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, a zakwestionowane automaty uzyskały poświadczenie rejestracji. Spór odnośnie stanu faktycznego sprowadza się do tego, że według organu automaty stanowiące przedmiot sprawy umożliwiały gry za stawki przekraczające 0,50 zł, a także umożliwiały wygrane przekraczające 60 zł, podczas, gdy zdaniem spółki automat odpowiada wymogom określonym w art. 129 ust. 3 ustawy, o czym świadczy to, że przed rejestracją przeszedł badanie przez upoważnioną jednostkę badającą.

Jak wynika z akt sprawy, w wyniku przeprowadzonego w dniu 24 listopada 2010 r. eksperymentu przeprowadzonego przez kontrolerów Urzędu Celnego w Kielcach ustalono, że w przypadku obu automatów wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy. Największą stawką za grę uzyskaną podczas eksperymentu było 100 pkt kredytowych tj. równowartość 10 zł.

Ustalenia te znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Kielcach dr inż. J. G., sporządzonej na potrzeby sprawy sygn. akt RKS [...] w dniu 31 stycznia 2011 r. Autor opinii wskazał, że we wszystkich trzech automatach, w przypadku gry prowadzonej w oparciu o punkty kredytowe z licznika BANK, wygrana może znacznie przekroczyć kwotę 60 zł. We wnioskach końcowych autor wskazał, że automaty realizują ciąg informacyjno-skutkowy prowadzący do wygranej wyższej od równowartości 15 euro i w związku

z tym nie spełniają wymogów technicznych dla automatów podlegających przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Ponadto automaty Hi Spot nr 2008102167 oraz Cash Reels nr [...] uzyskały negatywną opinię z badań sprawdzających przeprowadzonych przez Izbę Celną w Przemyślu, Wydział Laboratorium Celne tj. jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. Z opinii wynika, że w przypadku automatu Hi Spot wartość maksymalnej jednorazowej wygranej wynosi 6000 zł (gra Blazing Hot), a maksymalna stawka za udział w jednej grze 10 zł. W przypadku automatu Cash Reels maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosiła 10 zł, a z powodu braku możliwości przeprowadzenia badania przebiegu gier niemożliwym było przeprowadzenie badania maksymalnej jednorazowej wygranej.

Skarżąca spółka podnosi, że uzyskała poświadczenie rejestracji automatów wydane przez Ministra Finansów stwierdzające, że są one automatami o niskich wygranych i nie miała wiedzy o sprzecznym z przepisami ustawy o grach hazardowych użytkowaniem tych automatów. Rejestracja automatów została poprzedzona badaniem automatu dokonanym przez specjalistyczny podmiot.

Zauważyć jednak należy, że skoro zostało wykazane, że oba automaty umożliwiają wygraną przekraczającą 60 zł, a ponadto można było na nich grać za stawki wynoszące 10 zł, sama okoliczność, że przed wprowadzeniem ich do działalności zostały one uznane za spełniające warunki, o których mowa w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego.

W wyniku przeprowadzonego w sprawie niniejszej postępowania dowodowego ustalono więc, że urządzenia znajdujące się w kontrolowanym lokalu nie spełniają definicji automatu do gry o niskich wygranych, wyrażonej w art. 129 ust. 3 ustawy, wobec czego posiadają cechy automatu hazardowego. Dowodzi tego możliwość gry na nich za stawki o wartościach przekraczających wartości dopuszczalne prawem. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy, działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Bezspornym przy tym jest, że skarżąca spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, posiadała natomiast zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sankcja nałożona na skarżącego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy jest wynikiem tego, że spółka prowadziła działalność w punkcie gier

z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia. Przekroczenie warunków posiadanego przez nią zezwolenia polegało, o czym była mowa wyżej, na prowadzeniu działalności na automatach niespełniających wymogów automatów do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności. Nie zmienia tej oceny – wynikającej z prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych, których skarżąca skutecznie nie podważyła – fakt posiadania opinii z badania poprzedzającego rejestrację automatów, wykonanego przed przeprowadzeniem przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w niniejszej sprawie. Tym samym za nieusprawiedliwione należy uznać te zarzuty skargi, które kwestionują prawidłowe ustalenie organu, że posiadane i eksploatowane przez spółkę automaty nie spełniają warunków przewidzianych w ustawie o grach hazardowych dla automatów o niskich wygranych (pkt 2 i 3a petitum skargi). Podnieść jednocześnie należy, że wymierzone spółce kary nie są "grzywnami" lecz karami o charakterze administracyjnym, a więc zobiektywizowanym i niezależnym od tego, czy spółka wcześniej uzyskała poświadczenie ich rejestracji. Istotnym jest bowiem to, czy używane przez nią automaty odpowiadają wymogom przewidzianym dla automatów do gier o niskich wygranych w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych. Z tych samych powodów bez znaczenia prawnego pozostaje podnoszona w skardze okoliczność, że "nie zostało stwierdzone, aby w automatach dokonywana była jakakolwiek ingerencja z zewnątrz". Niezależenie jednak od tego podkreślić należy, że ze sporządzonej opinii biegłego wynika, że niemożliwym jest potwierdzenie danych plomb założonych na wszystkich trzech automatach w odniesieniu do numeru serii ZH. Na automacie Cash Reels na obudowie liczników stwierdzono jednostronnie odklejoną plombę, zaś w automacie Hot Spot brak zabezpieczenia bloku logiki przed demontażem z automatu i brak zabezpieczenia dostępu do przełączników DSW. Wreszcie opinia z badań sprawdzających przeprowadzonych przez Izbę Celną w Przemyślu zawiera ustalenia, że w przypadku automatu Hi Spot stwierdzono niezapewnienie warunku zabezpieczenia przed ingerencją z zewnątrz oraz ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania. Na metalowej obudowie stwierdzono niezabezpieczone porty USB, za pomocą których istnieje możliwość wymiany oprogramowania bez naruszenia nałożonych plomb zabezpieczających. W przypadku automatu Cash Reels stwierdzono niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań tj. możliwość zmiany tych wskazań bez ingerencji w płytę logiczną i obudowę liczników oraz bez naruszania plomb jednostki badającej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 120 w zw. z art. 121 § 1, art. 22 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 23b ustawy o grach hazardowych w zw. z § 7 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów do gier poprzez zaniechanie zlecenia badań automatów do gier jednostce badającej wyjaśnić należy, że automaty Hi Spot nr [...] oraz Cash Reels nr [...] uzyskały negatywną opinię jednostki badającej. Brak jest takiej opinii w odniesieniu do automatu Hot Spot, jednakże jak już wcześniej wskazano, w niniejszej sprawie okoliczność, że wszystkie trzy zakwestionowane automaty umożliwiają gry za stawki wyższe od dopuszczalnych, w świetle przeprowadzonych dowodów nie może budzić żadnych wątpliwości, stąd zbędne było przeprowadzanie kolejnego dowodu na tę okoliczność w postaci opinii jednostki badającej.

W odniesieniu do zarzutu wskazującego na to, że wyłączne uprawnienie do dokonania badań kontrolnych ma wyłącznie jednostka badająca wyjaśnić należy, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 186; powoływany dalej jako: k.k.s.), wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia.

Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych, zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych przepisu art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji

w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji

i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia

w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. także stanowisko wyrażone w wyrokach NSA: z 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1715/15, z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2032/15).

Nie można także podzielić zarzutu, że badanie automatu przeprowadziła osoba nieuprawniona, skoro biegły J. G. jest biegłym Sądu Okręgowego w Kielcach z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej. Strona skarżąca nie przedstawiła zresztą żadnych merytorycznych argumentów, które mogłyby skutecznie podważyć wnioski wypływające z tej opinii. Wyjaśnić także należy, że zgodnie z art. 180 o.p., w postępowaniu dowodowym nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy celne mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnoskarbowego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Nie ulega przy tym wątpliwości, że dowody te wraz z przeprowadzonym eksperymentem pozwalały na poczynienie ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś skarżąca w żaden sposób nie podważyła ich wiarygodności.

W odniesieniu zaś do zarzutu skargi dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych (pkt 8) wyjaśnić należy, że

w następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego

z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie

z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych,

a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To

w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.