Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 380/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Radiofonia i telewizja
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2004 nr 253 poz 2531
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jedn.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3, art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 52 ust. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 155 poz 1095
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant Monika Bodzan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi "G." Sp. z o. o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego oddala skargę


UZASADNIENIE

"G." Sp. z o.o. z siedzibą w W. – zwana dalej skarżącą - wniosła do tutejszego Sądu skargę na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej: KRRiT) nr [...] z [...] grudnia 2009 r. w całości poprzedzającą ją decyzją z [...] lipca 2009 r. Nr [...] wydanej w sprawie rozszerzenia koncesji spółce R. Sp. z o.o. (dalej – R.) o stacje nadawczą G. z jednoczesną odmową rozszerzenia koncesji spółce G.Sp. z o.o.

Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

Postępowanie prowadzone na podstawie Ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] lutego 2008 roku o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego o charakterze uniwersalnym (opublikowanego w Dzienniku Urzędowym RP "Monitor Polski" z dnia 17 marca 2008 roku, Nr 22, poz. 229) stanowiło, zgodnie z treścią pkt. I, podstawę do złożenia wniosku o zmianę posiadanej przez wnioskodawcę koncesji, w trybie art. 155 k.p.a., mającego na celu rozszerzenie koncesji o stację nadawczą zlokalizowaną w W. w województwie [...] (częstotliwość = 91,7 MHz; ERP = 1,0 kW) na okres do wygaśnięcia zmienianej koncesji.

Ponadto, zgodnie z pkt. II Ogłoszenia elementem decyzji koncesyjnej w zakresie określenia warunków programowych miało być odesłanie do zadeklarowanych przez wnioskodawcę we wniosku o rozszerzenie koncesji informacji programowych i związanych z tym załączników, do których przestrzegania po uzyskaniu decyzji w sprawie zmiany koncesji wnioskodawca się zobowiązał.

Rozpatrując wnioski, KRRiT stwierdziła, co następuje:

1.

Spółka "R." Sp. z o.o. z siedzibą w K. rozpowszechnia program radiowy o charakterze uniwersalnym pod nazwą [...] na podstawie koncesji Nr [...] z [...] maja 2008 roku, a obecnie wystąpiła z wnioskiem o jej rozszerzenie i przyznanie prawa do rozpowszechniania programu [...] za pomocą dodatkowej stacji nadawczej G. w województwie [...] (91,7 MHz);

Organ dokonał analizy aktualnego układu ramowego i struktury gatunkowej programu i stwierdził, że program radiowy pod nazwą [...] jest zgodny z warunkami programowymi określonymi w koncesji.

Uwzględnił, że Wnioskodawca deklaruje, że po dokonaniu rozszerzenia koncesji nie planuje wprowadzenia zmian w programie ramowym. W części technicznej wniosek zawiera wszystkie niezbędne informacje i załączniki. Spółka R. Sp. z o.o. posiada i eksploatuje bazę sprzętową, która pozwala na realizację obowiązków koncesyjnych w zakresie nadawanego programu.

Wniosek w części ekonomiczno-finansowej zawiera informacje o posiadanym potencjale finansowym wystarczającym na sfinansowanie projektu rozszerzenia działalności o dodatkową stację nadawczą, a także posiadanym potencjale technicznym umożliwiającym realizację przyjętych we wniosku założeń w zakresie uruchomienia działalności nadawczej za pomocą dodatkowej stacji nadawczej W. w województwie [...].

2.

G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. rozpowszechnia na podstawie koncesji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2003 roku program radiowy o charakterze uniwersalnym z tematyką lokalną pod nazwą [...] ze stacji nadawczej w P. w województwie [...], a obecnie wystąpiła z wnioskiem o dokonanie zmiany (rozszerzenie) tej koncesji o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu za pomocą dodatkowej stacji nadawczej G. w województwie [...].

KRRiT oceniła, że w części technicznej i ekonomiczno-finansowej wniosek zawiera wszystkie niezbędne informacje i załączniki. Wnioskodawca udokumentował, że posiada i eksploatuje bazę sprzętową, która obecnie pozwala na realizację obowiązków koncesyjnych - organizacji, produkcji i realizacji programu. Także nie budzi zastrzeżeń wniosek w części ekonomiczno-finansowej, zawierający informacje o Wnioskodawcy i jego udziałowcu, źródle finansowania przedsięwzięcia (opłata koncesyjna, inwestycja techniczna, działalność bieżąca) we własnych środkach, którymi Spółka dysponuje dzięki udzielonym przez udziałowca długoterminowym pożyczkom. Wzięła pod uwagę, że na potwierdzenie możliwości finansowania zaplanowanego przedsięwzięcia Wnioskodawca przedstawił informację banku [...] S.A., z której wynika, że G. Sp. z o.o. posiada środki finansowe w kwocie siedmiocyfrowej z uwzględnieniem lokat.

Dokonując analizy aktualnego układu ramowego i struktury gatunkowej programu stwierdziła jednak, że ze złożonych dokumentów wynika, że po rozszerzeniu ww. koncesji Wnioskodawca nie zamierza wprowadzać zmian w układzie ramowym programu, nie planuje też nadawania nowych (dodatkowych) audycji poświęconych wyłącznie miejscowościom objętym zasięgiem rozpowszechniania programu po rozszerzeniu koncesji. Wnioskodawca po rozszerzeniu koncesji deklaruje zmianę nazwy programu na "R.".

Podkreśliła, że Koncesjonariusz oprócz obowiązku nadawania programu o charakterze uniwersalnym ma również obowiązki programowe wynikające z zasięgu nadawania programu tj. dotyczące obecności i określonego udziału tematyki lokalnej w programie - nie mniej niż 12% tygodniowego czasu nadawania programu w godzinach 6.00-22.00, w tym połowę mają zająć elementy obligatoryjne (własne dzienniki i publicystyka).

Oceniła, że z ramówki załączonej do wniosku wynika, że Koncesjonariusz realizuje dotychczasową koncesję jedynie w zakresie udziału własnych lokalnych dzienników i publicystyki poświęconych problemom lokalnym - 8,1% w godz. 6.00-22.00 (w koncesji nie mniej niż 6% czasu jw.). Natomiast ramówka wskazuje na niższy od wymaganego łączny udział tematyki lokalnej - 10,3% czasu jw. Wnioskodawca nadając program radiowy ze stacji nadawczej w P. w województwie [...] obejmuje swoim zasięgiem miasta i gminy: [...].

KRRiT oceniła, że Wnioskodawca we wniosku nie zaplanował żadnych audycji o tematyce lokalnej "dotyczącej" W. i nie planuje zmiany ramowego programu po rozszerzeniu dotychczasowej koncesji Nr [...]. Wywiodła z tego, że program z tematyką lokalną dotyczącą [...] i okolic będzie nadawany dla mieszkańców z województwa [...]. Te dwa obszary (woj. [...] i [...]) są odrębnymi regionami, nie posiadają cech wspólnych (etnicznych, kulturowych, historycznych, społecznych etc). Zatem trudno sobie wyobrazić, by mieszkańcy W. byli zainteresowani tym co dzieje się w [...] i okolicach.

Oceniła, że spółka G. Sp. z o.o. przedstawiła standardowy projekt programu muzycznego jaki jest już realizowany na podstawie innych koncesji. Z przedstawionych założeń nie wynika faktyczna chęć podjęcia funkcji medium lokalnego, o czym świadczy całkowity brak zakorzenienia projektu w realiach obszaru nadawania.

Analizując przedstawiony projekt programu KRRiT stwierdziła, że został on przygotowany bez uwzględnienia specyfiki obszaru nadawania, jego tradycji, kultury, środowiska naturalnego czy potrzeb lokalnej przedsiębiorczości. Zarówno nazwy audycji przedstawione w ramówce, jak i projektowana problematyka nie dotyczą W. i pobliskich okolic.

Biorąc powyższe pod uwagę negatywnie oceniła wniosek w zakresie projektowanego programu.

Wobec powyższego KRRiT dokonała zmiany (rozszerzenia) koncesji Nr [...] z [...] maja 2008 roku, wydanej spółce R. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą [...], punktu II, przez co punkt ten otrzymał brzmienie podane w decyzji, odmawiając zmiany (rozszerzenia) koncesji [...] z dnia [...] sierpnia 2003 roku na rozpowszechnianie programu radiowego ze stacji nadawczej G. k/W. w województwie [...] spółce G. Sp. z o.o. z siedzibą w W.

Jako podstawę prawną wskazała art. 33 ust. 2 i 3 oraz art. 37 ust. 1-3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531 z późn. zm.) oraz art. 104 i art. 155 k.p.a. uznając, że zachodzą przesłanki pozwalające na zmianę koncesji zgodnie z wnioskiem spółki R.

Przewodniczący KRRiT wystąpił do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który postanowieniem o numerze [...] z dnia [...] maja 2009 roku, uzgodnił warunki techniczne rozpowszechniania programu ze stacji nadawczej G. k/W.

Pismem z dnia [...] czerwca 2009 roku Koncesjonariusz poinformował, iż akceptuje techniczne warunki rozpowszechniania określone w ww. postanowieniu Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Organ ustalił nadto, że zasięg ludnościowy został obliczony przy pomocy programu R. który określa zasięgi stacji radiowych i programu M., który proporcjonalnie do powierzchni zlicza wielkość populacji na podstawie danych ludnościowych gmin z 2004 roku. Gminy objęte zasięgiem stacji nadawczej G. k/W. zostały uwzględnione w obliczeniach pokrycia ludnościowego ze stacji nadawczych B. (93,3 MHz) i P. (94,6 MHz). W związku z brakiem przyrostu pokrycia ludnościowego i powierzchniowego nie naliczana jest opłata za zmianę koncesji.

G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzuciła zaskarżonej decyzji:

naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 155, poz. 1095 ze zm. - dalej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) w zw. z art. 36 ust. 1 i art. 34 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 i pkt 2 ustawy o radiofonii i telewizji oraz w zw. z treścią pkt. I Ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z dnia 26 lutego 2008 roku (M.P. Nr 22, poz. 229) oraz przepisów art. 6-8 i art. 107 § 3 k.p.a.;

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 54 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji.

Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w I instancji w celu zarządzenia przetargu na podstawie art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Zarzuciła naruszenie przepisów postępowania poprzez zaniechanie zarządzenia obligatoryjnego przetargu na udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego.

Strona wskazała, iż zgodnie z treścią art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w przypadku ograniczonej liczby koncesji i dużego zainteresowania uzyskaniem koncesji ze strony przedsiębiorców, organ koncesyjny najpierw dokonuje oceny wniosków w trybie art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, a następnie, jeżeli po dokonanej ocenie w dalszym ciągu pozostaje większa liczba wnioskodawców niż koncesji, obowiązkowo zarządza przetarg.

Według strony, nieprzeprowadzenie przetargu spowodowało, że naruszono art. 54 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zgodnie z którym udzielając koncesji należy kierować się wysokością zadeklarowanych przez przedsiębiorców opłat koncesyjnych, zaś art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji został błędnie zinterpretowany i zastosowany, bo nie może stanowić samodzielnej podstawy do zadecydowania o tym, jakiemu podmiotowi koncesja powinna zostać przyznana. Nie powinien być stosowany jako bezpośrednia merytoryczna podstawa wydania decyzji o przyznaniu koncesji, bo stanowi jedynie podstawę oceny, czy wnioski przedsiębiorców ubiegających się o koncesje spełniają warunki w nim określone, czy należy przeprowadzić przetarg w celu wyłonienia najlepszej oferty.

Zarzuciła, że na skutek pominięcia trybu przetargowego doszło do naruszenia art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, procedury udzielania koncesji oraz zasady praworządności (art. 6 i 7 k.p.a.). Przewodniczącemu KRRiT przysługiwałoby prawo do niezarządzenia przetargu, tylko jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji liczba przedsiębiorców byłaby równa liczbie koncesji. Negatywna ocena wniosku skarżącej stała się powodem niezarządzenia przetargu do czego, w ocenie strony, Przewodniczący KRRiT nie miał podstaw.

Zdaniem strony, to w ogłoszeniu o możliwości uzyskania koncesji Przewodniczący KRRiT konkretyzuje warunki, jakie ma spełniać projektowany program w celu realizacji zadań radiofonii określonych w art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji. W Ogłoszeniu z dnia [...] lutego 2008 roku określono rodzaj i charakter programu jako program radiowy o charakterze uniwersalnym. Skoro Przewodniczący KRRiT nie wskazał w Ogłoszeniu żadnych bliższych wymagań, które powinien spełniać program, na którego nadawanie miała być przyznana koncesja, to wniosek koncesyjny spółki G. Sp. z o.o. spełniał wszystkie wymagania określone w Ogłoszeniu. Za bezpodstawny uznał zarzut, że wniosek nie spełnia wymagań zapewnienia audycji o tematyce lokalnej, skoro nie były one przewidziane w Ogłoszeniu. Niezależnie, w przypadku zmiany koncesji oraz rozpoczęcia rozpowszechniania programu ze stacji G. k/W., chcąc uatrakcyjnić program, uwzględniłby również tematykę związaną ściśle z [...].

Wnioskodawca stwierdził również, że wniosek spółki R. Sp. z o.o. zawiera deklarację, zgodnie z którą po dokonaniu zmiany koncesji, nie planuje wprowadzenia zmian w programie ramowym, a więc nie będzie uwzględniać w swoim programie elementów lokalnych dla W.

Zdaniem Skarżącego, wnioski koncesyjne pochodziły od dwóch przedsiębiorców spełniających warunki określone w Ogłoszeniu, zostały rozpatrzone w rażąco odmienny sposób. Zastosowanie trybu przetargowego spowodowałoby zaś, że dalsza ich ocena uzależniona byłaby od zadeklarowanej opłaty koncesyjnej. Ponadto zarzucił, że uzasadnienie decyzji narusza art. 8 k.p.a. w zakresie przekonywania stron postępowania co do zasadności przesłanek, jakimi kieruje się organ koncesyjny, narusza także art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż w uzasadnieniu decyzji nie powołał się na ww. artykuł jako podstawę niezarządzenia przetargu, a także zaniechał jego wykładni.

Spółka R. Sp. z o.o. zajęła stanowisko w piśmie z [...] września 2009 r., w którym zakwestionowała zarzuty wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wniosła o utrzymanie w mocy wydanej decyzji wskazując, że zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji procedura przetargowa stosowana jest wyłącznie wówczas, gdy liczba wniosków o udzielenie koncesji pozostaje - po dokonaniu ich oceny według kryteriów wskazanych w cyt. art. 36 - większa od liczby koncesji. Tym samym rozstrzygnięcie przetargowe ma charakter pomocniczy i jest stosowane wyłącznie wówczas, gdy ocena w oparciu o art. 36 nie pozwala organowi na wskazanie oferty programowej, która z uwagi na kryteria ustawowe w większym stopniu zasługuje na uwzględnienie. Innymi słowy, przepis art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji stanowi samodzielną podstawę dla oceny złożonych wniosków, zaś regulacje art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają charakter uzupełniający.

Organ koncesyjny dokonał oceny przez porównanie ramówki programowej z obowiązkami koncesyjnymi ciążącymi na skarżącej, która ma obowiązek realizacji udziału tematyki lokalnej w programie na poziomie nie niższym niż 12% tygodniowego czasu nadawania programu. Prognozowana ramówka przewiduje ten udział na poziomie 10,3% i w tej sytuacji uwzględnienie jej wniosku byłoby niejako tożsame z wyrażeniem zgody na realizację programu pozostającego w sprzeczności z warunkami koncesji, a z uwagi na kryteria wskazane w art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji.

Podnosiła nadto, że wniosek skarżącej został oceniony z uwzględnieniem stopnia realizacji w programie zadań lokalnych, natomiast kryterium to nie było zastosowane przy ocenie wniosku spółki R. Sp. z o.o. Rozróżnienie takie jest oczywiste, gdyż Skarżąca wystąpiła z wnioskiem o rozszerzenie koncesji na program lokalny (stąd ocena tego wniosku pod kątem realizacji zadań spoczywających na nadawcach lokalnych jest nie tylko uzasadniona, ale wręcz konieczna), a spółka R. Sp. z o.o. wniosła o rozszerzenie koncesji na program ogólnopolski (nie zawierający zadań lokalnych).

Rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy KRRiT potwierdziła negatywną ocenę wniosku w zakresie projektowanego programu. Dokonując rozstrzygnięcia w trybie art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji, podtrzymała stwierdzenie, że wniosek spółki R. Sp. z o.o. jako jedyny w stopniu najwyższym spełnia ustawowe kryteria.

Ogłoszenie z dnia 26 lutego 2008 roku (pkt I) stanowiło podstawę do składania wniosków o zmianę, w trybie art. 155 k.p.a., posiadanej przez wnioskodawcę koncesji, polegającą na rozszerzeniu koncesji o kolejną stację nadawczą, na okres do wygaśnięcia zmienianej koncesji, na rozpowszechnianie programu radiowego o charakterze uniwersalnym.

Ponowiła argumenty, iż skarżąca rozpowszechnia program o charakterze uniwersalnym z tematyką lokalną pod nazwą [...] ze stacji nadawczej w P. w województwie [...], a po rozszerzeniu koncesji nie zamierzała wprowadzać zmian w układzie ramowym programu, nie planowała też nadawania nowych (dodatkowych) audycji poświęconych wyłącznie miejscowościom objętym zasięgiem rozpowszechniania programu po rozszerzeniu koncesji.

KRRiT podkreśliła, że Koncesjonariusz oprócz obowiązku nadawania programu o charakterze uniwersalnym ma również obowiązki programowe wynikające z zasięgu nadawania programu tj. dotyczące obecności i określonego udziału tematyki lokalnej w programie - nie mniej niż 12% tygodniowego czasu nadawania programu w godzinach 6.00-22.00, w tym połowę mają zająć elementy obligatoryjne (własne dzienniki i publicystyka). Natomiast układ ramowy programu wskazuje na niższy od wymaganego łączny udział tematyki lokalnej - 10,3% czasu jw.

Wnioskodawca nadając program radiowy ze stacji nadawczej w Pabianicach obejmuje swoim zasięgiem miasta i gminy w województwie [...], natomiast nie zaplanował żadnych audycji o tematyce lokalnej dotyczącej W. i nie planuje zmiany programu ramowego po rozszerzeniu koncesji, co sugeruje, że program z tematyką lokalną dotyczącą [...] i okolic będzie nadawany dla mieszkańców z województwa [...]. Oceniła, że trudno sobie wyobrazić, by mieszkańcy W. byli zainteresowani tym, co dzieje się w [...] i okolicach, ponieważ [...] i [...] są odrębnymi regionami, nie posiadają cech wspólnych (etnicznych, kulturowych, historycznych, społecznych etc). Świadczy to o całkowitym braku zakorzenienia projektu w realiach obszaru nadawania, braku faktycznej chęci podjęcia funkcji medium lokalnego, ponieważ przedstawiła standardowy projekt programu muzycznego, jaki jest już realizowany na podstawie innych koncesji. Przedstawiony projekt programu został przygotowany bez uwzględnienia specyfiki obszaru nadawania, jego tradycji, kultury, środowiska naturalnego czy potrzeb lokalnej przedsiębiorczości.

KRRiT stwierdziła, że zarówno nazwy audycji przedstawione w ramówce jak i projektowana problematyka nie dotyczą W. i pobliskich okolic.

Odnosząc się do zarzutu, że wnioski zostały "rozpatrzone z nieuzasadnionych przyczyn w rażąco odmienny sposób" wskazała, oprócz oceny, nie zawiera on żadnych argumentów, bowiem "lepsze traktowanie" wniosku R. uznała za nieporozumienie. R. posiada bowiem koncesję na program o charakterze uniwersalnym, a ze względu na ogólnokrajowy zasięg nie posiada obowiązków w zakresie tematyki lokalnej.

W wyniku ponownej analizy wniosków KRRiT podtrzymała argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji. Powołała się na art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie koncesji ocenia się w szczególności:

stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją;

możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu;

przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami;

przewidywany udział audycji, o których mowa w art. 15 ust. 1 i 3, w programie telewizyjnym albo utworów, o których mowa w art. 15 ust. 2, w programie radiowym lub telewizyjnym;

dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu.

Podkreśliła, że ten przepis daje organowi koncesyjnemu prawo do badania wniosków o wydanie koncesji pod kątem wyżej wymienionych przesłanek. Jednocześnie art. 213 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) oraz art. 6 ustawy o radiofonii i telewizji wskazuje, że Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji stoi na straży wolności słowa w radiu i telewizji, samodzielności nadawców i jest przede wszystkim strażnikiem interesów odbiorców oraz gwarantem otwartości i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji. Powołała się także na przykładowe zadania Krajowej Rady, takie jak m.in. podejmowania, w zakresie przewidzianym ustawą, rozstrzygnięć w sprawach koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów; sprawowania w granicach określonych ustawą kontroli działalności nadawców wymienione w ust. 2 cyt. wyżej artykułu.

Powyższym celom i zadaniom służą. m.in. przepisy statuujące system koncesyjny dla nadawców, w tym art. 33 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, zakładające, że rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji, wymaga uzyskania koncesji. Organ ma więc nie tylko prawo ale i obowiązek badania wniosków koncesyjnych w oparciu o art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji.

W niniejszej sprawie decydujący dla rozstrzygnięcia argument wynika z oceny wniosków w świetle art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o radiofonii i telewizji, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie koncesji ocenia się w szczególności stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez nadawców działających na obszarze objętym koncesją.

Odpierając zarzut skarżącej, że zarówno wniosek R. Sp. z o.o., jak i G. Sp. z o.o. spełniają warunki programowe zawarte w treści Ogłoszenia oraz realizują zadania określone w art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, w związku z tym obowiązek zarządzenia przetargu na podstawie art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej powołała się na zasadę o której mowa w art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.) który stanowi, że w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, o którym mowa w ust. 1, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji.

Skoro KRRiT stwierdziła w oparciu o ocenę wniosków w trybie art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji, że wniosek spółki R. Sp. z o.o. w stopniu najwyższym spełnia kryteria wynikające z przepisów ustawy o radiofonii i telewizji, to oznacza, iż organ koncesyjny nie powinien decydować o uruchomieniu procedury przetargowej, ponieważ wnioski nie zostały ocenione jako równorzędne. KRRiT nie stwierdziła zatem występowania przesłanek zobowiązujących do zarządzenia przetargu, o którym mowa w art. 52 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Odpierając zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 54 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji organ koncesyjny podkreślił, iż zaistnienie przesłanek do rozpisania przetargu należy uznać za sytuację wyjątkową, ponieważ dopiero niemożność rozstrzygnięcia postępowania w oparciu o merytoryczną ocenę i porównanie wartości oferty programowej nadawców uzasadnia odwołanie się do kryterium finansowego, czyli wysokości zadeklarowanych opłat za udzielenie koncesji.

Za nietrafne uznała zarzuty naruszenia art. 6-8 i art. 107 § 3 k.p.a. Zaskarżona decyzja zawiera uzasadnienie, w którym organ zajął stanowisko wobec całego materiału zgromadzonego w toku postępowania oraz jasno i należycie je uzasadnił.

Z powyższych względów KRRiT uznała, że uzasadnione jest ze względu na warunki Ogłoszenia oraz przesłanki art. 36 ust 1 ustawy o radiofonii i telewizji podjęcie uchwały Nr [...], w której upoważniła Przewodniczącego KRRiT do wydania decyzji utrzymującej w mocy decyzję Nr [...] z dnia [...] lipca 2009 roku, w sprawie rozszerzenia koncesji spółce R. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą [...], o stację nadawczą zlokalizowaną w G. k/W. w województwie [...], z jednoczesną odmową rozszerzenia koncesji spółki G. Sp. z o.o. z siedzibą w W.

Odnosząc się do wniosku strony o uchylenie zaskarżonej decyzji i na mocy art. 138 § 2 k.p.a. przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w I instancji w celu zarządzania przetargu na podstawie art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej organ koncesyjny wskazał, że nie ma podstawy prawnej do wydania decyzji w postępowaniu odwoławczym zgodnie z tej treści wnioskiem. Do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 127 § 3 k.p.a.) stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji. Powołując poglądy znanych komentatorów wskazał, że w odniesieniu do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie będą miały zastosowania te o postępowaniu odwoławczym, które są powiązane z cechą dewolutywności odwołania. Wniesienie tego środka nie powoduje skutku w postaci przesunięcia kompetencji do rozpoznania lub rozstrzygnięcia sprawy na organ wyższego stopnia, lecz powierza ją ponownie temu samemu organowi.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. domagała się uchylenia obu zaskarżonych decyzji Przewodniczącego KRRiT i poprzedzających ich uchwał KRRiT w sprawie rozszerzenia koncesji [...] o stację nadawczą G. koło W., z jednoczesną odmową rozszerzenia koncesji skarżącej w całości, oraz zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżącego.

Zarzuciła, podobnie jak we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy:

naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku art. 36 ust. 1 i art. 34 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2004 Nr 253, poz. 2531 ze zm.), art. 107 § 3 k.p.a. oraz w związku z treścią ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT pkt I z dnia 26 lutego 2008 r. (Monitor Polski z dnia 17 marca 2008 r., Nr 22, poz. 229 ; oraz przepisów: art. 6 k.p.a. (naruszenia zasady praworządności), naruszania art. 8 k.p.a. (złamanie zasady zaufania do organów władzy) i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie motywów swego rozstrzygnięcia - poprzez zaniechanie zarządzenia obligatoryjnego w niniejszej sprawie przetargu na udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, bowiem dalsza ocena wniosków poszczególnych stron postępowania uzależniona byłaby od zadeklarowanej opłaty koncesyjnej, co stanowi naruszenie zasady praworządności, bowiem organ koncesyjny nie zastosował się do obowiązków, które zostały na niego nałożone.

naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej i art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, poprzez ich błędną interpretację i zastosowanie, co miało wpływ na wynik sprawy, bo nie została wyłoniona najlepsza oferta.

Skarżąca zarzuciła, że Przewodniczący KRRiT nie wyjaśnił w sposób przejrzysty i równy dla niej i [...], dlaczego propozycję programową [...] uznał za lepszą od propozycji Spółki. W szczególności, w sposób niezrozumiały została przedstawiona kwestia w jakim zakresie będą nadawane audycje o tematyce lokalnej, mająca zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięć Przewodniczącego KRRiT w przedmiotowej sprawie. Podnosiła, że z niewiadomych przyczyn tylko od skarżącej wymagano, aby "zarówno nazwy audycji przedstawione w ramówce jak i projektowana problematyka dotyczyła W. i pobliskich okolic."

Podkreśliła, iż w przedmiotowej sprawie zabrakło rzetelnego i dogłębnego porównania propozycji programowych zgłoszonych we wnioskach koncesyjnych. Nieuprawniony jest wniosek, że przyznanie koncesji [...] najpełniej uwzględnia istniejące oczekiwania społeczne.

Skoro w Ogłoszeniu nie wskazano żadnych bliższych wymagań, które powinien spełniać program, na którego nadawanie miała być przyznana koncesja i dwa podmioty spełniały warunki określone w Ogłoszeniu, powinno to skutkować zarządzeniem przetargu.

Jako kuriozalne określił w szczególności twierdzenie, że województwa [...] i [...] nie posiadają wspólnych cech etnicznych, kulturowych, historycznych, czy też społecznych. Uznał za niezrozumiały, tak w kontekście kryteriów, na jakich podstawie Przewodniczący KRRiT dokonał oceny, że projekt jest niezakorzeniony w realiach obszaru nadawania, jak i w kontekście określenia w Ogłoszeniu tylko jednego wymogu dotyczącego programu, tj. wymogu jego uniwersalności.

Skarżąca nie zadeklarowała we wniosku planu nadawania "audycji o tematyce lokalnej dotyczącej W." wyłącznie wobec braku wskazania takiego wymogu w Ogłoszeniu.

Zakwestionowała dokonanie rozszerzenia koncesji [...], pomimo jej deklaracji, że po dokonaniu zmiany koncesji nie wprowadzi zmian w swoim programie ramowym, a więc nie będzie uwzględniać w swoim programie elementów lokalnych dla W. i w sytuacji, kiedy ta sama okoliczność w przypadku skarżącej zadecydowała o negatywnej ocenie jego wniosku koncesyjnego. W jej ocenie takie rozstrzygnięcie świadczy o rozpatrzeniu wniosków koncesyjnych, pochodzących od skarżącej i od [...], jako przedsiębiorców spełniających warunki określone w Ogłoszeniu, z nieuzasadnionych przyczyn w sposób rażąco odmienny.

Za niezrozumiałe uznał przytoczenie twierdzeń R. mających uzasadniać prawidłowość Decyzji I, gdy nie wiadomo w jakiej mierze Przewodniczący KRRiT podziela stanowisko R. i w jaki sposób wpłynęło ono na kształt rozstrzygnięcia zawartego w Decyzji II.

Prawidłowe uzasadnienie skarżonej decyzji powinno, w ocenie Spółki, zawierać wyjaśnienie, z którymi twierdzeniami R. Przewodniczący KRRiT zgadza się i dlaczego. Tymczasem, powstała sytuacja, w której bezpośredni konkurent skarżącej w zakresie ubiegania się o koncesję, miał znaczący wpływ na kształt uzasadnienia Decyzji II. Przy czym, skarżąca nie wie, czy Przewodniczący KRRiT uznał argumenty R. za przekonujące, ewentualnie w jakim stopniu. Przedstawione stanowisko R. pozostało bez słowa komentarza, poprzedzone jedynie enigmatycznym stwierdzeniem, iż odpowiedź R. została przez KRRiT "wzięta pod uwagę".

W odpowiedzi na skargę KRRiT wniosła o jej oddalenie w całości. Powołała się na fakt, że wyłącznie w jej właściwości leży ocena spełnienia kryteriów oceny wniosków złożonych w postępowaniu koncesyjnym oraz kształtowanie polityki na danym rynku objętym treścią Ogłoszenia.

W przedmiotowej sprawie G. nie złożyła informacji programowych spójnych z posiadaną przez siebie koncesją, które jednocześnie wpisałyby się w warunki Ogłoszenia.

Organ wyraźnie przy udzieleniu koncesji, stosownie do art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, jest zobowiązany ocenić stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ustawy.

Organ dostrzegł, co istotne dla odparcia zarzutów skarżącego, iż konkurujący nadawcy nie posiadają tych samych koncesji. Konsekwencją powyższego jest to, że konkurujący nadawcy nie mają tych samych, czy równych praw i obowiązków określonych w posiadanych koncesjach. Istotne jest bowiem, że koncesja G. jest odmienna, a o jej specyfice świadczy procentowo określona ilość ("kwota") obowiązkowych audycji o tematyce lokalnej na danym obszarze stacji, objętym koncesją.

Innymi słowy, kształt dotychczas posiadanych koncesji organ musiał wziąć pod uwagę z urzędu tym bardziej, że w okolicznościach, kiedy skarżący we wniosku ograniczył się wyłącznie do żądania zmiany koncesji. Jak zauważył organ - niejako abstrahując od tematyki audycji lokalnych dla społeczności z innego obszaru, niż będący przedmiotem Ogłoszenia o rozszerzeniu koncesji. Za zasadny uznał argument KRRiT, że skarżący ani nie przedstawił planu uzupełnienia już rozpowszechnianego programu o audycje o tematyce lokalnej właściwej dla nowej lokalizacji, ani nie przedstawił zamiaru zmiany poprzednich audycji w sposób mogący uwzględniać zaspakajanie audycjami o tematyce lokalnej odbiorców tak z pierwotnej, jak i z nowej lokalizacji.

W tych warunkach organ orzekał w granicach złożonego wniosku o zmianę koncesji - szczególnie na podstawie przedstawionych przez wnioskodawców ofert programowych. Trafna jest ocena, że wniosek G. pozostaje w sprzeczności z posiadaną koncesją, a przez to nie jest możliwa jej zmiana. Niedopuszczalne było bowiem orzeczenie o zmianie już posiadanej koncesji o zasięgu regionalnym, przez jej rozszerzenie o wskazany obszar nadawania i zawierającej określoną tematykę audycji lokalnych - w sposób właściwy dla programów ogólnopolskich, czyli bez określenia "kwot" i tematyki audycji lokalnych nowego obszaru nadawania.

Podtrzymał argumentację, co do słuszności tezy, że przyjęcie takiego wniosku doprowadziłoby do stworzenia sytuacji, w której na podstawie tej samej koncesji koncesjonariusz na jednym obszarze byłby zobowiązany do nadawania audycji o tematyce lokalnej, a na drugim obszarze obowiązkiem takim nie byłby związany. Wszak wniosek miał doprowadzić do rozszerzenia już istniejącej koncesji. Oznacza to, że w żadnej części nie powinien on być sprzeczny z tą koncesją, a wręcz przeciwnie, winien zapewnić jej wykonanie na obszarze nowej lokalizacji. Koncesjonariusz jednak zaniechał przedstawiania planów w zakresie utrzymania spójności koncesji pod względem obowiązkowej tematyki lokalnej, co ostatecznie musiało doprowadzić organ do wniosku, że zmiana taka jest niedopuszczalna i sprzeczna z posiadaną przez tego koncesjonariusza koncesją.

W okolicznościach sprawy niniejszej został także zasadnie oceniony zarzut odstąpienia od procedury przetargowej, skoro wskazał na przewagę wniosku R. Nie miał obowiązku przeprowadzać przetargu w sytuacji, gdy dokonał rozstrzygnięcia na gruncie art. 36 ust.1 ustawy poprzez porównanie wniosków i ich ocenę pod względem spełniania warunków Ogłoszenia oraz przepisów ustawy o radiofonii i telewizji (szczególnie art. 1 oraz posiadanych koncesji) i dokonanie wyboru. Porównanie wniosków dało rozstrzygnięcie wskazujące na jednego z wnioskodawców i nie miał zastosowania art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowiący, że "W postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg (...), jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531, z późn. zm.) liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji."

Na marginesie stwierdził, że organ nie wymagał także, aby wszystkie wnioski zmierzały do wprowadzania audycji o tematyce lokalnej. Pozostawił Ogłoszenie względnie otwarte i koncesjonariusze mogli składać wnioski o rozszerzenie różnych koncesji jakie posiadają. Ważne jednak, aby w wyniku żądanej zmiany nie doszło do rozstrzygnięcia sprzecznego z pierwotnym brzemieniem koncesji.

W tych okolicznościach, dokonując oceny ofert programowych na gruncie art. 36 uznał, że tylko jeden przedsiębiorca spełniał warunki do uzyskania koncesji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje;

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - dalej zwaną p.p.s.a, sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z art. 134 p.p.s.a., dokonując oceny zaskarżonego aktu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kontrolując zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji pod kątem powyższych kryteriów stwierdzić należy, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowiła odpowiedź na pytanie, jakie kryterium należało przyjąć za podstawę wyboru najlepszej oferty spośród dwóch wniosków koncesyjnych, złożonych w trybie zmiany dotychczas posiadanych koncesji. Czy pierwszeństwo posiada zarządzenie przetargu dla tych, którzy spełniają warunki formalne i dają rękojmię prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją, czy też ocena wniosków pod kątem art. 36 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji w zw. z art. 155 k.p.a.

Na wstępie należy podkreślić, że rozpoznanie przez organ obu wniosków nastąpiło w trybie zmiany decyzji - art. 155 k.p.a. – w zakresie rozszerzenia dotychczas posiadanej koncesji przez każdego z wnioskodawców. Zatem złożone na skutek Ogłoszenia oferty koncesjonariuszy – oprócz kryteriów określonych w Ogłoszeniu - nie mogły być oderwane od posiadanych już koncesji, których miała dotyczyć zmiana: rozszerzenia nadawania o stację G. k/ W..

Oznacza to, że złożony wniosek miał doprowadzić do rozszerzenia już istniejącej koncesji posiadanej przez wnioskodawców. Czyli, że w żadnej części nie powinien być on sprzeczny z pierwotnym brzemieniem tej koncesji, a wręcz przeciwnie, winien zapewnić jej wykonanie na obszarze nowej lokalizacji. Wynika to z istoty instytucji, jaką jest zmiana decyzji (koncesji).

Stanowiący podstawę prawną żądania wnioskodawcy przepis art. 155 k.p.a. ma zastosowanie wtedy, gdy strona zmierza doprowadzić do uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej, a w sprawie nie zachodzą rażące naruszenia prawa materialnego (art. 156 § 1 k.p.a.), bądź też poważne wady postępowania (art. 145 § 1 k.p.a.). Tryb nadzwyczajny określony w art. 155 k.p.a. decyduje o wyborze przez wnioskodawcę sposobu prowadzenia sprawy, zaś organ ocenia przytoczoną przez wnioskodawcę argumentację mając na względzie obowiązujące go normy szczególne.

Innymi słowy, decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, lub przez organ wyższego stopnia, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. W przypadku zgody stron, która w rozpatrywanej sprawie miała formę wniosków o zmianę decyzji, zgodnych z interesem strony, przepis ten wymaga, aby dokonywanej w tym trybie zmianie decyzji nie sprzeciwiały się przepisy szczególne, i aby za taką zmianą przemawiał interes społeczny. W rozpatrywanej skardze oba te wymagania nie zostały spełnione.

Podkreślić także należy, że decyzje podejmowane w trybie art. 155 k.p.a. mają charakter decyzji uznaniowych (np. III SA 1207/95 wyrok NSA w Warszawie 1996.12.13 LEX nr 27431). Do organu administracji państwowej należy wybór jednego z możliwych sposobów rozstrzygnięcia sprawy. Sądowa kontrola tego rodzaju decyzji obejmuje samo postępowanie poprzedzające jej wydanie, ale już nie rozstrzygnięcie, będące wynikiem dokonania wyboru, o którym była mowa wyżej.

W niniejszej sprawie KRRiT prawidłowo stwierdziła, oceniając przedmiotowy wniosek, że nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 155 k.p.a. i przepis ten nie może mieć zastosowania. Po pierwsze bowiem, postępowanie w sprawie uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym, którego istotą jest jedynie ustalenie czy zachodzą przesłanki do uchylenia lub zmiany takiej decyzji ze względu na interes społeczny i słuszny interes strony, i czy ewentualnemu uchyleniu lub zmianie nie sprzeciwiają się przepisy szczególne. Dlatego możność zastosowania art. 155 k.p.a. w sprawie należało rozważać w świetle przepisów prawa materialnego obowiązujących w okresie wydawania ostatecznych decyzji administracyjnych.

Na podstawie posiadanej koncesji skarżący miał określony w niej obowiązek nadawania różnych audycji i innych przekazów poświęconych tematyce lokalnej dotyczącej miejscowości objętych zasięgiem nadawania i należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że ta okoliczność miała zasadnicze znaczenie przy rozpatrywaniu jego wniosku o jej rozszerzenie. Inny był jego obowiązek w porównaniu do zakresu dotychczasowej koncesji konkurenta - R.

Poza sporem pozostaje, że w Ogłoszeniu z 26 lutego 2008 r. wyraźnie określono rodzaj programu (radiowy) i jego charakter (uniwersalny). W pozostałej części Ogłoszenie było otwarte i odwoływało się do autonomii koncesjonariuszy w zakresie określonym w koncesjach, które miały być przedmiotem zmiany. Z tego względu organ musiał wziąć pod uwagę z urzędu kształt dotychczas posiadanych koncesji tym bardziej, że był związany granicami wniosku: wyłącznie żądaniem zmiany koncesji i orzekał na podstawie obowiązujących wnioskodawców ofert programowych.

Także, jak trafnie wskazał organ, w urzędowym formularzu, w rubryce w zakresie oświadczenia nadawcy, czy zamierza rozpowszechniać audycje o tematyce lokalnej, w której G. mogła zamieścić informację o swoich zamiarach w tym zakresie - brak jej wypełnienia określił szczególny stan zebranego materiału w sprawie prowadzonej w trybie art. 155 k.p.a. Co istotne, raz złożonych wniosków w postępowaniu koncesyjnym nie można zmieniać - stosownie do § 18 ust. 2 Rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiofonicznych i telewizyjnych.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że skarżąca złożyła wniosek o rozszerzenie posiadanej koncesji na program uniwersalny bez określenia audycji o tematyce lokalnej w sytuacji, gdy jej koncesja, co prawda na program uniwersalny, ale zawierała "kwoty" obowiązkowych audycji o tematyce lokalnej i to dla odbiorców zamieszkałych na obszarze odmiennego województwa niż lokalizacja stacji nadawczej będącej przedmiotem niniejszej sprawy. Jej koncesja obejmowała program o zasięgu regionalnym.

Jest to istotna dla rozstrzygnięcia okoliczność, gdyż jedynie koncesje na program uniwersalny o zasięgu regionalnym nie posiadają obowiązkowych "kwot" audycji lokalnych z uwagi na swą krajową emisję.

Podkreślenia wymaga, że zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być przedmiotem oceny Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wówczas, gdy stan faktyczny stanowiący podstawę zaskarżonego wyroku został ustalony w sposób prawidłowy, a więc bez naruszenia przepisów postępowania.

Dokonując tej oceny wskazać należy, że w rozpatrywanej sprawie organ prawidłowo określił granice uznania, wskazał kryteria rozstrzygnięcia, właściwie je zinterpretował i zastosował w treści podjętych decyzji. Nie nastąpiło zatem naruszenie art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a, a zwłaszcza w sposób, który mógłby mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Należy zaznaczyć, że zaskarżona decyzja zawiera ocenę możliwości ekonomicznych koncesjonariuszy, jak również analizę rynku na obszarze objętym proponowanym w Ogłoszeniu zasięgiem nadawania. Organ nie mógł jednakże pominąć zasadniczej kwestii, że rozszerzenie dotychczasowych uprawnień (zasięgu nadawania programu) w trybie zmiany koncesji w oparciu o art. 155 k.p.a., oznacza realizację dotychczasowych obowiązków programowych każdego z konkurentów określonych dla każdego w jego koncesji.

Ze wskazanych przepisów art. 33 ust. 1 i 34 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji wynika, że rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji, wymaga uzyskania koncesji (art. 33 ust. 1), której wydanie następuje w szczególnym trybie (postępowanie o udzielenie koncesji), na podstawie odpowiedniego ogłoszenia Przewodniczącego Krajowej Rady, działającego w tym zakresie w porozumieniu z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Ustalona w powołanej ustawie treść ogłoszenia pozwala powołanym organom kontrolować zarówno warunki programowe rozpowszechniania programu, w tym w szczególności rodzaj i charakter programu, jak i warunki techniczne rozpowszechniania programu, w szczególności częstotliwość bądź kanał oraz moc i lokalizację stacji nadawczych przeznaczonych do jego rozpowszechniania (art. 34 ust. 1).

W myśl art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o radiofonii i telewizji, w postępowaniu o udzielenie koncesji ocenia się w szczególności stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją.

Stosownie natomiast do art. 1 ust. 1 tej ustawy, zadaniem radiofonii i telewizji jest dostarczanie informacji, udostępnianie dóbr kultury i sztuki, ułatwianie korzystania z oświaty i dorobku nauki, upowszechnianie edukacji obywatelskiej, dostarczanie rozrywki i popieranie krajowej twórczości audiowizualnej.

Przesłanki te realizują posiadane przez obu konkurentów koncesje i prawidłowo, w ramach tych dotychczasowych koncesji rozpatrywane były wnioski o ich rozszerzenie o stację nadawczą G. k/W..

Natomiast treść art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przewiduje zarządzenie przetargu dopiero, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji.

Wbrew zarzutom skarżącej Spółki dyspozycja tej normy nie znajdowała uzasadnienia w przedmiotowej sprawie, skoro organ koncesyjny dokonał rozstrzygnięcia po przeprowadzeniu oceny wniosków złożonych przez strony na podstawie art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji i art. 155 k.p.a. Uwzględniając zatem, w ramach decyzji uznaniowej, którą należycie uzasadnił, że projekt programu przedstawiony przez konkurenta skarżącej zgodny jest z dotychczas posiadaną koncesją. Miał tym samym podstawę do oceny, że gwarantuje realizację zadań radiofonii i telewizji na wskazanym w Ogłoszeniu obszarze, którego ma dotyczyć rozszerzona Koncesja. Tym samym zasadnie uznał, że nie zachodzą przesłanki do zastosowania procedury przetargowej opisanej w art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Należy zgodzić się z interpretacją norm prawnych dokonaną w niniejszej sprawie przez Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, iż organ koncesyjny wówczas dopiero zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji liczba przedsiębiorców pozostaje nadal większa niż liczba koncesji, a sytuacja taka nie miała miejsca w niniejszej sprawie.

Innymi słowy, w postępowaniu z wniosku o rozszerzenie dotychczasowej koncesji poprzez jej zmianę, analiza i ocena wniosków o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu radiowego za pomocą dodatkowej stacji nadawczej - dokonana w trybie art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o radiofonii i telewizji - wyprzedza zarządzenie przetargu.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że w wyniku tego postępowania oba wnioski nie zostały ocenione jako równorzędne.

Tylko bowiem wniosek R. Sp. z o.o. spełniał kryteria wynikające zarówno z art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o radiofonii i telewizji, jak i art. 155 k.p.a., w świetle spełnienia którego był oceniony. Prawidłowo ocenił, że konkurujący nadawcy nie mają tych samych praw i obowiązków określonych w posiadanych koncesjach, skoro koncesja G. jest odmienna, a o jej specyfice świadczy procentowo określona ilość ("kwota") obowiązkowych audycji o tematyce lokalnej na danym obszarze stacji, objętym koncesją. Skutkiem powyższej oceny było uznanie, że wnioski nie są równorzędne i braku podstaw do uruchomienia procedury przetargowej.

Koncesjonowanie działalności radiowej ma przede wszystkim prowadzić do wzbogacenia rynkowej oferty programowej. Rozstrzygający w niniejszej sprawie organ koncesyjny miał jednakże dwa zadania: oprócz badania ofert programowych z punktu widzenia art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji musiał mieć na względzie rozpatrywanie jej z punktu widzenia dotychczasowej koncesji, która była legalną podstawą oferty programowej kandydata, a której rozszerzenie (zmiana) dotyczyło tylko nowej stacji, ale w ramach określonej warstwy programowej.

Wniosek skarżącej, którego granicami organ był związany, nie był nowym wnioskiem, który miał jedynie uwzględniać warunki ogłoszenia. Złożony w trybie art. 155 k.p.a. musiał być tak przygotowany, by – w ramach obowiązków określonych w dotychczasowej koncesji - uwzględnić specyfikę obszaru nadawania, jego tradycję, kulturę, środowisko naturalne, czy potrzeby lokalnej przedsiębiorczości. Brak powyższego powoduje, że obowiązująca ramówka, jak i projektowana problematyka nie dotyczą W. i okolic.

Dając pierwszeństwo przetargowi i konkursowi w trybie art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, Ustawodawca uniemożliwiłby nie tylko wykonywanie ustawowych zadań organowi koncesyjnemu, ale także orzekanie wbrew ustawowej zasadzie określonej w art. 155 k.p.a. Niewykonalna byłaby bowiem zarówno merytoryczna ocena wniosków w trybie art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o radiofonii i telewizji, nie zwyciężyłoby kryterium programowe, co ma służyć interesowi społecznemu, a kryterium zasobności portfela tego nadawcy, który przyciąga najwięcej reklamodawców i kwestia, który nadawca przysparza najwięcej wpływu do budżetu.

Art. 33 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zakładają wymóg uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji. Organ ma więc nie tylko prawo, ale i obowiązek badania wniosków koncesyjnych w oparciu o art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji, a przy uwzględnieniu trybu składania wniosku nie może pominąć obowiązków programowych nałożonych już na koncesjonariusza w ramach dotychczasowej decyzji, co w sprawie niniejszej zostało dokonane i w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji dokładnie wskazane.

Doniosłość kryterium programowego wyraził także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 września 2004 r. (GSK 550/04) gdzie wskazał, że brak jest wystarczającej argumentacji do przyjęcia założenia, że kolejność zadań radiofonii i telewizji, wymienionych w art. 1 ust. 1 tej ustawy, jest ich zestawieniem wg kryterium ważności bądź rangi. Dopiero w porównaniu z unormowaniem zawartym w art. 36 ust. 1 pkt 1, stopień realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją stwarza podstawę do wybrania spośród wniosków koncesyjnych takiego, który istniejące oczekiwania społeczne najpełniej uwzględnia.

Organ koncesyjny dokonał tego wyboru w ramach administracyjnego uznania przy wskazaniu okoliczności, które jego zdaniem wpłynęły na wynik sprawy, po porównaniu propozycji programowych zgłoszonych we wnioskach koncesyjnych. Ta konstrukcja prawna dała organowi uprawnienia do negatywnego załatwienia wniosku skarżącego, który we wniosku o rozszerzenie dotychczasowej koncesji pominął wiążące go obowiązki programowe.

Sąd podziela pogląd, że uwzględnienie jego wniosku pozostawałoby w sprzeczności z posiadaną koncesją, a przez to nie jest możliwa jej zmiana. Niedopuszczalne było bowiem orzeczenie o zmianie już posiadanej koncesji o zasięgu regionalnym, przez jej rozszerzenie o wskazany obszar nadawania i zawierającej określoną tematykę audycji lokalnych - w sposób właściwy dla programów ogólnopolskich, czyli bez określenia "kwot" i tematyki audycji lokalnych nowego obszaru nadawania. Z tego powodu wnioski nie zostały ocenione jako równorzędne i brak tego kryterium nie daje podstaw do zastosowania procedury przetargowej.

Nie sposób zatem zarzucić dowolności zaskarżonej decyzji. Z przedstawionej argumentacji nie wynika, by organ wymagał, aby wszystkie wnioski zmierzały do wprowadzania audycji o tematyce lokalnej. Koncesjonariusze mogli składać wnioski o rozszerzenie różnych koncesji, jakie posiadali, ale istotne było, by żądanie nie zmierzało do uzyskania zmiany sprzecznej z pierwotnym brzemieniem koncesji.

Mając na uwadze powyższe argumenty, brak jest podstaw dla zarzutów naruszenia prawa materialnego, czy przepisów postępowania, mających wpływ na rozstrzygnięcie.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.