Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 664/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 269 par. 1, art. 187 par. 1 i 2, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka (spr.) Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Protokolant: ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2016 r. sprawy ze skargi PG na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył PG prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą: A karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach o nazwach: B i C poza kasynem gry w D przy ul. S [...] w miejscowości L, w wysokości [...].

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w dniu [...] funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w D przy ul. S [...] w miejscowości L. W lokalu tym działalność gospodarczą pod nazwą: A prowadził PG. Kontroli zostały poddane znajdujące się w lokalu urządzenia o nazwach: B i C. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm. – dalej: "u.s.c."), kontrolujący przeprowadzili gry kontrolne, które wykazały, że gry oferowane na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w trakcie kontroli Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu wobec PG postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Na potrzeby prowadzonego postępowania organ uznał jako dowód i włączył do akt sprawy [...] ekspertyzy biegłego sądowego WK z dnia [...] z oględzin automatów.

Organ uznał, iż w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych, potwierdzone opinią biegłego sądowego, gry urządzane na urządzeniu elektronicznym o nazwie B oraz na urządzeniu elektromechanicznym o nazwie C, spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., czyli są to gry na automatach. Gry były urządzane na urządzeniu elektronicznym i elektromechanicznym, były to gry o wygrane pieniężne oraz rzeczowe. Automaty w trakcie prowadzonej gry umożliwiały realizację wypłat wygranych pieniężnych (punkty kredytowe zamienione były na pieniądze) lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzedniej grze (bez dodatkowej opłaty) oraz gry zawierały element losowości, ponieważ wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, grający nie miał wpływu na wynik gry, a wynik gry zależał od przypadku, losu, szczęścia.

Organ uznał, że zorganizowane gry na w.w automatach urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gier, nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h.

Za urządzającego gry na ww. automatach poza kasynem gry, uznano PG posiadającego tytuł prawny do korzystania z lokalu, w którym znajdowały się automaty do gier. Z treści umowy najmu z dnia [...] wynika, że strona nie była właścicielem kontrolowanych automatów do gier, jednak PG był zaangażowany w urządzanie gier na kontrolowanych automatach. Umowa najmu części powierzchni lokalu z dnia [...] została zawarta pomiędzy właścicielem automatów – firmą E (najemcą) a PG (wynajmującym). Przedmiotem ww. umowy był najem części powierzchni lokalu, będącego we władaniu wynajmującego w celu instalacji i eksploatacji na tej powierzchni urządzeń do gier. PG wyrażając zgodę na wynajęcie części powierzchni lokalu, wyposażył więc świadomie ten lokal w automaty do gier, zapewnił warunki umożliwiające uruchomienie tych automatów (dostęp do energii elektrycznej) oraz ich właściwą eksploatację. Wynajmujący zobowiązał się, że umożliwi swobodny dostęp do automatów wskazanym przez najemcę pracownikom lub służbom serwisowym najemcy, celem zapewnienia niezakłóconego i bezawaryjnego funkcjonowania automatów. PG zobowiązał się także do bezawaryjnego funkcjonowania automatów. PG zobowiązał się również do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich dostrzeżonych utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatów, w tym ingerencji osób trzecich. Organ I instancji stwierdził, że wstawiając te automaty do ogólnodostępnego lokalu strona udostępniła te urządzenia osobom trzecim i umożliwiła tym osobom prowadzenie gier na tychże automatach.

W odwołaniu PG, reprezentowany przez pełnomocnika, zaskarżył decyzję wydaną w pierwszej instancji i wniósł o uchylenie w całości decyzji Naczelnika Urzędu Celnego oraz umorzenie postępowania, alternatywnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy Naczelnikowi Urzędu Celnego do ponownego rozpoznania.

Strona zarzuciła decyzji naruszenie przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu PG, pomimo że jako osoba nieposiadająca statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

2) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. – dalej: "Dyrektywa 98/34/WE") oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.h.h. mógł być zastosowany względem strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w ocenie strony celowo nie powołanym przez organ celny), współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 tejże ustawy, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

3) art. 122 w zw. z art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015, poz. 613 ze zm. – dalej: "O.p."), poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34,

4) art. 2 ust. 3 i ust. 6 u.g.h. poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu strony karą pieniężną za urządzanie gier na automatach do gier poza kasynem gry w oparciu o samodzielne ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego dotyczące statusu kwestionowanych urządzeń do gier – kwalifikujące je jako automaty do gier, podczas gdy zgodnie z wyżej cytowanymi przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami ustawy o grach hazardowych, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3 – ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej: "u.g.h.") utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie spór sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, organ celny pierwszej instancji słusznie uznał, że gry urządzane na automatach B oraz C, były grami na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz czy w związku z powyższym organ ten, kierując się przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zasadnie wymierzył stronie, uznając ją za urządzającego gry na automatach, karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry, pomimo orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11.

Ustosunkowując się do zasadniczego zarzutu Dyrektor Izby Celnej w pierwszej kolejności odniósł się do zasadniczego zarzutu, dotyczącego bezprawnego prowadzenia przez organ postępowania w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, t.j. przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. Organ II instancji w odpowiedzi na w.w zarzut odniósł się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w kontekście rozpatrywanej sprawy, z uwzględnieniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/14. W powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał bowiem, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wyroku). W ocenie organu celnego powyższe nie oznacza jednak, iż brak przepisu art. 14 ust. 1 w u.g.h. umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Organ stwierdził, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, tj. podstawy prawnej do ukarania podmiotu za naruszenie przepisów ww. ustawy. Nadto zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ustawa o grach hazardowych docelowo nie przewiduje możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry.

Dyrektor Izby Celnej podzielił pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 183/14, mianowicie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowi samoistną regulację, a przede wszystkim nie jest przepisem technicznym.

Zdaniem organu istotne w niniejszej sprawie jest również to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nie posiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Nie sposób więc dopatrzyć się ograniczeń w zakresie obrotu urządzeniami, które służą do prowadzenia działalności wbrew obowiązującym przepisom prawa.

Działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Podmioty chcące prowadzić taką działalność, musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi oraz kontroli ze strony organów państwowych. Poza tym podmioty te były zobowiązane do informowania organu, w jakim miejscu, jaki automat jest eksploatowany, o każdym jego przemieszczeniu lub o zawieszeniu eksploatacji, a co najważniejsze, zobowiązane są one do płacenia podatku od gier. Z powyższego wynika więc, że urządzanie gier na automatach w taki sposób jak ma to w niniejszej sprawie, nie tylko narusza przepisy ustawy o grach hazardowych, ale również naraża na straty budżet państwa, z uwagi na brak odprowadzania podatków z tytułu urządzanych gier.

W ocenie organu nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność, która od lat podlega reglamentacji, tj. prowadzące działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie jednego punktu wyroku TSUE, w oderwaniu od całej jego treści. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał bowiem na celu pozbawienia tego typu działalności jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli.

Zdaniem organu przyznanie słuszności stanowisku odwołującego, że nie może on zostać ukarany za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiłoby rażącą dyskryminację innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na podmiotach prowadzących legalną działalność w zakresie gier hazardowych. Organ zauważył, że ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce, od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. Zdaniem organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany, w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Ponadto Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, żeby przepisy ustawy o grach hazardowych były niezgodne z Konstytucją RP. W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego (z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13) i Sądu Rejonowego w Gdańsku i wydał wyrok (sygn. akt P 4/14), w którym orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, jak również z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Organ podkreślił, że w ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w niniejszej sprawie ustalenie przez organ pierwszej instancji losowego charakteru gier urządzanych na ww. automatach do gier, a tym samym stwierdzenie, że podlegają one przepisom ustawy o grach hazardowych, jest trafne. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że czynności dokonane przez funkcjonariuszy celnych wykazały bezsprzecznie, że gry na ww. automatach są grami o charakterze losowym, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza. Ponadto gry te były urządzane w celach komercyjnych, o czym świadczy chociażby fakt, iż aby rozpocząć grę trzeba było dokonać wpłaty środków pieniężnych. Automaty umożliwiały zdobywanie wygranych w postaci punktów kredytowych. Z treści opinii wynika również, że badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych. Powyższe ustalenia potwierdzają, że gry urządzane na ww. automatach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem organu kontrola została przeprowadzona w sposób prawidłowy. Dokumenty z kontroli potwierdzają bowiem zaistnienie konkretnego faktu, tj. urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto ustalenia kontrolujących w zakresie charakteru gier na ww. automatach zostały także potwierdzone przez biegłego sądowego - mgr inż. WK, który po dokonaniu oględzin automatów, w ekspertyzach z dnia [...] stwierdził, że badany automat C to urządzenie elektromechaniczne, posiadające dwa zestawy trzech ruchomych bębnów napędzanych przez silniczki elektryczne. Zasilaniem silniczków, a równocześnie ilością bębnów steruje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Drugi automat, t.j. B to urządzenie elektroniczne, sterowane przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Automat posiada monitor komputerowy, na którym symuluje gry na automatach bębnowych. Zasada prowadzenia gier na w.w urządzeniach jest taka sama. Aby rozegrać grę, automaty trzeba zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów, po czym środki te są przeliczane są na punkty kredytowe w przeliczniku 1 zł to 10 punktów kredytowych. Biegły w swojej ekspertyzie potwierdził zatem komercyjny charakter tych gier, gdyż, jak zauważył, w celu przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatu za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Z treści opinii wynika, że badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych. Z opinii wynika, że rozegranie gier polega na wybraniu gry i stawki w ramach posiadanych punktów kredytowych. Zadanie grającego ogranicza się wyłącznie do naciśnięcia przycisku uruchomiającego grę, co w przypadku gier bębnowych powoduje uruchomienie bębnów wyświetlanych na ekranie, które następnie zatrzymują się samoczynnie, bez żadnego udziału gracza. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatów. Automaty nie posiadają aktywnych w czasie ruchu bębnów przy korzystnym układzie symboli graficznych.

Według organu odwoławczego zebrany materiał dowodowy potwierdza, że gry na ww. automatach są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Były one organizowane w celach komercyjnych, oferowały wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. oraz wygrane pieniężne.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił argumentacji odwołującego odnośnie zasadności wystąpienia do Ministra Finansów o ustalenie w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., czy sporne urządzenia do gry stanowią automaty do gier hazardowych.

Organ odwoławczy stwierdził, że materiał zgromadzony w niniejszej sprawie dawał podstawy do tego, by PG uznać za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Organ II instancji wskazał, że z umowy najmu części powierzchni lokalu z dnia [...] wynika, że odwołujący oddaje najemcy w użytkowanie część lokalu w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier. Fakt ten potwierdzony został przez funkcjonariuszy celnych, którzy w kontrolowanym lokalu zastali włączone i gotowe do gry automaty. Z treści ww. umowy wynika, że PG zobowiązuje się zapewnić swobodny dostęp do automatów w godzinach otwarcia lokalu, chronić automaty lub urządzenia do gier przed ich uszkodzeniem czy dewastacją, a także zapewnić dostęp do energii elektrycznej, celem zasilania urządzeń. Ponadto z umowy wynika, że czynsz najmu części powierzchni lokalu płatny był w okresie eksploatacji automatów lub innych urządzeń do gier, a więc nie był czynszem stricte związanym z wynajmem powierzchni w kontrolowanym lokalu. Analiza treści ww. umowy pozwala zatem przyjąć, że odwołujący czerpał zysk nie z najmu powierzchni lokalu, ale z tego tytułu, że były tam eksploatowane automaty do gry.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w świetle przeprowadzonej kontroli, ustaleń dokonanych na podstawie oględzin ww. automatów do gier i przeprowadzonego na nich eksperymentu, w rezultacie oceny całości zgromadzonego materiału dowodowego, rozpatrywanego we wzajemnej łączności, w tym ekspertyz wykonanych przez biegłego sądowego, w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że PG urządzał gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Stwierdzony w sprawie stan faktyczny podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W skardze strona, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, jak również o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów:

1) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 tejże ustawy, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją w.w przepisu PG, pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

3). art. 122 w zw. z art. 120 O.p., poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym z zarzutów skargi jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 u.g.h. stanowiących w ocenie skarżącego przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h., w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kar pieniężnych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej jako : "P.p.s.a.") jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl].

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego Sądu z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w poddanej sądowej kontroli sprawie nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

Za bezzasadny uznać należało zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją w.w przepisu skarżącego, pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier", o którym mowa we wskazanym ostatnio przepisie należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, bowiem z treści umowy najmu części powierzchni lokalu z dnia [...] wynika, że PG oddał najemcy (E z siedzibą w P) w użytkowanie część lokalu w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier. Fakt ten potwierdzony został przez funkcjonariuszy celnych, którzy w kontrolowanym lokalu zastali włączone i gotowe do gry automaty. Z zapisów w.w umowy wynika, ze skarżący zobowiązał się zapewnić swobodny dostęp do automatów w godzinach otwarcia lokalu, chronić automaty lub urządzenia do gier przed ich uszkodzeniem czy dewastacją, a także zapewnić dostęp do energii elektrycznej, celem zasilania urządzeń. Z zapisu § 3 umowy wynika, że czynsz za najem 2 m2 powierzchni lokalu płatny był w okresie eksploatacji automatów lub innych urządzeń do gier, a więc nie był czynszem stricte związanym z wynajmem powierzchni części lokalu. Analiza treści w.w umowy doprowadziła organ celny do prawidłowego stwierdzenia, że skarżący czerpał zysk nie z najmu części powierzchni lokalu, ale z tego tytułu, że były tam eksploatowane automaty do gier. Skarżący słusznie zatem został uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Skarżący wstawiając automaty do ogólnodostępnego miejsca w swoim lokalu, udostępnił urządzenia osobom trzecim i umożliwił tym osobom prowadzenie gier na nich. Zgadzając się na wprowadzenie w.w automatów do swojego lokalu, zasilanie ich energią elektryczną, a także spełnianie pozostałych obowiązków na niego nałożonych, za które otrzymywał wynagrodzenie, był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Mając zatem na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Organy nie naruszyły zasad wynikających z art. 122 i 120 O.p. Wbrew zarzutom skargi organy uznając, że przepis art. 89 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.