Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 107/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 1 u ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 27 kwietnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędzia NSA Janusz Nowacki, , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 roku sprawy ze skargi "A" Spółki Jawnej [...] z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia (...), nr (...), wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm.), dalej O.p., art. 8 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U.z 2015r., poz. 612 ze zm.), dalej u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia (...), nr (..) w przedmiocie wymierzenia Ax Spółce z siedzibą w K. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem w wysokości 12 000 zł.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

W dniu 15 lipca 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili w sklepie na Stacji Paliw Ax w Z. przy ul. Ay 90 czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli stwierdzono, że w przedmiotowym lokalu znajdowało się jedno urządzenie bez numeru i nazwy o budowie identycznej, jak automat do gier. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry ustalono, że w grach na przedmiotowym urządzeniu występuje element losowości, ponieważ gracz nie ma wpływu na wynik gry, a w grach podały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, bądź wygrane pieniężne. Kontrolujący stwierdzili, że gry na ujawnionym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Postanowieniem z dnia 11 grudnia 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Ax Spółce jawnej z siedzibą w K. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia 13 stycznia 2016r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. dopuścił jako dowód w niniejszym postępowaniu materiały zgromadzone w toku postępowania karnoskarbowego w sprawie o sygn. (...) oraz umowę najmu zawartą w dniu 16 czerwca 2014r.

Decyzją z dnia (...) Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył Ax Spółce jawnej z siedzibą w K. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł.

Od powyższej decyzji pełnomocnik strony skarżącej złożył odwołanie, w którym zarzucając:

- pominięcie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016r., co sprawia, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie;

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

- naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez niezawieszenie postępowania, pomimo wniosku Prezesa NSA o podjęcie uchwały, zarejestrowanego pod sygn. II GPS 1/16.

- naruszenie prawa procesowego w postaci naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 210 § 4 O.p. poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nieodniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przepisów u.g.h.

Pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania lub zawieszenie postępowania w przypadku braku podstaw do jego umorzenia.

Postanowieniem z dnia 21 czerwca 2016r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. umorzył postępowanie w przedmiocie wniosku o zawieszenie postępowanie odwoławczego.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że w art. 2 ust.1 u.g.h., zawarta jest definicja gry losowej. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. - wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle art. 90 ust. 1 u.g.h., kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.).

Dyrektor Izby Celnej Ł. wskazał, że analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wykazała, że w dniu 15 lipca 2015r. w sklepie na Stacji Paliw Ax w Z. przy ul. Ay 90 znajdowało się jedno urządzenie bez numeru i nazwy o budowie identycznej, jak automat do gier. Urządzenie nie posiadało poświadczenia rejestracji oraz numeru zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, a obecna podczas czynności kontrolnych osoba nie przedstawiła żadnego dokumentu w tym zakresie. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry ustalono, że w grach na przedmiotowym urządzeniu występuje element losowości, ponieważ gracz naciskając klawisz GO nie miał wpływu na ułożenie kart, które było zależne tylko od urządzenia. W grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały kontynuowanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, bądź wygrane pieniężne, co zostało zrealizowane podczas przeprowadzonego eksperymentu.

Na podstawie oświadczenia pełnomocnika strony zawartego w piśmie z dnia 22 lipca 2015r. oraz umowy najmu z dnia 16 czerwca 2014r. zawartej pomiędzy Ax Spółka jawna oraz "Bx" K. M. ustalono, że właścicielem automatu wstawionego w kontrolowanym lokalu jest K. M. prowadzący działalność pod nazwą "Bx" K. M. z siedzibą w B.. Z treści umowy zawartej na czas nieokreślony, wynika, że prowadząca Stację Paliw spółka Ax jako wynajmujący, oddała K. M. część lokalu o powierzchni 2 m2, w celu ustawienia urządzenia rozrywkowego, w zamian za co otrzymywała czynsz w wysokości 3 000 zł miesięcznie. Spółka zobowiązała się także do zapewnienia i dostarczenia energii elektrycznej dla prawidłowego funkcjonowania urządzenia, do niezwłocznego informowania o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu urządzenia. Zgodnie z umową, osobą odpowiedzialną do kontaktu wskazano w takich sytuacjach K. M., który jest uprawniony wejść na teren lokalu w celu dostępu do urządzenia w każdym czasie, gdy lokal jest otwarty dla publiczności, w pozostałym czasie za uprzednim powiadomieniem spółki.

Mając na uwadze przedstawione okoliczności faktyczne Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że spółka wynajęła powierzchnię lokalu w celu zainstalowania i eksploatacji na niej automatu do gier i uzyskiwała z tego tytułu korzyści finansowe w formie czynszu, zobowiązała się zapewnić i dostarczać energię elektryczną niezbędną dla prawidłowego funkcjonowania urządzenia, informować właściciela automatu o usterkach, uszkodzenia i nieprawidłowościach w działaniu automatu, a więc faktycznie do sprawowania pieczy nad nim. Realizując powyższe czynności urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Bez wynajętej powierzchni pod automat na Stacji Paliw oraz bez zapewnienia dostępu energii elektrycznej, gry na tym urządzeniu nie odbywałyby się w tym lokalu. Przyjęcie natomiast na siebie umownego obowiązku informowania o stwierdzonych usterkach, a więc nieprawidłowościach w działaniu urządzenia świadczy o aktywnym udziale w procesie organizowania na nim gier. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. zgromadzony w toku postępowania materiał dowodowy potwierdza prawidłowość ustaleń w kwestii uznania spółki za urządzającego gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej Ł. decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w P. wymierzająca karę z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest prawidłowa, a argumentacja przedstawiona w jej uzasadnieniu w obowiązującym stanie faktycznym i prawnym przekonująca i właściwa.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej w Ł. wyjaśnił, że zarzut dotyczący pominięcia treści art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych jest całkowicie nieuzasadniany. Zgodnie z powołanym przepisem art. 4 podmioty prowadzące działalność w zakresie o którym mowa w art.6 ust. 1-3 lub w art.7 ust.2 , w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą do dnia 1 lipca 2016r.

Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016r syn. akt I KZP 1/16 przepis art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub art.7 ust.2 ustawy o grach hazardowych na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015r. ( na podstawie koncesji albo zezwolenia).

Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy z 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust.1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował.

Spółka nie posiadała w dniu kontroli koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier jak również punktach gier na automatach o niskich wygranych, stąd niewątpliwie wszczęcie i prowadzenie wobec niej postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, nie było pozbawione podstawy prawnej, ponieważ okres dostosowawczy wynikający z art. 4 ww. ustawy, dotyczył tylko podmiotów prowadzących legalną działalność w tym zakresie.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów postawionych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

W uzasadnieniu uchwały NSA uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej. Brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie jest żadną przeszkodą, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do tego czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym szczególnie zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że na prowadzenie gry nigdy nie ubiegał się ani nie posiadał zezwolenia czy koncesji.

Fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. takiego przepisu, jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier na automatach wbrew ustawie oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie daje podstaw do przyjęcia, aby podmiot urządzający gry mógł skutecznie powołać się na argument o technicznym charakterze przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, którego projekt powinien podlegać notyfikacji i tym samym na brak skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania we wskazanych okolicznościach art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu niestosowalnego, bo sankcjonującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym. Innymi słowy, brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej - przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. w sprawie o sygn. P 32/12).

W świetle powyższej argumentacji urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z przedstawionych powyżej względów Dyrektor Izby Celnej uznał, że zarzuty postawione w odwołaniu są nieuzasadnione.

Dodatkowo organ odwoławczy zaznaczył również, że prezentowane powyżej stanowisko potwierdził TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016r. w sprawie o sygn. C-303/15 stwierdzając, że "art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu".

Za niezasadny organ odwoławczy uznał także zarzut dotyczący naruszenia przepisów prawa procesowego oraz art. 201 § 1 pkt 2 O.p. w świetle cyt. powyżej uchwały NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi pełnomocnik strony skarżącej zarzucił:

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009r., nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art.31 ust.3 w zw. z art. 22, art.61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem

procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje,

- naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył

termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą

do dnia 1 lipca 2016r., co sprawia, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzania gier na automatach,

- naruszenie prawa materialnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji jest nieskuteczny,

- naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że strona może być w przedmiotowej sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary w przypadku, w którym gier nie urządzał,

- naruszenie art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego skierowanego do TSUE w sprawie Fortuna i inni oraz C- 303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny,

- naruszenie art. 2a O.p., w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości, co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej nie rozstrzygnięto na korzyść strony.

Pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W obszernym uzasadnieniu pełnomocnik strony skarżącej przedstawił argumentację mającą wskazywać na zasadność podniesionych zarzutów i wniosków.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 28 lutego 2017r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 - dalej p.p.s.a.) - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że badanie legalności zaskarżonej decyzji obejmuje ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa i ich wykładni przez organy administracji oraz zgodność z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

W myśl natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów, wykazała, że skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem skargi była decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia (...) utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia (...), którą nałożono na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Podstawę materialnoprawną w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej u.g.h.

Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili w czasie kontroli w lokalu położonym w miejscowości Z., przy ul. Ay 90, że w lokalu tym znajdowało się urządzenie do gier, bez nazwy i numeru. Urządzenie miało budowę identyczną jak automaty do gier, było podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Urządzenie zostało wstawione do lokalu na mocy umowy najmu części lokalu o powierzchni 2m2 z dnia 16 czerwca 2014 r., zawartej pomiędzy Ax Spółką jawną z siedzibą w K., reprezentowaną przez J. K. (wynajmującym) a "Bx" K. M. (najemcą).

Bezsprzecznie lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Z przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że wynik możliwych do rozegrania na stwierdzonym w lokalu urządzeniu do gier był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry. Automat był wykorzystywany do komercyjnego organizowania gier losowych. Tym samym w ocenie organów zaistniały przesłanki do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Skarżąca z kolei uważa, że nie można było wobec niej zastosować przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż wadliwie uznano, że karę można nałożyć na osobę wynajmującą powierzchnię pod zatrzymany automat, gdy tymczasem nie jest osobą urządzającą gry w rozumieniu przepisów ustawy.

Po zbadaniu zaskarżonej decyzji w wyżej przedstawionych aspektach sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Wbrew zarzutom organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny, gromadząc niezbędne dowody i prawidłowo zastosowały właściwe przepisy prawa. Oceny te nie noszą znamion dowolności. Nie ulega wątpliwości, że w wynajmowanym przez skarżącą spółkę lokalu stwierdzono automat do gier. Było to urządzenie elektroniczne, które pozwalało na rozgrywanie gier hazardowych (losowych), których wynik był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry. Grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają karty skutkujące wygraną rzeczową w postaci punktów. Ponadto była możliwość wypłaty wygranej pieniężnej.

Automat wykorzystywany był do komercyjnego organizowania gier losowych, gdyż rozpoczęcie na nim gier musiało zostać poprzedzone uiszczeniem należności pieniężnej (zakredytowaniem dowolną kwotą), a lokal był ogólnie dostępny dla klientów (potencjalnych graczy), co wskazuje na publiczny, komercyjny cel lokalizacji. Gry na zatrzymanym przez funkcjonariuszy Służby Celnej automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały wykorzystanie wygranych wcześniej punktów kredytowych, otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier, co potwierdził wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej.

Zgodnie z przepisami art. 2 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4).

Posiłkując się słownikami języka polskiego wyjaśnić należy, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli zależny od losu, przeznaczenia, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 roku, sygn. akt II GSK 1713/13). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych, i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany.

Organy celne bezspornie wykazały, że gry na przedmiotowym urządzeniu charakteryzowały się powyższymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy (Stacja Paliw). Wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, w ocenie sądu w wystarczający sposób dowiodły, że gry na urządzeniu odpowiadały ww. definicjom ustawowym.

Do kwalifikacji charakteru gier wystarczający był materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy i organy miały prawo czynić takie ustalenia we własnym zakresie, prowadząc postępowanie w trybie Ordynacji podatkowej. W szczególności nie zachodziła potrzeba zwrócenia się o dokonanie stosownej kwalifikacji gier do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Regulacja ta jest bowiem przede wszystkim kierowana do podmiotu zamierzającego podjąć działalność w zakresie gier hazardowych, a nie do organów prowadzących już postępowanie w sprawie oceny zgodności prowadzonej działalności z wymaganiami ustawy o grach hazardowych.

Nie ulega wątpliwości, że działalność w zakresie gier hazardowych miała i w dalszym ciągu ma w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Automaty do gier nie mogą zatem być obecnie lokowane w innych miejscach niż kasyna, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych u.g.h, tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1.

Naruszenie powyższych warunków stanowi podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., 12 000 zł od każdego automatu. Jedynie, jak wynika z art. 141 u.g.h, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się.

W kwestii wykładni powołanych przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania ustawy o grach hazardowych przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 p.p.s.a., istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez sąd rozpoznający przedmiotową sprawę. Stwierdzono w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Ze stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność, pomimo że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Podmiotem takim jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

W rozpoznawanej sprawie organy przyjęły, że skarżąca spółka była "urządzającą gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem "karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry". W kontekście zgromadzonego materiału dowodowego przyjęta przez organy kwalifikacja była prawidłowa. Potwierdza ją m.in. analiza umowy zawartej przez skarżącą z "Bx" K. M.. W § 5 umowy postanowiono, że z tytułu najmu najemca zobowiązuje się do zapłaty czynszu w wysokości brutto 3000 zł miesięcznie z dołu (pkt 1 § 5). Czynsz najmu obejmuje także zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej dla prawidłowego funkcjonowania urządzenia. W przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne lub niedostępne dla publiczności z przyczyn leżących po stronie wynajmującego, w szczególności w razie zamknięcia lokalu z powodu remontu, włamania, bądź urlopu, czynsz najmu za dany miesiąc zostanie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień (pkt § 5). Ponadto wynajmujący zobowiązał się do niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu urządzenia (§ 6 pkt 1 umowy) oraz do zachowania w tajemnicy informacji technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych przedsiębiorstwa najemcy lub innych informacji posiadające wartość gospodarczą, które pozyskał w związku z zawarciem lub wykonywaniem niniejszej umowy (§ 7 umowy).

Jednocześnie z protokołu przesłuchania S. K. z dnia 15 lipca 2015 r. wynika, że nie pamięta on kto jest właścicielem urządzenia. Urządzenie to stoi na stacji około roku czasu i zostało wstawione po ostatniej kontroli przez Urząd Celny, kiedy to zabrano poprzednie urządzenie. Do urządzenia przyjeżdża raz na miesiąc mężczyzna, zostawia gotówkę za dzierżawę w kwocie 3000 zł.

W ocenie sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza prawidłowość ustaleń organów w kwestii uznania skarżącej spółki za urządzającą gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżąca zorganizowała funkcjonowanie automatu w przedmiotowym lokalu poprzez wykonywanie pewnych obowiązków nałożonych na nią przez wynajmującego.

Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier.

Zgromadzony materiał dowodowy potwierdził więc trafność kwalifikacji przyjętej przez organy, gdyż strona skarżąca spełniła warunki ustawowe do uznania jej za urządzającą gry na automatach poza kasynem gier.

Zaznaczyć należy, że odpowiedzialność za popełniony delikt administracyjny ma charakter obiektywny i do jej przypisania wystarczy wykazać przesłankę miejsca, tj. że gry na automatach urządzano poza kasynem oraz przymiot urządzającego, jeżeli nie zachodzi przypadek określony w art. 141 u.g.h., który w sprawie nie znajdował zastosowania.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, dodać ponadto należy, że zarzucając zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych nie wskazano nawet, jakie przepisy miałyby znaleźć zastosowanie w sprawie, skoro dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego nie zawiera postanowień regulujących obszar działalności gier hazardowych. Podkreślić również należy, że ani wymieniona dyrektywa, ani też wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają stanowiska, w świetle którego skutki braku realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, można byłoby rozciągać na całą ustawę o grach hazardowych, to jest na wszystkie jej unormowania, w tym i te, które pozbawione są – tak jak wymienione powyżej przepisy tej ustawy – technicznego charakteru. Tym bardziej, że o braku technicznego charakteru przepisów art. 89 – 90 ustawy o grach hazardowych przekonuje i to, że realizują one funkcje wyrażające się w ochronie osób korzystających z tak specyficznych usług, jak gry hazardowe, przed nierzetelnym ich urządzaniem (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14).

Istotne znacznie ma również stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 stwierdził, iż naruszenie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, ponieważ nie był to etap krajowej procedury ustawodawczej. Stąd też dochowanie, czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego (zob. pkt 4.5 uzasadnienia TK).

Przeprowadzony eksperyment dowiódł, że automat umożliwia gry hazardowe. Zatem zarzut skarżącej, że "prowadzona działalność na urządzeniach" nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych należy uznać za nieuzasadniony. W tym miejscu należy zauważyć, że nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 o.p. Niewątpliwie zaś ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów.

Wskazać także należy, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzenie eksperymentu było w pełni uzasadnione, albowiem zachodzi "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a przez który należy rozumieć również sytuację powstałą w niniejszej sprawie - ujawnienie automatu do gier, w sytuacji gdy organizujący grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem. Zwłaszcza, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przeprowadzone w sprawie postępowanie administracyjne i ocena zebranego materiału dowodowego, który był podstawą ustalenia, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych nie naruszają zasad określonych w art. 187 i 191 O.p.

W tym stanie rzeczy interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., według której przepis ten nie dotyczy wynajmującego powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier również nie może być zaakceptowana.

Mając na uwadze powyższe skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 P.p.s.a.

B.K.