Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1264/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 11 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 1 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Rz 1251/15 w sprawie ze skargi A Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w R. (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej: Skarżąca), na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. (dalej: DIC), z dnia [...] czerwca 2014r., wydaną w przedmiocie umorzenia postępowania, w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

Wnioskiem z dnia [...] marca 2009 r. Skarżąca wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w R. o udzielenie zezwolenia, na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na terenie województwa [...]. W związku z reorganizacją organów sprawa została przekazana do rozpoznania Dyrektorowi Izby Celnej w P.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. DIC umorzył postępowanie w sprawie.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Skarżącej, DIC decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. utrzymał w mocy decyzję własną, z dnia [...] lutego 2010r..

W uzasadnieniu organ podniósł, że zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz.U. 2009r Nr 201 poz. 1540, dalej: u.g.h.) zezwoleń dotychczas udzielonych nie przedłuża się, a postępowania w takich sprawach wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Sąd I instancji po rozpoznaniu skargi Skarżącej, na decyzję DIC z [...] czerwca 2010 r. - wyrokiem z 18 listopada 2010 r., sygn. akt II SA/Rz 787/10, skargę oddalił.

Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej Skarżącej - Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 20 maja 2013 r. sygn. akt II GSK 926/11 - uchylił zarówno zaskarżony wyrok jak również uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję DIC z [...] lutego 2010 r.

W uzasadnieniu NSA stwierdził, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego {Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa 98/34) nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy decyzją z dnia [...] marca 2014 r. DIC umorzył postępowanie, w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej, DIC zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji, mając na uwadze wytyczne zawarte w wyroku NSA z dnia 20 maja 2013, DIC przeprowadził obszerne rozważania na temat obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE oraz charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., w szczególności art. 129 st. 2 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne.

Skarżąca zaskarżyła powyższą decyzję do Sądu I instancji, w całości i wniosła o jej uchylenie jak i uchylenie decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Sąd I instancji, wyrokiem z dnia 1 grudnia 2015r. oddalił powyższą skargę.

W uzasadnieniu wyroku wskazał, że spór dotyczy kwestii, czy art. 129 ust. 2, i inne przepisy przejściowe tej ustawy, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a zatem, czy projekt tych regulacji powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Oceniając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji powołał się na treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11, wskazując, że Trybunał nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h., a dla wyjaśnienia czy przepisy te są normami technicznymi, które wymagałyby notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie, czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów".

Zdaniem Sądu I instancji, wprowadzone przez ustawę o grach hazardowych ograniczenia same przez się nie oznaczają, że przepisy art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. mają charakter norm technicznych.

Wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 u.g.h. i art. 135 u.g.h. , nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane. Z tych wyroków wynika zdaniem Sądu I instancji, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawia to, że przepisy przejściowe zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności, w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im przypisać skutku, w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 u.g.h., czy art. 15 ust. 1 i 4 u.g.h.. Nadto, przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą, zmianą reglamentowania takiej działalności, z zezwoleń na koncesje, na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Wskazał również, powołując się na orzecznictwo TS, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych

Podkreślił także, że próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych, powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo, w dziedzinie prowadzenia działalności, z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

Od powyższego wyroku, skargę kasacyjną złożyła Skarżąca, zarzucając wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1. art. 129 ust.2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34 oraz art ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się błędnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", jak również w wyniku błędnego założenia, że przepis ten realizując nadrzędny cel jakim jest ochrona interesu publicznego, wyłącza obowiązek notyfikacji oraz błędne przyjęcie, że nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikacyjnego, na mocy przepisów z art. 9 ust,; albo art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/, co nie miało miejsca,

2. art. 129 ust. 2 u.g.h., w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych {Dz.U. z 2003 r,, Nr 65, poz. 597 ze zm.), poprzez błędne uznanie, iż wskazany przepis u.g.h. nie podlegał notyfikacji, bądź to w skutek braku jego technicznego charakteru, bądź w skutek zaistnienia przesłanek uzasadniających brak konieczności notyfikacji.

3. art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, poprzez błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, odnoszącej się również do przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego, dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym przepisem z art. 129 ust. 2 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustaleni "technicznego spornych przepisów u.g.h., b) sprzecznego z wiążącą wykładnią TUSE uznania, że zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z niskich na wysokie wygrane) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu, podczas gdy w pkt 39 wyroku TSUE wskazał już, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy przesądza o możliwości istotnego wpływu na właściwości produktu,

Nadto powyższemu wyrokowi zgodnie zart. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucił, mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1.art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ celny art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 118 u.g.h., - stanowiących w realiach sprawy "regulację techniczną" uniemożliwiającą wydanie nowego zezwolenia, w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bezskuteczną w braku jej notyfikacji, co czyni wydane decyzje bezprawnymi,

2.art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, ar. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 oraz z art. 129 ust. 2 u.g.h., poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe UGH (w tym jej art. 129 ust. 2) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej.

W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., poprzez uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] czerwca 2015 r. i poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] maja 2014 r. oraz stwierdzenie wydania obu zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa w myśl art 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., a ewentualnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego. Sądu Administracyjnego R. oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania, oraz zasądzenie na rzecz Skarżącej od organu należnych kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za wszystkie instancje.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIC wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny. Natomiast ze względu na sposób sformułowania zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich komplementarny charakter, rozpoznanie ich winno nastąpić łącznie.

Istotą sporu jest odmienna ocena charakteru przepisów przejściowych, w tym mającego zastosowanie w tej sprawie art. 129 ust. 2 u.g.h., obowiązku ich notyfikacji w Komisji Europejskiej i ewentualnych skutków zaniechania tego obowiązku.

Podkreślić należy, iż kwestia ta była już przedmiotem orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego. Z tego orzecznictwa wynika, że przejściowe przepisy u.g.h. nie mają technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE ( np. wyroki NSA z dnia 28 października 2015 r., II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15, II GSK 1708/15 oraz z dnia 17 listopada 2015 r., II GSK 2036/15). Pogląd ten Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w tym składzie podziela.

Podkreślić należy, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie przesądził o technicznym charakterze przejściowych przepisów u.g.h., w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.

Z wyroku tego nie wynikają inne niż wyraźnie wskazane w wyroku konsekwencje. Nie wynikają one również z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego.

Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w tej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości nie mógł wkraczać w zakres uprawnień, które nie zostały mu powierzone, a zastrzeżone zostały dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa. Zawarte w nim wytyczne zostały zaadresowane do sądu krajowego, co wynika wprost z tego wyroku.

Z przywołanych wytycznych, wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure, w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), a ponadto, powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39).

Stwierdzając również, że art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, podkreślił, że "dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

We wskazanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe u.g.h. będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, prowadzona na podstawie zezwoleń, udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie u.g.h., co nie pozwala na uznanie przepisów przejściowych u.g.h. za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że stanowią pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo, zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one, zachowanie przez pewien czas, korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi o sytuację prawną jej adresatów. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Przepisy przejściowe więc, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowych rozwiązań u.g.h. Przepisy przejściowe jako takie nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych, na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty, nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych, granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia, poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Nie oznacza to, że przepisy przejściowe u.g.h. wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów, bowiem aby można było mówić o takim zakazie, należałoby ustalić, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Podkreślić należy także, że brak przepisów przejściowych, albo odmowa ich zastosowania, nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Nadto, ich brak nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w zw. z art. 144 i art. 145 u.g.h. Natomiast zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, w sytuacji, gdy miałoby się to odnosić do art. 129 ust. 2 czy art. 138 ust. 1 u.g.h., nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych, notyfikacji tej podlegał. W konsekwencji nie uzasadnia to również stanowiska, co do restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Podkreślić przy tym należy, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej, ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należałoby, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi.

Co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu, co do jego niezmienności i trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone czasem, mogą podlegać modyfikacjom (wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015r., w sprawie C - 98/14).

Przedmiot regulacji zawartej w przepisach przejściowych u.g.h. (w tym w art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień, dotyczących automatów do prowadzenia gier. Znajduje to potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., z którego wynika, że "(...) przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne"

Jako, że wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry, to podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe u.g.h., albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h., stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Natomiast w przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia), sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim uregulowanie. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w u.g.h., nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów. Stanowią one jedynie o tym, jak długo trwać będzie bez zmian sytuacja dotychczasowa - do czasu wygaśnięcia zezwolenia.

Tym samym brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 129 ust. 2 u.g.h. uregulowanie, nakazujące umorzenie postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, nie może być utożsamiane z wprowadzeniem ograniczeń, które rzutują na obrót automatami i są związane z właściwościami, bowiem funkcją przepisów przejściowych nie jest regulowanie sytuacji prawnej w zakresie obrotu automatami, ale możliwości i zakres uprawnień do prowadzenia działalności z wykorzystaniem tych automatów. Przepisy przejściowe u.g.h. (w tym art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1), nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów u.g.h. Podkreślając, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h. jest ustalenie, "(...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", w analizowanym zakresie nie można nie zauważyć, że dyrektywa nr 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu zawartą w jej art. 1 pkt 1. W jej świetle, za uzasadnione uznać należy stanowisko, że to w odniesieniu do automatu do gier - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, można mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2016r., II GSK 796/14 oraz II GSK 821/14; wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2016r., II GSK 2676/14).

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że Sąd I instancji prawidłowo rozważył kwestię technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h., w tym - co wynikało z przyjętej przez Sąd I instancji podstawy rozstrzygnięcia – przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowiącego podstawę wydania decyzji.

Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 31).

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie radcy prawnego, orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i 205 § 1 p.p.s.a., w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804).