Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 20/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i ust. 2, art. 8
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Protokolant Specjalista Anna Charchuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (odmowy zmiany decyzji) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] , utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. w pierwszej instancji z dnia [...] r., nr [...] którą ten organ odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r., udzielającej Spółce z o,o. "A" z siedzibą w J. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [... ] - w części dotyczącej zmiany miejsc urządzania gry.

W podstawie prawnej powołano art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm. dalej powoływana jako O.p.), art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej powoływana jako u.g.h.).

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Spółka z o.o. "A" wnioskiem z dnia [... ] r. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w K. , jako organu właściwego, o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [... ] z dnia [... ] r., zezwalającej Spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [... ].

W dniu 31 października 2009 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), która w art. 197 pkt 11 przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie, m.in., gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych.

Wniosek, złożony wraz z załącznikami, dotyczył zmiany lokalizacji dwóch punktów gier ujętych w załączniku nr 1 do zezwolenia, poprzez wykreślenie punktów: [...] w B., ul. [... ] oraz Punkt Usługowy w C. , ul. [...] i wpisanie w ich miejsce odpowiednio następujących lokalizacji: [...] w S. , ul. [... ] oraz [...] w S. , ul. [...] .

Dyrektor Izby Celnej w K. , w wyniku analizy dokumentów w przeprowadzonym postępowaniu i po uprzednim powiadomieniu Spółki o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, decyzją nr [...], z dnia [...] r. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r. udzielającej Spółce z o,o. "A" zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa [... ] - w części dotyczącej zmiany miejsc urządzania gry. Powyższa decyzja została wydana przez organ pierwszej instancji na mocy obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a w szczególności na podstawie art. 8 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. W myśl art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Spółka z o.o "A" złożyła odwołanie od tej decyzji, zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy. '

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie przepisów:

w postaci fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w "Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (dalej: TFUE), wprowadzonym Traktatem z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r., tj. przepisów:

1) art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE);

2) art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE);

3) art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE);

w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

a ponadto:

-art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych i interesów w toku,

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

- art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

- art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

- art. 2 Konstytucji RP tj. zasady przyzwoitej legislacji,

- art. 91 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP, tj. zasady pierwszeństwa i nadrzędności prawa europejskiego nad prawem krajowym,

poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe.

Na podstawie art. 200 § 1 w związku z art. 123 § 1 O.p. powiadomiono Spółkę o możliwości zapoznania się i wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału, w terminie siedmiu dni o dnia otrzymania zawiadomienia.

Korzystając z powyższego uprawnienia pismem z [...] r. Spółka, reprezentowana przez adw. K. B. , podtrzymała w całości swój wniosek o zmianę zezwolenia nr [...] . Jednocześnie Spółka wskazała, że na podstawie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 należy stwierdzić bezskuteczność przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest, zdaniem strony, bezpośrednia bezskuteczność przepisów technicznych, do których zalicza się art. 135 ust. 2 ww. ustawy, co oznacza, że nie można ich egzekwować i stosować w obrocie prawnym. Wobec powyższego strona stwierdziła, że wniosek o zmianę lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w aktualnym stanie prawnym, z uwzględnieniem wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. eliminującego z obrotu prawnego art. 135 ust. 2, jest słuszny i w całości zasadny.

Postanowieniem z dnia 25 stycznia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w K. na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. zawiesił postępowanie, które po rozpatrzeniu zażalenia Spółki, zostało uchylone postanowieniem z dnia [...] r.

W ramach prowadzonego postępowania mającego na celu uzupełnienie materiałów i dowodów w sprawie postanowieniem z dnia [...] r. dopuszczono jako dowód w sprawie: pismo Izby Celnej w P. - Wydział Laboratorium Celne znak [...] z dnia [...]r . (skierowane do Izby Celnej w G. ), dotyczące możliwości dokonania modyfikacji oprogramowania lub zmian konstrukcyjnych automatów do gier o niskich wygranych oraz opinię prawną na temat niektórych konsekwencji prawnych dla Rzeczypospolitej Polskiej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, sporządzoną przez Prof. nadzw. dr hab. Marka Szydło - Kierownika Zakładu Prawa Konkurencji i Regulacji Sektorowej Uniwersytetu Wrocławskiego.

Natomiast postanowieniem z dnia [...]r . dopuszczono jako dowód w sprawie pismo Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów znak [...] z dnia [...]r. zawierającego informacje dotyczące eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych.

Przed wydaniem rozstrzygnięcia, na podstawie art. 200 § 1 w związku z art. 123 § 1 O.p. powiadomiono Spółkę o możliwości zapoznania się i wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału, w terminie siedmiu dni o dnia otrzymania zawiadomienia.

Dyrektor Izby Celnej K. jako organ drugiej instancji w wyniku ponownego zbadania przedmiotowej sprawy, zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji przedstawiając swoje stanowisko w zakresie sformułowanych przez stronę zarzutów.

W uzasadnieniu organ odwoławczy między innymi zauważył, że z dniem 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w której ustawodawca określił m.in. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia dotychczas udzielonych zezwoleń podmiotom urządzającym gry.

Zgodnie z treścią art. 129 ust. 1 cytowanej wyżej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast art. 135 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. W myśl art. 135 ust. 2 w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W świetle zatem obowiązującego od 1 stycznia 2010 r. stanu prawnego stwierdził brak możliwości dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych co do zmiany miejsca urządzania gry.

W związku z powyższym, Dyrektor Izby Celnej w K. , zgodnie z art. 135 ust. 2 u.g.h., zobowiązany był do wydania zaskarżonej decyzji odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r., udzielającej Spółce z o.o. "A" zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [... ] - w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry.

Wobec przedstawionej przez Spółkę argumentacji dotyczącej braku możliwości stosowania przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej w K. przedstawił swoje odmienne stanowisko w tej kwestii.

Przypomniał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 dokonał wykładni prawa Unii Europejskiej w zakresie pytań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 16 listopada 2010r., (w sprawach sygn. akt III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10, III SA/Gd 352/10): czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34 z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje:

- przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.) – sygn. III SA/Gd 352/10,

- zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) sygn. akt III SA/Gd 261/10;

- wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) - sygn. akt III SA/Gd 262/10.

W wyroku tym TSUE stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia łych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych (teza 33 wyroku). Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (teza 34 wyroku). Trybunat orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art.1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (teza 35 wyroku).

Trybunał stwierdził, iż w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (teza 37 wyroku). Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (teza 39 wyroku).

W konsekwencji Trybunał (trzecia izba) orzekł, iż Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy tc wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Mając zatem na uwadze sformułowane przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. tezy Dyrektor Izby Celnej w K. podkreślił, że chociaż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie przewiduje możliwości tworzenia nowych punktów gier na automatach o niskich wygranych, nie oznacza to zakazu wykorzystywania tych automatów. Obecnie obowiązujące przepisy nie różnicują automatów według wysokości stawki i wygranej ustanawiając jedną definicję obejmującą wszystkie rodzaje automatów, także te, które dotychczas określane były jako automaty o niskich wygranych (art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy). Definicja Zawarta w art. 129 ust. 3 ustawy, która odpowiada definicji obowiązującej na gruncie uchylonych przepisów, stosowana jest wyłącznie na potrzeby przepisów przejściowych. Ustawa znosi zatem podział automatów na automaty do gier o niskich wygranych i automaty do gier oraz przewiduje możliwość prowadzenia działalności w tym zakresie w ramach uzyskanych koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ustawa nie wprowadza również ograniczeń dla importu lub eksportu automatów o niskich wygranych. Obrót tymi urządzeniami nie podlega żadnym ograniczeniom. Ustawa określa jedynie warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, w zakresie wskazanym w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy.

W celu umożliwienia dostosowania się do nowych regulacji podmiotom urządzającym przed 2010 r. gry na automatach o niskich wygranych na podstawie uchylanych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ustanowiono przepisy przejściowe - w tym kwestionowane art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy. Takie podmioty mogą dalej prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach do czasu wygaśnięcia zezwoleń, które zostały im udzielone zgodnie z ustawą o grach i zakładach wzajemnych (zezwolenia takie były wydawane na okres 6 lat). Jednak, jeżeli chcą one poszerzyć działalność lub zmienić warunki jej wykonywania (w tym lokalizację) zastosowanie będą miały już przepisy nowej ustawy, tak jak w przypadku innych podmiotów gospodarczych działających w sektorze gier hazardowych.

Omawiana zmiana systemu reglamentacji nie oznacza zatem zakazu korzystania z automatów o niskich wygranych. Kwestionowane przepisy krajowe odnoszą się wyłącznie do wskazania miejsca prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach w kasynach gry, natomiast nie wpływają na sposób używania produktu ani jego możliwe zastosowanie.

Odnosząc się do kwestii ograniczenia obrotu automatami o niskich wygranych po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych podkreślił, że nie sposób analizować wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym.

Oceniając wpływ przepisów na kwestie sprzedaży automatów zwrócił uwagę na następujące kwestie:

1. automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji,

2. możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej); wskazać przy tym należy, że maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu, zakończeniem eksploatacji automatów),

3. na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, dozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier.

Rynek unijny stwarza szerokie możliwości, nie tylko jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich.

Dokonując oceny organ posłużył się danymi statystycznymi obrazującymi obrót automatami pomiędzy krajami Unii Europejskiej oraz krajami trzecimi, na podstawie których stwierdził, iż nie nastąpiły istotne, długotrwałe zmiany w tych danych przyjmując rok 2009 za bazowy. Według danych za 2011 rok obrót automatami powrócił co do zasady do stanu z 2009 roku nieznacznie od niego odbiegając in minus lub in plus.

Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał również na znaczącą ilość nieprawidłowości stwierdzanych podczas kontroli automatów, i tak w 2009 roku przeprowadzono 7379 kontroli, stwierdzono 3379 nieprawidłowości, co stanowi 45,7% kontroli. W 2010 roku stwierdzono 1624 nieprawidłowości, a w 2011 roku 1163. Przypomniał, że w myśl przepisów ustawy o grach hazardowych maksymalna liczba kasyn to 52, w każdym z nich można umieścić najwyżej 70 automatów, zatem łącznie może być eksploatowanych 3640 automatów.

W zaskarżonej decyzji dokonano również porównania rozstrzygnięć zawartych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych oraz w ustawie o grach hazardowych, w konkluzji stwierdzając, iż ustawa o grach i zakładach wzajemnych wymagała uzyskania zezwolenia dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a w jednym lokalu można było zainstalować maksymalnie 3 automaty, pod warunkiem, że lokale te nie będą znajdować się bliżej niż 100 metrów od placówek oświatowych, wychowawczych, opiekuńczych i miejsc kultu religijnego. Powołane dane wskazują, iż uregulowania ustawy o grach hazardowych nie tworzą nowych barier handlowych, a kasyna gry otwierają się na mniej zasobnych klientów. Ustawodawca przewidział 6 letni termin na transformację działalności, który odpowiada długości okresu na jaki udzielano zezwoleń.

Powyższe argumenty dowodzą, w ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. , iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają zakazu prowadzenia działalności, a jedynie zmieniają sposób reglamentacji, przepisy te nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier, ani nie maja charakteru dyskryminującego pewne formy sprzedaży. Podkreślono, że automaty te można przeprogramować w ramach działań serwisowych na automaty do gier o poziomie przekraczającym ustawowy poziom niskich wygranych i eksploatować je w np. w kasynach lub jako Hoppery.

Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył, że jednym z podstawowych celów ustawy o grach hazardowych jest ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, w tym szczególnie osób poniżej 18-stego roku życia. W ocenie tej organ odniósł się do punktu 39 orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości oraz raportu "Oszacowanie rozpowszechniania oraz identyfikacja czynników ryzyka i czynników chroniących w odniesieniu do hazardu, w tym hazardu problemowego oraz innych uzależnień behawioralnych". Z raportu tego wynika, że wśród gier hazardowych uzależniających w dużym stopniu wymienione są automaty do gier, natomiast ryzyko uzależnienia lub problem z hazardem w największym stopniu występuje w grupie wiekowej 25-34 lata-39,5%, 34-44 lat-19,1%, 18-24 lata-16,5%. W ostatnim okresie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych odnotowano znaczny wzrost udzielanych zezwoleń na tego typu działalność oraz wzrost przychodów z tej działalności, co świadczyło o rozpowszechnieniu tej formy rozrywki, a także wzrost ilości osób uzależnionych od gier na automatach.

Nadto podkreślono, że przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt przytaczanego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, a nawet gdyby przyjąć, że przepisy te maja charakter techniczny to ich notyfikacja nie jest wymagana ze względu na klauzulę derogacyjna zawartą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Nie bez znaczenia jest możliwość powołania się przez państwo członkowskie na klauzule bezpieczeństwa, pozwalająca na ograniczenie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług co wynika z art. 36, art. 52 ust . 1 w zw. z art. 62 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 4 pkt 8 dyrektywy 98/34/WE.

Organ odwoławczy podkreślił również, iż przepisy techniczne nienotyfikowane przez państwo członkowskie nadal formalnie obowiązują, a organy krajowe mogą je punktowo niestosować, jednakże mogą to czynić w oparciu o przepisy prawa krajowego zachowując zasadę legalizmu. Odnosząc powyższe wywody do treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że Trybunał nie przesądził ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów, a w ocenie organu przepisy te nie mają istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów, a podmioty prowadzące działalność w obszarze automatów do gier mogą ja dalej prowadzić lub znaleźć inne zastosowanie dla tych urządzeń. Wobec powyższego sporne przepisy nie mają charakteru technicznego, a wydanie decyzji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie nastąpiło z naruszeniem prawa. W tym zakresie organ posiłkował się orzecznictwem sądowoadministracyjnym.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 4 grudnia 2013 r. pełnomocnik strony skarżącej domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji zarzucił:

- niezasadne zastosowanie przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek strony skarżącej winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, w tym regulacji zakazującej zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, zawartej w art. 135 ust. 2 ustawy, jest na gruncie niniejszego postępowania całkowicie bezsporna.

Na poparcie powyższego strona przywołała wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 6 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 495/12 i III SA/Wr 534/12, w których Sąd stwierdził, że ,,przepis z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany", zaś organy celne powinny wobec tego rozważyć "możliwość procedowania w tej sprawie na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi wskazał, iż są one niezasadne i wskazał, iż przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter przejściowy, a jego celem jest umożliwienie kontynuowania działalności podmiotom które uzyskały zezwolenia na jej prowadzenie pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W konsekwencji sporne przepisy ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 135 ust. 2, nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy, a zatem wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie tego przepisu nie nastąpiło z naruszeniem prawa.

Organ odwoławczy odwołał się do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 4/11, a także przywołał na poparcie swojej argumentacji liczne wyroki sądów administracyjnych, ponadto wskazał na orzecznictwo Sądu Najwyższego, a w szczególności stanowisko zajęte w sprawie sygn. I KZP 15/13.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Reasumując powyższe należy więc zauważyć, że kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny ocenia jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919).

Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, oceniania zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej.

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym tutaj rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w K. (zob. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09).

Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest kwestia rozstrzygnięcia czy wskazany jako podstawa prawna wydanej decyzji w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia, przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji czy ma on zastosowanie w sprawie.

Wydając zaskarżoną decyzję organy sięgnęły po unormowania zawarte w art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 129 u.g.h. obowiązującym od 1 stycznia 2010 r.:

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z kolei, stosownie do dyspozycji art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Jednakże w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zaś zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wydane pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie mogą być przedłużane, art. 138 ust. 1 tejże ustawy.

W tym miejscu należy odnieść treść powołanych wyżej przepisów, a w szczególności 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowiącego podstawę prawną odmowy zmiany lokalizacji punktów gier do treści art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, w zakresie ustalenia czy przepis ten ma charakter techniczny, a zatem czy podlega obowiązkowi notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z wymogiem art. 8 ust. 1 dyrektywy.

W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że ustawa o grach hazardowych nie była notyfikowana.

Treść preambuły dyrektywy nr 98/34/WE stwierdza, że ma ona służyć wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego, która realizuje się zgodnie z pkt 3 preambuły poprzez przejrzystość w sferze krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych, a Komisja Europejska jako organ wykonawczy uzyskała dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, obowiązek udostępniania spoczywa na państwach członkowskich, które powiadamiają Komisję o treści projektów aktów prawnych w dziedzinie przepisów technicznych zgodnie z pkt 5 preambuły.

W art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w dyrektywie 98/34/WE jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem, co wynika z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE zdefiniowano produkt jako każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi, zaś w art. 1 pkt 2 zdefiniowano usługę jako każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji, a państwa członkowskie w zależności od potrzeb ustanawiają odpowiedni poziom ochrony, mając jednak na uwadze podstawowe zasady Unii Europejskiej, tj. zasadę swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału oraz ograniczenia tych zasad zawarte w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej np. art. 36, art. 52, art. 65. Ograniczenia te usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. Państwa członkowskie zobowiązane są jednak do zastosowania środków biorąc pod uwagę zasadę niedyskryminacji i proporcjonalności. Wskazana wykładnia przepisów Traktatu znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (por. C-120/78 Cassis de Dijon, C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44).

Trybunał odniósł się także do kwestii organizacji gier losowych i stwierdził, że organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego oraz stwierdził, że do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (por. C-186/11 Stanleybet International Ltd i inni, C-209/11 Sportingbet plc – przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon i Ypourgos Politismou, C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella).

Zgodnie z orzeczeniem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (pkt 26) – "istotne jest zatem dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej".

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

Należy odwołać się także do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, który uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów (por. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63).

Reasumując wyżej przedstawione stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w odniesieniu do powołanych przepisów Traktatu i dyrektywy 98/34/WE stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami takimi jak np. hazard. (por. wyrok WSA we Wrocławiu III SA/Wr 773/13, orzeczeniansa.gov.pl).

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy.

Odnosząc się wprost do kwestii gier hazardowych, Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw."

Należy podkreślić, iż z taką wykładnią w pełni korespondują unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Należy podkreślić, iż duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach takich jak kluby, bary, sklepy, zakłady usługowe, doprowadziło do niekorzystnych zjawisk, to nie można odmówić ustawodawcy, który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

Należy podkreślić, żeż przepisy ustawy o grach hazardowych przewidziały dla prowadzących taką działalność terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń zgodne z datą w nich określoną, rozkładając je w czasie. Eliminowanie z obrotu gier urządzanych na automatach o niskich wygranych w wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Specyficznej dziedziny prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, obarczonej potencjalnie i praktycznie zachowaniami o charakterze patologicznym nie można w żadnym razie porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż lub świadczenie usług.

Odnośnie kwestii potencjalnie dyskryminacyjnego charakteru omawianych rozwiązań prawnych należy stwierdzić, iż nie mają one miejsca, gdyż w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów gospodarczych wykonujących ten rodzaj działalności. Uregulowania te nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a nadto są proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Nie sposób nie dostrzec, że przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość zmierzającą do osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 17 dnia grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1899/12), według którego "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować." I dalej "(...) w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny."

Rozpoznając niniejszą sprawę pogląd wyżej wyrażony należało podzielić, zaś zastosowane w omawianej ustawie instrumenty prawne nie godzą w zasadę proporcjonalności.

Abstrahując od przedstawionej tezy i pozostając – w jednoczesnej korespondencji z omówionymi uprzednio i występującymi w rozpatrywanym przypadku klauzulami dopuszczającymi odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne], trzeba podnieść, jak trafnie w tej materii zauważył organ celny, że generalnie na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Dokonując oceny, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, należy odnieść powyższe rozważania do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, który orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W uzasadnieniu orzeczenia Trybunał wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w punkcie 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w punkcie 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w punkcie 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

• w punkcie 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w punkcie 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w punkcie 36 uzasadnienia wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując natomiast w punkcie 38 uzasadnienia ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach, a nadto ustalenia czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Podkreślić trzeba, że Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, a jedynie uznał, że potencjalnie mogą mieć taki walor. Ustalenie tej kwestii powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów lub na ich sprzedaż.

Sądowi z urzędu, a organowi odwoławczemu z racji poczynionych ustaleń, wiadomo, że część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane, co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, a konstrukcja automatu pozawala na jego różnorakie użytkowanie. W przypadku modyfikacji automatu nakład finansowy i czasowy nie uniemożliwia takiej operacji i nie niesie w sobie cechy istotności, która jest podstawowa dla oceny tych działań. Sądowi również z urzędu wiadomo, iż część automatów zaprogramowana już była do wymogów gier wysokohazardowych, jednakże ze względu użytkowania ich jako automatów do gier o niskich wygranych część oprogramowania była wyłączona, takie zatem automaty nie wymagałyby żadnych dodatkowych czynności poza odblokowaniem części oprogramowania. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania i mogą one służyć do użycia w kasynach. Obecnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie dokonuje rozróżnienia na automaty nisko i wysokowygraniowe. Zresztą definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od generalnego pojęcia automatów do gier według art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej.

Szczególnie należy podkreślić, że automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach na podstawie art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz po okresie obowiązywania zezwolenia mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które nie podlegają regulacji ustawy o grach hazardowych nie podlegają. Podsumowując należy stwierdzić, że przepisy ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 135 ust. 2, nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów

Sam fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę regulacje prawne nie prowadzą do zmiany charakteru automatów jako urządzeń służących do gier.

Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej, że uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, należy podzielić pogląd organu, iż ocena w tym zakresie winna odnosić się również do obrotu tymi urządzeniami na skalę rynku unijnego. Ponadto, odnosząc się do wyliczeń przedstawionych przez organ, nie można jednoznacznie stwierdzić, iż nastąpiło istotne ograniczenie obrotu urządzeniami, co szczególnie dobitnie udowadniają dane statystyczne wieloletnie, wskazując w poszczególnych latach i w poszczególnych kategoriach urządzeń znaczące zróżnicowanie. Zapewne powstałe w skutek innych prócz wprowadzenia nowych uregulowań prawnych, czynników w tym natury gospodarczej. Nadto z literalnego brzmienia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie wynika norma wpływająca na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, zaś uniemożliwienie zmiany miejsca usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

Podsumowując należy podkreślić, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Podnieść również należy, że organy celne nie mogły uwzględnić wniosku Spółki, a to z powodu nieistnienia w przepisach ustawy o grach hazardowych stosownej podstawy prawnej. Przepisem tym nie mógłby być art. 135 ust. 1 ustawy, gdyż zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, przy czym przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zawarte w tym przepisie odesłanie do stosowania wprost zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca zakres normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych. Takie postępowanie organów celnych naruszałoby art. 7 Konstytucji RP definiujący zasadę działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa.

Z konstytucyjnych zasad ujętych w art. 91 ust. 2 i 3 wynika, że w przypadku kolizji między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej a prawem krajowym, pierwszeństwo ma to pierwsze, prawo krajowe zaś nie jest stosowane w danej sprawie. Odnośnie stosowania tej zasady do organów władzy publicznej wykonawczej należy stwierdzić, iż nie mogą one odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa unijnego, co potwierdza stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zajęte np. w wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. akt K 8/07, który odwołując się do bezpośredniego stosowania norm konstytucyjnych zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Z taka sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, gdyż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 w skutek rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie wyeliminował tego unormowania z porządku prawnego.

Trybunał Konstytucyjny uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w poszanowaniu tej zasady, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku.

Jeżeli Trybunał Konstytucyjny dokonał oceny zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, w kontekście kryterium "ochrony interesów w toku", i orzekł, że przepis ten nie uchybia elementarnym wartościom odzwierciedlającym charakter demokratycznego państwa prawnego, to z takiego wyroku można wyprowadzić co najmniej dwa istotne wnioski dla tego rodzaju spraw, jak rozpoznawana:

- po pierwsze, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie utracił waloru prawa obowiązującego, wszak Trybunał Konstytucyjny orzekł by zapewne inaczej, gdyby – w ślad za pochopnymi wnioskami wyprowadzonymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. – uznał, że ocena konstytucyjności tego unormowania jest bezprzedmiotowa;

- po drugie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stał się unormowaniem niestosowalnym, a więc niewiążącym jego adresatów (jednostek i organów władzy publicznej), czy też uwalniającym ich od konstytucyjnego obowiązku poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło ono mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków.

W ocenie Sądu organ wydający zaskarżoną decyzję nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie, w jakim uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34.

Podobne stanowisko wyraził tut. Sąd m.in. w sprawie sygn. III SA/Gl 139/14, a sąd w składzie orzekającym w pełni je aprobuje. Sąd w pełni podziela również stanowisko wyrażone w podobnych sprawach m.in. przez WSA we Wrocławiu w sprawach sygn. III SA/Wr 312/13, sygn. III SA/Wr 44/14 czy też przez WSA w Warszawie, sygn. VI SA/Wa 285/14.

Mając powyższe na uwadze Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.