Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 896/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-08-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 29
journal: Dz.U. 1994 nr 76 poz 344
law: Ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Piotr Kraczowski, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, , Protokolant st. spec. - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi D. S.A. w S. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia .... grudnia 2014 r. nr ... w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez D. S.A. z siedzibą w S. (dalej: Skarżący, Beneficjent) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia ... grudnia 2014 r., nr ..., utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora ... Wojewódzkiego Urzędu Pracy we ... z dnia ... października 2014 r. nr ... w sprawie określenia do zwrotu kwoty dofinansowania.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Skarżąca realizowała projekt nr ... pt.: "..."na mocy umowy z dnia 18 maja 2009 r. Okres realizacji projektu został określony we wniosku na od 1 maja 2009 r. do 15 lutego 2011 r.

Projekt został wytypowany do kontroli realizacji projektu przeprowadzonej przez Europejski Trybunał Obrachunkowy (ETO) w okresie od czerwca do listopada 2011 r. Czynności kontrolne w ramach ww. projektu przeprowadzane były w okresie wrzesień - październik 2011 r. W wyniku analizy dokumentacji projektowej kontrolerzy ETO stwierdzili, że w ramach ww. projektu objęto wsparciem uczestników, którzy nie wpisywali się w grupę docelową określoną we wniosku o dofinansowanie projektu oraz naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych przy wyłanianiu osoby do pełnienia funkcji koordynatora projektu.

Powyższe okoliczności zostały ujęte w raporcie z przeprowadzonego audytu ETO, zgodnie z którym Skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm., zwanej dalej pzp), gdyż w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) ustaliła zbyt restrykcyjne oraz dostosowane do kwalifikacji konkretnego oferenta warunki wyboru kierownika projektu. W rezultacie procedura udzielania zamówienia publicznego naruszała zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Dodatkowo audytorzy ETO wskazali, iż celem projektu było podniesienie umiejętności i wiedzy kadr dolnośląskich firm z branży elektronicznej, a przez to podniesienie zdolności tych firm do konkurowania na rynku europejskim i światowym. Dlatego też koszt szkolenia pracowników reprezentujących inne sektory nie powinien zostać uznany za kwalifikowalny, gdyż zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL, zwanymi dalej "Wytycznymi" "wszystkie wydatki w ramach PO KL są kwalifikowalne, o ile łącznie spełniają następujące warunki: a) są niezbędne dla realizacji projektu, a więc mają bezpośredni związek z celami projektu (..)".

W dniu ... grudnia 2012 r. ... Wojewódzki Urząd Pracy, pełniący funkcję Instytucji Wdrażającej (dalej: IW) wezwał Skarżącą do zwrotu środków stwierdzonych przez kontrolę ETO za wydatki niekwalifikowalne w łącznej wysokości ... zł (kwota w wysokości ... zł dotyczyła wydatków poniesionych na przeszkolenie niekwalifikowalnych uczestników w projekcie, zaś kwota w wysokości ... zł odnosiła się do przeprowadzonego postępowania wyboru kierownika projektu), które zostały ustalone po przeprowadzonych konsultacjach pomiędzy IZ PO KL a IW. Powyższa wysokość wydatków niekwalifikowalnych wynikała z nałożonej korekty finansowej w wysokości 5 % (tabela nr 4 pkt 5), zgodnie z zapisami dokumentu pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator), będącego załącznikiem do Zasad finansowania w ramach PO KL z dnia 22 grudnia 2011 r.

Skarżąca w dniu 2 stycznia 2013 r. zwróciła kwotę w wysokości .... zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, natomiast pozostałej kwoty nie zwróciła z uwagi na to, iż nie zgadzała się z uznaniem części uczestników projektu za niekwalifikowalnych.

W związku z powyższym IW w dniu 1 lutego 2013 r. wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków w wysokości ... zł, jednakże nie została wydana decyzja IW w tej sprawie, ponieważ Skarżąca dokonała zwrotu wyżej wskazanej kwoty wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Jednocześnie postępowanie w sprawie naruszenia procedur przy udzielaniu zamówienia na pełnienie funkcji kierownika projektu nie było dalej prowadzone i nie wydano w tej sprawie decyzji administracyjnej.

W dniach ... stycznia 2013 r. IW przeprowadziła kontrolę doraźną projektu nr .... Powyższa kontrola dotyczyła weryfikacji prawidłowości zrekrutowania uczestników do udziału w projekcie. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych uznano za niekwalifikowalny koszt udziału 5 przedsiębiorstw w projekcie, gdyż ich zakresy działalności nie były powiązane z celami projektu. W rezultacie Skarżąca dokonała zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowalne w wysokości ... zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W dniu 10 marca 2014 r. IZ PO KL przekazała IW stanowisko Komisji Europejskiej (dalej: KE) z dnia 4 lutego2014 r. w sprawie korekty finansowej w przedmiotowej sprawie. KE po przeanalizowaniu sprawy potrzymała swoją opinię wyrażoną po otrzymaniu raportu ETO, tj. o konieczności nałożenia korekty finansowej w wysokości 100 % na wydatki związane z wynagrodzeniem kierownika projektu, ponieważ dokumentacja przetargowa dotycząca wyboru kierownika projektu była zbyt restrykcyjna i dostosowana do kwalifikacji danego oferenta, zaś postępowanie o udzielenie zamówienia naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto KE podkreśliła, że w przedmiotowej sprawie wystąpił wyraźny konflikt interesów, ponieważ zwycięski wykonawca był jednocześnie zatrudniony u beneficjenta, tj. pełnił funkcję Wiceprezesa Zarządu, a także podpisywał w imieniu Wnioskodawcy umowę o dofinansowanie projektu nr ... z IW. KE podkreśliła, że z uwagi na tak poważne naruszenia nie może zostać nałożona korekta finansowa zgodnie z Taryfikatorem, ponieważ w opinii KE beneficjent świadomie miał zamiar wykluczyć potencjalnych oferentów w celu udzielenia zamówienia osobie powiązanej z beneficjentem, a tym samym takiego naruszenia nie ma w katalogu naruszeńpomocniczych Taryfikatora. Jednocześnie w dniu 25 marca 2014 r. IZ PO KL przekazała IW, iż powyższe stanowisko KE jest ostateczne.

W związku z powyższym w dniu 31 marca 2014 r. IW wezwała Skarżącą do zwrotu kwoty w wysokości ... zł. Pismem z dnia 24 kwietnia 2014 r. Skarżąca poinformowała IW, że nie zgadza się z powyższymi ustaleniami i nie dokona zwrotu ww. kwoty. W związku z powyższym w dniu ... kwietnia 2014 r. IW wszczęła postępowanie administracyjne, natomiast w dniu ... października 2014 r. została wydana decyzja nr ... Dyrektora ... Wojewódzkiego Urzędu Pracy.

Skarżąca Spółka odwołała się od ww. decyzji organu I instancji zarzucając wydanie przedmiotowej decyzji z naruszeniem:

1. przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 kpa, polegającym na prowadzeniu postępowania w sposób, który podważa zaufanie obywateli do władzy, nierozważeniu całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującym zebraniu i ocenie materiału dowodowego, przyjęcie za własne ustaleń ETO oraz niepełnemu uzasadnieniu wydanej decyzji;

2. przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 59 § 1 pkt 9, art. 68 § 1 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa , w zw. z art. 67 w zw. z art. 60 ustawy o finansach publicznych z 2009r. oraz w zw. z art. 211 ust. 5 ustawy o finansach publicznych z 2005r., polegające na określeniu do zwrotu należności przedawnionych;

b) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 w zw. z § 21 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu oraz z treścią Taryfikatora wg stanu obowiązującego w okresie prowadzenia postępowania na wybór kierownika projektu, polegające na zastosowaniu niewłaściwej wysokości korekty na dofinansowanie;

c) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009r.w zw. z art. 29 ust 2 pzp polegające na nieprawidłowym zastosowaniu tego przepisu i nałożenia korekty z powodu błędnego uznania, iż Odwołujący wykorzystał z naruszeniem procedur środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich;

d) art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005r. w zw. z art. 29 ust. 2 pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu i nałożenie korekty z powodu błędnego uznania, iż Odwołujący wykorzystał z naruszeniem procedur środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Odwołująca wniosła o:

1. uchylenie decyzji nr .... Dyrektora ... Wojewódzkiego Urzędu Pracy w całości;

2. dopuszczenie dowodów z dokumentów przywołanych jako dowody w treści uzasadnienia odwołania.

Minister Infrastruktury i Rozwoju, działający jako Instytucja Zarządzająca Programem Operacyjnym Kapitał Ludzki(zwana dalej IZ PO KL), po rozpatrzeniu odwołania, uchylił w całości decyzję nr ... Dyrektora ... Wojewódzkiego Urzędu Pracy z dnia ... października 2014 r. i orzekł o zwrocie kwoty ... zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania transz dofinansowania, z których poniesione zostały kwestionowane wydatki (z wyłączeniem okresu od dnia 28 kwietnia 2014 r. do dnia 8 października 2014 r.)

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że na podstawie umowy nr ... o dofinansowanie projektu pt.: "..." zawartej w dniu ... maja 2009 r. z Samorządem Województwa ... - ... Wojewódzkim Urzędem Pracy w W. Skarżąca realizowała projekt o całkowitej wartości ... zł w okresie realizacji od dnia 1 maja 2009 r. do dnia 15 lutego 2011 r. Celem głównym projektu było: "podniesienie umiejętności i wiedzy kadr dolnośląskich firm z branży elektronicznej, a przez to podniesienie zdolności tych firm do konkurowania na rynku europejskim i światowym".

We wniosku o dofinansowanie projektu nr ... w Zadaniu 1 Zarządzanie projektem Skarżąca zaplanowała w poz. 1 szczegółowego budżetu projektu wynagrodzenie kierownika projektu w wysokości ... zł na cały okres realizacji projektu.

Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przedmiotem zamówienia był wybór kierownika projektu pt: "Wzrost konkurencyjności dolnośląskich firm branży elektronicznej'. W rozdziale 9 Warunki udziału w postępowaniu oraz dokumenty potwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mógł ubiegać się wykonawca, który spełnia warunki dotyczące:

1. posiadania uprawnień do wykonywania działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

2. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowaniem potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia;

3. posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia;

4. nie podlegania wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 pzp.

Ponadto, w pkt 2.1 SIWZ wskazano, że wykonawca wykaże, iż dysponuje jedną osobą, która będzie posiadać co najmniej następujące kwalifikacje i doświadczenie:

a) wykształcenie:

1. wykształcenie wyższe prawnicze lub ekonomiczne lub techniczne (tytuł magistra);

2. ukończone studia podyplomowe w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem; (* studia podyplomowe w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem nie są wymagane, jeżeli profil studiów magisterskich (uzyskany tytuł) dotyczy zarządzania przedsiębiorstwem);

b) dodatkowe kwalifikacje (kursy):

1. ukończony kurs z zakresu zarządzania projektami zgodnie z regułami Unii Europejskiej;

2. ukończone szkolenie/kurs z zakresu Zarządzania Zasobami Ludzkimi;

c) doświadczenie zawodowe:

1. min. 15 lat ogólnego doświadczenia zawodowego;

2. min. 10 lat doświadczenia w nieprzerwanym wykonywaniu funkcji członka zarządu spółki prawa handlowego i/lub działalności na własny rachunek w charakterze samodzielnego przedsiębiorcy;

3. min. 5 lat doświadczenia we współpracy z Agendami Komisji Europejskiej i/lub instytucjami wdrażającymi/ pośredniczącymi w Polsce programy i projekty finansowane ze środków Unii Europejskiej;

4. kierowanie realizacją min. 3 projektów finansowanych ze środków Unii Europejskiej z zakresu Rozwoju Zasobów Ludzkich o wartości min. 4 min. PLN każdy w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania;

5. kierowanie co najmniej jednym projektem finansowanym ze środków Unii Europejskiej z zakresu rozwoju zasobów ludzkich w okresie ostatnich 5 lat liczonych od dnia wszczęcia postępowania, który obejmował swoim zakresem minimum 2 000 beneficjentów.

Do organizacji ww. zamówienia została wynajęta firma zewnętrzna - Kancelaria Adwokacka .... Zdaniem Rady Nadzorczej wnioskodawcy powierzenie organizacji postępowania Kancelarii miało zagwarantować przeprowadzenie postępowania na udzielenie zamówienia na pełnienie funkcji Kierownika projektu zgodnie z obowiązującym prawem. Jak podkreśla DWUP jedynym kryterium oceny wykonawców była cena, zaś Wiceprezes D. S.A. miał dostęp do informacji o zakładanych stawkach wynagrodzenia kierownika projektu zawartych we wniosku o dofinansowanie.

Ponadto organ zauważył, iż: "znamienny dla sprawy jest fakt, że w postępowaniu na wyłonienie kierownika projektu została złożona tylko jedna oferta, która pochodziła od osoby pełniącej funkcję Wiceprezesa Beneficjenta i że oferta ta spełniała wszystkie wymienione w SIWZ kryteria".

Zgodnie z art. 7 ust 1 pzp: "zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast art. 29 ust. 2 pzp wskazuje, że: "przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję".

Zdaniem organu odwoławczego bezsprzecznym jest to, że w przedmiotowej sprawie doszło do udzielenia zamówienia publicznego na pełnienie funkcji kierownika projektu z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez określenie warunków zamówienia w sposób restrykcyjny i dostosowany do kwalifikacji jednego oferenta, który jednocześnie był zatrudniony u beneficjenta, tj. pełnił funkcję Wiceprezesa Zarządu, a także podpisywał umowę o dofinansowanie projektu w imieniu wnioskodawcy.

Podkreślić należy, że celem zachowania uczciwej konkurencji jest m.in. zapewnienie wolnego, równego i jak najszerszego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych, czyli zapewnienie konkurowania w warunkach obiektywnych i równych szans dla wszystkich zainteresowanych podmiotów. Oznacza to, że wybór wykonawcy w ramach projektów PO KL powinien zostać dokonany w sposób umożliwiający swobodne i wolne konkurowanie podmiotów na rynku. Powyższe wynika z przepisów wspólnotowych, w szczególności z art. 3 ust. 1 akapit 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym "działanie podejmowane w ramach funduszy obejmuje, na poziomie krajowym i regionalnym, priorytety Wspólnoty sprzyjające trwałemu rozwojowi poprzez wzmacnianie wzrostu, konkurencyjności, zatrudnienia i integracji społecznej oraz poprzez ochronę i poprawę jakości środowiska naturalnego".

Zgodnie z powyższym organ odwoławczy zwrócił uwagę, że działanie Skarżącej naruszyło nie tylko przepisy prawa krajowego, jakim jest naruszenie przepisów pzp, tj. art. 29 ust 2, ale także przepisy prawa wspólnotowego (art. 3 ust. 1 akapit 2 Rozporządzenia nr 1083/2006). Fakt wpływu tylko jednej oferty nie może usprawiedliwiać naruszenia przepisów prawa krajowego i wspólnotowego.

Ustalone kryterium decydujące o wyborze wykonawcy o doświadczeniu zawodowym było wygórowane w stosunku do celu projektu i potrzeb Skarżącej. Zatem na ponowne podkreślenie zasługuje fakt, iż działanie Skarżącej miało na celu ograniczenie liczby potencjalnych odbiorców poprzez odrzucenie ofert niespełniających wymogu formalnego określonego w ofercie zamówienia zbyt restrykcyjnie (wygórowane wymagania) i nieuzasadnionego potrzebami Skarżącej.

Określenie w powyższy sposób warunków udziału w postępowaniu narusza w opinii organu odwoławczego podstawowe zasady uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania potencjalnych wykonawców. Ustalenie kryteriów udziału potencjalnych wykonawców w postępowaniumusi mieć bezpośrednie przełożenie na wartość i złożoność zamówienia oraz mieć bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia. O doświadczeniu potencjalnego kierownika projektu świadczyć winien rodzaj, wielkość i złożoność zrealizowanych usług, nie zaś:

1. min. 15 lat ogólnego doświadczenia zawodowego;

2. min. 10 lat doświadczenia w nieprzerwanym wykonywaniu funkcji członka zarządu spółki prawa handlowego i/lub działalności na własny rachunek w charakterze samodzielnego przedsiębiorcy;

3. min. 5 lat doświadczenia we współpracy z Agendami Komisji Europejskiej i/lub instytucjami wdrażającymi/ pośredniczącymi w Polsce programy i projekty finansowane ze środków Unii Europejskiej

4. kierowanie realizacją min. 3 projektów finansowanych ze środków Unii Europejskiej z zakresu Rozwoju Zasobów Ludzkich o wartości min. 4 min. PLN każdy w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania;

5. kierowanie co najmniej jednym projektem finansowanym ze środków Unii Europejskiej z zakresu rozwoju zasobów ludzkich w okresie ostatnich 5 lat liczonych od dnia wszczęcia postępowania, który obejmował swoim zakresem minimum 2 000 beneficjentów.

Wyżej opisane wymogi formalne, które musiały być spełnione łącznie, były w opinii organu odwoławczego dyskryminacyjne i uzasadniały korektę finansową w wysokości 100 % na wydatki związane z wynagrodzeniem kierownika projektu.

Na przedmiotową decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju została skierowana skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, a także zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Skarżąca przedmiotowej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na jego wynik, tj.:

a) art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2013 r., poz. 267, z późn. zm., dalej: k.p.a.) polegającym na prowadzeniu postępowania w sposób, który podważa zaufanie obywateli do władzy publicznej, nierozważeniu całokształtu okoliczności sprawy, nie wyczerpującym zebraniu i ocenie materiału dowodowego, przyjęciu za własne ustaleń Europejskiego Trybunału Obrachunkowego oraz Komisji Europejskiej, niepełnym uzasadnieniu wydanej decyzji, a także obciążeniu Skarżącej skutkami braku dostosowania tzw. taryfikatora przez polskie organy do stanowiska Komisji Europejskiej,

b) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. polegającym na nierozważeniu całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującej ocenie dowodów, w szczególności brak wyciągnięcia jakichkolwiek wniosków z dokumentów załączonych przez Skarżącą do odwołania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania;

2) naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 59 § 1 pkt 9 i art. 68 § 1 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.- Ordynacja podatkowa w zw. z art. 67 w zw. z art. 60 pkt 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.- o finansach publicznych oraz w zw. z art. 211 ust. 5 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych polegające na ich niezastosowaniu, a w rezultacie określeniu do zwrotu należności przedawnionych,

b) art. 70 § 1 w zw. z art. 21 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 60 pkt 6 ustawy o finansach publicznych z 2009r. oraz w zw. art. 211 ust 1 ustawy o finansach publicznych z 2005r., polegające na zastosowaniu wyżej wymienionych przepisów o.p. i w rezultacie uznaniu, że należności określone w decyzji nie uległy przedawnieniu,

c) art. 47 § 1 w zw. z art. 70 § 1 o.p. poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na uznaniu, że z przepisu art. 47 o.p. o terminie płatności podatku (14 dni od doręczenia decyzji) wynika, że zobowiązanie publicznoprawne przedawnia się z upływem 5 lat z racji tego, że w art. 70 § 1 o.p, znajduje się sformułowanie "termin płatności podatku",

d) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2000 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25 z późn. zm.), w zw. § 21 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu oraz z treścią Wytycznych "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych z o środków funduszy UE wg stanu obowiązującego w okresie prowadzenia postępowania na wybór Kierownika Projektu, polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu poprzez ustalenie nieprawidłowej wysokości korekty na dofinansowanie,

e) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009r. w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych polegające na nieprawidłowym zastosowaniu tego przepisu i nałożeniu korekty z powodu błędnego uznania, iż Skarżąca wykorzystała z naruszeniem procedur, tj. art. 29 ust. 2 p.z.p. środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich,

f) art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005r.w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu i nałożenia korekty z powodu błędnego uznania, iż Skarżąca wykorzystała z naruszeniem procedur, tj. art. 29 ust. 2 p.z.p. środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Minister Infrastruktury i Rozwoju w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko oraz argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z p. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. Nr 270 z p. zm. – dalej: p.p.s.a.), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego pod kątem zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Jednocześnie, zgodnie z przepisem art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonego postanowienia ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu (patrz: T. Woś - Postępowanie sądowo-administracyjne, Warszawa 1996 r., str. 224). W tym celu Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszeń prawa w stosunku do aktów i czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Sąd stwierdza nieważność aktu administracyjnego (w całości lub w części), jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach. Orzeka także o wydaniu decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych ustawach.

Reasumując należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji naruszenia prawa materialnego uzasadnione będzie wtedy, gdy - w wypadku prawidłowego zastosowania tych norm - rozstrzygnięcie byłoby inne. Zaznaczyć trzeba, że naruszenie prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się nieważność decyzji lub postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływu na wynik sprawy.

Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd uznał bowiem, rozpoznając niniejszą sprawę, iż organy administracji publicznej nie naruszyły przepisów prawa materialnego w stopniu, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania w stopniu, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Organ II instancji prawidłowo uchylił w całości decyzję organu I instancji i wydał decyzję odnośnie zwrotu przekazanych środków z powodu wykorzystania tych środków niezgodnego z procedurami, na podstawie zarówno przepisów ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej: u.f.p. z 2005r.), jak i ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej u.f.p. z 2009r.).

W tym miejscu zauważyć należy, iż ustawa o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r. znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na treść art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzającej ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. nr 157, poz. 1241 z p. zm.). Zgodnie z treścią ww. artykułu dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240), podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów (czyli na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r.).

Art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009 r. stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9,

Jednocześnie ust. 8 tego artykułu stanowi, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W ust. 9 tego artykułu stwierdzono zaś, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Należy przy tym wskazać, że wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje przez zapłatę za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki były przyznane. Chodzi o sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki zostały przekazane, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie z góry celu, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p. z 2009 r., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania, w szczególności zaliczki niewykorzystanej w całości przez beneficjenta. Środkami nienależnymi są środki udzielone bez podstawy prawnej np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu z możliwości otrzymania środków, refundujące wydatki poniesione przed datą kwalifikowalności lub uprzednio zrefundowane ze środków publicznych (patrz: L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011).

Jak już wcześniej wskazano, stosownie do art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 (i – analogicznie – zgodnie z art. 211 ust. 1 oraz art. 208 ust. 1 u.f.p. z 2005r.), podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Natomiast stosownie do art. 184 ust.1 u.f.p. z 2009r. ( odpowiednio art. 208 ust. 1 u.f.p. z 2005r.) wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W rozpoznanej sprawie zarówno z treści umowy o dofinansowanie z dnia ... maja 2009 r., jak i z aneksu do umowy z dnia 31 marca 2010 r. jednoznacznie wynika – zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 2) umowy – że Skarżąca zobowiązała się do zwrotu w całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami, jeżeli zostanie stwierdzone, iż dofinasowanie przez Beneficjenta zostało wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. z 2009 r. (i odpowiednio art. 208 u.f.p. z 2005 r.).

Natomiast z § 21 ust. 1 umowy wynika, że w przypadku stwierdzenia przez Beneficjenta naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych IW może dokonywać korekt finansowych. Jednocześnie w ust. 2 wskazano, że korekty finansowego ustala się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator).

Należy przy tym podkreślić, że regulacje określone przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych są tymi "innymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków finansowych", o których jest mowa w r. w art. 184 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. (jak również w art. 208 ust. 1 poprzedzającej ustawy o finansach publicznych z 2005r.).

W pierwszej kolejności Sąd stwierdza, że stan faktyczny będący podstawą wydania decyzji organów obu instancji został ustalony prawidłowo, ponadto nie był kwestionowany przez Skarżącą.

Sporne między stronami są dwie kwestie:

1) czy odnośnie spornych należności nastąpiło ich przedawnienie,

2) czy organy mogły zastosować wobec Skarżącej sankcję w postaci żądania zwrotu całości (100%) kwoty, która została wydatkowana na wynagrodzenie kierownika projektu, czy też możliwe było założenie na Spółkę tylko kwoty wynikającej z Taryfikatora – jak na to wskazuje § 21 ust. 2 umowy.

Odnośnie pierwszej kwestii należy wskazać, że nie ma racji Skarżąca, iż w sprawie doszło do przedawnienia roszczeń.

Sąd podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów administracyjnych, iż decyzja wydana na podstawie przepisu art. 207 u.f.p. z 2009 r. i odpowiednio art. 211 u.f.p. z 2005 r. nie tworzy nowego stosunku prawnego. Obowiązek zwrotu dofinansowania powstaje z chwilą zaistnienia przesłanek przewidzianych przepisami prawa. Decyzja o zwrocie ma więc charakter deklaratoryjny.

W sprawie nie ma zastosowania wskazywany przez Skarżącą art. 68 Ordynacji podatkowej a kwestia przedawnienia winna być oceniana na gruncie art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku, w omawianym zaś przypadku w momencie wydatkowania środków z naruszeniem procedur (patrz: wyroki WSA w Warszawie z dnia 23 października 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 858/14, z dnia 2 lutego 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2089/14; dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Tym samym – skoro projekt był realizowany w okresie od maja 2009 r. do lutego 2011r., a decyzja organu II instancji została wydana w dniu ... grudnia 2014 r. i doręczona 23 grudnia 2014 r. – Skarżąca nie mogła skutecznie podnieść zarzutu przedawnienia w rozpoznawanej sprawie.

Odnośnie drugiej kwestii Sąd również nie może zgodzić się z zarzutami Skarżącej.

Umowa o dofinansowanie projektu (wraz z aneksem), którą Spółka podpisała, zawiera zapis, z którego wynika, iż Skarżąca zobowiązała się do zwrotu w całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami, jeżeli zostanie stwierdzone, iż dofinasowanie przez Beneficjenta zostało wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. z 2009 r. (i odpowiednio art. 208 u.f.p. z 2005 r.).

Zapis ten jednoznacznie wskazuje na możliwość nałożenia 100% korekty, o ile zostanie stwierdzone zaistnienie naruszenia procedur, o jakich mowa w tym zapisie.

Należy też w tym miejscu wskazać, że Skarżąca nie negowała, że naruszyła procedury odnośnie wyłonienia osoby kierownika projektu, albowiem po wezwaniu przez organ do zapłaty z dnia 18 grudnia 2012 r. poinformowała pismem z dnia 2 stycznia 2013 r., że uznaje do zwrotu kwotę ... zł ze względu na naruszenie przepisów dot. zamówień publicznych odnośnie wyłonienia kierownika projektu. Sporne bowiem jest nie to, czy naruszenie to w ogóle miało miejsce, ale to, czy zaistnienie tego faktu i charakter tego naruszenia powoduje naliczenie do zwrotu odpowiednika 5%, 10% czy też 100% poniesionych wydatków związanych z wynagrodzeniem kierownika projektu.

Zdaniem Sądu organy w swoich decyzjach wykazały, iż zasadnym było zastosowanie całościowego (100%) obowiązku zwrotu wydatku, co do którego nastąpiło naruszenie procedur – w tym przypadku Prawa zamówień publicznych.

Z materiału dowodowego wynika, że charakter naruszenia był na tyle poważny, iż instytucja, jaką jest Europejski Trybunał Obrachunkowy (ETO) – jak to wynika z korespondencji z lutego i marca 2014 r., znajdujących się w aktach administracyjnych – zgłosiła przypadek Skarżącej tj. przypadek udzielenia zamówienia odnośnie kierownika projektu osobie, która była jednocześnie zatrudniona przez Beneficjenta jako Wiceprezes Zarządu wówczas, gdy zwycięski wykonawca był tą samą osobą, która podpisała umowę o dofinansowanie w sytuacji, gdy zamówienie publiczne nie jest przeprowadzane w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców – do Europejskiego Urzędu ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych; powstałego zgodnie z Decyzją Komisji z dnia 28 kwietnia 1999 r. ustanawiającą Europejski Urząd ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) - notyfikowana jako dokument nr SEC(1999) 802.

Ze wskazanej korespondencji wynika również, że zdaniem ETO wystąpienie tak poważnego konfliktu interesów kwalifikuje się do uznania 100% wydatków dotyczących tego postępowania za niekwalifikowane.

Na mocy ust. 1 i ust. 2 art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Podnieść nadto należy, że instytucja zarządzająca w toku kontroli wykorzystania przyznanej pomocy obowiązana jest uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkim kategoriom beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – Dz. U. Nr 227, poz. 1658 z p. zm., dalej jako u.z.p.p.r.). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą (...) stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Zgodzić należy się zatem z twierdzeniem uzasadnienia zaskarżonej decyzji, wedle którego beneficjent decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie zobowiązał się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur, zgodnie z odpowiednim zapisem umowy o dofinansowanie projektu. Wobec tego szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki stron umowy związane z tą umową regulowane są w formie umowy. Oznacza to, iż naruszenie umowy można uznać za naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Jak zauważyła instytucja zarządzająca w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na mocy § 13 umowy Skarżąca zobowiązała się do zwrotu środków w całości lub też w części w przypadku zaistnienia naruszenia procedur, wskazanych w tym zapisie umowy.

W literaturze i orzecznictwie przyjmuje się, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i 29 p.z.p.

Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Nie jest zatem dopuszczalne np. opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, opis taki bowiem narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta czy wykonawcę, nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji tylko wówczas, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Tym samym zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 p.z.p. zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego wykonawcę, producenta, dostawcę lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Zamawiający, mając na uwadze konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb na odpowiednim poziomie, uprawniony jest do takiego opisu parametrów zamówienia, by jego realizacja odpowiadała zarówno jego uzasadnionym potrzebom, jak i możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i możliwości złożenia ofert przez wykonawców, będących w stanie podołać wymaganiom zamawiającego, w sposób nie naruszający równowagi pomiędzy dobrem zamawiającego i uczestników postępowania. Zamawiający ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia w oparciu o określone minimalne standardy poprzez wskazanie parametrów i może opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby określone na poziomie minimalnym. Granicę uprawnień zamawiającego wyznaczają jednak przepisy p.z.p., będące przepisami bezwzględnie obowiązującymi.

Zatem dyspozycją art. 29 ust. 2 p.z.p. objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, więc spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji (patrz: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2012 r., sygn. akt VI ACa 965/11, LEX nr 1315895).

Organy dokonały szczegółowej analizy procedury spornego zamówienia i wskazały, dlaczego ich zdaniem w przedmiotowej sprawie doszło do udzielenia zamówienia publicznego na pełnienie funkcji kierownika projektu z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez określenie warunków zamówienia w sposób restrykcyjny i dostosowany do kwalifikacji jednego oferenta, który jednocześnie był zatrudniony u beneficjenta, tj. pełnił funkcję Wiceprezesa Zarządu, a także podpisywał umowę o dofinansowanie projektu w imieniu wnioskodawcy.

Organy podkreślały przy tym, że celem zachowania uczciwej konkurencji jest m.in. zapewnienie wolnego, równego i jak najszerszego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych, czyli zapewnienie konkurowania w warunkach obiektywnych i równych szans dla wszystkich zainteresowanych podmiotów. Oznacza to – zdaniem Ministra - że wybór wykonawcy w ramach projektów PO KL powinien zostać dokonany w sposób umożliwiający swobodne i wolne konkurowanie podmiotów na rynku, a wynika ponadto z przepisów wspólnotowych, w szczególności z art. 3 ust. 1 akapit 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym "działanie podejmowane w ramach funduszy obejmuje, na poziomie krajowym i regionalnym, priorytety Wspólnoty sprzyjające trwałemu rozwojowi poprzez wzmacnianie wzrostu, konkurencyjności, zatrudnienia i integracji społecznej oraz poprzez ochronę i poprawę jakości środowiska naturalnego".

Zgodnie z powyższym organ odwoławczy zwrócił uwagę, że działanie Skarżącej naruszyło nie tylko przepisy prawa krajowego, jakim jest naruszenie przepisów art. 29 ust 2 p.z.p., ale także przepisy prawa wspólnotowego (art. 3 ust. 1 akapit 2 Rozporządzenia nr 1083/2006), podkreślając, że fakt wpływu tylko jednej oferty nie może usprawiedliwiać naruszenia przepisów prawa krajowego i wspólnotowego.

Organy stwierdziły ponadto, że ustalone kryterium decydujące o wyborze wykonawcy o doświadczeniu zawodowym było wygórowane w stosunku do celu projektu i potrzeb Skarżącej, a nadto wskazały na fakt, iż działanie Spółki miało na celu ograniczenie liczby potencjalnych odbiorców poprzez możliwość odrzucenia ofert niespełniających wymogu formalnego określonego w ofercie zamówienia, co było zbyt restrykcyjnie (wygórowane wymaganie) i nieuzasadnione potrzebami Skarżącej.

Zdaniem Sądu wskazane przez organ zaistnienie zastosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu i naruszenia równego traktowania oferentów w omawianej sytuacji uzasadnia potraktowanie tych naruszeń jako tak istotnych i rażących, że mogły one stanowić podstawę do uznania przez organ, że zasadnym jest nałożenie obowiązku zwrotu całości (100%) kosztów uznanych za niekwalifikowane w myśl § 13 ust. 1 umowy.

Należy w tym miejscu podkreślić, że szczególne znaczenie ma w rozpoznawanej sprawie, iż osoba, która zgłosiła się do konkursu i potem została kierownikiem projektu, była jednocześnie członkiem zarządu Skarżącej spółki, który to członek zarządu podpisywał w imieniu Skarżącej umowę o dofinansowanie i był zaangażowany w realizację projektu.

Skarżąca spółka – jako osoba prawna i spółka prawa handlowego – działa bowiem tylko i wyłącznie przez swoich przedstawicieli, którym niewątpliwie są członkowie zarządu. W takiej sytuacji bez znaczenia – zdaniem Sądu – jest to, iż samo postępowanie konkursowe zostało prowadzone przez podmiot zewnętrzny (kancelarię prawną), gdyż Skarżąca poprzez swoich przedstawicieli (członków zarządu) określała warunki odnośnie kryteriów decydujących o wyborze wykonawcy i dokonywała pozostałych ustaleń funkcjonowania projektu. Nie można zatem wykluczyć, że osoba, która została wyłoniona ze spornego zamówienia jako kierownik projektu nie była – jako członek zarządu - jedną z osób, która podejmowała czynności zarządzające w projekcie.

Nie można tym samym uznać, że taka kwalifikacja dokonana przez organ jest dowolna i nie znajduje oparcia w obowiązujących cyt. przepisach prawa, jak również w zapisach umowy o dofinansowanie, zawartej przez Skarżącą.

Nie można bowiem uznać, że taka kwalifikacja dokonana przez organ jest dowolna i nie znajduje oparcia w obowiązujących cyt. przepisach prawa, jak również w zapisach umowy o dofinansowanie, zawartej przez Skarżącą.

Zdaniem Sądu Skarżąca naruszyła bowiem procedurę określoną treścią § 13 ust. 1 pkt 2 umowy, jaką niewątpliwie jest Prawo zamówień publicznych.

Naruszenia te stanowią naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 u.f.p (i odpowiednio art. 208 u.f.p. z 2005 r.). Spełniona zatem została dyspozycja normy z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r. (i odpowiednio art. 211 u.f.p. z 2005 r.), zgodnie z którą w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

Nie można również podzielić zarzutu naruszenia przez organy obowiązku stosowania Taryfikatora, albowiem – jak wcześniej cytowano - umowa (jak to wynika wprost z treści § 21) wskazuje, że IW w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych może dokonywać korekt finansowych w oparciu o dokument zwany Taryfikatorem. Zapis ten – zdaniem Sądu – jednoznacznie wskazuje na możliwość wyboru przez organ stosowania tego rozwiązania. Tym samym nie można zarzucić organom, że skonkretyzowały obowiązek zwrotu w oparciu o § 13 umowy, nie zaś tylko w oparciu o regulacje § 21 umowy.

Wskazując na powyższe rozważania Sąd nie stwierdził również naruszenia przez organ innych – wskazywanych w skardze – naruszeń prawa materialnego, w tym art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2000 r., w zw. § 21 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu.

Nadto Sąd uznał, że organy wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń Strony skarżącej. Spowodowało to – zdaniem Sądu - brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad ogólnych k.p.a., jak również zasad dotyczących zgromadzenia i oceny materiału dowodowego w sposób, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Odmienna ocena materiału dowodowego nie stanowi naruszenia przepisów postępowania administracyjnego.

Należy bowiem podkreślić, że stosownie do treści powołanego wyżej przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. podstawą do uwzględnienia skargi może być naruszenie przepisów postępowania tylko wtedy, gdy uchybienie to wywarło istotny wpływ na wynik sprawy.

Organ w wyczerpujący sposób zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, zaskarżona decyzja zawiera ponadto wszystkie elementy przewidziane przepisami procedury administracyjnej, uzasadnienie zawiera szczegółowe wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd nie dopatrzył się ponadto naruszenia przez organ innych przepisów postępowania, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. powinno prowadzić do uwzględnienia skargi.

Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.