Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 573/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-07-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 141, art. 129 ust. 3, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 91 ust. 3, art. 8 ust. 1, art. 2, art. 7, art. 2, art. 31 ust. 3 w zw z art. 22, art. 61, art. 7
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 107 par. 1, art. 24 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 201 par. 1 pkt 2, art. 229, art. 191, art. 180 par. 1, art. 187 par. 1, art. 229
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołania [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem na automatach [...]. W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. nr 201, poz. 1540), zwanej dalej u.g.h.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili w dniu 22 lipca 2013r. w punkcie: [...] kontrolę, w trakcie której ujawniono ww. urządzenia stanowiące własność [...]. W wyniku przeprowadzonego na ww. urządzeniach eksperymentu kontrolnego ustalono, że ww. urządzenia nie spełniają definicji automatu do gry o niskich wygranych wyrażonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. Pomimo bowiem posiadanych przez Spółkę opinii technicznych i ważnych poświadczeń rejestracji, w dniu przeprowadzonej kontroli przedmiotowe automaty faktycznie umożliwiały gry odpowiednio za stawki 30 i 20 złotych, czyli wyższe niż maksymalne stawki, wynikające zarówno z opinii technicznych zawierających wynik badania poprzedzającego rejestrację automatów do gier o niskich wygranych (w nich BET max=0,20 zł), wydanych przez Politechnikę Łódzką, jak i w regulaminie gry na automatach o niskich wygranych, stanowiącym załącznik do zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych na terenie województwa świętokrzyskiego z dnia 31 marca 2009r. W regulaminie tym wskazano, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż równowartość 0,07 euro. Stwierdzono ponadto, że Spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, w związku z czym urządza gry hazardowe bez zezwolenia oraz organizuje je niezgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. – w związku z czym podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego ujawnionego urządzenia – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących nierzetelnego przeprowadzenia postępowania organ wskazał, że wobec braku udostępnienia przez Spółkę ww. automatów – celem ich przekazania do badania biegłemu sądowemu – zapadłe w niniejszej sprawie rozstrzygnięcie oparto na materiale dowodowym, jakim był przeprowadzony eksperyment. Organ wyjaśnił zarazem, że podczas czynności kontrolnych przeprowadzono jedynie gry na automatach i ustalono możliwe do osiągnięcia wyniki – co nie jest wiedzą specjalistyczną. W ich ramach dokonano zgodnego z prawem eksperymentu – na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej, rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009r. w sprawie kontroli wykonywanej przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 188, poz. 1459) oraz rozporządzenia Ministra Finansów dnia 28 grudnia 2009r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. nr 226, poz. 1820).

Odnosząc się do zarzutów o braku notyfikacji przepisów u.g.h. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że ustawa ta w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych i obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Natomiast wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości UE z przepisów dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. U.g.h. weszła bowiem w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Ustawa ta może być formalnie derogowana z porządku prawnego jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie u.g.h. nie nastąpi brak podstaw by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu ww. dyrektywy nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła [...], zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

- fundamentalnych zasad prawa UE, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o UE i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r., zwanym Traktatem o funkcjonowaniu UE (Dz. U. z 2009r. nr 203, poz. 1569) oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP - poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje;

- przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP - poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego - poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją;

- przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 § 1 pkt 2 O.p. - poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd (Trybunał Konstytucyjny);

- przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 u.g.h., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych - poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, że zabezpieczone urządzenia nie spełniają wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych;

- przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 §1, art. 187 § 1, art. 229 O.p. - poprzez zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych, którzy wydali opinię techniczną przed rejestracją automatu, dowodu z przesłuchania biegłego sądowego i biegłych z jednostki badającej oraz konfrontacji biegłych, a także dowodu z przesłuchania strony.

Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że powyższe decyzje nie podlegają wykonaniu, oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, jak również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w zakwestionowanym rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a.).

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w ramach tak zakreślonej kognicji, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń przepisów prawa materialnego, czy też postępowania, skutkujących koniecznością uchylenia lub stwierdzenia nieważności przedmiotowego rozstrzygnięcia.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast zgodnie z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140: gier na automatach w salonach gier na automatach (pkt 1), gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (pkt 2) - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Istotę sporu stanowiła zatem kwestia czy prawidłowe było ustalenie faktyczne organów celnych w przedmiocie uznania, że skarżąca Spółka w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego na urządzeniu gry na automatach poza kasynem gry.

Z akt sprawy (K-I-44) wynika, że skarżąca Spółka posiadała ważne zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia 31 marca 2009r. znak: PP3/460-143/08 na podstawie obowiązujących wówczas przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27 ze zm.). Jednakże dowód w postaci eksperymentu przeprowadzonego na podstawie o art. 32 (pkt 13) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) w toku kontroli w dniu 22 lipca 2013r. w [...] na należących do [...] urządzeniu:

- Casino Games ujawnił, że urządzenie umożliwiało grę za stawki od 1 do 300 pkt tj. od 0,10 zł do 30 zł; funkcjonariusz zagrał za zastawkę 100 pkt (10 zł) za grę; w trakcie eksperymentu funkcjonariuszowi udało się wygrać 40 pkt tj. 4 zł; w chwili posiadania punktów kredytowych w polu BANK była możliwość wypłaty tych punktów bezpośrednio za pomocą przycisku "wypłata wyjście"; przy wartości w polu BANK 100 pkt i w polu KREDYTY 3 wypłacono posiadane punkty; urządzenie wypłaciło 2 monety po 5 zł (równowartość 100 pkt) pozostałe punkty zgrano; w toku eksperymentu kontrolujący miał możliwości gry za stawkę od 1 do 300 pkt co stanowi wartość od 0,10 zł do 30 zł, funkcjonariusz zagrał za stawkę 100 pkt - tj. 10,00 zł (K-I-4);

- Hot Slot ujawnił, że w chwili posiadania punktów kredytowych w polu BANK była możliwość gry za stawki od 1 pkt do 200 pkt, tj. od 0,10 zł do 20 zł; maksymalną stawkę jaką wybrał funkcjonariusz było 100 pkt (10 zł) za grę; w toku gry funkcjonariusz uzyskał wygraną 60 pkt - 6 zł; przy wartości w polu BANK 108 za pomocą przycisku “WYPŁATA" wypłacono zgromadzone punkty; urządzenie wypłaciło 2 monety po 5 zł (10 zł); następnie ponownie zasilono urządzenia wypłaconymi monetami i zgrano wszystkie punkty. W toku eksperymentu kontrolujący miał możliwości gry za stawkę od 1 do 200 pkt, co stanowi wartość od 0,10 zł do 20 zł, funkcjonariusz zagrał za stawkę 100 pkt - tj. 10,00 zł (K-I-5).

Tym samym w prowadzonym postępowaniu organy prawidłowo wykazały, że wbrew posiadanemu przez Spółkę zezwoleniu ww. urządzenia do gry nie są de facto automatami do gry o niskich wygranych, gdyż wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł, czyli wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 u.g.h. Zgodnie bowiem z tym przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Treść cytowanych przepisów wskazuje, że uznanie organizowania gry na automatach o niskich wygranych uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. W tej sytuacji za w pełni zasadne należy uznać stanowisko organów celnych, z którego wynika że skoro kontrolowane automaty nie były automatami do gry o niskich wygranych, to skarżąca Spółka urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Tego stanu rzeczy nie zmieniają posiadane przez Spółkę, wydane uprzednio opinie techniczne (z 2009r., uzupełnione w 2012r.) i ważne poświadczenia rejestracji. Należy przy tym jeszcze raz zwrócić uwagę, że w dniu przeprowadzonej kontroli przedmiotowe automaty faktycznie umożliwiały gry odpowiednio za stawki 30 i 20 złotych – czyli wyższe niż maksymalne stawki, wynikające:

- po pierwsze, z opinii technicznych zawierających wynik badania poprzedzającego rejestrację automatów do gier o niskich wygranych (w nich BET max=0,20 zł), wydanych przez Politechnikę Łódzką (K-I-14, K-I-16, K-I-18)

- po drugie, z regulaminu gry na automatach o niskich wygranych, stanowiącym załącznik (K-I-44) do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia 31 marca 2009r. udzielającej Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych na terenie województwa świętokrzyskiego (K-I-40); w regulaminie tym w pkt 2 "Zasady gry" wskazano, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż równowartość 0,07 euro.

Dodać przy tym trzeba – co prawidłowo ustaliły organy obu instancji – że skarżąca Spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie budzi bowiem wątpliwości, że Spółka organizując gry niezgodnie z wymogami art. 129 ust. 3 u.g.h. urządzała gry hazardowe bez zezwolenia poza kasynem – w związku z czym podlegała karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego ujawnionego urządzenia.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu skargi dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów u.g.h. przez Rzeczpospolitą Polską, Wojewódzki Sąd Administracyjny prezentuje następujący pogląd prawny:

Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy (brzmienie przepisu nadane ustawą z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - Dz. U. poz. 1201).

Nie ulega dla Sądu wątpliwości, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zarówno

w przywołanym brzmieniu jak i obowiązującym do 3 września 2015r. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. także pogląd wyrażony w tym zakresie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1296/15).

Trybunał Sprawiedliwości UE w przywołanym w uzasadnieniu skargi wyroku

z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie TSUE przypomniał w pkt 24 tego wyroku, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 61). W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku). Ponieważ w sentencji jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne", zaś we wspomnianym pkt 25 Trybunał uznał wprost przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny, interpretując omawiany wyrok przyjmuje się, że jego sentencja odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych u.g.h., które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014r., II KK 55/14). Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości na temat art. 14 ust. 1 ma natomiast charakter odrębny i pomocniczy, w której Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, Trybunał dał sądom krajowym istotną wskazówkę w zakresie interpretacji przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE (tak: I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014r., V KK 344/13, LEX/el.2014, a także S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., P 4/14). Także w pkt 100 tiret 2 wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015r., C - 98/14 Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany), sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Bezspornym jest przy tym, że projekt u.g.h. nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyraża jednocześnie pogląd, że fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie powoduje automatycznie odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy. Zapatrywanie przedstawione poniżej zgodne jest ze stanowiskiem zaprezentowanym w zdaniu odrębnym do przywołanego już wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt II GSK 1296/15 i Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę uznaje je za własne.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego sformułowanego w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014r. sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE (np. wyrok z dnia 9 marca 1978r. w sprawie Simmenthal C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010r. w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA C - 194/94, wyrok z dnia 16 czerwca 1998r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 – pkt 32 i 33, czy wyrok z dnia 28 sierpnia 2000r. w sprawie Unilever, C - 443/98).

Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami.

Należy jednocześnie podkreślić, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze w sposób mniej lub bardziej przejrzysty wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Dyrektywa nie zawiera przy tym żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W ocenie Sądu, orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Należy zatem podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zakres związania tym wyrokiem winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów u.g.h., ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "...przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

W związku z powyższym podkreślić należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie posiada treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym Naczelnego Sądu Administracyjnego skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo (państwa) członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują zarówno w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, jak i w systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.).

W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa, w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Należy także podzielić stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r. sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

Uwzględniając powyższe uwagi należy w tym miejscu podkreślić, że

w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powyższe uwagi są o tyle istotne jeśli zważyć, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego, posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W tej sytuacji, konstrukcja odmowy zastosowania obowiązujących przepisów opiera się wyłącznie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów u.g.h. nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wskazuje się przy tym, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J.Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego).

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także i to, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej.

Przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy nie można także stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia w dniu 3 września 2015r. do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie u.g.h., nadającej aktualne brzmienie art. 14 ust. 1. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL. Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej u.g.h., a więc przed 3 września 2015r., przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że ustawa nowelizująca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. , będącym materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji. W związku z powyższym, zmiany dokonane w u.g.h. ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska o odmowie zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. Wydaje się, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie byłoby uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015r. i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przed organami administracji publicznej, wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w skardze należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów u.g.h. stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie, dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). Reasumując stwierdzić trzeba, że takie postępowanie, przy uwzględnieniu argumentów przedstawionych na wstępie, pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu. Należy jednocześnie wskazać, że Państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W szczególności dotyczy to zdrowia młodzieży i majątku obywateli. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w u.g.h., a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd nie stwierdza naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego. Należy też wskazać, że działania skarżącej należy oceniać także przez pryzmat naruszania zasad uczciwej konkurencji. Także w orzecznictwie TSUE wykluczano takie konsekwencje niedochowania obowiązku notyfikacji (zob. wyrok z dnia 16 czerwca 1998r., C-226/97).

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw prawnych do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na którym organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie.

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut Spółki naruszenia przez organ odwoławczy art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją. W wyroku z dnia 21 października 2015r. sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny stwierdził bowiem, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Ponadto w niniejszej sprawie kara pieniężna nałożona jest na Spółkę z o.o., która jako osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, zaś osoba fizyczna, której postępowanie wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany czyn. Wskazać także należy, że odpowiedzialność posiłkowa, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s., nie ma charakteru stricte karnego. Na gruncie tego przepisu odpowiedzialność spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny. Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 u.g.h. oraz kary przewidzianej w k.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej. W kontekście treści wydanego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego niezasadna jest też argumentacja Spółki o naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 O.p.

Zdaniem Sądu, wbrew zarzutom podnoszonym w skardze, organom nie sposób zarzucić jakichkolwiek nieprawidłowości w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego. Zaznaczyć przy tym trzeba – w szczególności w odniesieniu do zarzutu braku dopuszczenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej – że Spółka nie udostępniła Naczelnikowi Urzędu Celnego w [...] przedmiotowych automatów, wobec czego organy oparły swoje rozstrzygnięcia na materiale dowodowym, jakim były opisane powyżej eksperymenty procesowe. W tym zakresie wskazać trzeba, że jak wynika z ustaleń organów, w dniu 9 stycznia 2014r. Referat Dochodzeniowo-Śledczy Urzędu Celnego w [...] zwrócił się do Spółki o udostępnienie przedmiotowych w sprawie automatów na potrzeby oprowadzenia badań i wydania opinii sądowej, jednakże skarżąca nie odpowiedziała na to wezwanie. W konsekwencji uznać trzeba, że w niniejszej sprawie w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy zostało przeprowadzone postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych organy poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Należy przy tym podzielić stanowisko organu odwoławczego o tym, że przeprowadzenie podczas czynności kontrolnych gry na automatach i ustalenie możliwych do osiągnięcia wyników nie jest wiedzą specjalistyczną, zwłaszcza że możliwość przeprowadzenia takich eksperymentów dopuszczał art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zgodnie z tym przepisem funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Tym samym, wobec jednoznacznych wyników postępowania dowodowego, nie było podstaw do zastosowania art. 229 O.p. Nie stwierdzono przy tym, aby zaskarżona decyzja naruszała przepisy postępowania (w szczególności wskazane w skardze art. 191, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 O.p.) w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.