Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1205/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120, art. 121, art. 191, art. 210 § 1 pkt 6 oraz § 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka /spr./ WSA Piotr Godlewski Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

II SA/Rz 1205/15

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył A.P. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] nr seryjny [...] poza kasynem gry.

W podstawie prawnej powołano art. 207 i art. 91 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), dalej – "O.p.", art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej – "u.g.h.".

Wskazał, że w dniu 26 lutego 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w lokalu [...]. Stwierdzono wówczas, że w lokalu znajduje się automat do gier o nazwie [...] nr seryjny [...], na którym urządzane były gry. Ustalono, że sporny automat stanowi własność A.P. i został wstawiony do lokalu na podstawie umowy najmu zawartej pomiędzy skarżącym, a właścicielem lokalu – Z.P.

Na podstawie opinii sporządzonej przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] oraz przeprowadzonego w dniu kontroli eksperymentu ustalono, że gry rozgrywane na ww. urządzeniu są grami o wygrane pieniężne i rzeczowe, mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Tym samym zawierają się w definicji gier na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej – definicji wygranej rzeczowej, o której mowa w art. 2 ust. 4 tej ustawy. Skoro zatem sposób rozgrywania gier odpowiadał definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., a nie ustalono, aby kontrolowany lokal objęty był zezwoleniem na urządzanie tego typu gier, organ był zobowiązany do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h.

Odnosząc się do zagadnienia związanego z oceną wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organ wskazał, że w jego ocenie przepis art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwana: "dyrektywą 98/34/WE"), wobec czego brak jest podstaw do odmowy zastosowania w sprawie przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. Ponadto, przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowiły przedmiot kontroli Trybunału Konstytucyjnego, który wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 uznał je za zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W odwołaniu A.P. zarzucił wydanie decyzji na podstawie przepisów nieobowiązujących w krajowym porządku prawnym (bezskutecznych w jego ocenie) z powodu niedochowania wymaganych procedur notyfikacyjnych przy uchwalaniu u.g.h., czym doszło do naruszenia zasady praworządności. Nie ustalono też, czy gry na automacie spełniały kryteria ustawowe, gdyż nie uzyskano decyzji Ministra Finansów dokonującej takiej charakterystyki.

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, podzielając ustalenia Naczelnika Urzędu Celnego.

W ocenie organu odwoławczego rzeczony automat umożliwiał przeprowadzenie gry losowej, gdyż wynik gry był nieprzewidywalny (zależał od przypadku). Automat służył zaś do komercyjnego urządzania na nim gier losowych, gdyż udostępniano go publicznie. Za urządzającego uznano skarżącego, który udostępnił automat do eksploatacji, na co wskazywała m.in. umowa zawarta przez niego z właścicielem lokalu o najem powierzchni przeznaczonej pod to urządzenie. Przeprowadzenie dowodu z decyzji Ministra Finansów nie było konieczne głównie z tego powodu, że treść art. 2 ust. 6 u.g.h. kierowana jest do przedsiębiorcy, a nie organu podatkowego. Do kwalifikacji gier wystarczający był natomiast materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy. Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznano, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tej sprawie. Nie można było zatem podzielić stanowiska odwołującego, że są one bezskuteczne i nie mogły być stosowane. Ponadto uznano, ż karę tę można było również nałożyć na osobę fizyczną, a nie tylko na podmiot, który zgodnie z ustawą mógłby uzyskać zezwolenie lub koncesję.

Odnosząc się do kwestii "podwójnego karania" podał, że postępowanie w sprawach o przestępstwo skarbowe i wykroczenia skarbowe ma na celu stwierdzenie czy nie zostało popełnione przestępstwo lub wykroczenie przeciwko organizacji gier hazardowych, a orzekanie w tej kwestii leży w gestii sądu powszechnego. Natomiast postępowanie zmierzające do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h. ma na celu przeciwdziałanie prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych przepisami ustawy, i stanowi odrębne postępowanie zakończone wydaniem decyzji administracyjnej. Są to dwa niezależne postępowania, wobec czego kara pieniężna przewidziana w u.g.h. nie może być utożsamiana ze środkiem karnym przewidzianym w k.k.s. Postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe oraz postępowania w sprawach administracyjnych podlegają także różnym przepisom procesowym oraz prowadzone są w różnym trybie. Kara grzywny jest wymierzana za popełnione przestępstwo lub wykroczenie przeciwko organizacji gier hazardowych, natomiast kara pieniężna wymierzana jest w celu przeciwdziałania prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych prawem. Nie sposób zatem tych dwóch kwestii łączyć i sprowadzać do zaistnienia tego samego czynu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie A.P. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach, a ponadto naruszenie:

I. art. 120 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów u.g.h., które nie powinny mieć zastosowania w stosunku do osób fizycznych;

II. art. 121 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych;

III. art. 133 O.p. w zw. z art. 6 ust. 4 i art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. poprzez uznanie, że skarżący może być stroną postępowania w sytuacji, gdy z przepisów u.g.h. wynika, że kary pieniężne można nakładać wyłącznie na podmioty określone w art. 6 ust. 4 u.g.h. tj. spółki kapitałowe prawa handlowego;

IV. art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 i art. 23f u.g.h. poprzez ocenę materiału dowodowego niezgodnie z zasadami logicznego rozumowania i jego nieuzupełnienie, subiektywność i niechęć organu do strony postępowania,

V. art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów, które z uwagi na ich przyjęcie do krajowego porządku prawnego z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE nie powinny być stosowane wobec podmiotów indywidualnych;

VI. art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez naruszenie zakazu ponownego ukarania osoby za ten sam czyn, gdyż równocześnie przeciwko skarżącemu prowadzone jest postępowanie o przestępstwo karno-skarbowe,

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.) – zwanej dalej w skrócie: "P.p.s.a.", stanowiący, że Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Oznacza to po stronie Sądu obowiązek zbadania, niezależnie od podnoszonych w skardze zarzutów, czy zaskarżony akt odpowiada prawu i uwzględnienie skargi, skutkujące w przypadku zaskarżenia postanowienia – jego uchyleniem, jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo skutkujące stwierdzeniem nieważności takiej decyzji, jeśli zachodzą przyczyny przewidziane w art. 156 Kpa lub w innych przepisach.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja została wydana w pełni legalnie, a skarga jako niezasadna podlega oddaleniu.

Skarżący sformułował liczne zarzuty naruszenia przepisów postępowania w zakresie poczynionych przez organy ustaleń faktycznych, zwłaszcza w kontekście uznania go za urządzającego gry losowe, jak też prawa materialnego. Kontrola legalności zaskarżonych decyzji odbyła się w takiej kolejności, jednak żaden z zarzutów nie okazał się trafny. Organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nie naruszając przepisów Ordynacji podatkowej ani u.g.h. Wbrew zarzutom zgromadzono niezbędny materiał dowodowy, który rozpatrzono w sposób wyczerpujący i pełny, bez przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. Stanowisko organów w klarowny sposób przedstawiono w uzasadnieniach decyzji zgodnie z wymaganiami Ordynacji podatkowej. Nie były zasadne zarzuty naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów (art. 191 O.p.), zasady legalności (art. 120 O.p.), wadliwości konstrukcyjnych uzasadnienia decyzji (art. 210 § 1 pkt 6 oraz § 4 O.p.). Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności w celu wyjaśnienia spraw działając na podstawie i w granicach prawa, a wywiedzione wnioski mieszczą się w granicach zasad logicznego rozumowania, doświadczenia i wiedzy. Nie stwierdzono, aby same postępowania prowadzono w sposób naruszający zasadę zaufania strony do organów podatkowych (art. 121 O.p.), w tym aby podejmowane działania można określić jako stronnicze. W żadnym wypadku nie dowodzi tego samoistnie fakt utrzymania przez organ odwoławczy decyzji pierwszej instancji, gdyż takie uprawnienie wynikało wprost z Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zasady te określają art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry. Stosownie zaś do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W rozpoznawanej sprawie ustalenia faktyczne prowadzące do konkluzji, że na kontrolowanym automacie do gry [...] urządzane były gry zawierające element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), zostały poczynione przez organy prawidłowo. W szczególności prawidłowe jest ustalenie, że prowadzone na zakwestionowanym automacie gry miały charakter losowy. Organy dowiodły jednoznacznie, w oparciu o zebrany materiał dowodowy, którego istotną częścią jest opinia Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], że zakwestionowany automat stanowi urządzenie elektroniczne, przystosowane mechanicznie i programowo do podłączenia urządzenia wypłacającego (tzw. hoppera), umożliwiające wygrane rzeczowe, a przebieg gier na nim ma charakter losowy, przypadkowy, także w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne dla grającego i niezależne od jego zręczności. Uprawnione zatem jest twierdzenie organów, że na automacie [...] w lokalu [...], urządzane były gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, gdyż automat udostępniony był w lokalu gastronomicznym, dostępnym dla bliżej nieokreślonej liczby osób, nie będącym kasynem, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki. W świetle tych uwag, nie budzi wątpliwości Sądu, że opisany stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawa zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość tej kary określa art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – wynosi ona 12.000 zł. W ustawie o grach hazardowych brak jest definicji "urządzania gier", natomiast w języku potocznym samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., III SA/Wr 114/15, dostępne na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Organy orzekające w sprawie prawidłowo uznały skarżącego za urządzającego gry na automacie [...], biorąc pod uwagę materiał dowodowy, z którego jednoznacznie wynika, że A.P. zawarł umowę najmu części lokalu [...] z Z.P., z przeznaczeniem na wstawienie do ww. lokalu kwestionowanego automatu. Ponadto z treści zawartej pomiędzy skarżącym, a Z.P. umowy wynika, że wstawiony automat stanowi własność skarżącego, a skarżący będzie płacił wynajmującemu czynsz miesięczny. Co istotne, skarżący nie kwestionuje żadnej z okoliczności wynikających z treści wskazanej wyżej i zawartej w dniu 2 stycznia 2013 r. "umowy podnajmu".

Sąd nie podziela zarzutów skargi dotyczących możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą.

W ocenie Sądu przepisy ustawy o grach hazardowych nie wyłączają możliwości nałożenia takiej kary na podmioty nie będące osoby zobowiązanymi do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, w tym także na osoby fizyczne prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą. Uregulowanie zawarte art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter generalny i uniwersalny i odnosi się do wszelkiego rodzaju podmiotów dopuszczających się naruszenia, o którym w nim mowa. Nie zmienia tego treść art. 6 ust. 4 u.g.h., ograniczająca uprawnienie do prowadzenia kasyn gry, jedynie do pewnej kategorii podmiotów – osób prawnych prowadzących działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej. Nie można bowiem utożsamiać kręgu podmiotów podlegających sankcji administracyjnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z kategorią podmiotów uprawnionych do prowadzenia kasyna gry, na podstawie przepisów tej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 2 marca 2016 r., I SA/Bk 954/15).

Sąd podziela ocenę prawną organów, które przyjęły, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi przepis szczególny względem art. 89 ust. 1 pkt 1. O ile bowiem ten pierwszy dotyczy wszelkich gier hazardowych prowadzonych nielegalnie (a więc bez koncesji, zezwoleń, bez dokonania odpowiednich zgłoszeń lub bez wymaganej rejestracji urządzeń), o tyle ten drugi obejmuje już tylko szczególny rodzaj gier hazardowych, a więc gry na automatach, sankcjonując wszelkie stany faktyczne polegające na urządzeniu tego rodzaju gier poza kasynem gry (z zastrzeżeniem treści regulacji przejściowych - art. 141 w zw. z art. 129-140 u.g.h.). Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcjonuje zarówno gry na automatach prowadzone poza kasynem gry zarówno wtedy, gdy urządzający grę legitymuje się wymaganą koncesją na prowadzenie kasyna gry, jednak narusza warunek miejsca prowadzenia działalności (art. 14 ust. 1), jak i wtedy, gdy urządzający nie dysponuje wymaganą koncesją (z zastrzeżeniem treści art. 141 u.g.h.). Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. sygn. II GSK 778/14 oraz z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. II GSK 2037/15.

Również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. P.32/12 wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał zaaprobował stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Prawidłowo zatem przyjęto, że osoba fizyczna może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego i tego, co zostało dotychczas wskazane, prawidłowo i zasadnie również zakwalifikowano skarżącego jako urządzającego grę, co dawało podstawę do wymierzenia mu kary pieniężnej. Urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczby graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkoleniem. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. w zakresie serwisowania urządzenia, wypłaty wygranych). Kryteriom tym odpowiada działalność prowadzona przez skarżącego, który na mocy umów z właścicielami lokali zainstalował w nich automaty, do których władania przysługiwał mu tytuł prawny, i oddał je do używania klientom lokali. Wypełnił więc przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odniesieniu natomiast do kwestii możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 6 ust. 1 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Sąd stwierdza, co następuje.

Obowiązek notyfikacji wynika z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37), - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, której art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

W dalszej kolejności jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego, państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące. Dyrektywa przewiduje możliwość przedłużenia tego terminu, a także wyłączenie procedury notyfikacji (poważne i pilne przyczyny, spowodowane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, a odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego) – art. 9 ust. 7.

Implementacji dyrektywy 98/34 do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. nr 65 poz. 597).

Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych" - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Należy podkreślić, że konsekwencją powołanego wyroku TSUE jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają natomiast wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych (por. wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1615/15, https://cbois.nsa.gov.pl).

Oceniając przepisy u.g.h. z perspektywy ich technicznego charakteru zgodzić się należy z poglądem skarżącego, że taki właśnie charakter ma art. 14 ust. 1 u.g.h.

Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE przypomniał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność ustawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej, w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.

Charakteru technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE nie można natomiast przypisać art. 6 ust. 1 u.g.h. Przepis ten nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Omawiany przepis stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a tylko strona działalności gospodarczej jest objęta Dyrektywą nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15, z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, z dnia 28 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1631/15, z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1712/15, https://cbois.nsa.gov.pl). Warto zwrócić uwagę, że TSUE od dawna stoi na stanowisku, że przepisy techniczne nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (wyrok nr C - 194/94, w sprawie CIA Security International SA), stwierdził też w wyroku w sprawie nr C- 267/03 Lindberg, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych.

Słuszny jest zatem pogląd co do "techniczności" przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., brak jest zaś podstaw do przypisania takiego charakteru regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h.

Sąd jednakże nie podziela stanowiska skarżącego co do konsekwencji braku notyfikacji przepisu art. 14 ust 1 ustawy o grach, polegającej na odmowie jego zastosowania w niniejszej sprawie.

Niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w czasie uchwalania tego aktu nie może pociągać za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tych konkretnych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonych decyzji, wymierzających skarżącej spółce kary administracyjne, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h.. Sąd w tym zakresie podziela poglądy zawarte między innymi w zdaniach odrębnych sędziego NSA Andrzeja Kuby do wyroków NSA z dnia 7 października 2015 r.: sygn. akt II GSK 1701/15 czy II GSK 1792/15 i sędziego Cezarego Prycy do wyroków NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1606/15 czy II GSK 1604/15 oraz w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 (https://cbois.nsa.gov.pl)).

Niezwykle istotne jest też stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który po rozpoznaniu połączonych pytań prawnych NSA i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku potwierdził konstytucyjność art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji poddanych przez niego kontroli przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.

Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. W uzasadnieniu cytowanego wyroku wskazano również, że kwestia potencjalnej niezgodności przepisów krajowych z pochodnym prawem unijnym, co do zasady, należy do materii poddanej rozstrzygnięciu sądu krajowego, który w razie wątpliwości co do interpretacji prawa unijnego może zwrócić się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym.

Powtórzenia i podkreślenia wymaga, że taka sankcja nie wynika ani z samej Dyrektywy 98/34/WE, ani z żadnej regulacji, stanowiącej podstawę funkcjonowania Unii Europejskiej. Obowiązek notyfikacji stanowi zaś środek prewencyjnej kontroli, z zakresu swobodnego przepływu towarów, ale zarazem w preambule tej Dyrektywy, wskazano że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych, dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 preambuły).

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że powodem jej uchwalenia było z jednej strony ograniczenie negatywnych skutków hazardu, a z drugiej przezwyciężenie istniejących nieprawidłowości i patologii, poprzez wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem hazardowym. Według projektodawcy, wprowadzenie nowej ustawy było konieczne do naprawy obecnego stanu rzeczy, przede wszystkim ze względu na zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych. Zwiększeniu ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywni skutkami hazardu służyć ma m.in. odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry. Z kolei zwiększeniu pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym służyć ma m.in. wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych za urządzanie gier wbrew warunkom określonym w ustawie.

Zaprezentowana we wskazanych wyżej wyrokach NSA i zgłoszonych do nich zdaniach odrębnych analiza orzecznictwa TSUE, wydanego na gruncie art. 36 Traktatu, dotyczącego regulacji odnoszących się do hazardu prowadzi do wniosku, że Trybunał przyznaje państwom członkowskim szeroką autonomię i swobodę w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie organizacji hazardu, a przyjęte przez nie ograniczenia powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładanych przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz zapewnienia zamierzonego poziomu ochrony (tak np. wyroki w sprawach C-338/04 Placanica, C-124/97 Laara, C-67/98 Zenatti). Jak podkreśla się w tych orzeczeniach, gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu.

Zdaniem Sądu zgodzić się należy ze stanowiskiem wyrażonym w w/w orzeczeniach sądów administracyjnych, dopuszczających takie rozumienie art. 8 Dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym, właśnie z uwagi z uwagi na szczególny przedmiot regulacji, zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu, możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie w sytuacji, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 Traktatu. W takiej sytuacji sąd krajowy, powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie celów wskazanych w przywołanym przepisie, a dopiero następnie, w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego.

Podkreślenia wymaga także i to, na co zwrócił uwagę NSA m. in. w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, że w szeregu orzeczeniach TSUE stanął na stanowisku, że prawo unijne, sprzeciwia się powoływaniu się przez jednostkę na wynikające z niego uregulowania, albo wyinterpretowane uprawnienia, w sytuacji gdyby, polegać miało to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy), pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom, w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych i oczekiwanych podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Nikt nie może bowiem powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Za korespondujący z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać, że realizacja obowiązków sądów krajowych, wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86 Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Odmowie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozpoznawanej sprawie, wyłącznie z uwagi na brak notyfikacji art. 14 ust. 1 sprzeciwiałaby się podstawowa zasada interpretacji przepisów prawa, jaką jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Istotne są też skutki wynikające z wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, co, jak to już wskazano, poprzedzone zostało procedurą notyfikacyjną przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu tego przepisu, co oznacza, że nie dopatrzono się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowano proponowanego przepisu, jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Porównanie treści art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po jej nowelizacji, wskazuje natomiast, że ustawodawca w zasadzie nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier.

Z podanych względów na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalono jako niezasadną.