Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 171/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-06-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Renata Detka, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2016r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...], Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania [...]w [...], od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach: Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...] oraz Hot Spot Platinium nr [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613), dalej "O.p.", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 990), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zmianami), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że Funkcjonariusze Urzędu Celnego 27 marca 2015 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...]. Ujawniono wówczas urządzenia do gier o nazwie Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...]oraz Hot Spot Platinium nr [...], zainstalowane i eksploatowane przez [...]. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów kontrolujący przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym przebiegu dostępnych na nich gier.

W wyniku eksperymentu na urządzeniu HOT SPOT nr [...]stwierdzono, że po zasileniu go banknotem o nominale 10 zł, w polu "CREDIT" pojawiła się wartość 100 punktów kredytowych. Powyższe oznacza, że 1 punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Następnie wybrano grę bębnową o nazwie "Sizzling Hot", na której była możliwość gry za stawki od 5 do 100 punktów. Zagrano na tej grze kilkukrotnie za stawkę 5 punktów lecz nie uzyskano wygranych. Każdorazowo grę inicjuje się poprzez przyciśnięcie klawisza START, z kolei dłuższe przyciśnięcie przycisku START aktywuje opcję "AUTOSTART", która umożliwia rozgrywanie szeregu kolejnych gier bez konieczności przyciskania każdorazowo przycisku START; ponowne przyciśnięcie przycisku START powoduje dezaktywację tej opcji. Rozgrywanie gier na tej grze zakończono przy stanie punktowym wynoszącym w polu CREDIT 65 punktów. Następnie wybrano grę karcianą o nazwie "American Poker II", na której była możliwość rozegrania gry za stawki od 5 do 50 punktów. Zagrano w tę grę kilkakrotnie za stawkę 5 punktów lecz nie uzyskano wygranych. Rozgrywanie gier na tym automacie zakończono przy stanie punktowym wynoszącym w polu CREDIT 50. Następnie podjęto próbę wypłaty pozostałych w polu CREDIT punktów kredytowych. W tym celu przyciśnięto przycisk WYPŁATA lecz urządzenie nie wypłaciło pieniędzy. Następnie pracownik lokalu za pomocą klucza skasował pozostałe w liczniku CREDIT punkty kredytowe do wartości 0.

Przed przystąpieniem do odtworzenia gry na automacie HOT SPOT PLATINIUM nr [...], pracownik lokalu skasował za pomocą klucza punkty kredytowe do wartości 0, gdyż monitor automatu wyświetlał komunikat, z którego wynikało, iż należy przywołać obsługę, a w polu "CREDIT" widniała wartość 1900 punktów kredytowych. Następnie w celu odtworzenia przebiegu gry urządzenie zasilono banknotem o nominale 10 zł. W wyniku tego w polu "CREDIT" pojawiła się wartość 100 punktów kredytowych. Powyższe oznacza że 1 punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Następnie wybrano grę bębnową o nazwie "Sizzling Hot", na której była możliwość gry za stawki od 5 do 100 punktów. Zagrano kilkukrotnie za stawkę 5 punktów. Każdorazowo grę inicjuje się poprzez przyciśnięcie klawisza START. W wyniku rozegrania gry uzyskano wygraną w wysokości 20 punktów, którą poprzez naciśnięcie klawisza START przelano do pola "CREDIT". Rozgrywanie gier na grze "Sizzling Hot" zakończono przy stanie punktowym wynoszącym w polu "CREDIT" 95. Następnie wybrano grę karcianą o nazwie "American Poker II", na której była możliwość rozegrania gry za stawki od 5 do 50 punktów. Zagrano na tej grze kilkakrotnie za stawkę 5 punktów. Każdorazowo grę inicjuje się poprzez przyciśnięcie klawisza START. W wyniku rozegrania gry uzyskano wygraną w wysokości 15 punktów, którą poprzez naciśnięcie klawisza START przelano do pola "CREDIT". Rozgrywanie gier na tym automacie zakończono przy stanie punktowym wynoszącym w polu "CREDIT" 80. Następnie podjęto próbę wypłaty pozostałych w polu "CREDIT" punktów kredytowych. W tym celu przyciśnięto przycisk WYPŁATA lecz urządzenie nie wypłaciło pieniędzy. Następnie pracownik lokalu za pomocą klucza skasował pozostałe w liczniku CREDIT punkty kredytowe do wartości 0.

W celu odtworzenia przebiegu gry na urządzeniu HOT SPOT nr [...] zasilono je banknotem o nominale 10 zł. W wyniku tego w polu "CREDIT" pojawiła się wartość 100 punktów kredytowych. Powyższe oznacza, że 1 punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Następnie wybrano grę bębnową o nazwie "Sizzling Hot", na której była możliwość gry za stawki od 5 do 100 punktów. Zagrano kilkakrotnie za stawkę 5 punktów lecz nie uzyskano wygranych. Każdorazowo grę inicjuje się poprzez przyciśnięcie klawisza START, z kolei dłuższe przyciśnięcie przycisku START aktywuje opcję "AUTOSTART", która umożliwia rozgrywanie szeregu kolejnych gier bez konieczności przyciskania każdorazowo przycisku START; ponowne przyciśnięcie przycisku START powoduje dezaktywację tej opcji. Rozgrywanie gier na tej grze zakończono przy stanie punktowym wynoszącym w polu CREDIT 70. Następnie wybrano grę karcianą o nazwie "American Poker II", na której była możliwość rozegrania gry za stawki od 5 do 50 punktów. Zagrano kilkakrotnie za stawkę 5. Każdorazowo grę inicjuje się poprzez przyciśnięcie klawisza START. W wyniku rozegrania gier uzyskano dwukrotnie wygraną w wysokości po 15 punktów, którą poprzez naciśnięcie klawisza START przelano do pola "CREDIT". Rozgrywanie gier na tym automacie zakończono przy stanie punktowym wynoszącym w polu "CREDIT" 80 punktów. Następnie podjęto próbę wypłaty pozostałych w polu "CREDIT" punktów kredytowych. W tym celu przyciśnięto przycisk WYPŁATA lecz urządzenie nie wypłaciło pieniędzy. Następnie pracownik lokalu za pomocą klucza skasował pozostałe w liczniku CREDIT punkty kredytowe do wartości 0.

Kontrolujący ustalili, że aby zagrać na ww. automatach należało zasilić je środkami pieniężnymi, za które gracz otrzymuje punkty kredytowe zapisane w polu KREDYT. Następnie gracz wybiera grę i ustala wysokość stawki. Wybranie gry następuje poprzez przyciśnięcie przycisku odpowiadającego danej grze, ustalenie stawki następuje poprzez przyciśnięcie przycisku STAWKA. Naciśnięcie przycisku START rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem START bębny zatrzymują się samoczynnie po upływie kilku sekund. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeśli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, która zostaje dopisana do licznika Kredyt. Za wygrane punkty można kontynuować grę na automatach lub zażądać spieniężenia wygranych punktów przez pracownika lokalu.

Powyższe potwierdza, że gra na kontrolowanych automatach rozgrywa się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu odtworzenia przebiegu gry na tych automatach zdecydowanie świadczy o jej losowym charakterze, albowiem jej tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

Organ II instancji wobec powyższego uznał, że dowód z eksperymentu procesowego jednoznacznie potwierdza, że gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Dodał, że również przeprowadzone w trakcie kontroli przesłuchania świadków (włączone do niniejszego postępowania) potwierdzają, iż ujawnione w kontrolowanym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Dalej organ odwoławczy podał, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Strona koncesji takiej nie posiada. Również nie posiada zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub punktach gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. Zatem skoro bezsporne jest, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania automatach miała miejsce poza kasynem gry, to słusznie została nałożona kara na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem organu odwoławczego w niniejszej sprawie za urządzającego grę na skontrolowanych automatach uznać trzeba spółkę [...]Polska. Spółka ta niewątpliwie zorganizowała nielegalne gry hazardowe na automatach znajdujących się w skontrolowanym punkcie, tworząc tym samym miejsce prowadzenia nielegalnych gier hazardowych. Spółka ta, będąca posiadaczem ujawnionych automatów, wydzierżawiła część powierzchni w lokalu, na której następnie zainstalowała automaty do gier (2 czerwca 2014 r. zawarła umowę dzierżawy powierzchni wraz z listą aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni). Jak wynika z postanowień tej umowy przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu [...], umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których strona (dzierżawca) będzie prowadziła działalność gospodarczą i będzie wykorzystywała przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni". Ponadto o fakcie urządzania przez stronę gier na skontrolowanych automatach w lokalu nie będącym kasynem gry świadczy fakt czerpania z tego tytułu dochodu. Jak wynika bowiem z umowy, w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z 2 stycznia 2015 r. oraz umowy generalnej w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z 15 grudnia 2014 r. strona za pośrednictwem spółki [...]sp. z o.o., a ta z kolei za pośrednictwem zleceniobiorcy J.J. pobierała co najmniej jeden raz w miesiącu gotówkę z automatów, wpłaconą przez graczy w celu rozegrania gier.

Odnosząc się do stanowiska zawartego w piśmie z 31 sierpnia 2015 r., w którym sformułowano zarzuty wobec kontroli celnej, rzekomo przeprowadzonej w niniejszej sprawie na podstawie art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, organ podatkowy zauważył, iż jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, w sprawie tej nie została przeprowadzona kontrola celna w oparciu o ww. przepis prawa. Ujawnienie skontrolowanych automatów do gier nastąpiło w wyniku czynności realizowanych w toku postępowania przygotowawczego i w tym postępowaniu został przeprowadzony eksperyment procesowy.

Z kolei odnosząc się do wątpliwości strony co do konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, Dyrektor podniósł, że tylko Trybunał Konstytucyjny jest jedynym kompetentnym organem do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy. W związku z tym organ podatkowy nie może odmówić stosowania i egzekwowania przepisów aktów normatywnych, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego.

Odnośnie braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, organ stwierdził, że przepisy te nie zostały w żaden sposób uchylone, nie stwierdzono ich niekonstytucyjności, są zatem częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty obowiązywania organy władzy obowiązane są do ich stosowania. Wszczęcie i prowadzenie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej zgodnie z art. 89 u.g.h. nie jest zatem w żaden sposób bezprawne. Okoliczność, że właściwe w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i że powinny one były w związku z tym uprzednio notyfikowane, nie mogą podważać podstawowego faktu, że ustawa ta obowiązuje w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący.

Sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi pozbawienia tych nienotyfikowanych przepisów ich mocy i nie wpływa na dalsze ich obowiązywanie. W konsekwencji również ewentualne uznanie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które to przepisy wbrew obowiązkowi wynikającemu z dyrektywy nie zostały uprzednio Komisji Europejskiej notyfikowane, w niczym nie zmienia faktu, że ustawa o grach hazardowych weszła już w sposób skuteczny w życie i stanowi obecnie część polskiego porządku prawnego.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, iż z przepisów Konstytucji wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Nie mogą oni zatem odmówić jego przestrzegania tylko ze względu na powzięcie wątpliwości co do zgodności tego przepisu z prawem unijnym. Odpowiednio także i organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego czy to z Konstytucją czy też z aktami prawa unijnego.

Odnosząc się do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h organ odwoławczy podał, że nieuprawniony jest pogląd, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie i dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne. W ocenie organu decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania; co więcej taka interpretacja art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne strona, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła.

Za pozbawiony podstaw organ II instancji uznał również zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. przez podwójne karanie tego samego podmiotu za ten sam czyn. Wskazał, że należy mieć na względzie różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej na spółkę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. W takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s., ponosi odpowiedzialność za własny czyn, przez nią popełniony i jej przypisany

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze [...]w [...], domagając się uchylenia powyższej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenia jej nieważności, zarzuciła naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.

Niezależnie od powyższego autor skargi zarzucił naruszenie:

III. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

IV. art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

Strona skarżąca wniosła także o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

W obszernym uzasadnieniu skarżąca Spółka wskazała, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są bezskuteczne i nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek. W konsekwencji przepisy te nie mogą być stosowane wobec Spółki. Oparcie zaskarżonej decyzji na przepisach technicznych ustawy o grach hazardowych czyni zasadnym uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, jako bezpodstawnej.

Skarżąca zauważyła też, że osoba prawna, prowadząca gry na automatach poza kasynem bez lub wbrew warunkom koncesji lub zezwolenia podlega odpowiedzialności karno-skarbowej jako podmiot odpowiedzialny posiłkowo na zasadzie art. 24 k.k.s. Przyjęcie zatem, że spółka rzeczywiście urządzała gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia stanowiłoby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn.

Spółka wskazała też na wątpliwość co do legalności przeprowadzenia eksperymentu, którego warunkiem jest uprzednie zaistnienie uzasadnionego przypadku, odnoszącego się do konkretnego urządzenia, a w znajdującym się w aktach sprawy protokole brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów takiego przypadku.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z 15 czerwca 2016 r. strona skarżąca podtrzymała zawarte w skardze zarzuty oraz wniosek o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2

u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom,

z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego na podstawie art. 211 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. przeprowadzili w lokalu [...] eksperyment na ujawnionych w tym lokalu urządzeniach: HOT SPOT o nr [...], HOT SPOT PLATINIUM o nr [...] i HOT SPOT o nr [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że stanowią one automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment na tych urządzeniach dowiódł, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Naciśnięcie przycisku "start" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie, a ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną kombinację, grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, która zostaje dopisana do licznika "bank". Ponieważ automat działa po wpłaceniu środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny. Z umowy dzierżawy powierzchni lokalu z 2 czerwca 2014 r. i dołączonej do niej "listy aktualizacji urządzeń" wynika, że to Spółka [...]wstawiła do lokalu [...] automaty o numerach [...], które następnie eksploatowała. Również to ta Spółka zleciła Spółce [...] obsługę urządzeń (umowa z 15 grudnia 2014 r.). W świetle tych dowodów za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów skargi zawartych w jej dwóch pierwszych punktach (w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi z tego tylko powodu i związaną z tym bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów), dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej powyższego przepisu przez Rzeczpospolitą Polską, który wespół z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), wskazać należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych.

W następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nie odpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, " (...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tekst jedn.: po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zmianami), dalej P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Za nieuzasadniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Ponadto w niniejszej sprawie kara pieniężna nałożona jest na Spółkę, która jako osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, zaś osoba fizyczna, której postępowanie wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Wskazać także należy, że odpowiedzialność posiłkowa, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s., nie ma charakteru stricte karnego. Na gruncie tego przepisu odpowiedzialność spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny. Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 ustawy oraz kary przewidzianej w k.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej.

Nie sposób także podzielić poglądu Spółki o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z protokołu eksperymentu procesowego przeprowadzonego w ramach postępowania karno-skarbowego RKS 555/14, podstawę prawną czynności organu stanowił przepis art. 211 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Mając na uwadze treść art. 180 O.p., w postępowaniu dowodowym prowadzonym w ramach postępowania prowadzonego przez organy celne, nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy celne mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skarga nie zarzuca jednak naruszenia art. 211 k.p.k., lecz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który nie został powołany w protokole eksperymentu. W świetle tego przepisu funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że eksperyment tego rodzaju, jak przeprowadzony w sprawie znajduje umocowanie nie tylko w art. 211 k.p.k., ale również w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, zwłaszcza, jeżeli jest to czynność dokonywana poza postępowaniem karnym. Bezprzedmiotowe są zatem zarzuty skargi dotyczące braku wykazania "uzasadnionego przypadku", o jakim mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13, gdyż jak wynika wyraźnie z treści protokołu przeprowadzonego eksperymentu, czynność ta została przeprowadzona w oparciu o inną podstawę prawną oraz na podstawie materiałów postępowania przygotowawczego sygn. akt RKS 555/14. Nawet jednak gdyby eksperyment został przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, to w sytuacji stwierdzenia w lokalu nie będącym kasynem gry, punktem gry ani salonem gry istnienia automatu do gier, niewątpliwie zachodziłby "uzasadniony przypadek" o jakim mowa w tym przepisie.

Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw. Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Zawieszenie postępowania powinno być uzasadnione ze względów celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej. Powyższe okoliczności sąd podejmujący rozstrzygnięcie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. powinien oceniać w kontekście konieczności rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, co ma niebagatelne znaczenie w świetle konstytucyjnego nakazu rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasady szybkości postępowania sądowo-administracyjnego (art. 7 p.p.s.a.).

Z uwagi zaś na przedstawione na wstępie rozważań w niniejszej sprawie stanowisko co do braku podstaw do uznania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Sąd nie znalazł powodów, dla których uzasadnionym byłoby zawieszenie postępowania z przyczyn wskazanych w skardze oraz w piśmie procesowym z 16 czerwca 2016 r.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.