Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 572/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-07-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2a, art, 14 ust, 1, art. 15 ust. 1 i 4, art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołania [...], utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] ze zmianami, na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego.

W uzasadnieniu organ podał, że wnioskiem z dnia 18 lipca 2013 r. [...] wystąpiła o przedłużenie ww. zezwolenia z dnia 26 marca 2008 r. Na skutek rozpatrzenia ww. wniosku, organ wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 15 listopada 2013 r., powołując w podstawie prawnej art. 207 § 1 Ordynacji podatkowej, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh").

W odwołaniu Spółka zarzuciła naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 124 Ordynacji podatkowej, art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, art. 138 ust. 1 ugh oraz art. 260 ust. 2 i art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez przyjęcie wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Organ odwoławczy na wstępie, powołując się na treść art. 129 ust. 1, art. 144 i art. 138 ust. 1 ugh, stwierdził, że aktualnie brak jest podstaw do przedłużania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do podważania mocy obowiązującą tej ustawy i twierdzenia, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy zawierającego legalną definicję "przepisów technicznych" wynika, że przepisy techniczne w omawianym tutaj rozumieniu obejmują cztery grupy przepisów. W orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości jasno i jednoznacznie stwierdził, że przepisy polskiej ustawy z 2009 r. o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (łącznie z przepisami przejściowymi wzmiankowanej ustawy dotyczącymi tej właśnie problematyki) na pewno nie należą ani do pierwszej grupy przepisów technicznych (pkt 28-30 orzeczenia), ani do trzeciej grupy przepisów technicznych (pkt 27 orzeczenia), ani też do czwartej grupy przepisów technicznych (pkt 31-34 orzeczenia). Trybunał pozostawił natomiast otwartą kwestię tego, czy analizowane przepisy ugh mogłyby być ewentualnie zaliczone do drugiej grupy przepisów technicznych, czyli do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy (pkt 35-40 orzeczenia).

"Inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowisk, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Z ustalonego orzecznictwa TS wynika przy tym, że tymi "innymi wymaganiami" w powyższym rozumieniu są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Organ podkreślił, że art. 1 pkt 4 dyrektywy definiując pojęcie "innych wymagań" stwierdzając, że te "inne wymagania" to takie warunki, które mogą mieć istotny wpływ na obrót produktu, nie przesądza bynajmniej tego, że ten wpływ musi koniecznie występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego. Z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy. Skoro pod rządami spornych przepisów ugh automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy.

Zdaniem organu przepisy ugh prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowodują wcale bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych właśnie automatów do gier o niskich wygranych. Przepis art. 138 ust. 1 ugh powoduje jedynie ograniczenie możliwości przedłużania wcześniej wydanego zezwolenia i nie sposób wykazać, że ma on istotny wpływ na obrót czy też stosowanie produktów jakimi są automaty do gry. W ocenie organu wskazany wyżej przepis nie ma znamion przepisu technicznego.

Organ podkreślił, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania. Z informacji będących w posiadaniu organu wynika, że część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane, co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających i płyty głównej. W konsekwencji, nawet jeśli część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to zarówno nakład finansowy, jak i czasowy, a także rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, nie mogą być uznane za istotne i nie wpłyną na zmianę zasadniczej cechy (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych. Skoro więc automaty dotychczas niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, tj. poza kasynami stosownie do treści art. 129 u art. 135 ust. 2 ugh, oraz na nowych zasadach mogą być wykorzystywane w kasynach po uzyskaniu koncesji lub mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych – to takie użytkowanie nie może być uznane za marginalne w rozumieniu pkt 34 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Przywołując treść art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ugh, wskazał na brak definicji "automatu o niskich wygranych". Cecha "gry o niskie wygrane" może być zatem przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. W konsekwencji podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. W rzeczywistości bowiem czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany.

Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 120, art. 121 § 1 i art. 124 Ordynacji podatkowej wskazując, że zgromadzono kompletny materiał dowodowy niezbędny do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia. Do akt sprawy włączono opinię prof. dr hab. Marka Szydły dotyczącą technicznego charakteru przepisów ugh i konsekwencji prawnych wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 34, art. 49 i art. 56 TfUE organ wskazał, że Spółka nie dowiodła aby prowadziła działalność w innym kraju UE, a zatem aby rygoryzm ustawy o grach hazardowych uniemożliwił jej transpozycję świadczenia usług na grunt krajowy. Organ podkreślił, że organizowanie gier hazardowych na terenie poszczególnych państw UE nie jest uregulowane żadnym przepisem wspólnotowym, stosownie zaś do rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych, państwa członkowskie mają prawo regulować kontrolować rynek gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych. Przywołując orzecznictwo TSUE organ wskazał, że Trybunał w odniesieniu do takich form hazardu jak gry na automatach dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji, aż do jej zakazania, z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie mogą mieć charakteru dyskryminującego.

W kontekście zarzutu naruszenia art. 260 ust. 2 i art. 267 TfUE organ wyjaśnił, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie przesądził ostatecznie czy przepisy ugh maja charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Ostateczne ustalenie ich charakteru należy bowiem do sądu krajowego, który rozstrzygnie, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dodatkowo organ wskazał, że z żadnego przepisu prawa unijnego nie wynika, aby konsekwencją naruszenia obowiązku notyfikacji był obowiązek niezastosowania przepisu prawa krajowego. Wyroki TSUE wiążą wyłącznie w konkretnych sprawach, a ich powoływanie w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez Trybunał. Trybunał nie jest też właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa krajowego nie obowiązują. Zasada prymatu prawa unijnego nad krajowym ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym, jednak nawet tego rodzaju kolizja nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego. Kwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero gdy Trybunał Konstytucyjny stwierdzi ich niekonstytucyjność.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego [...] (dalej jako skarżąca, Spółka) zarzuciła organowi naruszenie przepisów postępowania, a konkretnie:

1. art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, a konkretnie w oparciu o przepis, który wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie może być stosowany;

2. art. 121 § 1 ww. ustawy, albowiem postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

3. art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych;

4. art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód;

5. art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług, przy czym zarzuty 3, 4 i 5 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

6. art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 ugh w zw. z art. 260 ust. 2 TfUE i art. 267 TfUE poprzez przyjęcie wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11;

7. art. 138 § 1 ugh poprzez jego zastosowanie, pomimo iż jako przepis techniczny wobec braku notyfikacji nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym.

W oparciu o powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji o odmowie przedłużenia zezwolenia i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia.

W obszernym uzasadnieniu rozwinięto zarzuty skargi dokonując szczegółowej analizy wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., przywołując bogate orzecznictwo TSUE i wojewódzkich sądów administracyjnych, a także prezentując przebieg prac legislacyjnych nad ustawą o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "ugh", któremu po wejściu w życie ustawy z 12 czerwca 2015 r. zmieniającej (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) odpowiada aktualnie art. 135 ust. 2a ugh, jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE.

Z sentencji wskazanego przez autora skargi wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Podkreślić należy, że cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 ugh działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji trzeba stwierdzić, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ugh nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Kontynuując swój wywód Trybunał wskazał, że " przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów " (pkt 36-37). Trybunał zakwalifikował przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych potencjalnie do kategorii: tzw. "innych wymagań", które według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Tak więc dotyczą one wymagań nałożonych na produkt, m.in. dotyczących użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w całości podziela ugruntowane już w orzecznictwie NSA stanowisko, że art. 138 ust.1 ugh nie zalicza się do kategorii "innych wymagań" dyrektywy 98/34/WE (por. wyroki NSA: II GSK 1629/15, II GSK 1620/15, II GSK 2250/15, II GSK 1690/15, II GSK 1623/13, II GSK 1854/14, II GSK 1507/14, II GSK 2282/14 ). Za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają następujące argumenty.

Przepisy przejściowe, takie jak w ustawie o grach hazardowych, zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie tej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem nie można im przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać co najwyżej z przepisów merytorycznych tej ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4 ugh. Przepisy te dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a ugh). Dlatego też należy stwierdzić, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same w sobie nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną ustawą o grach hazardowych zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ugh); w orzecznictwie TSUE (dawniej ETS) spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r., w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r., Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ugh. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ugh. Przepis art. 138 ust. 1 ugh nie jest skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Co szczególnie istotne, wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Skoro na gruncie ugh ustawodawca zachował warunki prowadzenia działalności na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to nie można uznać, że pozbawił podmiot gospodarczy możliwości prowadzenia działalności. Natomiast zakaz przedłużania zezwolenia nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby mu przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Wynikająca z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych możliwość przedłużenia zezwolenia nie tworzyła po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie.

Próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych Spółka powołuje się na dane statystyczne. Z danych tych można wywnioskować, że nastąpi spadek liczby automatów, które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wskazuje zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Ze stanowiska TSUE w sprawie Fortuna i inni wynikało, że to sąd krajowy miał dokonać oceny potencjalnej "techniczności" przepisów przejściowych w kontekście uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Zatem ocena taka musiała mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w takim sensie, że odnosić się ona będzie do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać będzie na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy.

W ocenie Sądu, nie można było uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie art. 138 ust. 1 ugh. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tego przepisu wymagałoby przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Takiego logicznego związku w zakresie zastosowanych w sprawie przepisów nie można stwierdzić. Powoływane przez Spółkę dane nie odnoszą się do art. 138 ust. 1 ugh. Dane te mogą co jedynie odnosić się do takich przepisów ustawy o grach hazardowych, jak art. 14 ust. 1 ugh, nie zaś do przepisów przejściowych. Przepis art. 14 ust. 1 ugh, nie był jednak podstawą wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Istotna w ocenie Sądu jest okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak art. 129 ust. 1 ugh umożliwił dalszą działalność na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń i, co więcej, bez konieczności zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Jedynie ubocznie należy zauważyć, że kwestię będącą przedmiotem niniejszej sprawy, dotyczącą odmowy przedłużenia udzielonego zezwolenia, a więc kwestię objętą regulacją art. 138 ust. 1 ugh, normował w ustawie o grach i zakładach wzajemnych art. 36 ust. 3. Przepis ten nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie ponieważ utracił moc wraz z całą ustawą o grach i zakładach wzajemnych, wraz z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Nawet więc gdyby podzielić stanowisko skarżącej, że nie można stosować art. 138 ust. 1 ugh, to po uchyleniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w tym jej art. 36 brak jest podstawy prawnej, na podstawie której byłoby możliwe przedłużenie skarżącej zezwolenia. Ponadto z brzmienia art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w szczególności użytego w nim zwrotu "może" wprost wynikało, że nie gwarantował on każdemu podmiotowi, posiadającemu zezwolenie na prowadzenie działalności przedłużenia tego pozwolenia na kolejne 6 lat. Oceniając zatem wpływ nowej regulacji na właściwości, a także obrót produktu, należy mieć na uwadze tę właśnie okoliczność, a więc rozpatrywać ten wpływ w kontekście faktu, że nie zawsze przedłużenie zezwolenia mogło być udzielone również pod rządami poprzedniej regulacji.

Podsumowując, Sąd stwierdza, że niezasadny jest podniesiony przez skarżącą zarzut zastosowania art. 138 ust. 1 ugh. Organ trafnie bowiem uznał, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, i że brak jest podstaw do przedłużenia Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności. W konsekwencji za niezasadne należało uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 120 i 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez zastosowanie art. 138 ust. 1 ugh.

Odnosząc się do zarzutów wskazujących na naruszenie unijnych swobód dotyczących przepływu towarów, świadczenia usług i przedsiębiorczości, jeszcze raz należy podkreślić, że przepisy ugh pozwalają na prowadzenie działalności w zakresie automatów o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych na gruncie poprzedniego stanu prawnego, do czasu ich wygaśnięcia (art. 129 ust. 1 ugh), a po tym czasie taka działalność będzie mogła być prowadzona w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ugh). Ustawodawca polski nie wprowadził zakazu organizowania gier na automatach, lecz ograniczenia w zakresie organizowania działalności w tym sektorze, podyktowane koniecznością zapewnienia szerszej kontroli państwa w związku z negatywnym wpływem hazardu na społeczeństwo oraz znaczną ilością zjawisk patologicznych i nadużyć podatkowych, jakie pojawiały się w omawianym sektorze. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Grecji (C-65/05) podkreślił, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, że przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 30 WE lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału (por. wyrok w sprawie C-65/05, pkt 31 oraz wyrok z dnia 24 listopada 2005 r. w sprawie C-366/04 Schwarz, Zb. Orz. 2005, str. 1-10139, pkt 30).

Należy także zwrócić uwagę na stanowisko organów UE wyrażanych w aktach o charakterze soft law - w szczególności w rezolucji Parlamentu Europejskiego nr 2008/2215 (INI) z 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online. W dokumencie tym podkreślono prawo państw członkowskich poddania rynków gier hazardowych szczególnej regulacji i kontroli z uwagi na negatywne skutki uboczne hazardu i pojawiające się przy tej okazji zjawiska patologiczne. Na gruncie niniejszej sprawy, po upływie okresu przejściowego, nie można potencjalnie wykluczyć zmniejszenia ilości importowanych automatów do gry. Prawdopodobnie zmniejszy się bowiem liczba podmiotów organizujących gry na automatach z uwagi na surowe warunki uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna. Zjawisko takie, jeśli wystąpi, musi być jednak ocenione jako skutek uboczny regulacji, legitymizowanej względami ochrony porządku publicznego i moralności publicznej. Ewentualne niedogodności dla importerów urządzeń tego typu nie mogą być uznane za naruszające nakaz proporcjonalności ograniczeń swobody przepływu towarów. Idąc tokiem rozumowania skarżącej, każdego rodzaju ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej musiałoby zostać uznane za naruszenie wspólnotowej swobody. Przykładowo konieczność uzyskania zezwolenia (licencji) na świadczenie usług w zakresie transportu drogowego może wpływać na liczbę sprowadzanych do Polski środków transportu z innych państw UE, gdyby bowiem nie było zaostrzonych warunków prowadzenia działalności w tym zakresie, mogłaby ją prowadzić znacznie większa liczba podmiotów, co automatycznie zwiększyłoby popyt na środki transportu.

Z tych samych względów nie znajdują uzasadnionych podstaw zarzuty naruszenia swobód świadczenia usług czy przedsiębiorczości. Należy zauważyć, że w orzecznictwie TSUE z jednej strony podkreśla się, iż przepisy Traktatu nakładają obowiązek zniesienia ograniczeń w zakresie swobody przedsiębiorczości oraz swobodnego świadczenia usług, a za takie ograniczenia muszą być uznane wszelkie środki, które zakazują, ograniczają lub zmniejszają atrakcyjność korzystania z tych swobód (por. wyroki z dnia 15.01.2002 r. w sprawie C-439/99 Komisja przeciwko Włochom, Zb. Orz. 2002, s. 1-305, pkt 22, oraz z dnia 30.03.2006 r. w sprawie C-451/03 Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Zb. Orz. str. 1-2941, pkt 31). Z drugiej jednak strony Trybunał zwraca uwagę, że krajowe środki ograniczające korzystanie z podstawowych swobód zagwarantowanych w traktacie mogą być uzasadnione, gdy spełniają cztery przesłanki: są stosowane w sposób niedyskryminacyjny, odpowiadają nadrzędnym wymogom interesu ogólnego, są odpowiednie dla zapewnienia realizacji wyznaczonego celu i nie wykraczają poza to, co niezbędne dla jego osiągnięcia (por. wyrok z dnia 4.07.2000 r. w sprawie C-424/97 Haim, Zb. Orz. 2000, s. 1-5123, pkt 57).

W ocenie Sądu orzekającego w badanej sprawie ustawa o grach hazardowych spełnia powyższy test - wprowadzane ograniczenia mają takie samo odniesienie w stosunku do podmiotów krajowych, jak i pochodzących z innych państw UE, są podyktowane koniecznością ochrony porządku publicznego i moralności publicznej (wymóg ścisłej kontroli działalności w zakresie usług hazardowych), mają charakter proporcjonalny - są adekwatne dla ochrony wspomnianych wartości i nie wykraczają poza to, co w danych okolicznościach jest konieczne.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.