Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 1753/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2 ust. 3, ust. 5, ust. 6, ust. 7, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Marek Zalewski Sędziowie Sędzia WSA Ewa Kowalczyk (sprawozdawca), Sędzia WSA Iwona Tchórzewska Protokolant Referent stażysta Michał Białowski po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 9 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi T. S. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2015 r., [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r., wymierzającą [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu 24 lutego 2015 r. w lokalu [...] przy ul. [...] w [...], należącym do [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku prowadzonej kontroli ujawnili urządzenie do gier o nazwie [...] nr [...], oznaczone naklejką [...] sp. z o.o. ul. [...],[...], co stanowiło podstawę do wszczęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. postępowania w przedmiocie wymierzenia tej spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Na podstawie przeszukania i oględzin, ujawnionych dokumentów, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na automacie oraz ekspertyzy biegłego sądowego, ustalono, że gry urządzane na kontrolowanym automacie miały charakter losowy i komercyjny.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki [...], Dyrektor Izby Celnej w [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W ocenie organu, kwalifikacja urządzenia [...] nr [...] jako automatu do gier losowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., powoływana jako u.g.h.), nie budziła wątpliwości, co wykazał przeprowadzony w czasie czynności kontrolnych eksperyment w postaci gry kontrolnej, a także a opinia biegłego sądowego z dnia [...] lutego 2015 r. wydana w sprawie [...]. W konsekwencji, zastosowanie znajdował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Materiał dowodowy zebrany w tej sprawie wykazał, że Spółka, pomimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Takie działanie spełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sankcją za jego popełnienie jest kara pieniężna, którą wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wysokość kary pieniężnej w rozpatrywanej sprawie, wymierzona została zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej w [...] ocenił, że przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, co skutkowało brakiem podstawy do ustalenia niemożności stosowania ich dyspozycji jako przepisów niezgodnych z prawem unijnym. Niezależnie od takiego stanowiska organ odwoławczy podniósł, że istotną okolicznością przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją RP. Zatem zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisami unijnymi, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że z uwagi na treść art. 7 Konstytucji organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa. Taka możliwość musi mieć podstawę konstytucyjną, jaką może stanowić art. 91 Konstytucji. W ocenie organu przepis ten nie ma zastosowania w przypadku niedochowania obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji uchwalonej bez spełnienie obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji z obowiązkiem notyfikacji, bowiem odnosi się on do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiedzialne za ten proces. Nie można wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz pozostałe przepisy ustawy są przepisami nieskutecznymi, gdyż do chwili obecnej nie zostały zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny. Organ powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że wynikająca z dyrektywy procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 kodeksu karnego skarbowego, organ odwoławczy zakwestionował argument o kumulacji sankcji karnej i administracyjnej wobec samego podmiotu, podnosząc, że podmiotem wykroczeń nie może być osoba prawna.

W konkluzji Dyrektor Izby Celnej wskazał, że stwierdzenie, iż Spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry skutkuje powstaniem odpowiedzialności administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Spółka zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu jej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowanie sankcji w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., został uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest nieskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2. naruszenie art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

3. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

4. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

Wobec postawionych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W skardze zawarto również wniosek o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia 1 czerwca 2016 r. pełnomocnik skarżącej spółki złożył wniosek o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C- 303/15. Sprawa dotyczy udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne postawione przez Sąd Okręgowy w [...] postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. Treść pytania jest następująca: "Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE (...) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania ?". W ocenie pełnomocnika odpowiedź na pytanie prejudycjalne ma kluczowe znaczenie dla badanej sprawy, dotyczy bowiem technicznego charakteru ustawy o grach hazardowych (w szczególności art.6) oraz skutków braku tej notyfikacji, wyrażającej się zdaniem pełnomocnika w bezwarunkowym obowiązku sądu krajowego odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów. Jednocześnie pełnomocnik skarżącego przytoczył szereg uzasadnień Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, które wydały postanowienia o zawieszeniu postępowania do czasu wydania uchwały wyjaśniającej w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego a dotyczącej techniczności lub nie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna, dlatego podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu II instancji utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...], poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 tej ustawy.

W ocenie Sądu, przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 §§ 1-3, art. 145 §§ 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że automat [...] nr [...] znajdujący się w kontrolowanym lokalu, umożliwiał prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych pieniężnych oraz rzeczowych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach (o czym dalej).

W szczególności dokonanie przez organy celne odmiennej od przedstawianej przez skarżącą oceny orzecznictwa i poglądów piśmiennictwa prawniczego nie świadczy o tym, że organy celne prowadziły postępowanie w sposób nie budzący zaufania, czy też, że doszło w ten sposób do naruszenia przepisu art. 122 Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.hu.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Dla przypomnienia należy dodać, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu ich wygaśnięcia. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodzi, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazała też, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h.

W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na automacie należącym do skarżącej został on poddany ekspertyzie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...]. Sporządzona przez niego opinia z dnia [...] kwietnia 2015 r. (k. [...][...] akt adm.) jest jednoznaczna i stanowcza. W konkluzjach opinii biegły stwierdził, że badany automat może być wykorzystywany do celów komercyjnych, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniężną. Po wrzuceniu przez grającego kwoty do urządzenia jest ona przeliczana na punkty przeznaczone na rozegranie dostępnych gier losowych. Biegły stwierdził, że gry rozegrane na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, zaś urządzenie spełnia kryteria określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Wnioski zawarte w opinii biegłego są zbieżne z wynikami eksperymentu przeprowadzonego w czasie czynności kontrolnych.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzona na badanych urządzeniach gra kontrolna wykazała, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, a także wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Opisany w protokole (k. [...][...] akt adm.) sposób działania gry na automatach (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy charakter gry, niezależny od umiejętności czy zręczności gracza.

Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd Sądu najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 – zachowujący aktualność także w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h.).

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej.

Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarzuty skargi koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami wspomnianej wyżej dyrektywy nr 98/34/WE.

Skarżąca argumentuje, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r. nie został notyfikowany w trybie dyrektywy, wobec czego nie może być stosowany, a co za tym idzie nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji wskazuje na brak podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na wskazanej podstawie, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały jest oczywiście zbędne. Celowe jest natomiast zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do, podnoszonej również w badanej sprawie przez skarżącą Spółkę, relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Sąd wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadania w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego z dwóch względów. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, godzi się jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej jako: p.p.s.a.). Skład orzekający w badanej sprawie absolutnie nie widzi podstaw do tego, aby w powyższym trybie przedstawiać nowe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia przez NSA.

Drugim argumentem, który przemawia za pełnym przyjęciem poglądów NSA wyrażonych w przytoczonej uchwale jest fakt, że odpowiadają one w pełni linii orzeczniczej, jaką tutejszy sąd prezentuje konsekwentnie od dłuższego czasu w analogicznych sprawach (por. tylko przykładowo: wyroki WSA w Lublinie z 23 lutego 2016 r., III SA/Lu 850/15; z 3 marca 2016 r., III SA/Lu 1177/15, III SA/Lu 972/15; z 8 marca 2016 r., III SA/Lu 1553/15, III SA/Lu 1571/15; z 15 marca 2016 r., III SA/Lu 1202/15, III SA/Lu 1333/15; z 22 marca 2016 r., III SA/Lu 1134/15, III SA/Lu 1577/15; z 12 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 638/15, III SA/Lu 1328/15; z 19 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 245/16; z 21 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 1165/15, III SA/Lu 1608/15; z 5 maja 2016 r., III SA/Lu 1601/15, III SA/Lu 32/16; z 12 maja 2016 r., III SA/Lu 1661/15, III SA/Lu 1733/15).

Z powyższych względów skład orzekający w badanej sprawie uznaje argumenty skarżącej Spółki za całkowicie chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, trzeba wskazać, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka na spornym automacie urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącej należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Wobec takiej oceny charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych i braku podstawy do odmowy zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., Sąd nie widział podstaw do uwzględnienia wniosku pełnomocnika skarżącej Spółki i zawieszenia postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15. Oceny tej nie zmienia powoływany przez pełnomocnika fakt, że niektóre wojewódzkie sądy administracyjne w Polsce zawieszają postępowanie w podobnych sprawach. Sąd orzekający w badanej sprawie nie podziela stanowiska zajętego przez te sądy i nie widzi podstaw do zawieszenia postępowania, z wyłożonych wyżej przyczyn. Ponadto stanowisko sądów w tym zakresie nie jest jednolite, co więcej – większość sądów prezentuje podobny pogląd o braku podstaw do zawieszenia postępowania.

Oceny Sądu w niniejszej sprawie nie zmieniają również podnoszone przez skarżącą zarzuty naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Z takich samych względów nie znajdował również uzasadnienia wniosek skarżącej o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie konstytucyjności wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, iż w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Sąd administracyjny jest zobowiązany dokonać pełnej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze. Wychodząc poza odniesienia do zarzutów skargi Sąd dostrzega, że w uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji uznał, że urządzanie gier na spornym automacie umożliwia prowadzenie gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie dokonując ich kwalifikacji wprost do żadnej z kategorii określonych w art. 2 ust. 3, czy ust. 5 u.g.h. Organ drugiej instancji natomiast na 3 stronie uzasadnienia swojej decyzji stwierdził, że strona posługiwała się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. (bez możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej), mimo przytoczenia opisu eksperymentu, z którego wynikało, że kontrolowane urządzenie umożliwia także wypłatę wygranych pieniężnych, co kwalifikowałoby je do kategorii urządzeń umożliwiających gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h. Tego rodzaju charakter gier zainstalowanych na urządzeniu znajduje też potwierdzenie w opinii biegłego sądowego. Wskazana niedokładność argumentacji uzasadnienia decyzji nie miała jednak żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.