Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1875/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-08-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: art. 61 , 62 ust. 1  i 3 , 81 c ust. 2
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Niecikowski (spr.) Sędziowie : WSA Krystyna Daniel WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Protokolant : Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2012 r. sprawy ze skargi Z.K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 10 października 2011 r. nr [...] w przedmiocie nakazu przeprowadzenia kontroli stanu technicznego i sporządzenia ekspertyzy I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej Z.K. kwotę 500 zł ( słownie: pięćset złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...].01.2011 r., (znak: [...] ) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta N. działając na podstawie art.80 ust.2 pkt 1 w związku z art.83 ust.1, art.62 ust.3 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo Budowlane (tj. Dz.U. z 2010 r. nr.243 póz. 1623 z późn. zm. - zwanej dalej Prawem Budowlanym z 1994 r.) w sprawie utrzymania obiektu w należytym stanie technicznym, w tym sposób odprowadzania wód opadowych z budynku mieszkalno-biurowego przy ul. [...] w N. nakazał współwłaścicielom budynku mieszkalno-biurowego J.D. ,S.D., M.K.-P. , Z.K., A.K.-K., M.K. ,

1) Przeprowadzenie kontroli stanu technicznego elementów budynku i instalacji narażonych na szkodliwe wpływy atmosferyczne i niszczące działania czynników występujących podczas użytkowania obiektu (badanie roczne) - ze szczególnym uwzględnieniem sposobu odprowadzania wód opadowych od strony ciągu pieszego ulicy [...]

2) Sporządzenie Ekspertyzy stanu technicznego ukazującej zakres koniecznych do wykonania robót budowlanych mających na celu doprowadzenie przedmiotowego budynku do należytego stanu technicznego.

W uzasadnieniu podniesiono co następuje.

1.postępowanie w sprawie utrzymania obiektu w należytym stanie technicznym, w tym sposób odprowadzania wód opadowych z budynku mieszkalno-biurowego przy ul. [...] w N. wszczęto z urzędu w związku z pismem Dyrektora Wydziału Inwestycji i Remontów Urzędu Miasta N. z dnia 27.10.2010 r. znak: [...].

2. w dniu 25 listopada 2010r. ., przeprowadzono oględziny, w trakcie których stwierdzono, że budynek mieszkalno-biurowy zlokalizowany przy ul. [...] w N. jest obiektem murowanym o 3 kondygnacjach nadziemnych, w całości podpiwniczony, ze strychem nieużytkowym: dach wielospadowy kryty dachówką i częściowo blachą budynek zlokalizowany elewacją frontową bezpośrednio przy ciągu pieszym ulicy [...] elewacja frontowa z widocznymi nielicznymi uzupełnieniami tynku; barierka balkonu w poziomie l piętra z widocznymi uszkodzeniami - brak jednej tralki kamiennej; góra barierki zabezpieczona blachą przed dalszym wpływem czynników atmosferycznych; widoczne nieliczne złuszczenia farby na elewacji frontowej na elewacji boczne i tylnej nie stwierdzono odparzenia ani ubytków tynków, na elewacji tylnej widoczne brudne zacieki.

3. Na podstawie oświadczeń Z.K. ustalono, że:

- zarządcą budynku jest Zrzeszenie Właścicieli Nieruchomości z siedzibą przy ul. [...] w N. ;

- od 2000 r. stolarka okienna w budynku jest sukcesywnie wymieniana, do wymiany pozostały jeszcze okna w poziomie II piętra od podwórza;

- elewacja frontowa remontowana była w 1993r., boczna w 1995r., a tylna ok. 1991 r. wszystkie odparzone tynki elewacji budynku zostały zbite i zabezpieczone zaprawą klejową w listopadzie 2010r.; - do wykonania pozostało zabezpieczenie barierki balkonu siatką.

4. Z.K. przedłożyła do wglądu książkę obiektu oraz aktualne

protokoły badań i sprawdzeń dotyczące przedmiotowego budynku. Z przedłożonych

dokumentów wynika, że ogólny stan techniczny obiektu jest dobry, jednakże osoba przeprowadzająca kontrolę stanu technicznego budynku nie odniosła się do sposobu odprowadzania wód opadowych z budynku.

5. z pisma Dyrektora Wydziału Inwestycji i Remontów Urzędu Miasta N. z dnia 02.12.2010 r., uzupełniające pismo z dnia 27.10.2010r. ., wynika, że wody opadowe z budynku przy ul. [...] są odprowadzane na dach budynku Gimnazjum nr [...]. Rozwiązanie takie było tymczasowe, związane z możliwością przystąpienia do renowacji zabytkowej elewacji budynku szkoły. Do pisma załączono stanowisko Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. z dnia 14.07.2010r znak [...] dotyczące przesunięcia rury spustowej odprowadzającej wody z dachu budynku [...] do bruzdy pomiędzy budynkami [...], a Gimnazjum Nr [...]. Zgodnie z w/w pismem cyt.: " (...) nie wnosi się zastrzeżeń ze stanowiska konserwatorskiego do przesunięcia istnienia. rury spustowej do bruzdy (...) oraz wprowadzeniem do przykanalika powierzchniowego w chodniku".

6. przedmiotowy budynek mieszkalno-biurowy przy ul.[...] i Gimnazjum Nr [...] w N. zlokalizowane są w granicach historycznego układu urbanistycznego miasta N. , wpisanego do rejestru zabytków na mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. z dnia [...] stycznia 2007r. - numer rejestru – [...]

7. budynek mieszkalno-biurowy przy ul. [...] w N. stanowi współwłasność sześciu osób i jest zarządzany przez Zrzeszenie Właścicieli Nieruchomości.

8. w dniu 02 grudnia 2010r. . przeprowadzono dodatkową kontrolę nieruchomości i stwierdzono, m.in. że:

- wody opadowe z dachu budynku mieszkalno-biurowego przy ul. [...] w N. od strony ciągu pieszego ulicy [...] (front budynku) odprowadzane są za pomocą rury spustowej na dach budynku Gimnazjum Nr [...] w N. z uwagi na pokrywę śnieżną na dachu budynku gimnazjum" nie widoczne było zakończenie rury spustowej na dachu, co nie miało wpływu na stwierdzenie sposobu odprowadzenia wód opadowych bezpośrednio do budynku przy [...] w N. przylega budynek Gimnazjum Nr [...];

- elewacja budynku gimnazjum jest bogato zdobiona — sztukaterie, rzeźby, malowidła - w ostatnim czasie została odrestaurowana.

- na podstawie oświadczenia J.C. - inspektorem Urzędu

Miasta N. Wydział Inwestycji i Remontów, że w 2010r. przeprowadzono remont elewacji budynku Gimnazjum Nr [...] w N. w. ramach projektu: "Przebudowa i modernizacja historycznych placówek oświatowych na Starym Mieście jako spójna oferta edukacyjna dla dzieci i młodzieży". Koszt konserwacji techniczno-estetycznej wg programu konserwatorskiego zabytkowej elewacji Gimnazjum Nr [...] w N. wyniósł 899 000,00zł. Fundusze na przeprowadzenie remontu pozyskano z Unii Europejskiej. Właściciel budynku -Miasto N. - nie godzi się na odprowadzanie wód opadowych z budynku sąsiedniego na dach gimnazjum z uwagi na ryzyko zniszczenia zabytkowej elewacji.

9. z uzyskanych od właściciela budynku Gimnazjum Nr [...] archiwalnych dokumentów, wynika, że ściana szczytowa budynku [...] powstała później niż budynek szkoły. Została ona wybudowana na mocy Umowy służebności oparcia budynku (obecnie [...] na ścianie szczytowej budynku szkoły -zatwierdzonej Uchwałą Rady Miejskiej w N. z dnia 26.08.1909r. zaakceptowaną przez tymczasowy Zarząd autonomicznego Powiatu w N. z dnia 12.04.1910 r., wpisanej do Hipoteki prze [...] Sąd Obwodowy w N. . Na mocy powyższej umowy wybudowany na ścianie szczytowej mur stanowi własność Gminy N. .

10. z ustalonego stanu faktycznego należy wyprowadzić wnioski, że :

- wody opadowe z dachu budynku przy ul. [...] w N. rurą spustową są odprowadzane na nieruchomość sąsiednią tj. na dach Gimnazjum Nr [...], przy ul [...] w N. . Rozwiązanie takie było tymczasowe, związane z możliwością przystąpienia do renowacji zabytkowej elewacji budynku szkoły.

- właściciel budynku gimnazjum nie godzi się na pozostawienie takiego rozwiązania z uwagi na ryzyko zniszczenia zabytkowej elewacji. Żaden z obowiązujących przepisów prawa nie przewiduje możliwości odprowadzania i kierowania wód opadowych na sąsiednie nieruchomości. W trakcie obfitych opadów lub roztopów może nastąpić zbyt duży napływ wody opadowej z dachów dwóch budynków ([...] i[...] ) do rynny zamontowanej na dachu budynku gimnazjum, co może spowodować przelewanie tej rynny, a co za tym idzie zalewanie i mszczenie odrestaurowanej, zabytkowej elewacji budynku gimnazjum - co stanowi zagrożenie bezpieczeństwa mienia.

- zgodnie z treścią art.61 pkt 1 Prawa Budowlanego z 1994 r., właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany utrzymywać i użytkować obiekt zgodnie z zasadami, o których mowa w art. 5 ust. 2, a więc obiekt budowlany należy użytkować w sposób zgodny z jego przeznaczeniem i wymaganiami ochrony środowiska oraz utrzymywać w należytym stanie technicznym i estetycznym, nie dopuszczając do nadmiernego pogorszenia jego właściwości użytkowych i sprawności technicznej,

- przez "należyty stan techniczny" należy rozumieć stan pełnej sprawności obiektu budowlanego, nieposiadającego jakichkolwiek uszkodzeń, zwłaszcza takich, które mogą powodować niebezpieczeństwo przy użytkowaniu obiektu lub jego części albo naruszenie innych wymagań wymienionych w art. 5 ust. 1 pkt 1-7 Prawa Budowlanego z 1994 r.

11. zgodnie z treścią art.62 ust.3 Prawa Budowlanego z 1994 r., właściwy organ -w razie stwierdzenia nieodpowiedniego stanu technicznego obiektu budowlanego lub jego części, mogącego spowodować zagrożenie: życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia bądź środowiska - nakazuje przeprowadzenie kontroli, o której mowa w ust. 1, a także może żądać przedstawienia ekspertyzy stanu technicznego obiektu lub jego części. 12. "w związku z zaistniałą sytuacja zagrożenia bezpieczeństwa mienia poprzez możliwość zalewania wodami opadowymi odrestaurowanej zabytkowej elewacji Gimnazjum Nr [...] w N. konieczne jest przeprowadzenie kontroli stanu technicznego elementów budynku i instalacji narażonych na szkodliwe wpływy atmosferyczne i niszczące działania czynników występujących podczas użytkowania obiektu (badanie roczne) - ze szczególnym uwzględnieniem sposobu odprowadzania wód opadowych od strony ciągu pieszego ulicy [...] oraz sporządzenie ekspertyzy stanu technicznego, pomimo iż zarządca posiada aktualne protokoły badań i sprawdzeń. Niemniej jednak osoba przeprowadzająca kontrolę stanu technicznego budynku przy ul. [...] w N. w ogóle nie odniosła się do nieodpowiedniego stanu technicznego budynku polegającego na nieprawidłowym odprowadzaniu wód opadowych i przeprowadzając ponowną kontrolę należy zwrócić na ten problem szczególną uwagę".

Odwołanie Z.K. , S.D. – M.K.-P. nie zostało uwzględnione i Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzja z dnia [...].10.2010 r., (znak [...] ) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję - podtrzymując i ustalenia faktyczne i wywody prawne organu l instancji. Dodatkowo podniesiono, że "Wszelkie roszczenia dotyczące kwestii służebności jednej nieruchomości względem drugiej oraz roszczenia z tytułu zdemontowania istniejącej rury spustowej nie podlegają ocenie organów nadzoru budowlanego. Należy wyjaśnić, iż dla dochodzenia swych roszczeń w przedmiotowej sprawie właściwa jest droga cywilnoprawna przed Sądami Powszechnymi".

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję złożyła Z.K. zarzucając zaskarżonej decyzji:

- naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 62 ust. 2 Prawa Budowlanego z 1994 r. - przez stwierdzenie, że w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki uprawniające organ do nałożenia obowiązku przeprowadzenia kontroli stanu technicznego i ekspertyzy stanu technicznego budynku,

- naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 kpa - poprzez brak uwzględnienia słusznego interesu skarżących i nałożenie na nich obowiązku, który swoim zakresem znacząco przekracza zaistniałą potrzebę wniosła o uchylenie skarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu l instancji oraz o zasądzenie na rzecz skarżących kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu wywiedziono, że :

- decyzje wydane zostały przedwcześnie, a zakres obowiązków nałożonych na właścicieli jest nieadekwatny do ewentualnych prac jakie musiałyby zostać wykonane by uregulować spływ wody deszczowej.

- adresaci decyzji podejmują kroki zmierzające do porozumienia z właścicielem budynku Gimnazjum nr [...] w N. , stanowiącym nieruchomość sąsiednią, mające na celu uregulowanie kwestii odpływu wody opadowej. Nie można bowiem pominąć faktu, że odkąd te sąsiadujące ze sobą budynki zostały wybudowane rynna z budynku przy ul. [...] przechodziła przez elewację Gimnazjum nr [...], natomiast rynna odprowadzająca wodę opadową z Gimnazjum usytuowana była (i nadal jest) na tyłach kamienicy przy ul. [...]. Dopiero podczas remontu elewacji . budynku Gimnazjum "pierwsza z wymienionych rynien została zdemontowana bez jakichkolwiek uzgodnień z skarżącymi. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na specyficzna architekturę budynku przy ul. [...] która nie pozwala na inne przeprowadzenie rynny niż miało to miejsce do tej pory bez dokonania uszkodzeń zabytkowego balkonu. Co jasno obrazuje załączone do skargi zdjęcie wykonane jeszcze przed remontem Gimnazjum. Co potwierdził także Konserwator zabytków.

- zakres obowiązków nałożony na skarżących i pozostałych właścicieli kamienicy nie odpowiada zaistniałym potrzebą. Nie ulega wątpliwości, że konieczne jest rozwiązanie problemu właściwego uregulowania odpływu wody opadowej. Jednak w skarżonych decyzjach nałożony został obowiązek dokonania rozległej kontroli stanu technicznego budynku ekspertyzy stanu technicznego co jest zupełnie zbędne w obliczu faktu, że budynek ten został w okresie lat 2000 -2001, i 2005.- 2009 generalnie wyremontowany. Dolegliwość tego obowiązku narusza istotny interes skarżących, narażając ich na koszty znacznie przekraczające zaistniałą potrzebę uregulowania kwestii odpływu wody opadowej.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, póz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwanej dalej: p.o.p.s.a. (Dz. U. Nr 153, póz. 1270 ze zm.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Trzeba też wskazać, że zgodnie z art. 134 p.o.p.s.a. Sąd nie jest związany granicami skargi i zobowiązany jest do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa, a także przepisów, które powinny znaleźć zastosowanie w sprawie.

Przedmiotem kontroli Sądu w sprawie niniejszej była decyzja Wojewódzkiego Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta N. wydaną w sprawie utrzymania obiektu w należytym stanie technicznym, w 'tym sposób odprowadzania wód opadowych z budynku mieszkalno-biurowego przy ul. [...] w N. - nakazującą współwłaścicielom budynku mieszkalno-biurowego przy ul. [...] w N. przeprowadzenie kontroli stanu technicznego elementów budynku i instalacji narażonych na szkodliwe wpływy atmosferyczne i niszczące działania czynników występujących podczas użytkowania obiektu (badanie roczne) - ze szczególnym uwzględnieniem sposobu odprowadzania wód opadowych od strony ciągu pieszego ulicy [...] a ponadto sporządzenie ekspertyzy stanu technicznego ukazującej zakres koniecznych do wykonania robót budowlanych mających na celu doprowadzenie przedmiotowego budynku do należytego stanu technicznego.

Należy zwrócić uwagę, że oba orzekające organy przedmiot sprawy określają jako utrzymanie obiektu w należytym stanie technicznym. Czyli przedmiotem sprawy były obowiązki o których mowa w rozdziale 6 Prawa Budowlanego z 1994 r. "Utrzymanie obiektów budowlanych". Art. 61 Prawa Budowlanego z 1994 r., nakłada na właścicieli lub zarządców budynków obowiązek utrzymywania i użytkowania obiektów zgodnie z zasadami, o których mowa w art. 5 ust. 2; a także nakazuje zapewnienie, bezpieczne użytkowanie obiektu w razie wystąpienia czynników zewnętrznych odziaływujących na obiekt, związanych z działaniem człowieka lub sił natury, takich jak: wyładowania atmosferyczne, wstrząsy sejsmiczne, silne. wiatry, intensywne opady atmosferyczne, osuwiska ziemi, zjawiska lodowe na rzekach i morzu oraz jeziorach i zbiornikach wodnych, pożary lub powodzie, w wyniku których następuje uszkodzenie obiektu budowlanego lub bezpośrednie zagrożenie takim uszkodzeniem, mogące spowodować zagrożenie życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia lub środowiska.

W razie stwierdzenia naruszenia tego obowiązki - organ nadzoru budowlanego ma prawo nakazać w drodze decyzji, usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin wykonania tego obowiązku a nawet może zakazać użytkowania obiektu budowlanego lub jego części do czasu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości (art. 66 Prawa Budowlanego z 1994 r.).

Skoro więc, organy jako przedmiot swego postępowania określają utrzymanie obiektu w należytym stanie technicznym rozstrzygnięcia sprawy winny poszukiwać na gruncie art. 61 w związku z art. 66 Prawa Budowlanego z 1994 r., wszak nakazanie kontroli czy przedłożenia ekspertyzy problemu nie rozwiążą. Już w tym miejscu należy zwrócić uwagę, że konieczną przesłanką zastosowania art. 66 ust. 1 Prawa Budowlanego z 1994 r., jest stwierdzenie, że jego stan może zagrażać życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia bądź środowiska albo, że jego użytkowanie zagraża życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia lub środowisku albo, że jest w nieodpowiednim stanie technicznym lub powoduje swym wyglądem oszpecenie otoczenia. Aby zastosować ten przepis muszą organy ustalić czy w przedmiotowym obiekcie sposób odprowadzania wód opadowych (w zasadzie chodzi o umiejscowienie rynny) wyczerpuje którąś z przesłanek o których co dopiero była mowa. Być może, sposób odprowadzania wód opadowych - umiejscowienie rynny -jest jedynie sporem o naruszenie prawa własności - w takim przypadku nie mamy do czynienia ze sprawą administracyjną a typowo cywilną (umiejscowienie rynny na cudzej nieruchomości). W takim przypadku postępowanie winno ulec umorzeniu ( art. 105 §1 kpa),

W związku z podstawą prawną rozstrzygnięcia należy zwrócić uwagę, że art. 62 ust. 3 Prawa Budowlanego z 1994 r., zezwala organowi nadzoru budowlanego - w razie stwierdzenia nieodpowiedniego stanu technicznego obiektu budowlanego lub jego części, mogącego .spowodować zagrożenie: życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia bądź środowiska - nakazać przeprowadzenie kontroli, a także zażądać przedstawienia ekspertyzy stanu technicznego obiektu lub jego części. Nie może budzić wątpliwości, że w zasadzie nakazanie kontroli - nie jest bezpośrednim środkiem zmierzającym do usunięcia nieprawidłowości w utrzymywaniu czy użytkowaniu obiektu a co najwyżej środkiem do osiągnięcia celu jakim jest zmuszenie właściciela czy zarządcy do prawidłowego utrzymywania i użytkowania obiektu. Może być jednak wyjątek o czym niżej.

W orzecznictwie sądowym wystąpiły kontrowersje w jakiej formie można na stronę nałożyć obowiązek przeprowadzenia kontroli czy nałożenia obowiązku przedłożenia ekspertyzy.

W pierwszej więc kolejności należy rozstrzygnąć formę w jakiej winno nastąpić nałożenie takich obowiązków o jakich jest mowa w art. 62 ust. 3 Prawa Budowlanego z 1994 r., a więc czy nałożenie takiego obowiązku winno zapaść w formie decyzji czy postanowienia.

Jeżeli przyjmie się, że właściwą formą jest postanowienie - to istotna jest odpowiedź czy na takie postanowienie przysługuje zażalenie.

Organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej ( art. 104 § 1). Tak jak to wyżej wywiedziono sprawą administracyjną jest kwestia utrzymania i użytkowania obiektu ( art. 61 ustawy Prawo Budowlane z 1994 r.). Nałożenie obowiązku przedłożenia ekspertyzy nie jest załatwieniem sprawy administracyjnej jaką jest - w sprawie niniejszej -kwestia prawidłowego utrzymywania czy użytkowania obiektu.

Ustawodawca w art. 62 ust. 2 Prawa Budowlanego z 1994 r., używa dwóch sformułowań, a mianowicie upoważnia organ do nakazania przeprowadzenia kontroli a co do ekspertyzy to upoważnia organ do jej zażądania. To rozróżnienie ma takie znaczenie, że w przypadku kontroli jest to nakaz - czyli nałożenie na obywatela określonego obowiązku, a co do ekspertyzy tylko prawo żądania. Obowiązek nakazany może być egzekwowany, natomiast zażądanie ekspertyzy już nie. Tak więc można się przychylić do koncepcji, że nakazanie kontroli jest załatwieniem sprawy administracyjnej (można założyć, że są takie przypadki, że kontrola sama w sobie jest sprawą administracyjną, np. wielokrotne pozorowanie usunięcia wielu nieprawidłowości obiektu).

Inna jest sprawa z zażądaniem przedstawienia ekspertyzy. Żądanie ekspertyzy jest jedynie środkiem zmierzającym do załatwienia sprawy administracyjnej. Kodeks postępowania administracyjnego stanowi, że w toku postępowania organ administracji publicznej wydaje postanowienia (art. 123 § 1 kpa), a więc wszelkie incydentalne kwestie mogą być załatwiane aktem administracyjnym mającym formę postanowienia. Postanowienia są zaskarżalne i niezaskarżalne. Na wydane w toku postępowania postanowienia służy stronie zażalenie, gdy kodeks tak stanowi (art. 141. § 1 kpa), ale dotyczy to postanowień wydawanych w oparciu o przepisy kodeksu ( np. art. 59 § 1 kpa). Odrębna ustawa może przewidywać, że na wydane na jej podstawie postanowienie służy zażalenie. Tak czyni np. ustawa Prawo Budowlane z 1994 r. ( np. art. 33 ust.2, 35 ust.6, 49 ust.1, 50 ust.5 czy art. 81 "c" ust. 3 i inne). Art. 62 ustawy Prawo Budowlane z 1994 r., nie przewiduje aby na akt wydany w oparciu o ust. 3 tego artykułu służyło zażalenie.

Ustawa Prawo Budowlane z 1994 r., kwestie przedstawienia ekspertyz zasadniczo reguluje dwoma przepisami, pierwszym - art. 62 ust. 3, drugim - art. 81 "c" ust. 2. W drugim przypadku ustawodawca wyraźnie przewidział, że na postanowienie żądające przedstawienia ekspertyzy służy zażalenie (art. 81 "c" ust. 3). Podobne regulacje zawierała w art. 56 ust.1 poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 24.10.1974 r. Prawo Budowlane (Dz.U.nr.38 poz.229 z poźn.zm.). Konkludując stwierdzić należy, że postanowienie wydane na podstawie art. 62 ust. 3 ustawy Prawo Budowlane z 1994 r., jest postanowieniem dowodowym, na które nie przysługuje zażalenie. Przedstawione wyżej rozumowanie nie oznacza, że takie postanowienie nie podlega kontroli instancyjnej czy sądowej. Ale kontrola ta będzie miała miejsce w trakcie kontroli aktu załatwiającego sprawę administracyjną.

W sprawie niniejszej występuje pewien paradoks. Organ l instancji w swej decyzji nakłada na stronę dwa obowiązki, jako pierwszy obowiązek przeprowadzenia kontroli a jako drugi obowiązek sporządzenia ekspertyzy. Warunkiem nakazania przeprowadzenia kontroli jest stwierdzenie nieodpowiedniego stanu technicznego obiektu budowlanego lub jego części, mogącego spowodować zagrożenie: życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia bądź środowiska. Narzuca się pytanie a co się stanie, gdy przedłożona ekspertyza nie wykaże, że obiekt jest w takim stanie, że uzasadnione jest nakazanie przeprowadzenia kontroli.

Nad tym warunkiem orzekające organy, w zasadzie przechodzą do porządku dziennego, a jego istnienie organ l instancji, dostrzega w tym, że "W trakcie obfitych opadów lub roztopów może nastąpić zbyt duży napływ wody opadowej z dachów dwóch budynków ([...] ) do rynny zamontowanej na dachu budynku gimnazjum, co może spowodować przelewanie tej rynny, a co za tym idzie zalewanie i mszczenie odrestaurowanej, zabytkowej elewacji budynku gimnazjum -co stanowi zagrożenie bezpieczeństwa mienia". Organ II instancji podobnie widzi ten problem, stwierdzając, że : Właściciel budynku Gimnazjum nr [...] w N. nie wyraża zgody na pozostawienie obecnego sposobu odprowadzania wody z budynku przy ul. [...] w N. na dach budynku Gimnazjum nr [...]z uwagi na ryzyko zniszczenia zabytkowej elewacji. W trakcie obfitych opadów lub roztopów może nastąpić zbyt duży napływ wody opadowej z dachu budynku przy ul. [...] na dach budynku Gimnazjum nr [...] w N. , co może spowodować przelewanie rynny zamontowanej na dachu budynku Gimnazjum nr [...], a co za tym idzie zalewanie i niszczenie odrestaurowanej, zabytkowej elewacji budynku gimnazjum - co stanowi zagrożenie bezpieczeństwa mienia, a w warunkach zimowych w przypadku tworzenia się sopli lodowych także zagrożenie życia lub zdrowia ludzi. Nadmienić należy, że żaden z obowiązujących przepisów Prawa budowlanego nie przewiduje możliwości odprowadzania i kierowania wód opadowych na sąsiednie nieruchomości.

Zwrócić trzeba jeszcze raz uwagę, że art. 62 ust. 3 Prawa Budowlanego z 1994 r., dla zastosowania jego dyspozycji wymaga w pierwszym rzędzie -stwierdzenia (ustalenia) nieodpowiedniego stanu technicznego obiektu budowlanego lub jego części a w drugim stwierdzenia (ustalenia), że ten nieodpowiedni stan techniczny może spowodować zagrożenie: życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia bądź środowiska. Organy nie czynią żadnych konkretnych ustaleń i wprost nie wypowiadają się na czym polega nieodpowiedni stan techniczny obiektu skarżącej. Można domniemać, że organom chodzi o sposób zamontowania rynny spustowej. Jak wynika z oświadczenia uczestnika postępowania i pełnomocnika skarżącej złożonego na rozprawie przed Sądem w dniu 14.08.2012 r., to Gimnazjum dokonało zmiany przebiegu spustu wody opadowej przez rynnę.

Na zakończenie należy zwrócić uwagę organom, że przeprowadzenie kontroli jest związane z poniesieniem znacznych kosztów, nakładając taki obowiązek organy nie mogą zapomnieć o ogólnej regule postępowania administracyjnego, że jest ich obowiązkiem uwzględnianie słusznego interesu obywateli (art. 7 kpa). Muszą więc rozważyć, czy nałożenie obowiązku kontroli nie jest środkiem zbyt restrykcyjnym i nie może on być zastąpiony środkiem dowodowym o którym mowa w art. 81 "c" ust. 2 Prawa Budowlanego z 1994 r.

Ponownie rozpatrując sprawę muszą ustalić, konkretny przedmiot postępowania - a więc, czy w sprawie chodzi o usunięcie nieprawidłowości w użytkowaniu obiektu budowlanego (art. 61 w zw. z art. 66 Prawa Budowlanego z 1994 r.), czy te przedmiotem postępowania jest nakazanie dokonania kontroli ( art. 62 ust. 3 Prawa Budowlanego z 1994 r.), mając na względzie wyżej poczynione uwagi. Muszą też jasno ustalić (jeżeli okaże się, że chodzi tylko o sposób zamontowania rynny odprowadzającej wody opadowe) - czy w takim przypadku mamy do czynienia ze sprawą administracyjną, czy też może cywilną ( art. 144 i 222 § 2 kc).

Skoro więc, kontrola sądowa wykazała, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu l instancji, naruszają prawo na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit. "c" oraz art.135 i art. 200 p.o.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.