Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 444/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2019-07-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 i ust. 2, art. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SNSA Jerzy Solarski /spr./ Sędziowie WSA Magdalena Józefczyk NSA Małgorzata Wolska Protokolant starszy sekretarz sądowy Sylwia Opioła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2019 r. sprawy ze skargi B. T. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi B.T. (dalej: "Skarżąca") jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej (dalej: "Dyrektor") z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Z akt wynika, że w dniu 4 czerwca 2014 r. w prowadzonym przez Skarżącą Barze "[...]", w J., funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...]. dokonali kontroli przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2019 r., poz. 847, dalej: "u.g.h.). W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu, na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] lutego 2013 r., zawartej przez Skarżącą z Kancelarią "[...]" z/s w S.K. (dalej: "Kancelaria"), zainstalowane zostało urządzenie do gier o nazwie Csani bez numeru. Na zatrzymanym automacie przeprowadzono eksperyment, który został udokumentowany protokołem kontroli z dnia [...] czerwca 2014 r. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu i zeznań świadków stwierdzono, że urządzane na nim gry posiadają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Badany automat jest bowiem urządzeniem mechanicznym, elektronicznym, w tym komputerowym, gra na nim odbywa się w sposób losowy, a do jego uruchomienia niezbędne jest zakredytowanie odpowiednią kwotą pieniężną. Automat umożliwia uzyskanie wygranych pieniężnych i rzeczowych. Prawa i obowiązki wynikające z umowy najmu pozwoliły na uznanie Skarżącej za osobę współurządzającą gry na badanym automacie. Na tej podstawie Naczelnik Urzędu Celno - Skarbowego w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] wymierzył Skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie Csani.

W odwołaniu Skarżąca zażądała uzupełnienia postępowania dowodowego poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii laboratorium badawczego, czy urządzenie o nazwie Csani b/n jest automatem do gier o niskich wygranych w rozumieniu u.g.h. Podniosła też zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor opisaną na wstępie decyzją na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800, ze zm. Dalej: "O.p."), art. 2 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 u.g.h., utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy wyjaśnił, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 89 u. g. h., który został zmieniony z dniem 1 kwietnia 2017 r. przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88, dalej: "ustawa nowelizująca"). Dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit.a znowelizowanej ustawy. Sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa została wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu.

Z art. 3 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji na prowadzenie kasyna gry i dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustawodawca poszerzył jednak definicję "gry na automatach" wskazując w art. 2 ust. 5 powołanej ustawy, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy; w myśl art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Każda z gier hazardowych musi być zatem nacechowana losowością przynajmniej w minimalnym stopniu.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń w kontekście podniesionych w zarzutów, Dyrektor nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji. Zgodnie z zasadą otwartego katalogu środków dowodowych, w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 nr 168 poz. 1323 ze zm.) dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Odnosząc się do wniosku Skarżącej o uzupełnienie postępowania dowodowego poprzez dopuszczenie dowodu z opinii laboratorium badawczego na okoliczność, czy urządzenie o nazwie Csani b/n jest automatem do gier o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych Dyrektor wyjaśnił, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od uzyskania rozstrzygnięcia Ministra Finansów, ani opinii jednostki certyfikującej, a prawo do samodzielnego zbadania przez funkcjonariuszy celnych charakteru gier na automatach wynika z art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej. Zgodnie z art. 36 ust. 4 w związku z art. 30 ust. 2 pkt 3 tej ustawy, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy regulujące urządzanie prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Ustalenie charakteru gry w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry nie wymaga żadnej specjalistycznej wiedzy czy szczególnych kompetencji.

W kwestii podmiotu urządzającego gry hazardowe Organ odwoławczy naprowadził, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji legalnej zwrotów "urządzić" i "urządzający". Stąd przy ich interpretacji należy posłużyć się wykładnią językową. Pomocnym okazuje się odwołanie do znaczenia, jakie pojęciom tym nadają słowniki języka polskiego, na podstawie których można stwierdzić, że wspólnym dla wskazanych definicji elementem jest zapewnienie/stworzenie/ zorganizowanie komuś dobrych/odpowiednich/niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst, w jakim zwrot "urządzający" pojawia się w ustawie o grach hazardowych, będzie on oznaczał kogoś, kto zapewnia/ stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra w ogóle się odbywa. Dlatego urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Z akt sprawy wynika, że na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej w dniu [...] lutego 2013 r. Skarżąca udostępniła Kancelarii część powierzchni swojego lokalu celem prowadzenia w tym miejscu działalności, uzyskując roszczenie o zapłatę czynszu. Zgodnie z pkt. 4 umowy, przedmiotem prowadzonej przez Kancelarię działalności na wynajmowanej powierzchni miało być pośrednictwo pieniężne, w tym przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com. Pośrednictwo to miało być realizowane za pomocą wolnostojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów lub monet. Wynajmująca swoim działaniem wypełniła znamiona pojęcia urządzania gier na automatach poza kasynem gry, gdyż zapewniała ciągłość działania nielegalnych automatów do gier. Na skutek jej działań urządzenie Csani b/n zostało umieszczone i było eksploatowane w lokalu, a przez to gry na nim zostały uruchomione i były dostępne dla ogółu klientów lokalu. Skutkiem współpracy pomiędzy Kancelarią było wynagrodzenie określone jako 40% od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. W trakcie przesłuchania Skarżąca potwierdziła, że faktycznie otrzymywała 40% od ilości wpłat do maszyny pomniejszonej o wypłaty. Z tytułu umowy Skarżąca wystawiła faktury w kwotach przykładowo: 1457,89 zł, 2866,00 zł., 4008,00 zł, 1342,00 zł, 1282,00 zł, 2510,00 zł, 4516,00 zł, 1082,00 zł, 1277,99 zł, a więc w kwotach znacznie przekraczających czynsz, jaki można otrzymać na wolnym rynku na wynajęcie powierzchni 3m2 do wstawienia automatu do lokalu. Kwoty faktur były zmienne uzależnione od zysku generowanego przez automat, a nie od wynajętej powierzchni, co również świadczy o ponoszeniu ryzyka przez wynajmującą związanego z eksploatacją automatu, a nie z wynajmem powierzchni w lokalu. Również inne działania ujęte w umowie nie pozostawiają wątpliwości, że Skarżąca jako wynajmująca aktywnie uczestniczyła w urządzaniu gier. Zobowiązała się ona bowiem do identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię, identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię, dodatkowo weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie. Wynajmująca oświadczyła ponadto, że w realizowaniu powyższych czynności związanych z egzekwowaniem wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy uczestniczyć będzie zarówno ona, jak i cała obsługa lokalu, w którym Kancelaria umieściła swój kiosk. Z tych przyczyn nałożona kara jest zasadna.

Skarżąca zaskarżyła powyższą decyzję w całości, zarzucając naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy:

1) naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym niewłaściwe ocenienie zachowania Skarżącej jako spełniające przesłanki podmiotowe "urządzającego gry", w sytuacji gdy właścicielka lokalu, jak i jej pracownicy nie mieli zapewnionej możliwości zajmowania się obsługą automatu, nie posiadali kluczy, nie objaśniali zasad gier, nie obsługiwali urządzeń, nie mieli przeszkolenia z funkcjonowania maszyny, wiedzy ani doświadczenia w obsłudze tego typu przedmiotów,

2) naruszenie art. 7, art 77 § 1, w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego wbrew ciążącemu na organie II instancji na mocy art. 77 § 1 k.p.a. obowiązkowi, w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenia uzasadnienia niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 k.p.a. co uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji. Braku dokładnego, wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia przez organ czy zachowanie polegające na wynajęciu części lokalu mieści się w zakresie "urządzania gier",

3) naruszenie art. 7a k.p.a. poprzez nierozstrzygnięcie wątpliwości co to treści normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 u.g.h., wskazując w uzasadnieniu (str. 7), iż celem postępowania było jedynie ustalenie czy urządzenie CSANI n/n jest automatem w rozumieniu ustawy, a w przypadku dokonania tego ustalenia wymierzenie kary pieniężnej, w sytuacji gdy w przepisie wprost jest wskazany niezbędny przymiot "urządzającego gry", którego nie posiada Skarżąca, co doprowadziło do nałożenia na stronę skarżącą obowiązku w postaci nałożenia kary w wysokości 12.000,00 zł,

4) naruszenie art. 28 k.p.a. w zw. z art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez przyznanie stronie skarżącej przymiotu urządzającego gry, w sytuacji gdy nie doszło do realizacji przesłanek zawartych w ustawie, w szczególności Skarżąca nie była stroną inicjującą zawarcie umowy o najem, przedstawiciel właściciela automatów sam zgłosił się do niej, był on odpowiedzialny za dostarczenie maszyn, obsługę ich oraz konserwację oraz zapewnił skarżącą o zgodności całego przedsięwzięcia z prawem. Dodatkowo w wynajmowanym lokalu nie znajdowały się klucze do maszyny, zarządzaniem wypłat i cała obsługą zajmował się przedstawiciel właściciela, który przyjeżdżał w razie awarii, z kasy lokalu nie były wypłacane żadne wygrane ani przez pracowników, ani przez właścicielkę ani przez jej męża, nie wystawiano żadnych pokwitowań dla gracza, jeżeli maszyna nie wypłaciła mu wygranej, tym zajmował się przedstawiciel właściciela. Wynajmująca lokal nie otrzymała żadnych wytycznych odnośnie funkcjonowania maszyny, nie miała ona wiedzy ani umiejętności, żeby uruchomić maszynę, nigdy nie posiadała wydruków z maszyny, co więcej nie miała świadomości ich istnienia. Tylko przedstawiciel właściciela miał klucze, otwierał maszynę i sprawdzał ją, bez wiedzy Skarżącej. Zysk był obliczany przy uwzględnieniu zużycia prądu, natomiast przychód na podstawie faktur wystawianych przez Kancelarię, kwestią rozliczeń również zajmował się przedstawiciel właściciela. Skarżąca nie posiadała wiedzy pozwalającej rozróżnić gry hazardowe od zwykłych i zaufała zapewnieniom najemcy odnośnie zgodności z prawem,

5) naruszenie art. 9 i 11 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie CSANI b/n poza kasynem gry, w lokalu Bar "[..]", w sytuacji gdy nie ma definicji legalnej "urządzającego gry", organ posłużył się definicją językową pochodzącą ze słowników języka polskiego, jednocześnie nie uwzględniając bogatego orzecznictwa administracyjnego, które w tożsamych sytuacjach nie uznawało za urządzającego gry osoby, która tylko wynajmowała część lokalu i która nie uczestniczyła aktywnie w tym procederze, tak samo jak Skarżąca,

6) naruszenie art. 8 k.p.a. poprzez brak pogłębienia zaufania obywateli do organów administracji publicznej oraz uniemożliwienie realizacji tej zasady poprzez wydanie odmiennych decyzji przy istnieniu tożsamych stanów faktycznych i prawnych, a mianowicie w przytoczonych w uzasadnieniu wyrokach sądów administracyjnych w których, sąd stwierdził, że samo wynajęcie części lokalu na działalność podlegającą regulacjom u.g.h. nie przesądza automatycznie o urządzaniu gier przez wynajmującego oraz, że przymiot "urządzającego gry" należy rozumieć jako zachowanie aktywne polegające zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania o do danego rodzaju działalności, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich stałe funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń czy zatrudniania odpowiedniego przeszkolonego personelu, lub przeszkolenie go, w czym w żadnym stopniu nie uczestniczyła, nie wykonywała i nie zlecała Skarżąca oraz że z umowy łączącej stronę z właścicielem urządzenia, na którym prowadzone są gry, powinno jednoznacznie wynikać, że w istocie działalność w zakresie gier hazardowych będzie prowadził wynajmujący lub wydzierżawiający albo że urządzanie gier będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, jak również żadne ustalenia takie nie funkcjonowały,

7) naruszenie art. 107 § 2 i 3 k.p.a. poprzez dowolność w wydaniu decyzji przez niedostateczne i niepełne uzasadnienie decyzji, z którego nie wynika, dlaczego taki sam stan faktyczny i prawny w innych sprawach uzasadnia różne decyzje w analogicznych sytuacjach, w sytuacji gdy przy dogłębnej analizie przesłanek i materiału dowodowego, należało stwierdzić iż Skarżąca nie wypełnia znamion opisanych w art. 89 u.g.h.,

8) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. polegające na bezzasadnym utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji z dnia 18.04.2018 r., w sytuacji gdy prawidłowe było uchylnie przedmiotowej decyzji i orzeczenie o umorzeniu postępowania przez organ.

Ponadto wskazano na naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) naruszenie art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na zaniechaniu przez organ podjęcia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, polegające na niewłaściwej ocenie przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i w konsekwencji oparcie skarżonej decyzji na budzących wątpliwości dowodach w postaci dokumentów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu oraz przesłuchana świadków,

2) naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. w zw z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na uznaniu za urządzającą gry Skarżącą w sytuacji, gdy całość zebranego materiału dowodowego wynika, iż była jedynie wynajmującą część lokalu, nie miała wiedzy na temat funkcjonowania maszyny, w wynajmowanym lokalu nie znajdowały się klucze do maszyny, z kasy lokalu nie były wypłacane żadne wygrane ani przez pracowników, ani przez właścicielkę ani przez jej męża, nie wystawiano żadnych pokwitowań dla gracza, jeżeli maszyna nie wypłaciła mu wygranej, skarżąca nie otrzymała żadnych wytycznych odnośnie funkcjonowania maszyny, nie przeszkalała w tym zakresie pracowników oraz nie miała wiedzy ani umiejętności, żeby uruchomić maszynę co jednoznacznie wskazuje, że nie urządzała gier hazardowych poza kasynem gry, nie przejawiała takiej aktywności oraz nie wykazywała zaangażowania które mogłoby zostać uznane za urządzanie gier hazardowych,

3) naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. w zw z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na uznaniu, iż umowa najmu zawarła w dniu 19.02.2013 r. pomiędzy Kancelarią a Skarżącą prowadzącą działalność gospodarczą, została zawarta jedynie dla pozoru, w sytuacji gdy z treści umowy wprost wynika że jej celem było prowadzenie w tym miejscu działalności przez Kancelarię oraz strony tej umowy nie działały w ramach porozumienia biznesowego co do wspólnej eksploatacji i urządzania gier na tym automacie oraz nie wynika, że podmioty te prowadziły wspólne przedsięwzięcie w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na co wskazuje zebrany materiał dowodowy oraz zamiar stron. Umowa jednoznacznie wskazuje, że strony nie zakładały żadnej aktywności wynajmującego w odniesieniu do tego przedsięwzięcia, ograniczyły się jedynie do wypełniania obowiązków wynajmującego wynikającego z umowy najmu i jest to aktywność niewykraczająca poza stosunki tego rodzaju,

4) naruszenie art. 2 ust 5 u.g.h. w zw z art. 8 u.g.h. w zw. z art 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji polegające na braku wykazania wszystkich niezbędnych przesłanek klasyfikujących maszynę Csani b/n jako spełniającą kryteria gry na automacie zdefiniowane w przepisach o grach hazardowych,

5) naruszenie art. 187 § 1 w zw. z art. 122 O.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegające na zaniechaniu przez organ wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego zebranego w sprawie i przeprowadzeniu dokładnego postępowania wyjaśniającego, polegające na nieustaleniu podmiotu, który posiada tytuł prawny do urządzenia Csani b/n, braku przesłuchania osób, do których należała maszyna oraz osoby która była odpowiedzialna za jej dostarczenie, funkcjonowanie, obsługę, konserwację, wypłaty, posiadała do niej klucze, w sytuacji kiedy strona kilkukrotnie wskazywała tę osobę oraz podawała kontakt w celu wykazania osób urządzających gry,

6) naruszenie art. 187 § 1 w zw. z art. 122 O.p., polegające na zaniechaniu powołania dowodu z zeznań przedstawiciela właściciela w sytuacji, kiedy stan faktyczny sprawy nie został wyjaśniony, a strona kilkukrotnie wskazywała tę osobę oraz podawała do niej kontakt w celu wykazania, iż jej rola polegała jedynie na wynajmie części lokalu oraz w celu wykazania osób urządzających gry, jak również pominięcia istotnych aspektów zebranego materiału dowodowego, poprzez brak odniesienia i uwzględnienia zeznań świadków.

7) naruszenie art. 207 § 1 w zw. z art. 120 O.p. polegające na wydaniu decyzji w oparciu o bezskuteczne przepisy u.g.h. w sytuacji, kiedy orzecznictwo odnośnie możliwości stosowania przepisów ww. ustawy jest zmienne zaś w okresie wskazanym w decyzji Sądy jednoznacznie orzekały o bezskuteczności ustawy w zakresie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust.1.

Na tych podstawach wniesiono o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest prawidłowość wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie - terminalu internetowym o nazwie Csani b/n, poza kasynem gry, w należącym do Skarżącej lokalu.

Podstawę rozstrzygnięć Organów obu instancji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., co w pierwszej kolejności obliguje Sąd do odniesienia się do prawidłowości zastosowanych przepisów. Słusznie uznały organy, że ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw dokonała z dniem 1 kwietnia 2017 r. w art. 1 pkt 67 zmiany art. 89 u.g.h. Akt ten przewidział wprawdzie unormowania przejściowe, jednak nie w zakresie dotyczącym kar pieniężnych, o których mowa w powyższym zmienianym przepisie. Skoro istotne w sprawie zdarzenie prawne zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami danego prawa, to jego skutki muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia. Stwierdzone naruszenie w postaci urządzania gier na automacie Csani b/n zakończyło się w dniu kontroli dokonanej przez funkcjonariuszy celnych tj. 4 czerwca 2014 r., dlatego prawidłowo przyjęto, że adekwatnym do sprawy stanem prawnym jest ten sprzed daty 1 kwietnia 2017 r., kiedy weszła w życie wspomniana nowelizacja. Słusznie także Dyrektor zauważył, że poprzednia regulacja jest względniejsza dla stron, co również uzasadnia jej zastosowanie. Stanowisko to nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądowym (uchwała NSA z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

Mając na względzie poprzednio obowiązujący stan prawny, w ocenie Sądu, Organy zasadnie uznały, że Skarżąca spełniła przesłanki warunkujące wymierzenie jej kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten w dacie przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli, tj. w dniu [...] grudnia 2015 r. stanowił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Rolą organów było zatem wyjaśnienie, czy urządzenie, które poddano ocenie stanowiło automat umożliwiający prowadzenie gier, o których mowa w art. 2 ust. 3, czy ust. 5 u.g.h. Następnie zaś konieczne było ustalenie, czy skarżącą można uznać za urządzających tego rodzaju gry.

W pierwszej kwestii stwierdzić należy, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj. oględzin i eksperymentu gry udokumentowanego protokołem kontroli z dnia 4 czerwca 2014 r. przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego wynika, że urządzenie Csani b/n jest urządzeniem mechanicznym, elektronicznym, w tym komputerowym umożliwiającym rozgrywanie gier po jego uprzednim zakredytowaniu przez grającego odpowiednią kwotą pieniężną. Grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej wypłacanej bezpośrednio z urządzenia bądź wygranej rzeczowej w postaci punktów przedłużających grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie punktów uzyskanych w poprzedniej grze. Przebieg gier ma charakter losowy; uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli czy zręczności grającego. O wyniku gry decyduje program nią sterujący. Naciśnięcie przycisku "START" powoduje wprowadzenie w ruch obrotowy bębnów z symbolami, które samoczynnie się zatrzymują, a grający nie ma żadnego wpływu na układ symboli, jakie ułożą się na bębnach. Nie można zatem podzielić zarzutu Skarżącej polegającego na naruszeniu art. 2 ust 5 u.g.h. w zw z art. 8 u.g.h. w zw. z art 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez niewykazanie wszystkich niezbędnych przesłanek klasyfikujących maszynę Csani b/n jako spełniającą kryteria gry na automacie zdefiniowane w przepisach o grach hazardowych. Ustalenia wynikające ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wykazały charakter spornego urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 5 u.g.h.

Nie sposób także zgodzić się z zarzutem braku przeprowadzenia badania przez uprawnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. jest bowiem uprawniony do czynienia samodzielnych ustaleń co do charakteru danej gry. Stanowisko takie jest już ugruntowane w orzecznictwie sądowym. Podkreśla się w nim, że w toku postępowania o wymierzenie kary pieniężnej, brak podstaw prawnych by twierdzić, że organ celny - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. - był zobligowany do przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej posiadającej akredytację Ministra Finansów na okoliczność ustalenia czy sporny automat jest automatem do gier hazardowych. Tego typu dowód przeprowadzany jest dla innych celów. Wymóg przeprowadzenia badania sprawdzającego przez upoważnioną do tego jednostkę u.g.h. przewiduje w sytuacji uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie - art. 23b u.g.h. (tak np. wyrok NSA z 11.05.2018 r. sygn. II GSK 3304/17). Automat, którego dotyczy sprawa niniejsza nie był zaś zarejestrowany.

Kolejną kwestią niezbędną dla zastosowania wobec Skarżącej sankcji w postaci kary pieniężnej za urządzenia gier na automatach poza kasynem gry było ustalenie czy swoim zachowaniem wyczerpała znamiona pojęcia "urządzania" gier na automatach, a tym samym czy można przypisać jej przymiot "urządzającego" gry na automatach.

Na tle pojęcia "urządzającego grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ukształtowało się bogate orzecznictwo sądowe, zgodnie z którym, jest to osoba stwarzająca innym osobom odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Przyjąć wobec tego należy, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry zob. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2019 r. sygn. II GSK 352/17, 15 maja 2019 r. sygn. II GSK 1177/17, czy z 31 maja 2019 r. sygn. II GSK 1353/17).

Ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] lutego 2013 r. wynika, że Skarżąca - właściciel baru, udostępniła Kancelarii na jej podstawie część powierzchni swojego lokalu celem prowadzenia w tym miejscu działalności uzyskując w zamian roszczenie o zapłatę czynszu. Przedmiotem prowadzonej przez Kancelarię działalności na wynajmowanej powierzchni miało być pośrednictwo pieniężne, w tym przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com. Pośrednictwo to miało być realizowane za pomocą wolnostojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów lub monet. W świetle jednak dokonanych przez Organy administracji ustaleń faktycznych, działania Skarżącej nie ograniczały się tylko do "zwykłego" najmu części powierzchni lokalu podmiotowi, który wstawił tam automat do gier, ale ewidentnie świadczyły o podjęciu przez strony umowy wspólnego przedsięwzięcia, które polegało na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry w celu osiągnięcia określonych korzyści.

Skarżąca uczestniczyła aktywnie w urządzaniu gier, stwarzając warunki do ich organizowania. Aktywności tej upatrywać należy w treści obowiązków jakie ciążyły na niej na podstawie umowy, w której zobowiązała się do identyfikowania podejrzanych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię, identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię, dodatkowo weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie. Wynajmujący oświadczyła ponadto, że w realizowaniu powyższych czynności związanych z egzekwowaniem wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy uczestniczyć będzie zarówno ona, jak i cała obsługa lokalu, w którym Kancelaria umieściła swój kiosk.

Na przeszkodzie do uznania Skarżącej za stronę "urządzającą" gry na automatach w żadnym razie nie stoi podnoszony przez Skarżącą fakt, że strony nie działały w ramach porozumienia biznesowego co do wspólnej eksploatacji i urządzania gier na automatach. Nie wyłącza takiego wniosku nieustalenie podmiotu posiadającego tytuł prawny do urządzenia, zaniechanie przesłuchania osób, do których należał automat, brak wiedzy Skarżącej na temat funkcjonowania automatu, brak w lokalu kluczy do automatu, brak wypłat z kasy jakichkolwiek wygranych, brak pokwitowań dla graczy w braku wypłaty wygranej przez maszynę. Dla uznania Skarżącej za "urządzającą" gry nie stoi na przeszkodzie także okoliczność, że to przedstawiciel właściciela automatów dostarczył sporne urządzenie do lokalu, obsługiwał je i dbał o jego konserwację. Co istotne bowiem w sprawie to fakt, że skutkiem współpracy pomiędzy Kancelarią, a Skarżącą było wynagrodzenie określone jako 40 % od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych, co potwierdziła w trakcie przesłuchania wynajmująca. Z tytułu umowy Skarżąca wystawiła faktury w kwotach przykładowo: 1457,89 zł, 2866,00 zł., 4008,00 zł, 1342,00 zł, 1282,00 zł, 2510,00 zł, 4516,00 zł, 1082,00 zł, 1277,99 zł, a więc w kwotach, jak słusznie podkreślono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, znacznie przekraczających czynsz jaki można otrzymać na wolnym rynku na wynajęcie powierzchni 3m2 do umieszczenia automatu w lokalu. Kwoty faktur były zmienne i uzależnione od zysku generowanego przez automat, a nie od wynajętej powierzchni, co również świadczy o ponoszeniu ryzyka przez wynajmującą związanego z eksploatacją automatu, a nie z wynajmem powierzchni w lokalu.

W świetle przedstawionych okoliczności nie sposób podzielić zarzutu Skarżącej w zakresie naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. w zw z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez uznanie, iż umowa najmu zawarta został tylko dla pozoru, bowiem, jak wskazano wyżej, wynikające z niej prawa i obowiązki stron znacznie wykraczały poza standardową umowę najmu powierzchni użytkowej lokalu. Organy prawidłowo także przyjęły, że Skarżącą należało uznać za "urządzającą" gry na automacie poza kasynem gry nie naruszając w tym zakresie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. w zw z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p.

Za chybione Sąd uznaje zarzuty art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p., ponieważ Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i dokonały prawidłowej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o czym mowa była powyżej.

W kwestii naruszenia przepisów procedury administracyjnej Sąd wyjaśnia Skarżącej, że przepisy k.p.a. nie miały zastosowania w tej sprawie, bowiem postępowanie prowadzone było w oparciu o procedurę przewidzianą w O.p.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 207 § 1 w zw. z art. 120 O.p. polegającego na wydaniu decyzji w oparciu o bezskuteczne przepisy u.g.h., tj. art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. Sąd wyjaśnia, że sądy administracyjne orzekające w analogicznych sprawach wielokrotnie podkreślały, że brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h., nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 u.g.h. Zagadnienie to przesądził Naczelny Sąd Administracyjny, który w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA w uzasadnieniu uchwały szczegółowo przeanalizował rozbieżne poglądy, występujące na tle stosowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Podkreślenia wymaga, że powyższa uchwała została podjęta w związku z pytaniem Prezesa NSA i ma charakter uchwały abstrakcyjnej, a zatem jest pośrednio obowiązującą i sądy muszą uwzględniać jej treść w wydawanych orzeczeniach. W świetle powyższego, Sąd nie podziela podnoszonych w skardze argumentów, mających prowadzić do podważenia stanowiska NSA. Natomiast w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Z przytoczonych względów skarga podlega oddaleniu, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, ze zm.).