Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 534/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, ust. 5, art. 141, art. 89 ust. 1, ust. 2, art. 129-140, art. 3, art. 6, art. 7, art. 70, art. 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca) Protokolant Aneta Szmyt po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi T. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania T.J. (dalej strona, strona skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] lutego 2015 r. nakładającej (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej także u.g.h.) karę pieniężną w wysokości 48.000 zł, w związku z eksploatacją automatów do gier o nazwach: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] poza kasynem gry, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 1 sierpnia 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu [...], zlokalizowanego pod adresem Wałbrzych, przy ul. D., należącym do T.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...]z/s w W., ul. D.. W trakcie kontroli udokumentowanej protokołem z dnia 1 sierpnia 2013 r. stwierdzono w lokalu cztery urządzenia do gier o nazwach: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], włączone do sieci elektrycznej, gotowe do gry, nieposiadające umieszczonych informacji o ich rejestracji i uzyskaniu pozytywnej opinii wydanej przez upoważnioną jednostkę rejestrującą.

W toku postępowania administracyjnego skarżący przedłożył cztery umowy wynajmu sprzętu: z dnia 1 czerwca 2012 r. dotyczące urządzeń: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...]. Na podstawie tych dokumentów organ I instancji ustalił, że:

- właścicielem wynajmowanych urządzeń jest [...],

- podmiot [...]jest najemcą wskazanych urządzeń;

- umowy zawarto na czas nieokreślony;

- z tytułu wynajmu urządzeń najemca był zobowiązany uiszczać wynajmującemu określoną kwotę za każdy dzień pracy urządzenia

- najemca po przyjęciu urządzeń miał z nich korzystać na własną odpowiedzialność.

Na podstawie materiału dowodowego sprawy i przeprowadzonego w czasie kontroli eksperymentu organ uznał, że na skontrolowanych urządzeniach prowadzono gry hazardowe, o których jest mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Były one organizowane w celach komercyjnych i miały charakter losowy. Dlatego postanowieniem z dnia 14 stycznia 2014 r. organ wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015 r. organ włączył do materiału dowodowego sprawy opinię z dnia [...] września 2014 r. biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w C.) z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier – mgr inż. R.R..

W wyniku wykonanych czynności i pozyskanych dowodów Naczelnik Urzędu Celnego w W. ustalił, że gry na wymienionych urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., które miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych. Nie były prowadzone w kasynie gry ani w oparciu o ważne zezwolenie. W konsekwencji, decyzją z dnia 9 lutego 2015 r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. organ I instancji nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 48.000 zł, w związku z eksploatacją czterech automatów do gier poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji strona zarzuciła organowi I instancji naruszenie:

1. art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 u.g.h. i jednoczesne pociągnięcie zainteresowanego do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.). Zdaniem odwołującego się naruszało to standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie;

2. art. 2 i 7 oraz art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 u.g.h., których podstawą stosowania jest stwierdzenie naruszenia art. 14 ust. 1 tej ustawy, a który to art. 14 ust. 1 narusza konstytucyjny standard wolności działalności gospodarczej.

W związku z tym w odwołaniu wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i o umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie podzielając argumentację organu I instancji. Przytoczył art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są też gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych (w tym komputerowych), organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według organu komercyjny charakter gier na automatach potwierdziły dowody, a mianowicie protokół kontroli Naczelnika Urzędu Celnego w W. i opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych). W kontekście odpłatności za grę, cel jej urządzania organ uznał za niewątpliwie komercyjny. Wskazał, że z treści umów wynajmu sprzętu wynika, że najemca zobowiązał się do zapłaty wynajmującemu dziennego wynagrodzenia za każde urządzenie. Zgromadzony materiał dowodowy potwierdził także losowy charakter gier. W dołączonej do akt sprawy opinii biegły stwierdził m.in., że: badane automaty są urządzeniami elektronicznym, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym; wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry i otrzymuje punkty kredytowe na prowadzenie gier losowych; na badanych automatach rozgrywane były gry rozgrywane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy.

Według organu II instancji z tych ustaleń wynika, że na przedmiotowych automatach dostępne są gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry. Oznacza to, że w odniesieniu do tego rodzaju gier spełniona została wskazana w art. 2 ust. 5 u.g.h. przesłanka ich losowego charakteru. Skoro zatem urządzenia te wyczerpują dyspozycję art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nich gier po dniu 1 stycznia 2010 r. dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Stosownie bowiem z art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Jak wynika z art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W niniejszej sprawie lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

Ponieważ strona prowadziła gry na czterech urządzeniach, o których jest mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, zatem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy należało wymierzyć jej karę w wysokości 48.000 zł. Zgodnie bowiem z tym przepisem, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a z art. 89 ust. 2 pkt. 2 wynika, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego kwestii podwójnego karania Dyrektor Izby Celnej podniósł, iż o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter. Ustalenie tego musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. to konsekwencja zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Nie stanowi ona represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia przez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, a przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także – jak w przypadku kary z art. 89 u.g.h. – funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia nielegalnej działalności na automatach. Można powiedzieć, że kara ta to zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z obiektywną odpowiedzialnością, wynikającą z prawnie określonych okoliczności faktycznych, bez względu na winę sprawcy czy naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły.

Organ dalej wywodził, że działalność w zakresie gier hazardowych prowadzona jest w ramach swobodnej działalności gospodarczej, która jednak, na mocy art. 22 Konstytucji RP, może być ograniczona w określonych sytuacjach i poddana interwencji państwa w celu ochrony interesu publicznego. Kara pieniężna z art. 89 u.g.h. jest jednym z takich instrumentów. Naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej. Nie można bowiem czerpać korzyści z naruszenia prawa, co miało miejsce w rozpatrywanej sprawie, gdzie fakt naruszenia prawa nie jest kwestionowany przez skarżącego, a argumentacja oparta na wyroku karnym nie mogła odnieść zamierzonego skutku, gdyż nie doszło do zbiegu karania za ten sam czyn.

Zdaniem organu, ustawodawca stanowiący przepisy nakładające na podmioty obowiązki, przewiduje za ich niewykonanie konsekwencje. Ich brak oznaczałby, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszanie prawa byłoby nagminne. Kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art.107 kodeksu karnego skarbowego. Według organu, nie może więc być mowy o niedopuszczalnej, podwójnej penalizacji tego samego czynu, ponieważ charakter obu kar jest odmienny.

W ocenie organu odwoławczego, ustalenie charakteru kar pieniężnych jest istotne także odnośnie do zgodności z Konstytucją RP art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ odwołał się w tym zakresie do literatury prawniczej, gdzie dominuje pogląd, zgodnie z którym administracyjne kary pieniężne mają przede wszystkim cele prewencyjne i stanowią rodzaj odpowiedzialności niezależny od odpowiedzialności karnej i cywilnej. Pogląd ten nie wyklucza, że administracyjne kary pieniężne – a szerzej: sankcje administracyjne – mogą spełniać także inne cele, w tym cel represyjny. Jak jednak podkreślają, celem pierwszoplanowym kar administracyjnych jest "funkcja ochronna dla porządku administracyjnego, następnie funkcja redystrybucyjna, restytucyjna, a na końcu ewentualnie represyjna" (I. Niżnik-Dobosz, Aksjologia sankcji w prawie administracyjnym, [w:] Sankcje administracyjne, s. 136). Stanowisko to jest wyrażane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wielokrotnie podkreślał, że administracyjne kary pieniężne oraz statuowaną różnymi ustawami odpowiedzialność administracyjną jest niezależna od innych rodzajów odpowiedzialności (wyroki NSA z: 20 czerwca 2006 r., I OSK 1000/05; 13 lutego 2009 r., II GSK 760/08; 21 stycznia 2010 r., II OSK 140/09; 13 stycznia 2011 r., I OSK 440/10; 1 lutego 2011 r., II GSK 87/10; 24 lutego 2011 r., II GSK 257/10). Sąd Najwyższy też wskazywał, że kary pieniężne nakładane przez różne organy "nie mają charakteru sankcji karnych" (wyrok SN z 5 stycznia 2011 r., III SK 32/10, in casu chodziło o Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej).

Organ stwierdził, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego nie ma dotąd jednolitego stanowiska w odniesieniu do tych zagadnień. Trybunał Konstytucyjny raz stwierdza, że nie do pogodzenia z zasadą demokratycznego państwa prawnego jest, mechaniczne i rygorystyczne uregulowanie sytuacji prawnej zobowiązanego, bez pozostawienia mu możliwości obrony i wykazywania, że niedopełnienie obowiązku jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (tak w szczególności w orzeczeniu TK z 1 marca 1994 r., U 7/93). W innych przypadkach przyjmuje, iż sankcje administracyjne stosowane automatycznie, z mocy ustawy, z tytułu winy obiektywnej, mają znaczenie przede wszystkim prewencyjne i same z siebie nie są niezgodne z Konstytucją (wyroki TK z: 29 kwietnia 1998 r., K 17/97; 18 kwietnia 2000 r., K 23/99; 23 kwietnia 2002 r., K 2/01). Organ stwierdził, że w nowszym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego można zauważyć akceptację dopuszczalności stosowania odpowiedzialności administracyjnej niezależnie od innych rodzajów odpowiedzialności.

Organ stwierdził zatem, że kara administracyjna jest niezbędnym instrumentem zapewnienia skuteczności działania administracji w zakresie realizacji przez nią celów i zadań publicznych.

Co do możliwości różnicowania kary, w zależności od okoliczności, organ zauważył, że zasady określania wymiaru kary pozostają w domenie swobody ustawodawcy, uprawnionego zarówno do wprowadzania mechanizmów indywidualizacji kary, jak i mechanizmów generalizacji wymiaru kary. Z punktu widzenia celu regulacji prawnej istotne znaczenie ma głównie prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. W zakresie określenia tego rodzaju kryteriów ustalania wymiaru kary istnieje więc daleko idąca swoboda ustawodawcy, gdyż okoliczności naruszenia nakazu z art. 6 ust. 1 u.g.h. nie mają bezpośredniego wpływu na stopień zagrożenia wartości właściwych ochronie zdrowia. Cechą odpowiedzialności administracyjnej jest jej obiektywny charakter, skutkujący m.in. jej oderwaniem od cech dotyczących okoliczności naruszenia normy prawnej. Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, lecz ochrona zdrowia publicznego. Z tego punktu widzenia okoliczności faktyczne wydarzenia w ogóle nie mogą być brane pod uwagę przy określaniu wymiaru kary.

Organ podkreślił, że według jednolitego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, zasada równości polega na tym, że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu, powinny być traktowane równo, czyli bez różnicowań, zarówno faworyzujących jak i dyskryminujących. Zasada równości zakłada jednocześnie odmienne traktowanie tych podmiotów, które nie posiadają wspólnej cechy istotnej (wyrok TK z 2 kwietnia 2003 r., K 13/02). Do tego drugiego aspektu zasady równości odwołuje się strona, gdy zarzuca ustawodawcy wprowadzenie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jednakowej dla wszystkich, represyjnej kary pieniężnej, niepozwalającej na jej dostosowanie (według tych samych zasad względem każdego podmiotu) do wagi czynów poszczególnych jednostek.

Podważenie konstytucyjności kwestionowanej regulacji ustawowej wymaga przytoczenia stosownej argumentacji. Zdaniem organu należy uznać, że domniemanie zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z konstytucją nie zostało obalone i "jednakowa dla wszystkich" kara pieniężna odpowiada wymogom płynącym z zasady równości.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. należy w związku z tym uznać zgodny z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a sformułowany w tym zakresie zarzut pełnomocnika strony – za bezzasadny.

Podobnie, w ocenie organu bezzasadny był zarzut naruszenia art. 2 i 7 oraz art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP polegający na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ustawy z dnia 9 listopada 2009 r. o grach hazardowych, których podstawą stosowania jest stwierdzenie naruszenia art. 14 ust. 1 tej ustawy, a który to art. 14 ust. 1 narusza konstytucyjny standard wolności działalności gospodarczej. Organ zauważył bowiem, że w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sadu Administracyjnego oraz Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. W wydanym orzeczeniu (sygn. P/14) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał stwierdził także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Organ odwoławczy odniósł się także do treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11. Zauważył przy tym, że Trybunał ten jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r.). Trybunał wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe - art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. – nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie został – jak zauważył organ odwoławczy - oceniony w tym orzeczeniu, ponadto przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne ", nie jest zatem także przepisem przejściowym gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Brak jest zatem – w ocenie organu – podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to ani nie dotyczy przedmiotowego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło. Organ przedstawił przy tym problematykę "techniczności" przepisów u.g.h. Wywodząc, że w jej art. 6, art. 14 i art. 89 nie dochodzi do regulacji technicznej, dokonał obszernego wywodu na poparcie tej tezy, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo TSUE, a to w kontekście powyższego orzeczenia prejudycjalnego. Ponadto organ uznając za bezzasadny zarzut naruszenia art. 2 i 7 oraz art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP odwołał się do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji organów celnych obu instancji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zarzucając kwestionowanym decyzjom naruszenie:

1. art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji RP, polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. i jednoczesne pociągnięcie skarżącego do odpowiedzialności karnej za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. Narusza to standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez stwierdzenie, że skarżący jest urządzającym gry hazardowe, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza zaś opinia biegłego, wskazuje jedynie, że na zatrzymanych i poddanych kontroli celnej urządzeniach można urządzać gry, nie zaś że je urządzano.

W ocenie skarżącego nie ulega wątpliwości, że zakres art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s. obejmuje tę samą klasę zachowań: są to zachowania polegające na nielegalnym urządzaniu gier na automatach. Autor skargi wywodził, że – posługując się terminologią szkoły poznańskiej teorii prawa (Z. Ziembiński, M. Zieliński, L. Nowak, W. Patryas) zakres uregulowania sankcjonowanej dekodowanej z art. 89 ust. 1 pkt 2 (tj. klasa zachowań objętych tą normą) jest szerszy od zakresu uregulowania normy odczytywanej z art. 107 § 1 k.k.s., który obejmuje jedynie zachowania umyślne oraz zawinione (art. 4 § 1 i art. 1 § 3 k.k.s.; por. uwagi L. Wilka, Kary pieniężne w ustawie o grach hazardowych, Prok. i Pr. 2011, Nr 1, s. 146 i n., gdzie autor trafnie, w ocenie skarżącego zwraca uwagę na szerszy zakres zastosowania art. 89). Dlatego też rację ma organ odwoławczy, gdy stwierdza, że odpowiedzialność z art. 89 posiada charakter obiektywny. Nie baczy się bowiem w procesie wymiaru kary pieniężnej na świadomość i kierunek woli tudzież jej brak po stronie sprawcy (strona podmiotowa), ani na jego wiek, poczytalność oraz możliwość rozpoznania bezprawności swojego czynu (determinanty winy). Stwierdzenie bezprawności jest wystarczającą przesłanką odpowiedzialności administracyjnej. Według skarżącego istotą sprawy jest to, czy odpowiedzialność z art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością karną w rozumieniu konstytucyjnym. Inne znaczenie bowiem posiada termin "odpowiedzialność karna" w ustawach karnych (k.k., k.k.s., k.w.), inne zaś na gruncie Konstytucji RP.

Skarżący twierdził, że dla przyjęcia odpowiedzialności karnej w rozumieniu konstytucyjnym konieczne jest stwierdzenie czterech cech ingerencji państwa, czyli: dotykanie osoby fizycznej lub prawnej; podejmowanie ingerencji na skutek negatywnie ocenianego przez ustawodawcę stanu rzeczy; podejmowanie ingerencji w celu ochrony porządku społecznego przed powstawaniem stanów rzeczy negatywnie ocenianych przez prawodawcę (funkcja prewencyjna); a wreszcie nastawienie danego instrumentu prawnego na zadanie dolegliwości danemu podmiotowi – czyli wykraczanie poza zakres absolutnie niezbędny dla uniemożliwienia powstania określonego stanu rzeczy negatywnie ocenianego oraz jednoczesne wykraczanie poza zakres niezbędny do usunięcia skutków naruszenia prawa i przywrócenia stanu z prawem zgodnego. Prezentowane przez organ drugiej instancji rozróżnienie kar wedle kryterium represyjności nie jest – według autora skargi – zasadne. Każda kara posiada bowiem element represyjności, dolegliwości, odpłaty, czy zemsty - mówiąc językiem już dziś zapomnianym w prawie karnym. Gdyby, jak chce tego Dyrektor Izby Celnej, funkcją kary pieniężnej było jedynie zabezpieczenie Skarbu Państwa przed brakiem wpływów należności podatkowych, to w konsekwencji należałoby uznać, iż Skarb Państwa jest beneficjentem korzyści majątkowych pochodzących z popełniania zachowań sprzecznych z porządkiem prawnym. Ponieważ jednak przy nielegalnej działalności hazardowej o opodatkowaniu być mowy nie może (np. podatkiem od gier), to nie sposób funkcji takiej dopatrywać się w karze pieniężnej.

Skarżący podkreślił, że każda kara, niezależnie od tego, w jakiej ustawie ją ulokowano, spełnia różne funkcje: prewencji szczególnej (skierowanej do sprawcy), prewencji ogólnej (skierowanej do wszystkich adresatów norm), sprawiedliwej odpłacie. Czasami z niektórymi karami czy środkami penalnymi wiąże się funkcje restytucyjne (przywrócenie dobra prawnego). Trudno jednak z karą pieniężną element taki łączyć. Spoglądając na instytucję kary pieniężnej w ustawie o grach hazardowych z perspektyw czterech przesłanek stwierdzenia odpowiedzialności karnej w rozumieniu art. 42 Konstytucji, należy zauważyć, że kara ta dotyka osoby fizycznej, jest związana z zakazem nielegalnego hazardu (negatywnie pojmowany przez prawodawcę stan rzeczy), stanowi prewencyjną ingerencję dla ochrony porządku prawnego (każdy, kto nielegalnie urządza gry, spotka się z nakazem zapłaty kary finansowej) oraz sprowadza się do zadania urządzającemu gry dolegliwości finansowej polegającej na obowiązku zapłaty, a jednocześnie wykracza poza to, co niezbędne dla uniemożliwienia powstania negatywnego stanu rzeczy, jego skutków i restytucji dobra (tj. poza zastosowanie art. 107 § 1 k.k.s.). Dlatego, zdaniem skarżącego, w rozważanym stanie faktycznym mamy do czynienia z odpowiedzialnością karną w rozumieniu art. 42 ust. 1 Konstytucji RP.

W stanie faktycznym objętym zaskarżoną decyzją, gdzie według skarżącego w systemie prawa mamy do czynienia z dwoma reżimami sankcjonującymi to samo zachowanie, zachodzi niedopuszczalna (z perspektywy art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji RP) multiplikacja sankcji, której de lege lata nie zapobiega żadna z powszechnie przyjmowanych w prawoznawstwie reguł wyłączania wielości ocen. Nie oznacza to jednak, zdaniem skarżącego, że w toku rozpoznawania sprawy można pominąć kwestię kolizji przepisu art. 89 u.g.h. z regulacjami rangi konstytucyjnej. Problem ten został wadliwie wyłożony w toku postępowania administracyjnego i w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

O wadliwości interpretacji organu przekonuje lektura akt zawisłego przed Trybunałem Konstytucyjnym postępowania o stwierdzenie (z pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach), czy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., w zakresie, w jakim dopuszczają wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 w zw. z § 1 k.k.s.), są zgodne z przywołanymi przepisami Konstytucji RP (sprawa zawisła pod sygn. akt P 32/12). W uzasadnieniu postanowienia WSA w Gliwicach przedstawia argumenty przemawiające za naruszeniem przez przepisy art. 89 u.g.h. regulacji konstytucyjnych. Skarżący podkreślił, że organy przedstawiające w tej sprawie stanowisko, Prokurator Generalny i Sejm, uznały regulację z art. 89 u.g.h. za sprzeczną z Konstytucją. Skoro autor ustawy wyraża zapatrywanie, iż uchwalona przez niego regulacja prawna jest niekonstytucyjna, to organ II instancji winien wykorzystać w toku postępowania instytucję z art. 201 § 1 pkt 2 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h.

W odpowiedzi organ podtrzymał stanowisko zaprezentowane w kwestionowanej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w zw. z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. z 2012 r. poz. 270, zwanej dalej "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy celne.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" p.p.s.a.), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. "b"), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. "c"). Należy dodatkowo podkreślić, że stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. – rozstrzygając w granicach sprawy, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna, gdyż oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł podstaw prawnych umożliwiających wyeliminowanie kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Skarżący w zasadzie nie kwestionuje ustalonego w postępowaniu przed organami I i II instancji charakteru gier możliwych na kontrolowanych urządzeniach, zgodnego z art. 2 ust. 5 u.g.h. Z uwagi na to, że jest to jedna z istotnych okoliczności sprawy, Sąd rozważył także tę kwestię. Według tego przepisu "grami na automatach są (prócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.) także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś - jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanych urządzeniach charakteryzuje się pierwszą cechą, gdyż jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych uczestników gry (odpłatność za grę). Wygrana w grze na urządzeniach sprowadza się do uzyskiwania punktowych premii, umożliwiających przedłużenie gry, czasu jej trwania. Nie występuje więc tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Z niewadliwych ustaleń organów wynika też, że gra na tych urządzeniach ma "charakter losowy", a nie zręcznościowy. Wygrana punktowa nie zależy bowiem od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, ponieważ po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze uwagi na dużą prędkość obracania się bębnów, grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy (Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, PWN, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

Skoro organy orzekające ustaliły, że grający po wniesieniu opłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem, nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu.

Wnioski organów celnych mają wsparcie w orzecznictwie. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, gdy wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, gdy wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna określonego zaprogramowania urządzenia. Zatem "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia ‘procesów’ zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (Wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, Nr 8, poz. 85).

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom z art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają postanowienia art. 89 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną, w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Unormowania te należy uzupełnić art. 141 u.g.h., który stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do gier na automatach w salonach gier na automatach; gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, gdyż ustawa uznała za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem jej wejścia w życie, do czasu ich wygaśnięcia, aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń organów celnych (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez stronę skarżącą) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe było więc sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 tej samej ustawy.

Z tych względów należy ocenić postępowania skarżącego w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. Według reguły zawartej w art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Powołana norma oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez sankcji, w których zakresie ustawa przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca, mimo posługiwania się urządzeniami umożliwiającymi gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., legitymowała się którymkolwiek z aktów legalizujących jej działania, czyli: koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Eksploatując urządzenia umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. strona skarżąca nie wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

W tym kontekście Sąd uznał za niezasadny zarzut strony skarżącej, że nawet jeśli z materiału dowodowego sprawy wynika spełnianie przez trzy sporne urządzenia wymogów art. 5 ust. 2 u.g.h., to z materiału tego nie wynika, że strona skarżąca w rzeczywistości wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych. Sąd stwierdza, że z okoliczności sprawy wynika bowiem, że sporne urządzenia były usytuowane w pomieszczeniu dostępnym dla graczy. Nie można więc organom orzekającym zarzucić naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów, wyrażonej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ocena ta nie była dowolna.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie spełniła ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie wypełniło znamiona czynu z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie w sytuacji, w której strona skarżąca, mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu innych porządkach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanych automatach, czy do potwierdzenia, że mimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a także bez rejestracji badanego automatu. Odpowiada to unormowaniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., wedle którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 48.000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna od czterech automatów powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", a nie w kwocie 48.000 zł. Mimo tej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Należy zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, prowadziłoby do pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do wynikającej z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius (A. Kabat, [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowo administracyjnym, [w:] Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). W orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organu administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z dnia 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, że nie dotyczy to sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw, aby przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną, uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak TSUE (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (A. Kisielewicz, tamże). Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku TSUE,

w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających

w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Karze pieniężnej - według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego

z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań

z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie

o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h., wszak - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie mają cech "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą u.g.h. (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani

z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani

z orzeczenia TSUE.

Dokonując oceny zarzutów skargi za pozbawiony podstaw należy uznać zarzut z pkt 1 skargi. Po pierwsze, formułując taki zarzut, strona skarżąca zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Po drugie, formułując omawiany w tym punkcie zarzut, strona skarżąca pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na stronę, a odpowiedzialnością karną skarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. W takiej sytuacji nie ma podstaw, aby zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn. Wreszcie, co najistotniejsze, trzeba zaznaczyć, że stanowisko strony pozostaje

w sprzeczności z poglądem Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12), wydanym już po wniesieniu skargi. Trybunał Konstytucyjny przesądził ostatecznie, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". Abstrahując od powyższego, Sąd zauważa, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Chybiony jest także zarzut sformułowany w pkt 2 skargi, dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez stwierdzenie, że strona jest urządzającym gry hazardowe, gdy tymczasem - według strony - tak nie jest, gdyż opinia biegłego sądowego nie wskazuje, że na rzeczonym automacie urządzane były gry hazardowe,

a jedynie, że można na nim takie gry urządzać. Zdaniem Sądu, zebrane dowody, w tym protokół oględzin, protokół przesłuchania świadka (pracująca w skontrolowanym lokalu H.R. podała, że w lokalu grano na automatach), umowa wynajmu sprzętu (potwierdzająca, że to strona będzie używać automatu) i protokół eksperymentu procesowego przesądziły, że osobą faktycznie urządzającą gry na przedmiotowych automatach była strona skarżąca.

Skoro z niewątpliwych ustaleń organów wynika, że strona wykorzystywała sporne urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, to jej działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlegającego karze, zgodnie z ust. 2 pkt 1.

Z tych względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - należało orzec jak w sentencji wyroku.