Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1713/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2012-12-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 118, art. 129, art. 134, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 8, art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2012 r. przy udziale – sprawy ze skargi ,,A’’ Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy własną decyzję nr [...] z dnia [...] r. o umorzeniu postępowania w sprawie wniosku "A" z siedzibą w R. o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa [...].

Rozstrzygniecie zapadło w poniższym stanie faktycznym i prawnym.

"A" wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w K. wnioskiem z dnia [...] r. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], zgodnie z art. 24 ust. 1b) obowiązującej ówcześnie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (tj. Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.). Do wniosku strona załączyła komplet dokumentów i informacji wskazanych w art. 32 tej ustawy. Jednakże był on sukcesywnie uzupełniany i modyfikowany w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach. Ostatnia zmiana miała miejsce [...] r.

Ponieważ w dniu 31 października 2009 r. weszła w życie ustawa o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz.1323), która przeniosła kompetencje w sprawach udzielania zezwoleń i koncesji w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych (art. 197 pkt 11) przedmiotowy wniosek został przekazany do rozpatrzenia Dyrektorowi Izby Celnej w K., który dokonał aktualizacji informacji niezbędnych do jego rozpatrzenia.

Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, w skrócie u.g.h.), która uchyliła obowiązywanie ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych i ma zastosowanie do postępowań wszczętych a nie zakończonych przed dniem jej wejścia w życie (art. 118).

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r. odmówił skarżącej uwzględnienia wniosku i umorzył postępowanie w sprawie. Jako podstawę prawną wskazał art. 8, art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się.

Decyzja ta została utrzymana w mocy kolejną decyzją tego samego organu z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu, t.j. zastosowania przepisów nowej ustawy pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, naruszenie art. 8, art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie, podczas gdy winny w sprawie mieć zastosowanie przepisy ustawy obowiązującej w dacie złożenia wniosku, art. 139 Ordynacji podatkowej poprzez oczywiste przekroczenie terminu załatwienia sprawy. W uzasadnieniu spółka podkreśliła, że uchybienie obowiązkowi notyfikacji stanowi uchybienie proceduralne powodujące bezskuteczność przepisów wobec jednostek, a to powoduje, że w sprawie ma zastosowanie dotychczasowa regulacja ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych.

Skarżąca wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Wnosząc o jej uchylenie zarzuciła wydanie jej z naruszeniem przepisów:

- prawa procesowego – art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez uznanie, że nie podlega uchyleniu, mimo że została wydana z naruszeniem prawa,

- prawa materialnego, art. 129 ust. 2, art. 8 w związku z art. 118 u.g.h. podczas, gdy powinna mieć zastosowanie ustawa o grach losowych i zasadach wzajemnych,

- zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych mimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE.

Jednocześnie skarżąca złożyła wniosek o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym, w trybie art. 234 TWE do ETS w kwestii konieczności notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L 204 str. 37 ze zm., zwanej dalej dyrektywą nr 98/34).

Dyrektor Izby Celnej w K. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Kwestionując charakter techniczny przepisów ustawy o grach hazardowych wskazał, że nie zachodziła konieczność ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Postanowieniem z dnia 3 listopada 2010 r. sygn. akt III SA/GI 2214/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach skargę odrzucił z przyczyn formalnych. Postanowienie to zostało uchylone przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z 10 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 669/11.

Następnie postanowieniem z dnia 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt III SA/GI 1056/11 Sąd zawiesił postępowanie sądowe z urzędu z racji wniesienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w trybie prejudycjalnym o wykładnię dyrektywy 98/34/WE i przepisów technicznych wymagających notyfikacji z uwzględnieniem regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2 będącego podstawą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odpowiadając na pytania prejudycjalne zadane przez WSA w Gdańsku dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Postanowieniem z dnia 26 października 2012 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Pismem z dnia [...] r. strona skarżąca podtrzymała zarzuty skargi, uzupełniając je dodatkowo o argumentację odpowiadającą zaleceniom TSUE zawartą we wskazanym orzeczeniu C-213/11. W szczególności podkreśliła, że w [...] r. zakupiła [...] automatów o niskich wygranych, w [...] r. – [...], w roku [...] – [...], w roku [...] –[...] a od [...] r. nie zakupiła żadnego automatu, co powoduje, że zakupy spadły o [...]%. Zaprzestała również produkcji własnej automatów, chociaż w roku [...] wyprodukowała ich [...], w roku [...] – [...] sztuk, a w kolejnych zaprzestała produkcji. Wycofała także wnioski o rejestrację takich automatów ([...]), których uruchomienie z uwagi na zmiany legislacyjne stało się nieekonomiczne, co spowodowało, że stały się bezużyteczne.

Spółka podkreśliła, że w roku [...] podpisała [...] umowy opiewające łącznie na zakup [...] sztuk automatów, w [...] r. – [...] umowy opiewające łącznie na [...] automatów, w [...] r. [...] umów na zakup [...] automatów i części do złożenia kolejnych [...], w roku [...] – [...] umów na zakup [...] automatów oraz części do złożenia kolejnych [...]. Od roku [...] Spółka nie zawarła żadnej umowny zakupu automatów. Również drastycznie spadła liczba uruchamianych przez Spółkę automatów do gier o niskich wygranych. W [...] r. uruchomiła ich [...], w [...] r. – [...], w [...] r. –[...], w [...] r. – [...], a następnie w [...] r. – [...], w roku [...] tylko [...]. Podkreśliła, że aktualna liczba uruchamianych automatów stanowi [...] ogólnej liczby uruchomionych punktów w roku [...].

Spółka podkreśliła, że odzwierciedleniem tendencji spadkowych obserwowanych w działalności własnej są tendencje ogólnokrajowe, pochodzące z danych statystycznych. Z danych tych wynika, że w Polsce w roku [...] funkcjonowało ok. [...] sztuk automatów, w roku [...] - [...], w [...] – [...]. Na dzień [...] r. w Polsce eksploatowano [...] automatów niskohazardowych w [...] punktach gier. W latach [...] nastąpił spadek ilości punktów gier o 58%. Dane te widnieją w Biuletynie Statystycznym Służby Celnej zamieszczonym na http;mf.gov.pl. Dane te powołała Komisja Europejska w swoim stanowisku z dnia [...] r. przedłożonym w sprawie C-217/11. Spółka odwołała się również do danych handlowych spółek prowadzących działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych obejmujących automaty o niskich wygranych, które jednogłośnie potwierdzają tendencję spadkową obrotów automatami, jak również spadek wartości samych automatów. Średnio do roku [...] automat wart był od [...] do [...] zł a w roku [...] od [...] zł.

Zmiana przepisów powoduje, nie tylko spadek ich wartości, ale również brak popytu, brak realnej możliwości posiadaczy/właścicieli automatów o niskich wygranych ubiegania się o koncesje na prowadzenia kasyna z powodów ekonomicznych i technicznych. Wprowadzenie do obrotu automatów o niskich wygranych spowodowałoby wymuszoną rynkiem konieczność ich przeprogramowania i dostosowania do automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h.

Dalej skarżąca podkreśliła, że cel wprowadzonej regulacji ustawowej został osiągnięty, gdyż gra na automatach o niskich wygranych zostanie wyeliminowana z kasyn, a w szczególności w takiej ilości jak aktualnie funkcjonuje na rynku. Na potwierdzenie swoich argumentów Spółka przedłożyła liczne kserokopie oświadczeń, opracowań statystycznych, korespondencji z Ministerstwem Finansów, stanowiska Komisji czy uzasadnienie projektu ustawy hazardowej przedstawione Sejmowi.

W odpowiedzi na powyższe pismo Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje stanowisko o braku potrzeby notyfikacji zastosowanych w sprawie przepisów. W szczególności podkreślił, że wprowadzona regulacja nie zakazuje całkowicie prowadzenia gier hazardowych, ogranicza tylko ich prowadzenie do kasyn, których może być 62, w każdym po maksymalnie 70 automatów, co daje 3 640 sztuk. Uprzednia regulacja z 1992 r. dopuszczała do eksploatacji w kasynach do 30 automatów, a na dzień [...] r. w Polsce funkcjonowało [...] koncesji na prowadzenie kasyna. Podkreślił, że wprowadzona regulacja prawna uzasadniona jest interesem państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych w związku z zagrożeniem uzależnienia od hazardu dorosłych i niepełnoletnich. Istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów w obrocie transgranicznym i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania.

Na rozprawie w dniu 21 grudnia 2012 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał stanowisko zawarte w skardze i piśmie procesowym z [...] r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.) dopuszczała gry na automatach o niskich wygranych, definiując je jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Gry te, zgodnie z regulacjami powyższej ustawy mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń wydawanych przez właściwe organy dla podmiotów, będących właścicielami automatów na okres 6 lat. Zezwolenia te mogły być przedłużone na okres kolejnych 6 lat na wniosek złożony przez podmiot, dla którego zostały wydane. Ustawa przewidywała ograniczenia w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach, zakazując ich urządzania w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Ustawa nie ustanawiała ograniczeń ilościowych dla punktów gier na automatach.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm., w skrócie u.g.h.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. stanowi, m.in. co następuje:

Art. 8. Do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej.

Art. 14 ust. 1. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Art. 129 ust. 1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Art. 135. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Art. 138. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Art. 144. Traci moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.), z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23.

Powyższa ustawa nie została notyfikowana, czego dowodzi brak informacji o dokonaniu notyfikacji z odniesieniem do dyrektywy 98/34. Obowiązek notyfikowania aktów prawnych dotyczy tylko i wyłącznie aktów prawnych zawierających przepisy techniczne. W związku z powyższą konstatacją należy zgodzić się z Dyrektorem Izby Celnej, iż regulacja ta, zdaniem wnoszącego jej projekt nie wymagała notyfikacji Komisji.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że Polska implementowała dyrektywę 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych nowelizując rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597). Pierwotne rozporządzenie Rady Ministrów zostało wydane 23 grudnia 2002 r. na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji. Wskazana zmiana wprost stanowi, że ma zastosowanie od dnia przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (§ 2) i jest transpozycją dyrektywy 98/34/WE. Jak wynika z brzmienia § 13a rozporządzenia "Przy ogłaszaniu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne zamieszcza się informację o dokonaniu jego notyfikacji z odniesieniem do dyrektywy 98/34/WE (...). Tym samym brak takiej informacji dowodzi, że wnioskodawca ustawy o grach hazardowych uznał, że przedstawiony projekt ustawy nie zawiera przepisów technicznych i nie wymagał notyfikacji (zobacz Druk sejmowy nr 2481 z 12 listopada 2009 r.) i był zgodny z prawem Unii Europejskiej (opinia Sekretarza Komitetu Integracji Europejskiej z 22 listopada 2009 r.).

Odmiennie wyglądała kwestia nowelizacji ustawy o grach hazardowych wprowadzona ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz.779), która zawiera zapis "Niniejsza ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, z późn. zm.)."

Powyższa informacja była wykonaniem obowiązku wynikającego z § 13a rozporządzenia wskazanego wyżej, że "Przy ogłaszaniu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne zamieszcza się informacje o dokonaniu jego notyfikacji z odniesieniem się do dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.) a wynikającego z implementowanej rozporządzeniem dyrektywy. Nie bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy jest zapis pkt 5 i 6 § 2 rozporządzenia, które definiują przepisy techniczne (w tym specyfikacje techniczne i inne wymagania) i akt prawny wyłączający stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów. Definiując to ostatnie pojęcie ustawodawca wskazał, że należy przezeń rozumieć akt prawny na podstawie, którego wprowadza się zakaz przywozu albo zakaz wprowadzenia produktu do obrotu, odmawia się wydania pozwolenia na wprowadzenie produktu do obrotu, wprowadza się obowiązek dokonywania modyfikacji produktu lub wycofuje się produkt z obrotu.

Jednocześnie w § 5 ustawodawca zawarł katalog wyjątków od obowiązku notyfikacji aktów prawnych wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, a w § 10a wyjątki od trybu notyfikacji przepisów technicznych przez koordynatora systemu krajowego.

Tym samym istotne jest ustalenie, jaki charakter mają kwestionowane przepisy na gruncie rozporządzenia wykonawczego i czy regulacje te są zgodne z celem dyrektywy 98/34/WE.

Nie można zapominać, że celem jej wprowadzenia była ochrona zasady swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału czyli zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych (pkt 2 Preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczące produktów są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 Preambuły). Również wymagania inne niż specyfikacje techniczne, dotyczące cyklu życia produktu po wprowadzeniu go na rynek mogą negatywnie wpłynąć na swobodny przepływ tego produktu lub stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego (pkt 11 Preambuły) i dlatego wymagana jest ocena potencjalnego wpływu proponowanych przepisów na rynek. Należy też pamiętać, że zapisy Preambuły nie mają mocy wiążącej a jedynie wyjaśniają cel i ducha wydanego aktu.

Mając na względzie powyższe oraz sentencję wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w sprawie "B" sp. z o.o, "C" sp. z o.o., "D" sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G., z której wynika, że zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami albo salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej dyrektywy. Jednakże Trybunał nie przesądził tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, od ustaleń sądu krajowego, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Powyższe stwierdzenie dowodzi, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz sama Komisja Europejska w przedłożonym przez skarżącą piśmie z dnia [...] r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości – uwagi pisemne w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, gdyż dyrektywa 98/34/WE przewiduje zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7. W tej kwestii Komisja odesłała do ustaleń sądu krajowego składającego pytanie prejudycjalne, który przyjął założenie, że wydaniu nowej ustawy o grach hazardowych nie towarzyszyła pilna potrzeba wywołana przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, do której odwołuje się art. 9 ust. 7 dyrektywy (pkt 70 uwag). Jednocześnie w pkt 76-78 uwag Komisja podkreśliła, że TSUE w swoim orzecznictwie dotyczącym gier hazardowych wielokrotnie uznał, że względy wiążące się z przeciwdziałaniem zagrożeniu uzależnienia graczy od hazardu należą do celów, które mogą być uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego uzasadniające ograniczenia podstawowych swobód traktatowych. Podkreśliła, że sporne regulacje krajowe, które stanowią ograniczenie swobodnego przepływu towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem unijnym, jeżeli mogą być uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 36 TFUE lub wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. W przypadku ograniczeń dotyczących użycia produktów służących wyłącznie organizacji gier hazardowych państw członkowskie zachowują większą swobodę wyboru środków w celu przeciwdziałania uzależnieniu od hazardu (wyrok C-065/05 Komisja/Grecja).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie ma świadomość, że podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym (por. wyrok Trybunału w sprawie 29/68 Milchkontor). Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować jednak innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod red. A. Wróbla. Kraków 2005. str. 812). Nie mogą też abstrahować od innych aktów wydawanych przez Parlament Europejski. Przykładem takiego aktu jest rezolucja z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych nr 2008/2215(1NI), w której Parlament podkreślił, że zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym ETS państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych, a także myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Parlament jest zdania, że wszystkie zainteresowane strony również skorzystałyby na prawidłowym monitorowanym i regulowanym rynku gier hazardowych. Zauważył także, że usługi hazardowe należy uważać za bardzo specyficzny rodzaj działalności gospodarczej, a to ze względu na aspekty społeczne i związane z porządkiem publicznym oraz opieką zdrowotną, gdzie konkurencja nie doprowadzi do lepszej alokacji zasobów, co z kolei jest powodem, dla którego hazard wymaga wielowarstwowego podejścia. Parlament zwrócił uwagę na coraz większe zaniepokojenie w związku z możliwością legalnego i nielegalnego dostępu ludzi młodych do gier hazardowych oraz podkreślił potrzebę skutecznego kontrolowania wieku. Podkreślił również, że w szczególności ludzie młodzi mogą mieć trudności z rozróżnieniem takich pojęć jak szczęście, los, szansa i prawdopodobieństwo. Również Rzecznik Generalny w opinii z dnia [...]r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie C-203/08 i C-258/08 wskazał, że państwa członkowskie mogą ograniczyć organizowanie i urządzanie gier hazardowych na ich terytorium celem ochrony konsumentów przed nadmiernymi wydatkami związanymi z grą oraz celem ochrony porządku publicznego z uwagi na ryzyko oszustw z racji znacznych sum pieniędzy, które gry hazardowe pozwalają zebrać. Ponadto, że konkurencja we wspólnotowym porządku prawnym nie stanowi celu samego w sobie. Jest to narzędzie umożliwiające osiągnięcie celów założonych przez Wspólnotę wymienionych w art. 2 TWE. Wolna konkurencja wspiera harmonijny rozwój działalności gospodarczej i zatrudnienia, a w konsekwencji podwyższa poziom i jakość życia obywateli Unii Europejskiej, jako że jeśli jest uczciwa, zapewnia postęp technologiczny i poprawia jakość usługi i produktu, gwarantując jednocześnie obniżenie kosztów. Przynosi zatem korzyść dla konsumentów, ponieważ mogą cieszyć się produktami i usługami wyższej jakości po lepszej cenie. Jednakże korzyści te nie sprawdzają się w dziedzinie gier hazardowych. W istocie gry te mogą funkcjonować i trwać jedynie wtedy, gdy uczestnicy gier w swej ogromnej większości przegrywają więcej niż wygrywają. Sama zasada tej działalności, której zarobkowy cel opiera się na atrakcyjności marzenia, prowadzi – poprzez mamienie iluzją ewentualnego wzbogacenia – do zubożenia tych, którzy się jej oddają. Rzecznik Generalny podkreślił, że dokonana przez Trybunał wykładnia zakresu swobód przepływu w dziedzinie gier hazardowych nie powinna zatem prowadzić do narzucania rozwoju, lecz powinna umożliwić im przejęcie ciążącej na nich odpowiedzialności. Stwierdził jednoznacznie, że państwom członkowskim przysługuje swoboda uznania, wystarczająca do określenia wymogów niezbędnych dla ochrony uczestników gier oraz porządku społecznego, przy uwzględnieniu ich specyfiki społeczno – kulturowej (zobacz wyrok WSA w Poznaniu z dnia 17.11.2012 r., sygn. akt I SA/Po 574/12, wyrok WSA w Gliwicach sygn. akt I SA/GI 766/12, www.nsa.gov.pl).

Przedstawiona wyżej argumentacja wprowadzenia nowej regulacji prawnej w ustawodawstwie krajowym, zdaniem Sądu orzekającego uwzględnia zalecenia rezolucji nr 2008/2215(1NI) oraz Rzecznika Generalnego z dnia [...] r., tym bardziej, że usługa gry na automatach o niskich wygranych nie spełnia wszystkich kryteriów usługi społeczeństwa informacyjnego (brak świadczenia na odległość oraz drogą elektroniczną) regulowanej Dyrektywą 98/34/WE, co wyłącza ją spod jej regulacji a w konsekwencji obowiązku notyfikowania (zobacz wyrok NSA z 16.02.2012 r., sygn. akt II FSK 2266/11, II FSK 2491/11 i II FSK 1099/11, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższa konstatacja powoduje brak sprzeczności prawa krajowego z prawem unijnym.

Mając na względzie powyższe Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie nie zgadza się z ustaleniem sądu krajowego, który wystąpił z pytaniami prejudycjalnymi do TSUE o braku pilnej potrzeby nowelizacji regulacji rynku gier hazardowych a w szczególności gier na automatach o niskich wygranych. Pozostaje ono bowiem w sprzeczności z uzasadnieniem ustawodawcy, który przedstawiając projekt ustawy podkreślił, że został on opracowany w związku z "dynamicznie zmieniającym się i rozwijającym rynkiem gier i zakładów wzajemnych", "naprawy obecnego stanu i wzmocnienia kontroli państwowej nad rynkiem gier", "zwiększenia efektywności i skuteczności kontroli", "monitorowanie i regulowanie rynku gier hazardowych w związku z zagrożeniem uzależnienia od hazardu." W uzasadnieniu podkreślił, że wydatki społeczeństwa na gry hazardowe stale rosną. (...) patologiczny hazard został podniesiony do rangi osobnego zaburzenia psychicznego, zdefiniowanego jako "zaburzenie polegające na często powtarzającym się uprawianiu hazardu, który przeważa w życiu człowieka ze szkodą dla wartości i zobowiązań społecznych, zawodowych, materialnych i rodzinnych." Problem ten dotyczy zarówno dorosłych, jak i nastolatków, które łatwiej wpadają w uzależnienie, jako osoby mniej dojrzałe emocjonalnie. Zagrożenie to jest na tyle wysokie, że niezbędne jest podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży". Również w "ocenie skutków regulacji" wnioskodawca projektu ustawy wskazał, że doprowadzi ona do stopniowej zmiany w strukturze prowadzonej działalności przez podmioty prowadzące działalność w zakresie salonów gry na automatach oraz punktów gry na automatach o niskich wygranych. Część będzie się starała o zezwolenie na prowadzenie kasyna a część podejmie działania w innych obszarach. Systemowe cele polegające na wzroście ochrony społeczeństwa i praworządności przed skutkami hazardu polegają na wprowadzeniu zakazu urządzania gier na wszelkich automatach z elementem masowości poza kasynami, podniesieniu zryczałtowanego podatku od gier z [...] zł do [...] zł oraz stawki od kasyn do 50%, wzrostu kosztów działalności, zmniejszeniu jej rentowności, dostępności do hazardu osób powyżej 18 roku życia. Wnioskodawca ustalił, że maksymalna liczba kasyn nie może przekroczyć liczby [...] (jedno na [...] tyś. mieszkańców), podczas gdy aktualnie funkcjonuje [...] kasyn, które mogą zastąpić [...] funkcjonujące salony gier. Podkreślił spodziewany spadek zagrożenia uzależnieniem od hazardu, zwłaszcza nieletnich, oraz spowodowanych tym kosztów ochrony zdrowia obywateli – diagnostyka i długotrwała terapia uzależnień (zobacz Druk sejmowy nr 2481).

Błędne założenie sądu krajowego powoduje, że wydany wyrok TSUE choć ma znaczenie generalne, co do charakteru kwestionowanych przepisów, nie wyklucza jednak uznania przez sąd krajowy wskazanych przepisów za zwolnione z obowiązku notyfikacji z racji celu ich wydania. Wprowadzone zakazy realizują bowiem cele prospołeczne – ochronę przed uzależnieniami, ochronę nieletnich i walkę z szarą strefą. Wprowadzone regulacje nie skutkują, jak w przypadku Grecji wprowadzeniem całkowitego zakazu prowadzenia gier hazardowych. Ustawa o grach hazardowych nie odbiera przedsiębiorcom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego jej prowadzenia (do daty wygaśnięcia zezwolenia). Zakazuje jedynie zmiany lokalizacji punktów gier, której nie przewidywała również poprzednia regulacja. Również kwestia kontynuacji w zakresie prowadzonej działalności nie jest zabroniona. Ustawa przenosi tę działalność do kasyn, a tym samym podwyższa standard jej prowadzenia. Podnosi także wiek osób korzystających z tych usług - w kasynach, od lat 18.

W tym miejscu nie sposób nie zauważyć, że we wskazywanym przez stronę skarżącą wyroku C-267/03 w sprawie Lindberg Trybunał podkreślił, że wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle dyrektywy 83/189 w celu określenia jej zakresu przedmiotowego, w szczególności w odniesieniu do zawartego w niej obowiązku notyfikacji (pkt 51 i92 wyroku). Podobnie jak stwierdzenie, że większa lub mniejsza wartość produktu lub usługi bądź wielkość rynku produktu czy usługi nie są okolicznościami istotnymi z punktu widzenia obowiązku notyfikacji, który nakłada dyrektywa. Natomiast w orzeczeniu C-433/05 Trybunał stwierdził, że art. 34 i 36 TSUE nie sprzeciwiają się uregulowaniom prawa krajowego, które ze względów ochrony środowiska (...), pod warunkiem, że działają w ramach ciążącego na nim obowiązku, rzeczywiście wykonały swoja kompetencję i w rozsądnym terminie. Podobnie w wyroku C-275/92 Trybunał stwierdził, że do władz krajowych należy ocena, czy konieczne jest ograniczenie działalności w zakresie loterii, czy też jej całkowite zakazanie – pod warunkiem, że zastosowane środki nie będą miały charakteru dyskryminującego. Natomiast w wyroku C-124/97 Trybunał wskazał, że do oceny władz krajowych pozostaje to, czy konieczne jest – w kontekście zamierzonych celów, całkowite lub częściowe zakazanie aktywności polegającej na organizowaniu i udostępnianiu gry na automatach, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz stworzenie mniej lub bardziej surowych mechanizmów kontrolnych. Sam fakt, że państwo członkowskie wybrało system ochrony, który różni się od stosowanego przez inne państwa członkowskie nie może wpłynąć na ocenę nieodzowności takiego systemu oraz proporcjonalności podjętych środków. Środki te muszą być oceniane wyłącznie w odniesieniu do celów zamierzonych przez władze krajowe oraz poziomu ochrony, który władze te zamierzają wypełnić.

Tym samym sąd krajowy nie może negować oceny władz krajowych, co do konieczności wprowadzonej nowelizacji rynku gier hazardowych. Również w wyroku C-6/01 wydanym w trybie prejudycjalnym Trybunał uznał za dopuszczalne ograniczenie przez prawodawstwo krajowe prawa do prowadzenia gier hazardowych wyłącznie do kasyn w specjalnych rejonach wyznaczonych przez prawo. Jest także wyłącznie rzeczą władz krajowych, określenie celów, które zamierzają chronić i określenie środków, które uznają za najbardziej właściwe, by cele te osiągnąć i ustanowić zasady dotyczące gier hazardowych, które mogą być bardziej lub mniej surowe.

Z powyższych orzeczeń wynika, że Trybunał w odniesieniu do takich form hazardu, jak gry na automatach, dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji, aż po jej zakazanie.

Zdaniem Sądu orzekającego nie budzi wątpliwości, że wprowadzane regulacje potwierdzają działanie rządu w celu ochrony życia i zdrowia obywateli oraz praworządności. Fakt stopniowego (w okresie 6 lat) ograniczenia dostępu do hazardu osób poniżej 18 roku życia zapewnia realizację założonego celu.

Potwierdzeniem zagrożenia hazardem są dane liczbowe wskazane w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 546/12 (www.orzeczenia.nsa.gov.pl), z których wynika, że zgodnie ze znowelizowanymi przepisami w 2016 r. w 52 kasynach może być użytkowanych maksymalnie 3 640 sztuk automatów. Natomiast z danych organów administracyjnych wynika, że na koniec 2009 r. zarejestrowanych było 86 059 automatów, spośród których użytkowanych było 53 156 sztuk. Z zestawienia powyższych liczb wynika, że liczba zarejestrowanych automatów jest ogromna, nawet przy założeniu, że nie wszystkie są wykorzystywane do prowadzenia gier. Dowodzi ona, że każdej chwili może grać na automatach 53 156 osób i uzależniać się od hazardu, w tym głównie nieletni. Liczba ta w porównaniu z liczbą 3 640 sztuk automatów użytkowanych w kasynach w roku 2016 jest istotnie mniejsza i potwierdza uzasadnienie wprowadzenia nowelizacji. Nie ma też znaczenia czy w liczbie tej mieszczą się automaty umieszczone aktualnie w kasynach. Nie bez znaczenia pozostają dane statystyczne przedstawione przez stronę w piśmie procesowym z dnia [...] r. obrazujące zmiany na rynku gier hazardowych w zakresie automatów o niskich wygranych. Należy zauważyć ich drastyczny wzrost w roku [...], co można interpretować jako zagrożenie hazardem, ale też tak jak strona skarżąca ograniczeniem tego rynku nową regulacją. Obie strony podnoszą kwestię kosztów, z tym, że strona skarżąca ich wzrost upatruje w niemożności ponownego wykorzystania posiadanych automatów (bez takiej gwarancji na gruncie poprzedniej ustawy), spadku ich wartości rynkowej czy dodatkowych nakładów związanych z uzyskaniem koncesji na prowadzenie kasyna oraz przeprogramowaniem automatów w związku z ich nieopłacalnym użytkowaniem w kasynie. W rzeczywistości wprowadzone zmiany zmniejszają jej zysk lub czynią prowadzoną działalność mniej dochodową. Organ natomiast wskazuje na koszty społeczne, wzrost zagrożenia uzależnieniem od hazardu dorosłych i niepełnoletnich, bankructwa, szarą strefę.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie za przekonujące uznaje argumenty uzasadniające ograniczenie użytkowania automatów o niskich wygranych, w oparciu o aktualną liczbę funkcjonowania ich na rynku, tym bardziej, że nie wszystkie zarejestrowane są eksploatowane.

Nie podziela także zarzutu o błędnej implementacji omówionej wyżej dyrektywy 98/34/WE do polskiego prawa krajowego dokonanej wskazanym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65 poz. 597, dalej rozporządzenie). § 5 rozporządzenie stanowi, że notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów:

1) wydawanych po raz kolejny w stosunku do tego samego rodzaju produktu na podstawie tych samych zasad i procedur;

2) mających na celu zapewnienie zgodności z obowiązującym prawem Wspólnoty Europejskiej;

3) podlegających notyfikacji na podstawie odrębnych przepisów;

4) stanowiących część procedury przygotowującej do wydania aktu prawnego wyłączającego stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów;

5) mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego;

6) dotyczących produktów używanych, które ze względu na utratę swoich cech spowodowanych ich używaniem lub upływem określonego czasu nie mogą być pozostawione w obrocie (pogrubienie Sądu).

Przepisy § 5 pkt 4 - 6 rozporządzenia, wyłączające spod obowiązku notyfikacji wskazane akty prawa nie pozostają w sprzeczności z zapisami dyrektywy nr 98/34/WE i orzecznictwem TSUE, dotyczącym tej dyrektywy. Nie można tym samym stwierdzić, że nie stanową prawidłowej implementacji przepisów dyrektywy. Zdaniem Sądu orzekającego powyższe regulacje nie rozszerzają zakresu wyłączeń spod procedury notyfikacyjnej i nie naruszają tym samym przepisów dyrektywy. Nadto w skardze nie wskazano który z przepisów dyrektywy został błędnie implementowany lub interpretacja, którego przepisu krajowego (rozporządzenia) jest sprzeczna lub narusza dyrektywę 98/34 oraz który z zastosowanych przepisów jest potencjalnie techniczny i dlaczego.

Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym (por. wyrok Trybunału w sprawie 29/68 Milchkontor). Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować także innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Konstatacja ta dotyczy wszystkich wyroków TSUE wydanych w podobnych sprawach lub dotyczących wykładni tych samych przepisów. Powyższe wynika z samej treści wyroku C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Należy podkreślić, że wprowadzona nowelizacja nie wyklucza dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych. Można je użytkować do czasu wygaśnięcia zezwolenia lub certyfikatu, wstawić do kasyna w dotychczasowej postaci lub przeprogramować do używania jako urządzenie do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych czy też do gier wysokohazardowych prowadzonych w kasynach. Jednakże, jak wskazał pełnomocnik wstawienie automatów o niskich wygranych do kasyn czyni ich eksploatację nieopłacalną. Zgodzić się należy z twierdzeniem, że przeprogramowanie automatu stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych, ale nie wyklucza jego wykorzystania po upływie terminu wynikającego z dotychczasowego zezwolenia i dokonanej kalkulacji ekonomicznej przy jego zakupie. Tym bardziej, że zezwolenia były wydawane na 6 lat, bez gwarancji dalszego przedłużenia. Nie uzasadniały tym samym czynienia kalkulacji z założeniem okresu eksploatacji dłuższym niż 6 lat. Uzyskanie przedłużenia a właściwie nowego zezwolenia było dodatkową korzyścią dla właściciela automatu.

Sąd orzekający zgadza się z twierdzeniem, że wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych. Jednakże okoliczność ta nie przesądza o obowiązku notyfikacji tych przepisów. Trybunał jednoznacznie stwierdził, że marginalizacja obrotu w ramach Unii, co podkreślono wyżej nie jest elementem przesądzającym o obowiązku notyfikacji danego przepisu.

Nie ma też wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Minimalny wpływ na rynek wspólnotowy nie rodzi obowiązku notyfikacji.

Wobec powyższego bezzasadny jest zarzut skarżącej o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej określonej w Dyrektywie 98/34/WE.

Podsumowując, Sąd orzekający stanął na stanowisku, że zastosowane przez organ przepisy ustawy o grach hazardowych nie podlegały notyfikacji, w tym art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż wniosek skarżącej dotyczył udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa [...].

W tym miejscu należy podkreślić, że dyrektywy nie stosuje się do tych środków, które Państwa Członkowskie uznają za niezbędne, na mocy Traktatu, dla ochrony osób, a w szczególności pracowników, podczas stosowania produktów, pod warunkiem że środki pozostają bez warunków na produkt (art. 1 pkt 12) a "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie ma wątpliwości, że wprowadzona nowelizacja ma na celu ochronę konsumentów (graczy, użytkowników automatów) i wpływa na obrót automatami. Sama dyrektywa 98/34 nie normuje tej kwestii, co wynika z załącznika nr V "Przybliżony wykaz usług nieobjętych przepisami art. 1 pkt 2 akapit drugi", który wyklucza jej zastosowanie do wymienionych w ust. 1 pkt d) – udostępnienia gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Ma zatem pośrednie zastosowanie z racji ochrony zasad traktatowych – swobodnego przepływu towarów, który jednak podlega częściowemu ograniczeniu przez Państwa Członkowskie w uzasadnionych przypadkach. Powyższe potwierdził Trybunał nawet w orzeczeniu C-217/11. Taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie. Ograniczenie tej zasady nie powoduje jednak automatycznie obowiązku notyfikacji zastosowanych przepisów ani nie czyni ich technicznymi. Jak uznał TSUE są one potencjalnie technicznie a sąd krajowy poczyni szczegółowe ustalenia w tym zakresie. Innymi słowy ustali, czy wymagały notyfikacji czyli zweryfikuje ocenę tego obowiązku dokonaną przez wnoszącego projekt nowelizacji ustawy. Sąd orzekający oceny tej dokonał i nie dopatrzył się błędów legislacyjnych. Należy też podkreślić, że nawet wadliwość ustanowienia aktu prawnego nie ma wpływu na każdy z jego przepisów.

Szybkość postępowania ustawodawczego sama w sobie nie może stanowić zarzutu niekonstytucyjności czy niezgodności z dyrektywą. O jego zasadności decyduje weryfikacja w toku postępowań oceniających merytoryczną wartość przepisów ustawy. Istnieje wprawdzie prawdopodobieństwo, że ustawa pośpiesznie rozpatrzona i uchwalona może zawierać błędy, ale nie może to przesądzać oceny zgodności ustawy z Konstytucją czy prawem unijnym.

Obowiązująca ustawa o grach hazardowych w swojej treści nie dopuszcza się ograniczeń naruszających art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE. Jej postanowienia nie zakazują prowadzenia działalności hazardowej, a jedynie ograniczają ją wyłączając automaty o niskich wygranych oraz, co do miejsca świadczenia tych usług i wieku uczestników, w celu ochrony ich zdrowia i kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier.

Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, który został notyfikowany Komisji i uchwalony w maju 2011 r., a który wszedł w życie 14 lipca 2011 r. na mocy ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz.779).

Na koniec Sąd orzekający stwierdza, że nie podziela poglądów o obowiązku notyfikacji Komisji art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wyrażonych w wyrokach tut. Sądu oraz licznych wyrokach WSA w Gdańsku (sygn. akt III SA/Gd 557/12) i Poznaniu (II SA/Po 549/10), zwłaszcza prezentujących pogląd o stosowaniu do spraw rozpatrywania wniosków złożonych do 31 grudnia 2010 r. na podstawie ustawy ówcześnie obowiązującej, z pominięciem regulacji z art. 118 i art.144 ustawy o grach hazardowych bądź nakazujących stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej z pominięciem spornych przepisów tej ustawy.

W tej sytuacji zaskarżona decyzja, jako nie naruszająca prawa nie podlegała uchyleniu

Mając na względzie powyższe Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.