Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 205/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2019-10-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marta Wojciechowska Sędziowie Sędzia WSA Marzena Łozowska Sędzia WSA Aleksandra Sędkowska (spr.) Protokolant Starszy inspektor sądowy Maria Żymańczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2019 r. sprawy ze skargi Miasta Opole na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 12 marca 2019 r., nr 8/2019 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez Miasto Opole (dalej jako: strona skarżąca, beneficjent, zamawiający) jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego (dalej również jako: organ) z dnia 12 marca 2019 r. na mocy której, organ ten zobowiązał Miasto Opole do zwrotu części dofinansowania w kwocie 1.046.657,43 zł przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPPP.03.01.02-16-0003/16-00 z dnia 31 sierpnia 2016 r. na realizację projektu pn. Bezpieczny transport w Opolu wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, dla wydatków dotyczących następujących postępowań przetargowych:

- zamówienie nr ZP.042.3.7.2016 pn. Budowa oświetlenia na ul. Sosnkowskiego na odcinku od ul. Wiejskiej do ul. Pużaka w Opolu oraz dostawa i montaż sterowników do autonomicznego systemu sterowania każdą oprawą oświetleniową z osobna na ul. Wrocławskiej, ul. 11 Listopada, ul. Kościuszki w Opolu - naruszenie art. 43 ust. 2, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz art. 144 ust. 1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (T.j. Dz.U. z 2015 r.( poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej: "Pzp",

- zamówienie nr ZP.042.3.3.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Koraszewskiego i ul. Zamkowej w Opolu- naruszenie art. 43 ust. 2 Pzp,

- zamówienie nr ZP.042.3.2.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Alei Przyjaźni na odcinku od przejazdu kolejowego do ul. Malej w Opolu - naruszenie art. 43 ust. 2, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz art. 144 ust. 1 Pzp,

- zamówienie nr ZP.042.3.4.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Jagiellonów w Opolu - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz art. 144 list. 1 Pzp,

- zamówienie nr IM-ZP.271.3.22.2015 pn. Budowa ciągu pieszo - rowerowego wzdłuż ul. Budowlanych w ramach zadania pn. "Budowa ścieżek rowerowych" - naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp (Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, T.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),

-liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego i prawnego sprawy.

W dniu 31 sierpnia 2016 r. strona zawarła z Województwem Opolskim (zwanym dalej: WO), reprezentowanym przez Zarząd Województwa Opolskiego (zwanym dalej: ZWO) Umowę o dofinansowanie projektu nr RPOP.03.01.02-16-0017/15-00 pn. Bezpieczny transport w Opolu (zwany dalej: projektem).

Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu z dnia 29 lipca 2016 r., w wyniku przeprowadzonej analizy społecznej, za cel główny projektu przyjęto wzrost jakości życia mieszkańców i poprawę stanu powietrza Aglomeracji Opolskiej poprzez wdrożenie działań na rzecz zrównoważonej mobilności miejskiej, w tym transportu publicznego.

W ramach projektu zaplanowano realizację 20 zadań, szczegółowo opisanych na str. 4 – 6 uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Podczas przeprowadzonej w dniach 31 sierpnia 2017 r. - 20 października 2017 r. planowej kontroli sprawdzono realizację projektu pn. Bezpieczny transport w Opolu w zakresie zgodności z zawartą umową nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-00 z dnia 31 sierpnia 2016 r. wraz ze zmianami i obowiązującymi przepisami prawa. W ramach prowadzonej kontroli weryfikacji poddano dokumenty potwierdzające poniesione przez stronę wydatki oraz księgi rachunkowe w części dotyczącej projektu.

Do kontroli poddano wydatki zawarte we wniosku o płatność nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-004 za okres od 01 marca 2017 r. do 05 maja 2017 r. oraz przeprowadzone w ww. wniosku postępowania o udzielenie zamówień publicznych opisanych na str. 7-8 uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

W trakcie audytu operacji RPO WO 2014-2020, Krajowa Administracja Skarbowa (zwana dalej: "KAS") skontrolowała projekt m.in. pod kątem poprawności realizacji postępowań o udzielenie zamówień publicznych w odniesieniu do wydatków ujętych we wnioskach nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-0001, RPOP.03.01.02-16-0003/16-0002 oraz RPOP.03.01.02-16-0003/16-0003. W wyniku czynności audytowych KAS stwierdziła nieprawidłowości przy realizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nr IM-ZP.271.3.22.2015 pn. Budowa ciągu pieszorowerowego wzdłuż ul. Budowlanych w ramach rozbudowy ul. Budowlanych oraz nr ZP.042.3.3.2016 pn. Budowo oświetlenia ulicznego na ul. Koraszewskiego i ul. Zamkowej w Opolu.

W ramach przedmiotowej kontroli Zespół kontrolujący w Informacji pokontrolnej nr 17/RPO/14- 20/2017 z dnia 14.05.2018 r. stwierdził nieprawidłowości dotyczące przeprowadzonych przez stronę postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zidentyfikowane nieprawidłowości odnoszą się do następujących zamówień oraz obszarów ich realizacji:

I. Zamówienie publiczne nr ZP.042.3.7.2016 pn. Budowa oświetlenia na ul. Sosnkowskiego (...):

- w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wyznaczył 36 dniowy termin składania ofert, tj. o 4 dni krótszy niż określony w Pzp (40 dniowy), co stanowi naruszenie art. 43 ust. 2 Pzp i nieprawidłowość w prowadzeniu postępowania skutkującą naliczeniem korekty finansowej w związku ze skróceniem terminu o mniej niż 30 % terminu wymaganego,

- Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 Pzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej,

- Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

Zwrócono przy tym uwagę, iż zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, nosi znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 6 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (T.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1311), zwanej dalej: undfp.

II. Zamówienie publiczne nr ZP.042.3.3.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Koraszewskiego (...):

- w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wyznaczył 36 dniowy termin składania ofert, tj. o 4 dni krótszy niż określony w Pzp (40 dniowy), co stanowi naruszenie art. 43 ust. 2 Pzp i nieprawidłowość w prowadzeniu postępowania skutkującą naliczeniem korekty finansowej w związku ze skróceniem terminu o mniej niż 30 % terminu wymaganego.

III. Zamówienie publiczne nr ZP.042.3.2.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Alei Przyjaźni na odcinku od przejazdu kolejowego (...):

- w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wyznaczył 36 dniowy termin składania ofert, tj. o 4 dni krótszy niż określony w Pzp (40 dniowy), co stanowi naruszenie art. 43 ust. 2 Pzp i nieprawidłowość w prowadzeniu postępowania skutkującą naliczeniem korekty finansowej w związku ze skróceniem terminu o mniej niż 30 % terminu wymaganego.

- Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 Pzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej,

- Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

Zwrócono również uwagę, iż zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, nosi znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 6 undfp.

IV. Zamówienie publiczne nr ZP.042.3.4.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Jagiellonów (...):

- Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 Pzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

- Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

W tym wypadku również zwrócono uwagę, iż zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, nosi znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 6 undfp.

V. Zamówienie publiczne nr IM-ZP.271.3.22.2015 pn. Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż ul. Budowalnych (...):

- Zamawiający zlecił wykonawcy roboty dodatkowe nie objęte zamówieniem podstawowym i nie stanowiące robót, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

W Informacji pokontrolnej nr 17/RPO/14-20/2017 z dnia 14.05.2018 r. ponadto wskazano: Przedmiotowe naruszenia (...) stanowią "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego ¡Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r." (dalej Rozporządzenie nr 1303/2013), które oznaczają każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Organ wyjaśnił, że Regionalnym Programie Operacyjnym Województwa Opolskiego na lata 2014-2020 instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa Opolskiego. Instytucja zarządzająca w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (T.j. Dz.U. 2016, poz. 217 ze zm.), [dalej ustawy z.r.p.o.] w razie wystąpienia nieprawidłowości w danym zamówieniu publicznym nalicza kwotę korekty finansowej (art. 24 ust. 9 ustawy z.r.p.o.) wg zasad i stawek określonych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2016, poz. 200 z późn. zm) [dalej: Rozporządzenie o korektach].

Wyjaśnił także, iż w związku z faktem, iż w trakcie realizacji zamówień publicznych dotyczących przedmiotowego projektu doszło do powstania nieprawidłowości związanych z naruszeniem przepisów Pzp, w celu dokonania miarkowania ich skutków oraz określenia wysokości korekt finansowych odpowiadających stwierdzonym nieprawidłowościom, skorzystano z metody przywołanej w § 5 ust. 2 Rozporządzenia o korektach.

Uznano, że naruszenie przepisów Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych nie pozwala na oszacowanie rozmiaru szkód spowodowanych ujawnionymi naruszeniami, zatem należy zastosować tzw. metodę wskaźnikową, tj. określić stawki korekt według załącznika do Rozporządzenia o korektach pn.: Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych.

Po analizie stwierdzonych w trakcie kontroli nieprawidłowości przy realizacji postępowań o udzielenie zamówień publicznych, pod kątem okresu w którym doszło do naruszenia przepisów Pzp - dokonano kwalifikacji poszczególnych naruszeń Pzp do odpowiadających im kategorii nieprawidłowości indywidualnych lub najbliższych rodzajowo kategorii nieprawidłowości (naruszeń Pzp), wynikających z właściwego dokumentu pn. Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych i tak:

1) w odniesieniu do naruszenia art. 43 ust. 2 Pzp stwierdzonego w ramach zamówień nr ZP.042.3.7.2016, nr ZP.042.3.3.2016 i nr ZP.042.3.2.2016, należy przyjąć stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Zmienionego Rozporządzenia o korektach - poz. 14 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.:

- ustalenie terminów składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne albo zastosowanie procedury przyspieszonej bez wystąpienia ustawowych przesłanek jej stosowania: dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wys. 25 % - przy czym w przypadku gdy ustalony termin został skrócony więcej niż o 50 % terminu wymaganego lub skrócenie stanowi 50 % terminu wymaganego; 10 w przypadku gdy ustalony termin został skrócony więcej niż o 30% terminu wymaganego lub skrócenie stanowi 30 % terminu wymaganego; 5 % - w pozostałych przypadkach (wysokość 5 % może zostać obniżona do poziomu minimalnie 2 % w przypadku gdy ze względu na wagę nieprawidłowości indywidualnej korekta obliczona przy użyciu stawki 5 % jest niewspółmierna),

2) w odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 Pzp stwierdzonego w ramach zamówień nr ZP.042.3.7.2016, nr ZP.042.3.2.2016 i nr ZP.042.3.4.2016, należy przyjąć stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Zmienionego Rozporządzenia o korektach - poz. 12 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.:

- określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert: dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w/ wys. 25 % - przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10 % albo 5%,

3) w odniesieniu do naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp stwierdzonego w ramach zamówień nr ZP.042.3.7.2016, nr ZP.042.3.2.2016 i nr ZP.042.3.4.2016, należy przyjąć stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Zmienionego Rozporządzenia o korektach—poz. 28 katalogu nieprawidłowości indywidualnych (najbliższa rodzajowo kategoria nieprawidłowości), do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.:

- niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji: dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wys. 100 % wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia,

4) w odniesieniu do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp stwierdzonego w ramach zamówienia nr IM-ZP.271.3.22.2015, należy przyjąć stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Rozporządzenia o korektach - poz. 8 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.:

- bezprawne udzielenie zamówienia dodatkowego albo uzupełniającego: dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wys. 100 % - przy czym za podstawę obliczenia korekty finansowej lub pomniejszenia wydatków poniesionych nieprawidłowo przyjmuje się część środków funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności przekazanych na sfinansowanie zamówienia dodatkowego albo uzupełniającego.

Organ wskazał nadto, że w przypadku:

- nieprawidłowości dla których w załączniku do Rozporządzenia o korektach lub Zmienionego Rozporządzenia o korektach nie określono stawki procentowej: zastosowano stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych,

- nieprawidłowości dla których przewidziano możliwość obniżenia stawki procentowej korekty: dokonano weryfikacji poszczególnych naruszeń pod kątem okoliczności przemawiających za ewentualnym obniżeniem korekty. Podkreślił, że decyzja dotycząca obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego, a wiec organ jedynie może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia.

Wyjaśnił też, że w stosunku do zidentyfikowanych naruszeń uznano, iż już samo zastosowanie stawki korekty finansowej wynikającej z dokumentu Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych stanowi jej miarkowanie.

Mając na uwadze powyższe, w odniesieniu do zidentyfikowanych nieprawidłowości w realizacji zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca nałożyła następujące korekty finansowe:

- w przypadku zamówienia nr ZP.042.3.7.2016 - "Budowa oświetlenia na ul. Sosnkowskiego (...)": korektę w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowanych ostatecznego zakresu świadczenia (ostatecznej wartości zamówienia wraz z robotami dodatkowymi) w części współfinansowanej z UE,

- w przypadku zamówienia nr ZP.042.3.3.2016 - "Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Koraszewskiego (...)": korektę w wysokości 5 % wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z UE,

- w przypadku zamówienia nr ZP.042.3.2.2016 - "Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Alei Przyjaźni na odcinku od przejazdu kolejowego" : korektę w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowanych ostatecznego zakresu świadczenia (ostatecznej wartości zamówienia) w części współfinansowanej z UE,

- w przypadku zamówienia nr ZP.042.3.4.2016 - "Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Jagiellonów (...)": korektę w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowanych ostatecznego zakresu świadczenia (ostatecznej wartości zamówienia) w części współfinansowanej z UE,

- w przypadku zamówienia nr IM-ZP.271.3.22.2015 - "Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż ul. Budowanych (...)": korektę w wysokości 100 % wydatków kwalifikowalnych związanych z realizacją zakwestionowanych robót dodatkowych w części współfinansowanej z UE.

Szczegółowe zestawienie zamówień publicznych, w ramach których zidentyfikowane zostały nieprawidłowości, z określeniem wartości zawartych umów, potencjalnych kwot nieprawidłowości oraz potencjalnych kwot korekt i wartości proporcjonalnego pomniejszenia kosztów pośrednich – zawarto w tabeli nr 2 na str. 16 uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Kolejno organ wskazał na zestawienie dokumentów księgowych stanowiących podstawę wyliczenia korekty finansowej w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami (tabela nr 3 – str. 17 uzasadnienia zaskarżonej decyzji) oraz na zestawienie dokumentów księgowych stanowiących podstawę do wyliczenia korekty finansowej (tabela nr 4 – str. 17 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

Daje organ wskazał na metodologię wyliczenia przypadającej do zwrotu korekty w przypadku każdego z pięciu kwestionowanych zamówień (zob. dane opisane na str. 18 – 20 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

Ty samym łączna wartość przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania w odniesieniu do wydatków rozliczonych we wnioskach o płatność nr: RPOP.03.01.02-16-0003/16-001, RPOP.03.01.02-16-0003/16-003 I RPOP.03.01.02-16-0003/16 -004 (tj. suma wyliczonych korekt finansowych wraz z proporcjonalnym pomniejszeniem kosztów pośrednich) wyniosła 629.641,86 zł.

Strona wniosła zastrzeżenia do przekazanej jej Informacji pokontrolnej – organ nie uwzględnił tych zastrzeżeń i wydał ostateczną Informację pokontrolną, zobowiązującą do zwrotu kwoty 629.641,86 zł. W ww. ostatecznej Informacji pokontrolnej znalazły się również zalecenia, gdzie wskazano, że Instytucja Zarządzająca dokona również weryfikacji wydatków ujętych w pozostałych wnioskach o płatność (nie podlegających dotychczas kontroli) i w przypadku zidentyfikowania w tychże wnioskach wydatków związanych z zamówieniami publicznymi, w których stwierdzone zostały nieprawidłowości, IZ naliczy stosowne korekty i poinformuje beneficjenta o przypadającej do zwrotu kwocie środków.

Biorąc pod uwagę powyższe zalecenia wystosowano do strony Wezwanie beneficjenta do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności z dnia 15 listopada 2018 r. z informacją, że przedmiotowe Wezwanie (...) dotyczy wydatków rozliczonych w zatwierdzonych przez IZ RPO WO 2014-2020 wnioskach o płatność, związanych z postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych, w ramach których IZ stwierdziła nieprawidłowości. W związku z powyższym wezwano stronę do zwrotu kwoty 1.046.657,43 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia Wezwania.

W odpowiedzi na ww. wezwanie strona poinformowała, że nie zgadza się z ustaleniami zawartymi w Informacji pokontrolnej ani nie zgadza się na pomniejszenie kolejnych płatność w ramach wniosków o płatność.

W uzasadnieniu opisanej na wstępie zaskarżonej decyzji organ szczegółowo omówił przebieg przedmiotowych procedur przetargowych i wskazał na nieprawidłowości, które wystąpiły przy ww. pięciu procedurach przetargowych, co skutkowało nakazaniem zwrotu części dofinansowania przekazanego stronie skarżącej (zob. ustalenia opisane na str. 25- 51 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

Nieprawidłowości dotyczyły następujących procedur:

1. procedura przetargowa nr ZP.042.3.7.2016. PN. Budowa oświetlenia na ul. Sosnkowskiego (...);

2. procedura przetargowa nr ZP.042.3.3.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Koraszewskiego;

3. procedura przetargowa nr ZP.042.3.2.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Alei Przyjaźni na odcinku od przejazdu kolejowego (...);

4. procedura przetargowa nr ZP.042.3.4.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Jagiellonów w Opolu;

5. procedura przetargowa nr IM-ZP.271.3.22.2015 pn. Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż ul. Budowlanych (...).

W ocenie organu wyszczególnione w zaskarżonej decyzji nieprawidłowości, uzasadniały nakazanie zwrotu części dofinansowania stronie skarżącej, a to w kwocie 1.046.657,43 zł.

We wniesionej skardze strona skarżąca zarzuciła:

1. Naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (tj. Dz.U z 2017 r. poz.2077; dalej jako "ufp") poprzez błędne przyjęcie, że środki pochodzące z dofinansowania przyznanego Beneficjentowi na realizację projektu pn. Bezpieczny transport w Opolu, na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-00 z dnia 31 sierpnia 2016 r., w kwocie 1.046,657,43 zł, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp - w sytuacji gdy zachowane zostały wymagane procedury i nie powstała nieprawidłowość, która spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

2. naruszenie art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2018 poz. 2096; dalej jako "K.p.a."), art. 11 K.p.a., 77 § 1 K.p.a., 80 K.p.a. i 107 § 3 K.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym niewyjaśnienie zasadności nałożenia korekty finansowej, w szczególności niewyjaśnienie czy uchybienia spowodowały lub mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej i jakich rozmiarów, a w rezultacie zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, co w rezultacie doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że w toku realizacji umowy o dofinansowanie naruszone zostały przepisy ustawy Pzp.

3. Naruszenie art. 8 K.p.a. i 107 § 3 K.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych stwierdzeń (w tym odnoszących się do: potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej; oceny charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości; okoliczności mogących uzasadnić obniżenie zastosowanej korekty finansowej), co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnianie, które dowody i dlaczego uznane zostały za udowodnione oraz niewyjaśnienie przyczyn z powodu, których innym dowodom Organ odmówił wiarygodności dowodowej;

4. Naruszenie art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że stwierdzone przez IZ nieprawidłowości stanowią nieprawidłowości indywidualne skutkujące nałożeniem korekty finansowej, tj. przyjęcie, że w kontrolowanych postępowaniach przetargowych doszło do naruszeń Pzp czyli: art. 43 ust. 2; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2; art. 144 ust. 1; art. 67 ust. 1 pkt 5; oraz że te naruszenia mogą mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej;

5. Naruszenie art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez zastosowanie nieproporcjonalnej korekty bez uwzględnienia wagi i charakteru stwierdzonych naruszeń, jak również bez uwzględnienia (a przede wszystkim ustalenia) strat finansowych dla funduszy polityki spójności lub EFMR, które w wyniku tych naruszeń miały wystąpić i zastosowanie korekt finansowych w maksymalnej wysokości - i w konsekwencji żądanie zwrotu dofinansowania w kwocie odpowiadającej maksymalnym wartościom korekt finansowych;

6. Brak rozważenia okoliczności faktycznych na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r., w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 971).

Mając na uwadze powyższe, pełnomocnik strony skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasadzenie od organu na rzecz strony kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona.

Kryteria sądowej kontroli zaskarżonych aktów organów administracji publicznej zostały wyznaczone przepisem art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.) - dalej jako: [p.p.s.a.], zgodnie z którym decyzja podlega uchyleniu w razie stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak też w razie stwierdzenia okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (pkt 2). Równocześnie w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem niemającym tu zastosowania).

Badając zaskarżoną decyzję według wskazanych kryteriów Sąd stwierdza, że nie narusza ona prawa w stopniu dającym podstawę do uwzględnienia skargi.

Kontroli Sądu podlega decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 12.03.2019 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd podziela poczynione w sprawie ustalenia faktyczne.

Z akt sprawy wynika, że zgodnie z zawartą przez stronę skarżącą umową o dofinansowanie projektu, całkowita wartość projektu wyniosła 76.988.578,59 zł. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie, okres realizacji projektu jest zgodny z okresem wskazanym we wniosku o dofinansowanie, tj. okres realizacji projektu zgodnie z wnioskiem z dnia 29 lipca 2016 r.:

1) rozpoczęcie realizacji: 11 wrzesień 2015 r.,

2) zakończenie rzeczowe realizacji: 30 listopad 2018 r.,

3) zakończenie finansowe realizacji: 30 grudzień 2018 r.

Powyższa Umowa została zmieniona:

> Aneksem nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-01 z dnia 27 października 2016r.

> Aneksem nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-02 z dnia 16 grudnia 2016 r.

> Aneksem nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-03 z dnia 24 kwietnia 2017 r.

> Aneksem nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-04 z dnia 07 listopada 2017 r.

> Aneksem nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-05 z dnia 11 grudnia 2018 r. Aneksem nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-05 zmieniona została całkowita wartość projektu, która obecnie wynosi 76.981.620,28 zł i obejmuje:

1) dofinansowanie w kwocie 64.807.855,84 zł stanowiacej nie więcej niż 85 % wydatków kwalifikowanych, stanowiącą płatność ze środków europejskich,

2) wkład własny w kwocie 11.436.680,44 zł, co stanowi co najmniej 15,00 % wydatków kwalifikowanych projektu.

Zawarta umowa dotyczyła dofinansowania projektu nr RPOP.03.01.02-16-0017/15-00 pn. Bezpieczny transport w Opolu (zwany dalej: projektem).

W ramach projektu wykonywano zadania związane m.in. z budową infrastruktury drogowej.

Wykonawcy inwestycji związanych ze stworzeniem ww. infrastruktury byli wyłanania w drodze procedur przetargowych.

Analizujac przepieg ww. procedur, organ doszedł do przekonania, że przeprowadzenie części procedur przetargowych nastąpiło z nieprawidłowościami, co w konsekwencji skutkowało orzeczeniem o zwrocie części dofinansowania uzyskanego przez stronę skarżącą na realizację omawianego projektu.

Odnośnie stwierdzonych nieprawidłowośći w zwiazku z pięcioma procedurami przetargowymi ze stanu sprawy wynika, co następuje.

1. W zakresie procedury przetargowej nr ZP.042.3.7.2016 pn. Budowa oświetlenia na ul. Sosnkowskiego (...):

Postępowanie to dotyczyło udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na realizację robót budowlanych pn. Budowa oświetlenia na ul. Sosnkowskiego na odcinku od ul. Wiejskiej do ul. Pużaka w Opolu oraz dostawę i montaż sterowników do autonomicznego systemu sterowania każdą oprawą oświetleniową z osobna na ul. Wrocławskiej, ul. 11 Listopada, ul. Kościuszki w Opolu.

Określenie wartości przedmiotu zamówienia:

Szacunkowa wartość zamówienia dla robót budowlanych w ramach projektu została ustalona na podstawie kompletu kosztorysów inwestorskich i planowanych robót uzupełniających na kwotę 67.600.000,00 zł /netto/, co stanowi równowartość 16.192.004,60 euro i wynika z Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (...) - druk ZP-PN oraz tabelarycznego zestawienia wartości zamówienia.

Natomiast poszczególne zamówienia na roboty budowlane były udzielane w częściach z przyczyn gospodarczych i ekonomicznych, przy czym właściwą procedurą udzielenia zamówienia była ta, która wynika z łącznej wartości wszystkich części (art. 32 ust. 4 Pzp).

Łączna wartość wszystkich części zamówienia, których przedmiot stanowiły roboty budowlane, została ustalona w ustawowym terminie (zgodnie z art. 35 ust. 1 Pzp), tj. nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia pierwszego z postępowań o udzielenie zamówienia, w oparciu o prawidłowy średni kurs złotego w stosunku do euro 4,1749 określony w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych z dnia 28 grudnia 2015 r. (Dz.U. z dnia 29 grudnia 2015 r., poz. 2254), zwanego dalej: "Rozporządzeniem w sprawie średniego kursu (...)".

Wartość przedmiotowej części zamówienia wynosiła 2.357.723,58 zł, co stanowi równowartość 564.737,74 euro.

Ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/S 180-322231:

W dniu 15 września 2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (dalej: "UPUE"). Natomiast w dniu 17 września 2016 r. przedmiotowe ogłoszenie ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: "DUUE") pod numerem 2016/S 180-322231, na stronie internetowej zamawiającego www.bip.um.opole.pl oraz na tablicy ogłoszeń w jego siedzibie.

Zamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 70.000,00 zł. Termin składania ofert wyznaczono do 21 października 2016 r. do godz. 10:00.

Powyższe ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego - określającej termin składania ofert/otwarcia ofert.

W ocenie organu publikacja ogłoszenia w zakładce określającej datę planowanego terminu składania ofert/otwarcia ofert, zaburza zapewnienie właściwej ścieżki audytu, a co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia zasady jawności w prowadzeniu postępowania (art. 8 ust. 1 Pzp) oraz ograniczenia konkurencyjności, poprzez zawężenie kręgu odbiorców mogących zapoznać się z publikowanym ogłoszeniem. Niniejszy sposób zamieszczania ogłoszeń o zamówieniu stanowi jednak uchybienie formalne.

Zgodnie z art. 43 ust. 2 Pzp, w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UPUE.

Natomiast w tym przypadku ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane w dniu 15 września 2016 r. a termin składania ofert ustalono na 21 października 2016 r. zatem w ogłoszeniu Zamawiający wyznaczył nieodpowiedni termin składania ofert wynoszący 36 dni, co zdaniem organu stanowi naruszenie art. 43 ust. 2 Pzp.

Kryteria oceny ofert i wybór Wykonawcy:

Kolejnym naruszeniem zdaniem organu w ramach niniejszego postępowania przetargowego był sposób określenia kryteriów oceny ofert w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ").

Kryteriami oceny ofert były:

- cena brutto oferty: 60 %,

- warunki gwarancji: 20 %,

-warunki techniczne: 15 %,

- skrócenie terminu realizacji: 5%.

Termin składania ofert upłynął 21 października 2016 r. o godz. 10:00. Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 5 ofert złożonych przez następujących wykonawców: A S.A., B Sp. z o.o., C Sp. z o.o., D oraz E.

Na podstawie art. 92 Pzp Zamawiający poinformował wszystkich wykonawców, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wybrano ofertę złożoną przez C Sp. z o.o. z [...]. Poinformował także o punktacji przyznanej wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, gdzie C sp. z o.o. zdobył 92,5 punktów (zob. tabela znajdująca się na str. 27-28 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

Udzielenie zamówienia i realizacja umowy:

Umowa [...] na realizację przedmiotowego zamówienia, została zawarta w dniu 16 stycznia 2017 r. z C Sp. z o.o., na kwotę 2.094.667,91 zł /brutto/. Termin zakończenia robót wyznaczono na 02 kwietnia 2017 r. Powyższa Umowa była zmieniana trzykrotnie. Aneks nr 1 spisany 23 stycznia 2017 r. zmieniał określenie adresu siedziby Wykonawcy. Aneks nr 2 spisany 13 kwietnia 2017 r. zmieniał (wydłużał) dotychczasowy termin zakończenia robót do 15.05.2017 r. Aneks nr 3 spisany 11 maja 2017 r. zlecał na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp wykonanie robót dodatkowych, określał wynagrodzenie wykonawcy w związku z realizacją przedmiotowych robót w wys. 32.543,00 zł /brutto/ oraz zmieniał (wydłużał) dotychczasowy termin zakończenia robót do 31.07.2017 r.

Protokół odbioru wykonanych robót - końcowy, sporządzony został 15 maja 2017 r. i nie zawierał żadnych uwag/zastrzeżeń. Następnie 31 lipca 2017 r. sporządzony został Protokół odbioru wykonanych robót - końcowy w zakresie robót dodatkowych.

Po analizie warunków zamówienia, wyboru oferenta, zapisów Umowy na realizację inwestycji oraz zawartych do niej Aneksów, organ ustalił następujący stan faktyczny:

> jednym z kryterium oceny ofert było "skrócenie terminu realizacji" - 5 % w łącznej ocenie, przewidziano maksymalne skrócenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia w stosunku do wymaganego w SIWZ o 14 dni, podano wzór do obliczenia łącznej oceny punktowej,

> następnie wybrano ofertę Wykonawcy, która zawierała maksymalne skrócenie terminu wykonania o okres dopuszczony w SIWZ,

> dodatkowo Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą uzyskał dodatkowa gratyfikacje punktowa za skrócenie terminu,

> termin składania ofert przypadał na okres jesienny,

> zawarcie umowy miało miejsce w okresie zimowym,

> ustalony pierwotnie termin realizacji zamówienia przypadał na okres zimowy,

> umowa obwarowana była karami umownymi m.in. za zwłokę w oddaniu określonego w Umowie przedmiotu końcowego odbioru w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego brutto, za każdy dzień zwłoki (§11 ust. 1 pkt 2),

> w Umowie przewidziana była możliwość dokonania zmian w przypadku, m.in. wystąpienia braku możliwości dotrzymania terminu zakończenia robót przez wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, których nie mógł on przewidzieć w chwili zawierania umowy i którym nie można było zapobiec mimo dochowania należytej staranności (np. warunki pogodowe uniemożliwiające realizację robót) (§15 ust. 1 pkt 1),

> Aneks nr 2 do Umowy zawarty 13 kwietnia 2017 r. dotyczył wydłużenia terminu wykonania umowy i uzasadniony był trwającym podczas realizacji umowy okresem niskich temperatur, tj. temperatur poniżej -5 °C (układane kable wymagały temp. pow. -5 °C).

W toku prowadzonych czynności kontrolnych strona pismem z dnia 01 grudnia.2017 r. o sygn. [...], [...] wyjaśniła:

- "(...) Biorąc pod uwagę znaczenie inwestycji dla zapewnienia bezpieczeństwa mieszkańców, beneficjent w zamówieniu publicznym zastosował kryterium "skrócenie terminu realizacji", dążąc tym samym do skrócenia czasu realizacji budowy oświetlenia ulic. Zarówno ww. kryterium jak i wzór umowy z zapisami § 15 były wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co zapewniało równy dostęp do przedmiotowej informacji dla wszystkich zainteresowanych zamówieniem publicznym".

- "Zapisy umowy nr [...] [...] z dnia 16.01.2017 r. nie precyzują sposobu ani terminu wprowadzenia zmian do umowy z wykonawcą, obowiązków takich regulacji nie nakłada też ustawodawca. Na podstawie pisma wykonawcy nr [...], które wpłynęło do zamawiającego (....) dokonano identyfikacji i oceny okoliczności uniemożliwiających terminową realizację przedmiotowej umowy. Zapisy ww. umowy § 15 ust. 1 pkt 1 dopuszczają możliwość dokonania zmian terminu zakończenia robót w przypadku: "Wystąpienia braku możliwości dotrzymania terminu zakończenia robót przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, których nie mógł przewidzieć w chwili zawierania umowy i którym nie można było zapobiec mimo dochowania należytej staranności (np. warunki pogodowe uniemożliwiające realizację robót)".

Mając na uwadze zapisy § 15 ust. 1 pkt. 1 umowy oraz (...):

- pismo wykonawcy nr [...] które wpłynęło do zamawiającego dnia 27.01.2017 r.,

- pismo do wykonawcy nr [...] z dnia 30.01.2017 r"

- notatka służbowa z dnia 28.03.2017 r.,

- protokół konieczności z dnia 28.03.2017 r.,

wydłużono termin realizacji inwestycji poprzez zawarcie Aneksu nr 2, w którym zakończenie robót ustalono na dzień 15.05.2017 r. Podstawową przesłanką zawarcia Aneksu nr 2 do ww. umowy były wymogi technologiczne producenta kabla YKXS. Producent określił minimalną temperaturę otoczenia, przy której jeszcze można układać linie kablowe na -5°C. Nieprzestrzeganie powyższego ograniczenia powoduje trwałe uszkodzenie izolacji kabla. W tym stanie rzeczy konieczne było przerwanie robót w okresie utrzymywania się ujemnych temperatur otoczenia. Okres utrzymywania się temperatur uniemożliwiających prowadzenie robót został zweryfikowany danymi Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej, co zostało potwierdzone notatką służbową z dnia 28.03.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę o zamiarze zawarcia aneksu pismem nr [...] z dnia 30.01.2017 r. W niniejszym piśmie zamawiający wskazał również: "... iż nowy termin zakończenia robót zostanie wyznaczony po ustaleniu się korzystnych warunków pogodowych (...)". Ponieważ zamawiający w żaden sposób nie mógł przewidzieć, jak długo potrwają niesprzyjające warunki pogodowe uniemożliwiające wykonanie robót nie podpisywał aneksu z wykonawcą, natomiast informował go o tym, że taki aneks zostanie podpisany. Działanie zamawiającego było podyktowane dbałością o prawidłowe wykorzystanie środków publicznych. Gdyby np. zamawiający przystał na wniosek wykonawcy i przedłużył termin wykonania robót aneksem do dnia 31.03.2017 r., a warunki pogodowe umożliwiłyby realizację zadania inwestycyjnego prędzej (przesłanki do wydłużenia umowy ustałyby), doprowadziłby do niezgodnego z SIWZ przedłużenia terminu umowy.

Strona przy tym zaznaczyła, że obie strony umowy były zgodne co do woli zawarcia aneksu zmieniającego termin zakończenia robót, co z kolei, z uwagi na ww. okoliczności, formalnie potwierdziły podpisując aneks w terminie późniejszym. Pod względem formalno-prawnym podpisanie aneksu nie zmieniło sytuacji obu stron, a przede wszystkim nie wprowadziło sytuacji korzystniejszej dla Wykonawcy. Biorąc pod uwagę zaistniałe okoliczności, obie strony umowy większą wagę przywiązywały do czynności faktycznych niż czynności formalnych, co jednak nie miało wpływu na wzajemne zobowiązania określone w umowie. (...)".

W tych realiach sprawy organ uznał, że Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, bowiem system premiowania punktowego ofert za maksymalne skrócenie terminu wykonania robót budowlanych połączony z wysokimi karami umownymi za przekroczenie tego terminu może w istotny sposób wpływać na ograniczenie konkurencyjności. Każdy rzetelny Wykonawca przystępując do przetargu na wykonanie robót budowlanych, bierze pod uwagę fakt, że zimą zwykle występują niskie temperatury, które mogą utrudniać lub uniemożliwić prowadzenie prac na wolnym powietrzu.

Ponadto wydłużenie przez Zamawiającego terminu zakończenia robót na etapie realizacji zamówienia (poprzez zawarcie Aneksu do Umowy) ze względu na wystąpienie ujemnych temperatur, nie stanowi sytuacji, której Wykonawca nie był w stanie przewidzieć w chwili zawierania Umowy. Oczywiste jest, że jeśli termin realizacji Umowy przypada na okres zimowy, to wystąpienie temperatur poniżej -5 C nie jest czymś nadzwyczajnym, a nawet należy założyć, że taka sytuacja jest bardzo prawdopodobna. Co więcej, położenie kabla to zaledwie jeden z wielu elementów prac, jakie Wykonawca powinien wykonać w celu prawidłowego i całkowitego zrealizowania Umowy. Konieczność wstrzymania robót budowlanych prowadzonych zimą na otwartym terenie jest okolicznością przewidywalną w naszej strefie klimatycznej, a wystąpienie niskich temperatur nie może stanowić sytuacji niespodziewanej. Z inną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby realizacja Umowy przypadała na okres letni, wówczas niskie temperatury byłyby anomalią a nieprzewidywalność takich warunków pogodowych przywołana jako podstawa do wydłużenia terminu realizacji robót byłaby uzasadniona.

W związku z powyższym, organ przyjął stanowisko, że przyjęcie przez Zamawiającego jako jednego z kryteriów oceny ofert: kryterium "skrócenia terminu realizacji" (które było dodatkowo punktowane) w połączeniu z wysokimi karami umownymi za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy, a następnie bezpodstawne/nieuzasadnione wydłużenie terminu realizacji zamówienia i aneksowanie Umowy w tym zakresie, to działania naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając na uwadze powyższe, organ uznał, że określenie przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 2 Pzp) oraz niedozwolona zmiana postanowień umowy w sprawie zamówienia (naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp), stanowią nieprawidłowość.

Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko, iż wydłużenie terminu realizacji zamówienia i aneksowanie Umowy w tym zakresie było bezpodstawne, organ uznał również, że przedmiot umowy nie został oddany/wykonany w terminie. Zatem Zamawiający byłby zobligowany naliczyć kary umowne za zwłokę w oddaniu/wykonaniu przedmiotu Umowy (§ 11 ust. 1 pkt 2), czego w związku z dokonaną zmianą Umowy nie uczynił. W perspektywie finansowej 2014-2020 płatności otrzymane lub skompensowane przez Beneficjenta z tytułu naliczenia kary umownej nie pomniejszają wydatków kwalifikowanych w ramach projektu i stanowią jego środki własne. Niedochodzenie przez Zamawiającego kar umownych wynikających z postanowień umowy o zamówienie publiczne stanowi więc uchybienie formalne.

2. W zakresie procedury przetargowej nr ZP.042.3.3.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Koraszewskiego (...):

Postępowanie to dotyczyło udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na realizację robót budowlanych pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Koraszewskiego i ul. Zamkowej w Opolu.

Szacunkowa wartość zamówienia dla robót budowlanych w ramach projektu została ustalona na podstawie kompletu kosztorysów inwestorskich i planowanych robót uzupełniających na kwotę 67.600.000,00 zł /netto/, co stanowi równowartość 16.192.004,60 euro i wynika z Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (...) - druk ZP-PN oraz tabelarycznego zestawienia wartości zamówienia.

Natomiast poszczególne zamówienia na roboty budowlane były udzielane w częściach z przyczyn gospodarczych i ekonomicznych, przy czym właściwą procedurą udzielenia zamówienia była ta, która wynika z łącznej wartości wszystkich części (art. 32 ust. 4 Pzp).

Łączna wartość wszystkich części zamówienia, których przedmiot stanowiły roboty budowlane, została ustalona w ustawowym terminie (zgodnie z art. 35 ust. 1 Pzp), tj. nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia pierwszego z postępowań o udzielenie zamówienia, w oparciu o prawidłowy średni kurs złotego w stosunku do euro 4,1749 określony w Rozporządzeniu w sprawie średniego kursu (...).

Wartość przedmiotowej części zamówienia wynosiła 281.273,00 zł, co stanowi równowartość 54.774,30 euro.

Ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/S 166-298526:

W dniu 25 sierpnia 2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu UPUE do publikacji w DUUE. Natomiast w dniu 30 sierpnia 2016 r. przedmiotowe ogłoszenie ukazało się w DUUE pod numerem 2016/S 166-298526, na stronie internetowej zamawiającego www.bip.um.opole.pl oraz na tablicy ogłoszeń w jego siedzibie.

Zamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 6.000,00 zł. Termin składania ofert wyznaczono do 30 września 2016 r. do godz. 10:00.

Powyższe ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego.

Organ uznał, iż publikacja ogłoszenia w zakładce określającej datę planowanego terminu składania ofert/otwarcia ofert, zaburza zapewnienie właściwej ścieżki audytu, a co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia zasady jawności w prowadzeniu postępowania (art. 8 pkt 1 Pzp) oraz ograniczenia konkurencyjności, poprzez zawężenie kręgu odbiorców mogących zapoznać się z publikowanym ogłoszeniem. Niniejszy sposób zamieszczania ogłoszeń o zamówieniu stanowi uchybienie formalne.

Zgodnie z art. 43 ust. 2 Pzp, w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UPUE.

W tej sprawie ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane w dniu 25 sierpnia 2016 r. a termin składania ofert ustalono na 30 września 2016 r. Zatem w ogłoszeniu Zamawiający wyznaczył nieodpowiedni termin składania ofert wynoszący 36 dni, co stanowi naruszenie ww. artykułu i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

Kryteria oceny ofert i wybór Wykonawcy:

Kryteriami oceny ofert w SIWZ były:

-cena brutto oferty: 60 %,

-warunki gwarancji: 20 %,

-warunki techniczne: 15 %,

-skrócenie terminu realizacji: 5 %.

Termin składania ofert upłynął 30 września 2016 r. o godz. 10:00. Do upływu terminu składania ofert wpłynęły 2 oferty złożone przez następujących wykonawców: F Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm: E i H.

Na podstawie art. 92 Pzp Zamawiający poinformował wszystkich wykonawców, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wybrano ofertę złożoną przez F Sp. z o.o. z [...]. Poinformował także o punktacji przyznanej wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, gdzie F zdobył 89 punktów (zob. tabela znajdująca się na str. 33 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

Udzielenie zamówienia i realizacja Umowy:

Umowa [...] na realizację przedmiotowego zamówienia, została zawarta 14 listopada 2016 r. z firmą F Sp. z o.o., na kwotę 256.444,00 zł /brutto/. Termin zakończenia robót wyznaczono na 14 lutego 2017 r. Protokół odbioru wykonanych robót - końcowy, sporządzony został 17 marca 2017 r. i nie zawierał żadnych uwag/zastrzeżeń.

Po analizie warunków zamówienia, zapisów Umowy na realizację inwestycji oraz dokumentacji odbiorowej inwestycji, ustalono następujący stan faktyczny:

- termin realizacji robót (wg SIWZ) wynosił 3 miesiące od dnia podpisania Umowy,

-Umowę nr [...] zawarto z Wykonawca w dniu 14 listopada 2016 r. z terminem zakończenia robót 14 lutego 2017 r.

- § 9 ust. 5 Umowy stanowi, iż "Potwierdzenie przez nadzór zakończenia robót oraz sprawdzenie kompletności i prawidłowości dokumentów odbiorowych złożonych przez Wykonawcę, nastąpi w ciągu 7 dni roboczych od daty zgłoszenia gotowości do odbioru i przekazania niezbędnych dokumentów. Brak któregokolwiek z wymaganych dokumentów do odbioru będzie traktowany jako nie zakończenie robót",

- § 9 ust. 6 Umowy stanowi, iż: ..Za dzień wykonania przedmiotu umowy uważa się dzień podpisania protokołu odbioru końcowego".

- § 9 ust. 7 Umowy stanowi, iż: "Przeprowadzenie odbioru końcowego przedmiotu umowy nastąpi w terminie do 10 dni, licząc od dnia potwierdzenia przez nadzór zakończenia robót i kompletności złożonych dokumentów",

- § 11 ust. 1 pkt 2) Umowy stanowi, iż: Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczania kar umownych Wykonawcy (...). Za zwłokę w oddaniu określonego w umowie przedmiotu końcowego odbioru w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy, za każdy dzień zwłoki",

- pismem nr [...] z dnia 10 lutego 2017 r. Wykonawca zgłosił Zamawiającemu gotowość do przeprowadzenia prac odbiorowych,

- protokół odbioru wykonanych robót - końcowy został podpisany w dniu 17 marca 2017 r.

W toku prowadzonych czynności kontrolnych Beneficjent pismem z dnia 01 grudnia 2017 r. o sygn. [...], [...] wyjaśnił, iż cyt.:

- (...) Zgodnie z zapisami § 2 ust. 1 umowy nr [...] z dnia 14.11.2016 r. termin zakończenia prac przypadał na dzień 14.02.2017 r. W dniu 10.02.2017 r. wykonawca zgłosił pisemnie zakończenie robót czyli wywiązał się terminowo z realizowanej inwestycji (pismo nr [...] z dnia 10.02.2017 r.). (...).

- Zgodnie z zapisami § 11 ust. 1 pkt. 2 ww. umowy, kary mogą być naliczane za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy. Mając na uwadze, że "zwłoka" to zawinione opóźnienie ze strony wykonawcy, a taka sytuacja nie miała w tym przypadku miejsca, zamawiający nie ma podstaw do naliczenia wykonawcy kar umownych.

- Dla zadania inwestycyjnego "Przebudowa ulicy Koraszewskiego i ulicy Zamkowej na odcinku od Placu Wolności do kanału Młynówka w zakresie oświetlenia ulicznego" nie prowadzono dziennika budowy. (...)".

Dodatkowo w korespondencji elektronicznej z 24 i 25 stycznia 2018 r. strona wyjaśniła: (...) Protokół odbioru robót - końcowy z dnia 17.03.2017 r. jest protokołem zamykającym inwestycję w obiegu inwestorskim. (...). Z informacji uzyskanych od Pana M. K. wynika, iż protokół odbioru robót - końcowy z 17.03.2017 r. jest jedynym dokumentem potwierdzającym przez nadzór zakończenie robót oraz sprawdzenie kompletności i prawidłowości dokumentów odbiorowych złożonych przez wykonawcę. (...).

Wykonawca powinien wkalkulować w czas niezbędny do realizacji inwestycji, również czas przewidziany na przeprowadzenie procedur odbiorowych. Samo zgłoszenie inwestycji do odbioru nie gwarantuje pozytywnie zakończonej procedury odbiorowej. Natomiast Zamawiający, powinien dopilnować by Wykonawca w odpowiednim czasie przed upływem terminu zakończenia robót, zgłosił gotowość inwestycji do odbioru i przekazał wszystkie niezbędne dokumenty. Powinien on również w tym czasie dokonać odbioru inwestycji.

Mając powyższe na uwadze, organ uznał za dzień wykonania przedmiotu umowy datę 17 marca 2017 r., tj. moment podpisania Protokołu odbioru wykonania robót - końcowego potwierdzającego zakończenie robót oraz sprawdzenie kompletności i prawidłowości dokumentów odbiorowych, a nie dzień 10 lutego 2017 r., tj. dzień zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia prac i gotowości do odbioru. Zatem Zamawiający na podstawie § 11 ust. 1 pkt 2) Umowy powinien był naliczyć kary umowne za zwłokę w oddaniu/wykonaniu przedmiotu umowy, czego nie uczynił. W perspektywie finansowej 2014-2020 płatności otrzymane lub skompensowane przez beneficjenta z tytułu naliczenia kary umownej nie pomniejszają wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu i stanowią jego środki własne. Niedochodzenie przez zamawiającego kar umownych wynikających z postanowień zapisów umowy o zamówienie publiczne stanowi więc uchybienie formalne.

Organ zauważył również, że inwestor (Miasto Opole) nie prowadził dla przedmiotowej inwestycji dziennika budowy, pomimo posiadania pozwolenia na budowę (Decyzja nr [...] ([...]) z 24 września 2015 r. wydana z up. Prezydenta Miasta Opola). Posiadanie decyzji o pozwoleniu na budowę wiąże się z koniecznością posiadania dziennika budowy. Brak dziennika budowy stanowi naruszenie art. 93 pkt 4 w związku z art. 45 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.), który stanowi, iż Kto przystępuje do budowy lub prowadzi roboty budowlane bez dopełnienia wymagań określonych w (...) art. 45, podlega karze grzywny, a ponadto zgodnie z art. 95 rodzi odpowiedzialność zawodową dla kierownika budowy przedmiotowej inwestycji w związku z dopuszczeniem się występku lub wykroczenia określonych w tejże ustawie. Przedmiotowe naruszenie przepisów prawa budowlanego stanowi uchybienie formalne.

3. W zakresie procedury przetargowej nr ZP.042.3.2.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Alei Przyjaźni na odcinku od przejazdu kolejowego (...):

Postępowanie to dotyczyło udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Alei Przyjaźni na odcinku od przejazdu kolejowego do ul. Małej w Opolu.

Określenie wartości przedmiotu zamówienia:

Szacunkowa wartość zamówienia dla robót budowlanych w ramach projektu została ustalona na podstawie kompletu kosztorysów inwestorskich i planowanych robót uzupełniających na kwotę 67.600.000,00 zł /netto/, co stanowi równowartość 16.192.004,60 euro i wynika z Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (...) - druk ZP-PN oraz tabelarycznego zestawienia wartości zamówienia.

Natomiast poszczególne zamówienia na roboty budowlane byty udzielane w częściach z przyczyn gospodarczych i ekonomicznych, przy czym właściwą procedurą udzielenia zamówienia była ta, która wynika z łącznej wartości wszystkich części (art. 32 ust. 4 Pzp).

Łączna wartość wszystkich części zamówienia, których przedmiot stanowiły roboty budowlane, została ustalona w ustawowym terminie (zgodnie z art. 35 ust. 1 Pzp), tj. nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia pierwszego z postępowań o udzielenie zamówienia, w oparciu o prawidłowy średni kurs złotego w stosunku do euro 4,1749 określony w Rozporządzeniu w sprawie średniego kursu (...).

Wartość przedmiotowej części zamówienia wynosiła 266.966,91 zł, co stanowi równowartość 63.945,70 euro.

Ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/S 166-298525:

W dniu 25 sierpnia 2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu UPUE do publikacji w DUUE. Natomiast w dniu 30 sierpnia 2016 r. przedmiotowe ogłoszenie ukazało się w DUUE pod numerem 2016/S 166-298525, na stronie internetowej zamawiającego www.blp.um.opole.pl oraz na tablicy ogłoszeń w Jego siedzibie.

Zamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 8.000,00 zł. Termin składania ofert wyznaczono do 30 września 2016 r. do godz. 10:00.

Powyższe ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej zamawiającego.

Organ stwierdził, iż publikacja ogłoszenia w zakładce określającej datę planowanego terminu składania ofert/otwarcia ofert, zaburza zapewnienie właściwej ścieżki audytu, a co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia zasady jawności w prowadzeniu postępowania (art. 8 pkt 1 Pzp) oraz ograniczenia konkurencyjności, poprzez zawężenie kręgu odbiorców mogących zapoznać się z publikowanym ogłoszeniem. Niniejszy sposób zamieszczania ogłoszeń o zamówieniu stanowi uchybienie formalne.

Zgodnie z art. 43 ust. 2 Pzp, w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UPUE. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane w dniu 04 sierpnia 2016 r. a termin składania ofert ustalono na 30 września 2016 r. Zatem Zamawiający wyznaczył nieodpowiedni termin składania ofert wynoszący 36 dni, co stanowi naruszenie ww. artykułu i nieprawidłowość.

Kryteria oceny ofert i wyboru Wykonawcy:

Kryteriami oceny ofert w SIWZ były:

- cena brutto oferty: 60 %,

- warunki gwarancji: 20 %,

- warunki techniczne: 15 %,

- skrócenie terminu realizacji: 5 %.

Termin składania ofert upłynął w dniu 30 września 2016 r. o godz. 10:00. Do terminu składania ofert wpłynęło 8 ofert złożonych przez następujących wykonawców: I Sp. z o. o., F Sp. z o.o., J Sp. z o.o., K, L, Ł, Konsorcjum firm: E oraz H, D.

Na podstawie art. 92 ust. 2 Pzp zamawiający poinformował wszystkich wykonawców, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wybrano ofertę złożoną przez firmę D. Poinformował także o punktacji przyznanej wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, gdzie D dostał 92,38 punktów (zob. tabela znajdująca się na str. 37 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

Udzielenie zamówienia i realizacja umowy:

Umowa [...] na realizację przedmiotowego zamówienia, została zawarta 17 listopada 2016 r. z firmą D na kwotę 313.400,56 zł /brutto/. Termin zakończenia robót wyznaczono na 03 lutego 2017 r. Ww. Umowa była zmieniana dwukrotnie. Aneks nr 1 spisany 07 kwietnia 2017 r., wstrzymał wykonanie 20 % zakresu robót przewidzianego w dokumentacji (obwód nr 1) ze względu na planowaną zmianę profilu drogi na odcinku ok. 200 m. oraz zmieniał (wydłużał) dotychczasowy termin zakończenia robót do 30 dni po otrzymaniu dokumentacji zamiennej dla obwodu nr 1 i do 05 maja 2017 r. dla obwodu nr 2. Aneks nr 2 spisany 28 kwietnia 2017 r., zmieniał osobę pełniącą funkcję kierownika budowy.

Do dnia zakończenia czynności kontrolnych w miejscu realizacji projektu. Zespołowi kontrolującemu nie okazano końcowego protokołu odbioru robót.

Po analizie warunków zamówienia, wyboru oferenta, zapisów Umowy na realizację Inwestycji oraz zawartych do niej Aneksów, ustalono następujący stan faktyczny:

> jednym z kryterium oceny ofert było "skrócenie terminu realizacji" - 5 % w łącznej ocenie, przewidziano maksymalne skrócenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia w stosunku do wymaganego w SIWZ o 14 dni, podano wzór do obliczenia łącznej oceny punktowej,

> następnie wybrano ofertę Wykonawcy, która zawierała maksymalne skrócenie terminu wykonania o okres maksymalny dopuszczony w SIWZ,

> dodatkowo Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą uzyskał dodatkową gratyfikację punktową za skrócenie terminu.

> termin składania ofert przypadał na okres jesienny,

> zawarcie umowy miało miejsce w okresie jesiennym,

> ustalony pierwotnie termin realizacji zamówienia przypadał w przeważającej mierze w okresie zimowym,

> Umowa obwarowana była karami umownymi m.in. za zwłokę w oddaniu określonego w Umowie przedmiotu końcowego odbioru w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego brutto, za każdy dzień zwłoki (§11 ust. 1 pkt 2)),

> w Umowie przewidziana była możliwość dokonania zmian w przypadku m.in. wystąpienia braku możliwości dotrzymania terminu zakończenia robót przez wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, których nie mógł on przewidzieć w chwili zawierania umowy i którym nie można było zapobiec mimo dochowania należytej staranności (np. warunki pogodowe uniemożliwiające realizację robót) (§15 ust. 1 pkt 1),

> Aneks nr 1 do umowy zawarty 07 kwietnia 2017 r. dotyczył m.in. wydłużenia terminu wykonania Umowy i uzasadniony był wydłużeniem terminu wykonania Umowy w związku z trwającym podczas realizacji umowy okresem niskich temperatur, tj. temperatur poniżej -5°C (układane kable wymagały temp. pow. -5°C) oraz zmianą profilu drogi.

W toku prowadzonych czynności kontrolnych Strona pismem z dnia 01 grudnia 2017 r. o sygn. [...], [...] wyjaśniła:

- "(...) Biorąc pod uwagę znaczenie inwestycji dla zapewnienia bezpieczeństwa mieszkańców, beneficjent w zamówieniu publicznym zastosował kryterium "skrócenie terminu realizacji", dążąc tym samym do skrócenia czasu realizacji budowy oświetlenia ulic. Zarówno ww. kryterium jak i wzór umowy z zapisami §15 były wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co zapewniało równy dostęp do przedmiotowej informacji dla wszystkich zainteresowanych zamówieniem publicznym.

- Zapisy umowy nr [...] z dnia 17.11.2016 r. nie precyzują sposobu ani terminu wprowadzenia zmian do umowy z wykonawcą, obowiązków takich regulacji nie nakłada też ustawodawca. Na podstawie pisma wykonawcy z dnia 24.01.2017 r. oraz pisma nr [...] Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu z dnia 03.02.2017 r. dokonano identyfikacji i oceny okoliczności uniemożliwiających terminową realizację przedmiotowej umowy. Zapisy ww. umowy § 15 ust. 1 pkt 1 dopuszczają możliwość dokonania zmian terminu zakończenia robót w przypadku: Wystąpienia braku możliwości dotrzymania terminu zakończenia robót przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, których nie mógł przewidzieć w chwili zawierania umowy i którym nie można było zapobiec mimo dochowania należytej staranności (np. warunki pogodowe uniemożliwiające realizacje robót)".

Mając na uwadze zapisy §15 ust. 1 pkt 1 umowy oraz (...):

- pismo wykonawcy z dnia 24.01.2017 r.

- pismo do wykonawcy nr [...] z dnia 30.01.2017 r.

- pismo MZD w Opolu nr [...] z dnia 03.02.2017 r.

- pismo do wykonawcy nr [...] z dnia 28.03.2017 r.

- notatka służbowa z dnia 28.03.2017 r.

- protokół konieczności z dnia 28.03.2017 r.

wydłużono termin realizacji inwestycji poprzez zawarcie Aneksu nr 1. Podstawową przesłanką zawarcia Aneksu nr 1 do ww. umowy były wymogi technologiczne producenta kabla YKXS. Producent określił minimalną temperaturę otoczenia, przy której jeszcze można układać linie kablowe na -5°C. Nieprzestrzeganie powyższego ograniczenia powoduje trwałe uszkodzenie izolacji kabla. W tym stanie rzeczy konieczne było przerwanie robót w okresie utrzymywania się ujemnych temperatur otoczenia. Okres utrzymywania się temperatur uniemożliwiających prowadzenie robót został zweryfikowany danymi Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej, co zostało potwierdzone notatką służbową z dnia 28.03.2017 r. Przesłanką do zawarcia Aneksu nr 1 byty również warunki wynikające z prowadzonej równolegle inwestycji drogowej. (...).

Strona zaznaczyła, że obie strony umowy były zgodne co do woli zawarcia aneksu zmieniającego termin zakończenia robót, co z kolei, z uwagi na ww. okoliczności, formalnie potwierdziły podpisując aneks w terminie późniejszym. Pod względem formalno-prawnym podpisanie aneksu nie zmieniło sytuacji obu stron, a przede wszystkim nie wprowadziło sytuacji korzystniejszej dla Wykonawcy. Biorąc pod uwagę zaistniałe okoliczności, obie strony umowy większą wagę przywiązywały do czynności faktycznych niż czynności formalnych, co jednak nie miało wpływu na wzajemne zobowiązania określone w umowie. (...)".

Zdaniem organu, Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, bowiem system premiowania punktowego ofert za maksymalne skrócenie terminu wykonania robót budowlanych połączony z wysokimi karami umownymi za przekroczenie tego terminu może w istotny sposób wpływać na ograniczenie konkurencyjności. Każdy rzetelny wykonawca przystępując do przetargu na wykonanie robót budowlanych, bierze pod uwagę fakt, że zimą zwykle występują niskie temperatury, które mogą utrudniać lub uniemożliwić prowadzenie prac na wolnym powietrzu.

W związku z powyższym, organ stanął na stanowisku, że przyjęcie przez Zamawiającego jako jednego z kryteriów oceny ofert: kryterium "skrócenia terminu realizacji" (które było dodatkowo punktowane) w połączeniu z wysokimi karami umownymi za zwłokę w oddaniu/wykonaniu przedmiotu Umowy, a następnie bezpodstawne/nieuzasadnione przesunięcie/wydłużenie terminu realizacji zamówienia i aneksowanie Umowy w tym zakresie, to działania naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, że określenie przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 2 Pzp) oraz niedozwolona zmiana postanowień umowy w sprawie zamówienia (naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp), stanowią nieprawidłowość.

Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko, iż wydłużenie terminu realizacji zamówienia i aneksowanie Umowy w tym zakresie było bezpodstawne, organ uznał również, iż przedmiot umowy nie został oddany/wykonany w terminie. W takiej sytuacji Zamawiający byłby zobligowany naliczyć kary umowne za zwłokę (§ 11 ust. 1 pkt 2 Umowy), czego nie uczynił. Niedochodzenie przez zamawiającego kar umownych wynikających z postanowień umowy o zamówienie publiczne stanowi więc uchybienie formalne.

4. W zakresie procedury przetargowej nr ZP.042.3.4.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Jagiellonów w Opolu.

Postępowanie to dotyczyło zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Jagiellonów w Opolu.

Określenie wartości przedmiotu zamówienia:

Szacunkowa wartość zamówienia dla robót budowlanych w ramach projektu została ustalona na podstawie kompletu kosztorysów inwestorskich i planowanych robót uzupełniających na kwotę 67.600.000,00 zł /netto/, co stanowi równowartość 16.192.004,60 euro i wynika z Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (...) - druk ZP-PN oraz tabelarycznego zestawienia wartości zamówienia.

Natomiast poszczególne zamówienia na roboty budowlane były udzielane w częściach z przyczyn gospodarczych i ekonomicznych, przy czym właściwą procedurą udzielenia zamówienia była ta, która wynika z łącznej wartości wszystkich części (art. 32 ust. 4 Pzp).

Łączna wartość wszystkich części zamówienia, których przedmiot stanowiły roboty budowlane, została ustalona w ustawowym terminie (zgodnie z art. 35 ust. 1 Pzp), tj. nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia pierwszego z postępowań o udzielenie zamówienia, w oparciu o prawidłowy średni kurs złotego w stosunku do euro 4,1749 określony w Rozporządzeniu w sprawie średniego kursu (...).

Wartość przedmiotowej części zamówienia wynosiła 448.035,54 zł, co stanowi równowartość 107.316,47 euro.

Ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/5 165-296676:

W dniu 24 sierpnia 2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu UPUE do publikacji w DUUE. Natomiast w dniu 27 sierpnia 2016 r. przedmiotowe ogłoszenie ukazało się w DUUE pod numerem 2016/S 165-296676, na stronie internetowej zamawiającego www.bip.um.opole.pl oraz na tablicy ogłoszeń w jego siedzibie.

Zamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 13.000,00 zł. Termin składania ofert wyznaczono do 03 października 2016 r. do godz. 10:00. Działając na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ, przedłużając termin składania i otwarcia ofert do 07 października 2016 r., do godz. 10:00. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia Zamawiający przekazał do publikacji w DUUE 21 września 2016 r. oraz zamieścił jego treść na stronie internetowej www.bip.um.opole.pl oraz na tablicy ogłoszeń w Urzędzie Miasta Opola. Przedmiotowe ogłoszenie ukazało się w DUUE pod numerem 2016/S 184-329466.

Powyższe ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego - określającej pierwotnie wyznaczony termin składania ofert/otwarcia ofert.

Organ stwierdził, iż publikacja w zakładce określającej datę planowanego terminu składania ofert/otwarcia ofert, zaburza zapewnienie właściwej ścieżki audytu, a co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia zasady jawności w prowadzeniu postępowania (art. 8 pkt 1 Pzp) oraz ograniczenia konkurencyjności, poprzez zawężenie kręgu odbiorców mogących zapoznać się z publikowanym ogłoszeniem. Niniejszy sposób zamieszczania ogłoszeń o zamówieniu stanowi uchybienie formalne.

Kryteria oceny i wybór Wykonawcy:

Kryteriami oceny ofert byty:

- cena brutto oferty: 60 %,

- warunki gwarancji: 20 %,

- warunki techniczne: 15 %,

- skrócenie terminu realizacji: 5 %.

Termin składania ofert upłynął 07 października 2016 r. o godz. 10:00. Do terminu składania ofert wpłynęło 8 ofert złożonych przez następujących wykonawców: I Sp. z o.o., F Sp. z o.o., Konsorcjum H E, G Sp. z o.o.

Na podstawie art. 92 Pzp Zamawiający zawiadomił wszystkich Wykonawców, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wybrano ofertę złożoną przez Konsorcjum H E. Poinformował również, które oferty zostały odrzucone oraz o punktacji przyznanej Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, gdzie Konsorcjum H E uzyskało 94 punkty (zob. tabela znajdująca się na str. 42 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

Udzielenie zamówienia i realizacja umowy:

Umowa [...] na realizację przedmiotowego zamówienia, została zawarta 05 grudnia 2016 r. z Konsorcjum firm: H i E, na kwotę 514.140,00 zl /brutto/. Termin zakończenia robót wyznaczono na 20 lutego 2017 r.

Umowa była zmieniana jednokrotnie. Aneks nr 1 spisany 29 marca 2017 r. zmieniał (wydłużał) dotychczasowy termin zakończenia robót do 10 kwietnia 2017 r.

Protokół odbioru wykonanych robót - końcowy, sporządzony został 05 kwietnia 2017 r., i nie zawierał żadnych uwag/zastrzeżeń.

Po analizie warunków zamówienia, wyboru oferenta, zapisów Urnowy na realizację inwestycji oraz zawartego do niej Aneksu, ustalono następujący stan faktyczny:

> jednym z kryterium oceny ofert byto "skrócenie terminu realizacji" - 5 % w łącznej ocenie, przewidziano maksymalne skrócenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia w stosunku do wymaganego w SIWZ o 14 dni, podano wzór do obliczenia łącznej oceny punktowej,

> następnie wybrano ofertę Wykonawcy, która zawierała maksymalne skrócenie terminu wykonania o okres maksymalny dopuszczony w SIWZ,

> dodatkowo Wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejsza uzyskał gratyfikację punktowa za skrócenie terminu,

> termin składania ofert przypadał na okres jesienny,

> zawarcie umowy miało miejsce w okresie zimowym,

> ustalony pierwotnie termin realizacji zamówienia przypadał w okresie zimowym,

> Umowa obwarowana była karami umownymi m.in. za zwłokę w oddaniu określonego w umowie przedmiotu końcowego odbioru w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego brutto, za każdy dzień zwłoki (§11 ust. 1 pkt 2),

> w Umowie przewidziana była możliwość dokonania zmian w przypadku m.in. wystąpienia braku możliwości dotrzymania terminu zakończenia robót przez wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, których nie mógł on przewidzieć w chwili zawierania Umowy i którym nie można było zapobiec mimo dochowania należytej staranności (np. warunki pogodowe uniemożliwiające realizację robót) (§ 15 ust. 1 pkt 1),

> Aneks nr 1 do umowy zawarty 29 marca 2017 r. dotyczył wydłużenia terminu wykonania Umowy i uzasadniony był trwającym podczas realizacji Umowy okresem niskich temperatur, tj. temperatur poniżej -5°C (układane kable wymagały temp. pow. -5°C).

W toku prowadzonych czynności kontrolnych Strona w pismem z dnia 01 grudnia 2017 r. o sygn. [...], [...] wyjaśniła:

- "(...) Biorąc pod uwagę znaczenie inwestycji dla zapewnienia bezpieczeństwa mieszkańców, beneficjent w zamówieniu publicznym zastosował kryterium "skrócenie terminu realizacji", dążąc tym samym do skrócenia czasu realizacji budowy oświetlenia ulic. Zarówno ww. kryterium jak i wzór umowy z zapisami § 15 były wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co zapewniało równy dostęp do przedmiotowej informacji dla wszystkich zainteresowanych zamówieniem publicznym.

- Zapisy umowy nr [...] z dnia 05.12.2016 r. nie precyzują sposobu ani terminu wprowadzenia zmian do umowy z wykonawcą, obowiązków takich regulacji nie nakłada też ustawodawca. Na podstawie pisma wykonawcy, które wpłynęło do zamawiającego (...) dokonano identyfikacji i oceny okoliczności uniemożliwiających terminową realizację przedmiotowej umowy. Zapisy ww. umowy § 15 ust. 1 pkt 1 dopuszczają możliwość dokonania zmian terminu zakończenia robót w przypadku: Wystąpienia braku możliwości dotrzymania terminu zakończenia robót przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, których nie mógł przewidzieć w chwili zawierania umowy i którym nie można było zapobiec mimo dochowania należytej staranności (no. warunki pogodowe uniemożliwiające realizację robót)"

Mając na uwadze zapisy § 15 ust. 1 pkt 1 umowy oraz (...):

- pismo wykonawcy, które wpłynęło do zamawiającego dnia 24.01.2017 r.,

- pismo do wykonawcy nr [...] z dnia 30.01.2017 r.,

- notatka służbowa z dnia 28.03.2017 r.,

- protokół konieczności z dnia 28.03.2017 r.

wydłużono termin realizacji inwestycji poprzez zawarcie Aneksu nr 1, w którym zakończenie robót ustalono na dzień 10.04.2017 r. Podstawową przesłanką zawarcia Aneksu nr 1 do ww. umowy były wymogi technologiczne producenta kabla YKXS. Producent określił minimalną temperaturę otoczenia, przy której jeszcze można układać linie kablowe na -5°C. Nieprzestrzeganie powyższego ograniczenia powoduje trwale uszkodzenie izolacji kabla. W tym stanie rzeczy konieczne było przerwanie robót w okresie utrzymywania się ujemnych temperatur otoczenia. Okres utrzymywania się temperatur uniemożliwiających prowadzenie robót został zweryfikowany danymi Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej, co zostało potwierdzone notatką służbową z dnia 28.03.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę o zamiarze zawarcia aneksu pismem nr [...] z dnia 30.01.2017 r. W niniejszym piśmie zamawiający wskazał również: "... iż nowy termin zakończenia robót zostanie wyznaczony po ustaleniu się korzystnych warunków pogodowych (...)". Ponieważ zamawiający w żaden sposób nie mógł przewidzieć, jak długo potrwają niesprzyjające warunki pogodowe uniemożliwiające wykonanie robót nie podpisywał aneksu z wykonawcą, natomiast informował go o tym, że taki aneks zostanie podpisany. Działanie zamawiającego było podyktowane dbałością o prawidłowe wykorzystanie środków publicznych. Gdyby np. zamawiający przystał na wniosek wykonawcy i przedłużył termin wykonania robót aneksem do dnia 31.03.2017 r., a warunki pogodowe umożliwiłyby realizację zadania inwestycyjnego prędzej (przesłanki do wydłużenia umowy ustałyby), doprowadziłby do niezgodnego z SiWZ przedłużenia terminu umowy.

Strona zaznaczyła przy tym, że obie strony umowy były zgodne co do woli zawarcia aneksu, zmieniającego termin zakończenia robót, co z kolei z uwagi na ww. okoliczności, formalnie potwierdziły podpisując aneks w terminie późniejszym. Pod względem formalno-prawnym podpisanie aneksu nie zmieniło sytuacji obu stron, a przede wszystkim nie wprowadziło sytuacji korzystniejszej dla Wykonawcy. Biorąc pod uwagę zaistniałe okoliczności obie strony umowy większą wagę przywiązywały do czynności faktycznych niż czynności formalnych, co jednak nie miało wpływu na wzajemne zobowiązania określone w umowie. (...)".

Zdaniem organu, Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, bowiem system premiowania punktowego ofert za maksymalne skrócenie terminu wykonania robót budowlanych połączony z wysokimi karami umownymi za przekroczenie tego terminu, może w istotny sposób wpływać na ograniczenie konkurencyjności. Każdy rzetelny Wykonawca przystępując do przetargu na wykonanie robót budowlanych, bierze pod uwagę fakt, że zimą zwykle występują niskie temperatury, które mogą utrudniać lub uniemożliwić prowadzenie prac na wolnym powietrzu.

W związku z powyższym, organ wskazał, że przyjęcie przez Zamawiającego jako jednego z kryteriów oceny ofert: kryterium "skrócenia terminu realizacji" (które dodatkowo było punktowane) w połączeniu z wysokimi karami umownymi za zwłokę w oddaniu/wykonaniu przedmiotu Umowy, a następnie bezpodstawne/nieuzasadnione przesunięcie/wydłużenie terminu realizacji zamówienia i aneksowanie Umowy w tym zakresie, to działania naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, że określenie przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 2 Pzp) oraz niedozwolona zmiana postanowień umowy w sprawie zamówienia (naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp), stanowią nieprawidłowość.

Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko, iż wydłużenie terminu realizacji zamówienia i aneksowanie Umowy w tym zakresie było bezpodstawne, organ uznał również, iż przedmiot Umowy nie został oddany/wykonany w terminie. W takiej sytuacji Zamawiający byłby zobligowany naliczyć kary umowne za zwłokę (11 ust. 1 pkt 2 Umowy), czego nie uczynił. Organ uznał, że niedochodzenie przez Zamawiającego kar umownych wynikających z postanowień umowy o zamówienie publiczne stanowi więc uchybienie formalne.

5. W zakresie procedury przetargowej nr IM-ZP.271.3.22.2015 pn. Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż ul. Budowalnych (...):

Postępowanie to dotyczyło udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn. Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż ul. Budowalnych w ramach zadania pn. Budowa ścieżek rowerowych.

Określenie wartości przedmiotu zamówienia:

Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na kwotę 1.912.191,64 zł, co stanowi równowartość 452.600,45 euro na podstawie kosztorysów inwestorskich we wrześniu 2015 r. Wartość zamówienia, którego przedmiot stanowiły roboty budowlane, została ustalona w ustawowym terminie (zgodnie z art. 35 ust. 1 Pzp), tj. nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, w oparciu o prawidłowy średni kurs złotego w stosunku do euro 4,2249 określony w Rozporządzeniu w sprawie średniego kursu (...).

Ogłoszenie o zamówieniu nr 254722-2015:

W dniu 29 września 2015 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w BZP pod numerem 254722-2015. W tym samym dniu Zmawiający udostępnił ogłoszenie na stronie internetowej www.bip.um.opole.pl oraz w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń.

Zamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 20.000,00 zł. Termin składania ofert wyznaczono do 14 października 2015 r. do godz. 10:00.

Powyższe ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego - określającej termin składania ofert/otwarcia ofert.

Organ stwierdził, iż publikacja ogłoszenia w zakładce określającej datę planowanego terminu składania ofert/otwarcia ofert, zaburza zapewnienie właściwej ścieżki audytu, a co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia zasady jawności w prowadzeniu postępowania (art. 8 pkt 1 Pzp) oraz ograniczenia konkurencyjności, poprzez zawężenie kręgu odbiorców mogących zapoznać się z publikowanym ogłoszeniem. Niniejszy sposób zamieszczania ogłoszeń o zamówieniu stanowi uchybienie formalne.

Kryteria oceny i wybór Wykonawcy:

Kryteriami oceny ofert były:

Kryterium oceny:

- cena - 90 %,

-Czas reakcji na wystąpienie wady i/lub usterki w okresie rękojmi i gwarancji tj. rozpoczęcie przez wykonawcę czynności związanych z ich usunięciem od chwili zgłoszenia -10 %.

Termin składania ofert upłynął 14 października 2015 r. o godz. 10:00. Do terminu składania ofert wpłynęło 5 ofert złożonych przez następujących wykonawców: Konsorcjum firm: M Sp. z o.o. oraz N, O. P s.c. [...] , R Sp. z o.o., S.

Zamawiający na podstawie art. 92 Pzp poinformował wszystkich wykonawców, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wybrano ofertę złożoną przez P s.c. Poinformował także o punktacji przyznanej wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, gdzie P uzyskało 100 punktów (zob. tabela znajdująca się na str. 47 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

Udzielenie zamówienia I realizacja Umowy:

Umowa Nr [...] na realizację przedmiotowego zamówienia została zawarta 02 listopada 2015 r. z firmą P s.c. [...], [...] ul. [...], [...]-[...] [...] na kwotę 1.371.450,00 zł /brutto/. Termin zakończenia robót wyznaczono na 15 maja 2016 r. Ww. Umowa w dniu 18 kwietnia 2016 r. została zmieniona Aneksem nr 1, zmieniającym wartość wynagrodzenia na kwotę 1.670.284,61 zł /brutto/. W treści aneksu przywołany został Protokół konieczności nr [...] z dnia 16 marca 2016 r. wraz z kosztorysem na roboty dodatkowe i zaniechane nr [...], który stanowił podstawę do zmiany Umowy z Wykonawcą.

Wykonawca zrealizował roboty dodatkowe (Protokół konieczności nr [...] z dnia 16 marca 2016 r.), których wartość ogółem wyniosła: 242.954,97 zł /netto/, 298.834,61 zł /brutto/. Protokół odbioru robót, sporządzony został 12 maja 2016 r. i nie zawierał żadnych istotnych dla inwestycji uwag/ zastrzeżeń.

Protokół konieczności nr [...] zawierał opis robót, które według Zamawiającego były konieczne do wykonania prac objętych zamówieniem podstawowym. Zamawiający wskazał następujące roboty i przyczyny ich ujęcia w Protokole konieczności:

1. Na odcinku ul. Budowlanych od ul. Kępskiej do ul. Harcerskiej istniejący krawężnik uliczny po stronie budowanego ciągu pieszo-rowerowego występuje jako "wtopiony" tzn. jego wysokość jest równa wysokości krawędzi jezdni. Spadki podłużne na tym odcinku są bliskie 0%, co uniemożliwia odprowadzenie wody opadowej do istniejących i projektowanych wpustów deszczowych. Dlatego niweleta nowego wystającego nad jezdnią krawężnika musi zostać poprowadzona w taki sposób aby umożliwić spadki podłużne na pasie jezdni i nie doprowadzić do zastoin wody przy nowo ułożonym krawężniku. Nowa niweleta krawężnika zapewniająca minimalne spadki podłużne wymagać będzie lokalnie rozbiórki istniejącej podbudowy której grubość wynosi od 12 do 14 cm a po wprowadzeniu nowej niwelety jej grubość miejscami maleje do ok. 5 cm. W miejscach tych proponuje się ułożenie nowej podbudowy z chudego betonu gr. 15 cm i kruszywa łamanego 0-31 gr. 15 cm aby zapewnić prawidłowe podłoże dla warstw bitumicznych.

2. Przyjęta w Dok. Technicznej szerokość frezowania i ułożenia nowej nawierzchni 0,5 m przy krawężniku nie spełni wymagań odnośnie odprowadzenia wody opadowej do istniejących i projektowanych wpustów deszczowych. Powodem tego są koleiny które skutecznie uniemożliwią poprzeczny odpływ wody w kierunku krawężnika a ułożenie 0,5 m nawierzchni przy krawężniku spowoduje powstanie w tym miejscu niezamierzonego ścieku (najniższy punkt). Aby zapewnić prawidłowe odwodnienie należy sfrezować taką powierzchnię pasa jezdni która warunkuje uzyskanie normatywnego spadku poprzecznego (2%), do nowo ustawionego krawężnika. Istniejące spadki poprzeczne na pasie jezdni przy budowanej ścieżce wynoszą od 1% do 5%. Po sfrezowaniu należy ułożyć w-wę wyrównawczą z betonu asfaltowego 0-16 mm a następnie warstwę ścieralną według Dok. Tech. Dodatkowo w miejscach, gdzie istniejąca nawierzchnia posiada spękania należy ewentualnie pod w-wę wyrównawczą założyć siatkę z włókien szklano-węglowych aby ją wzmocnić i zapobiec jej degradacji.

3. W miejscach przebiegu ciągu pieszo-rowerowego przez drogi publiczne, gdzie przewidziane jest wykonanie oznakowania poziomego, istniejące nawierzchnie tych ulic są mocno zdegradowane z występującymi przełomami i spękaniami. Dlatego aby poprawnie wykonać w tych miejscach ww. oznakowanie należy wymienić nawierzchnię gr. 5 cm.

4. Na odcinku budowanego ciągu pieszo-rowerowego między ul. Harcerską i Prudnicką ze względu na istniejącą zabudowę (posesje położone ok. 70 cm poniżej niwelety ścieżki) spadek poprzeczny budowanej ścieżki z konieczności zostanie poprowadzony w kierunku posesji. Podyktowane to jest umożliwieniem wjazdu i wyjazdu z posesji. W celu zapobieżenia odprowadzenia wody ze ścieżki na te posesje koniecznym staje się założenie odwodnienia liniwego przy bramach wjazdowych i podłączenie go do istniejącej kan. deszczowej. Dok. Techniczna przewiduje przestawienie istniejących wpustów deszczowych. Po wykonaniu robót ziemnych i odkryciu studni stwierdzono ich zły stan techniczny (spękania i wykruszenia) uniemożliwiający ich ponowną zabudowę dlatego postanawia się je wymienić na nowe. Do wymiany kwalifikują się również niestandardowe (blaszane) włazy kanałowe na istniejącej kan. deszczowej.

5. Wzdłuż płotu cmentarza od ul. Budowlanych w pasie budowanej ścieżki występuje nasyp o wysokości ok. 60 cm nad poziom istniejącej jezdni. Po zebraniu ziemi i wykonaniu koryta pod konstrukcję ścieżki zostanie on odsłonięty poniżej fundamentów co grozi jego przewróceniem w kierunku ścieżki jezdni. Po oględzinach przy udziale projektanta, ustalono pozostawić część nasypu przy płocie i zabezpieczyć go palisadą betonową o wys. 80 cm. Pozwoli to uchronić istniejący płot przed zawaleniem i nie naruszy się jego dotychczasowego posadowienia.

6. Projekt stałej organizacji ruchu dla ww. zadania został opracowany na podstawie zarządzenia (Dz.U. nr 220 z dnia 23.12.2013 r. poz. 2181). W związku ze zmianami Szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych i urządzeń bezpieczeństwa drogowego i warunków umieszczania ich na drogach (Dz.U. z dnia 07.09.2015 poz. 1314) wprowadza się zmiany zawarte w powyższym zarządzeniu z 2015 r. dotyczące szerokości przejazdów dla rowerów przez drogi publiczne i prowadzenia ścieżek rowerowych przez wjazdy, które zakładają zaznaczenie śladu ścieżki na wyjeździe obrzeżami lub krawężnikiem i dostosowanie niwelety wjazdu do niwelety ścieżki rowerowej. W związku z tym należy ułożyć dodatkowo obrzeża lub krawężniki na wjazdach zaznaczając ślad przebiegu ścieżki.

7. Podczas wykonywania robót ziemnych (koryta) pod ciąg pieszo-rowerowy na skrzyżowaniu ul. Budowalnych z ul. Harcerską odkryto na głębokości ok. 15 cm teletechniczną studnię żelbetową o wym. 2x3 m. Płyta nastudzienna o gr. 20 cm posiada wiele pęknięć i ubytków i nie nadaje się do ponownego użytku. Dla wykonania pełnej projektowanej konstrukcji ścieżki istniejącą studnię należy obniżyć o ok. 40 cm a płytę nastudzienną ze względów bezpieczeństwa wymienić na nową.

8. W związku z brakiem konieczności przestawienia części ogrodzenia przy posesji nr 36 postanawia się pozostawić bramę i część ogrodzenia w dotychczasowym śladzie (roboty zaniechane). Nie wpłynie to na pogorszenie bezpieczeństwa i parametrów technicznych budowanego ciągu. Koszt ww. robót zaniechanych zostanie zminusowany z wynagrodzenia wykonawcy. (...).

W toku prowadzonych czynności kontrolnych Strona za pośrednictwem korespondencji elektronicznej z dnia 24 stycznia 2018 r. przedłożyła Kosztorys nr [...] z kwietnia 2016 r. pn. Budowa ciągu pieszo- rowerowego wzdłuż ul. Budowalnych w ramach rozbudowy ul. Budowlanych - ROBOTY DODATKOWE I ZANIECHANE, dotyczący robót ujętych w Protokole konieczności nr [...].

Dodatkowo Strona wyjaśniła:

• Punkty kosztorysu nr: 15, 16, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26 - dotyczą wyceny robót dodatkowych ujętych w protokole konieczności nr [...] z dnia 16.03.2016 r. w pkt. 6 tj. robót wynikających ze zmiany Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju i dnia 3.07.2015 r. w sprawie Szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa drogowego i warunków umieszczania ich na drogach (Dz.U. z dnia 7.09.2015 r. poz. 1314),

• Punkty kosztorysu nr: 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 - dotyczą wyceny robót dodatkowych ujętych w protokole konieczności nr [...] z dnia 16.03.20J6 r. w pkt. 7 tj. robót związanych z przebudową studzienki żelbetowej,

• Punkty kosztorysu nr: 11,12,13,14 (zminusowanie kwotowe) -dotyczą robót ujęty w protokole konieczności nr [...] z dnia 16.03.2016 r. w pkt. 8 tj. dotyczący tzw. robót zaniechanych. (...).

Dodatkowo Beneficjent pismem z dnia 28 marca 2018 r. o sygn. [...], [...] przedłożył dokumentację projektową przedmiotowej inwestycji wraz z dokumentacją powykonawczą (mapami) w części obejmującej zmiany wynikające z prac zrealizowanych w oparciu o Protokół konieczności nr [...].

Ponadto w kwestii robót dodatkowych Strona wyjaśniła, iż: (...) prace zrealizowane w oparciu o Protokół Konieczności nr [...] zostały zawnioskowane przez Komisję stwierdzającą konieczność ich wykonania (...). Roboty nie przewidziane w dokumentacji technicznej zostały wprowadzone ze względów bezpieczeństwa osób poruszających się cięgiem pieszo-rowerowym i pasem jezdni do niego przylegającym, tj. m.in. z uwagi na:

- nienormatywne spadki poprzeczne jezdni i tworzące się na całym ciągu zastoiny wody powodujące ochlapywanie użytkowników ciągu pieszo-rowerowego,

- nienormatywne włazy studni kan. w śladzie ciągu pieszo-rowerowego,

- nienormatywne studnie telekomunikacyjne w śladzie ciągu pieszo-rowerowego,

- konieczność zabezpieczenia palisadą użytkową ciągu pieszo-rowerowego przed możliwością zawalenia się płotu pobliskiego cmentarza,

- ubytki nawierzchni na skrzyżowaniach z drogami publicznymi przez które przebiega ciąg pieszo- rowerowy. (...)".

Po dokonaniu analizy złożonych przez Stronę wyjaśnień oraz przedłożonej dokumentacji, organ stwierdził, że roboty wymienione w poz. 6-7 Protokołu konieczności nr [...] z 16 marca 2016 r., są konieczne do wykonania zamówienia podstawowego. Z kolei roboty wymienione w poz. 8 tegoż protokołu były robotami zaniechanymi mającymi wpływ na zmniejszenie wartości zamówienia podstawowego, tym samym nie były robotami dodatkowymi.

Natomiast roboty wykazane w poz. 1-5 ww. protokołu nie stanowiły robót koniecznych i nie były robotami dodatkowymi, gdyż żadna z wymienionych przyczyn zaistnienia tychże robót nie potwierdza spełnienia przesłanki wynikającej z art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którą: w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

W ocenie organu każda z robót wykazanych w poz. 1-5 ww. Protokołu konieczności była możliwa do przewidzenia na etapie projektowania i przy zachowaniu należytej staranności, np. wykonaniu odzwierciedlającej stan faktyczny inwentaryzacji w terenie i powinna znaleźć się w dokumentacji projektowej. Wartość robót uznanych za niespełniające warunku robót koniecznych do wykonania zamówienia podstawowego (poz. 1-5 Protokołu konieczności nr [...]), została ustalona na podstawie Kosztorysu nr [...] z kwietnia 2016 r. Wycenę przedmiotowych robót przedstawia tabela znajdująca się na str. 51 uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Łączna kwota robót niespełniających warunku robót koniecznych wynosi: 234.177,06 zł /netto/, 288.037,78 zł /brutto/.

Zdaniem organu zlecenie przez Zamawiającego robót dodatkowych nie objętych zamówieniem podstawowym, nie stanowiących robót, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Reasumując odnośnie ww. pięciu procedur przetargowych organ uznał, że doszło do następujących nieprawidłowości.

Ad. 1. Zamówienie publiczne nr ZP.042.3.7.2016 pn. Budowa oświetlenia na ul. Sosnkowskiego (...):

- w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wyznaczył 36 dniowy termin składania ofert, tj. o 4 dni krótszy niż określony w Pzp (40 dniowy), co stanowi naruszenie art. 43 ust. 2 Pzp i nieprawidłowość w prowadzeniu postępowania skutkującą naliczeniem korekty finansowej w związku ze skróceniem terminu o mniej niż 30 % terminu wymaganego,

- Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 Pzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej,

- Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

Zwrócono przy tym uwagę, iż zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, nosi znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 6 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (T.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1311), zwanej dalej: undfp.

Ad. 2. Zamówienie publiczne nr ZP.042.3.3.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Koraszewskiego (...):

- w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wyznaczył 36 dniowy termin składania ofert, tj. o 4 dni krótszy niż określony w Pzp (40 dniowy), co stanowi naruszenie art. 43 ust. 2 Pzp i nieprawidłowość w prowadzeniu postępowania skutkującą naliczeniem korekty finansowej w związku ze skróceniem terminu o mniej niż 30 % terminu wymaganego.

Ad. 3. Zamówienie publiczne nr ZP.042.3.2.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Alei Przyjaźni na odcinku od przejazdu kolejowego (...):

- w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wyznaczył 36 dniowy termin składania ofert, tj. o 4 dni krótszy niż określony w Pip (40 dniowy), co stanowi naruszenie art. 43 ust. 2 Pzp i nieprawidłowość w prowadzeniu postępowania skutkującą naliczeniem korekty finansowej w związku ze skróceniem terminu o mniej niż 30 % terminu wymaganego,

- Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 Pzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej,

- Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

Zwrócono również uwagę, iż zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, nosi znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 6 undfp.

Ad. 4. Zamówienie publiczne nr ZP.042.3.4.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Jagiellonów (...):

- Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 Pzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej

- Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

W tym wypadku również zwrócono uwagę, iż zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, nosi znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 6 undfp.

Ad. 5. Zamówienie publiczne nr IM-ZP.271.3.22.2015 pn. Budowa ciągu pieszo- rowerowego wzdłuż ul. Budowalnych (...):

- Zamawiający zlecił wykonawcy roboty dodatkowe nie objęte zamówieniem podstawowym i nie stanowiące robót, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

W ocenie Sadu organ prawidłowo przeanalizował przebieg ww. pięciu procedur przetargowych i wytknął stronie skarżacej naruszenie ww. przepisów, tj. art. 43 ust. 2 Pzp, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp, art. 144 ust. 1 Pzp, art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Sąd podziela stanowisko organu odnośnie naruszeń przez stronę skarżącą ww. przepisów.

Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów podniesionych w tym zakresie w skardze.

Odnośnie procedury przetargowej opisanej w ww. pkt 1, zauważyć należy, że Umowa [...] na realizację przedmiotowego zamówienia, została zawarta w dniu 16 stycznia 2017 r. z C sp. z o.o., na kwotę 2.094.667,91 zł /brutto/. Termin zakończenia robót wyznaczono na 02 kwietnia 2017 r. Powyższa Umowa była zmieniana trzykrotnie. Aneks nr 2 spisany 13 kwietnia 2017 r. zmieniał (wydłużał) dotychczasowy termin zakończenia robót do 15.05.2017 r. Aneks nr 3 spisany 11 maja 2017 r. zlecał na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp wykonanie robót dodatkowych, określał wynagrodzenie wykonawcy w związku z realizacją przedmiotowych robót w wys. 32.543,00 zł /brutto/ oraz zmieniał (wydłużał) dotychczasowy termin zakończenia robót do 31.07.2017 r.

Jednym z kryterium oceny ofert było "skrócenie terminu realizacji" - 5 % w łącznej ocenie, przewidziano maksymalne skrócenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia w stosunku do wymaganego w SIWZ o 14 dni, podano wzór do obliczenia łącznej oceny punktowej. Umowa obwarowana była karami umownymi m.in. za zwłokę w oddaniu określonego w umowie przedmiotu końcowego odbioru w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego brutto, za każdy dzień zwłoki (§11 ust. 1 pkt 2). W umowie przewidziana była możliwość dokonania zmian w przypadku, m.in. wystąpienia braku możliwości dotrzymania terminu zakończenia robót przez wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, których nie mógł on przewidzieć w chwili zawierania umowy i którym nie można było zapobiec mimo dochowania należytej staranności (np. warunki pogodowe uniemożliwiające realizację robót) (§15 ust. 1 pkt 1). Zawarcie aneksu nr 2 było spowodowane okresem niskich temperatur (poniżej -5C), które uniemożliwiały ze względów technologicznych układanie kabli. Podkreślić należy, że strony umowy nie zawarły pisemnego aneksu niezwłocznie po zaistnieniu wspomnianych warunków pogodowych lecz uczyniły to później (ujemne temperatury wystąpiły w styczniu 2017 r. natomiast aneks został podpisany 13 kwietnia 2017 r.) co stanowi naruszenie przepisu art. 9 ust. 1 Pzp.

Nie można podzielić stanowiska strony, iż zawarcie aneksu nie wprowadziło sytuacji korzystniejszej dla wykonawcy, co stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. skoro zamawiający jako jedno z kryteriów oceny (punktacji) ofert wprowadził skrócenie okresu realizacji zamówienia, to wydłużenie tego okresu w sposób niezgodny z umową skutkuje naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp. Występowanie ujemnych temperatur w zimie jest zjawiskiem normalnym w naszej szerokości geograficznej. Owszem pogoda jest okolicznością niezależną od zamawiającego jednak nie jest zjawiskiem którego nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy uwzględniając termin wykonania zamówienia. Wykorzystanie przez zamawiającego jako jednego z kryteriów oceny ofert: kryterium "skrócenia terminu realizacji" nakłada na zamawiającego obowiązek precyzyjnego określenia preferowanego przez niego terminu realizacji zamówienia publicznego oraz okoliczności skutkujących przedłużeniem terminu realizacji umowy, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający albo nie ponosi odpowiedzialności żadna ze stron umowy (np.: w związku ze zdarzeniami losowymi, czy też koniecznością uzyskania uzgodnień i pozwoleń). Niewątpliwie bowiem termin realizacji zamówienia jest istotnym postanowieniem umownym, bo sam zamawiający uważa go za istotny (punktuje się "istotne" elementy ofert, a nie te uznawane za "nieistotne"). Za jego istotnością przemawia również kwota jaką jest skłonny zamawiający ponieść za jego skrócenie. Złe warunki pogodowe w okresie zimowym, a w takim okresie roboty były przerywane lub prowadzone w zmniejszonym zakresie, są bowiem zjawiskiem przewidywalnym i często mającym wpływ na postęp prac budowlanych. Trudne warunki atmosferyczne nie mogą stanowić kategorii siły wyższej (sytuacji niemożliwej do przewidzenia) będącej przesłanką przedłużenia terminu realizacji umowy. Siła wyższa jest bowiem zjawiskiem niemożliwym do przewidzenia (należy ją rozumieć w ten sposób, iż przy obiektywnej ocenie zdarzeń zachodzi co najwyżej bardzo niski stopień prawdopodobieństwa jego pojawienia się), niemożliwym do zapobieżenia jego skutkom. Nie obejmuje ona jednak sytuacji, którym można było zapobiec wiedząc o naturze jakiegoś zjawiska. Jak już wskazano warunki pogodowe powodujące konieczność przerwania prowadzenia prac budowlanych w naszym klimacie nie są niczym nadzwyczajnym, a strony umowy o roboty budowlane powinny tę okoliczność przewidzieć. Tym samym wykonawca, który uzyska największą liczbę dodatkowych punktów za skrócenie okresu realizacji, a następnie z uwagi na warunki pogodowe uzyska zgodę zamawiającego na wydłużenie terminu będzie premiowany za czyn de facto nieuczciwej konkurencji sankcjonowany przez zamawiającego. Wobec powyższego działanie strony wyrażającej zgodę na zmianę terminu stanowiło naruszenia równego traktowania wykonawców, bowiem gdyby w przetargu zgłosił się wykonawca, który określiłby realny termin realizacji uwzględniając możliwe przestoje spowodowane warunkami pogodowymi, nie zostałby wybrany przez zamawiającego z uwagi na zbyt małą liczbę punktów.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku NSA z 4 marca 2015 r., II GSK 2143/13, gdzie Sąd ten stwierdza, iż "...Z dokumentacji przetargowej w tym z rozdziału 14 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wynika, że kasator, jako podstawę wyboru oferty wskazał jedynie cenę. Zatem dla umowy będącej przedmiotem decyzji kontrolowanej przez WSA w B. istotnym elementem treści nie był termin wykonania zamówienia, gdyż ten parametr zamówienia nie wpływał na wybór oferty. Z tego też powodu trafną jest argumentacja Sądu I instancji, w której wskazano, że "nie można przyjąć, iż przesunięcie terminu o 28 dni kalendarzowych (z czego po odliczeniu okresów wolnych od pracy, faktyczna możliwość wykonywania robót wynosiła kilkanaście dni), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi, np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Tak niedługi odcinek czasu, względem okresu obowiązywania umowy, nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu, czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny". Nie można przyjmować związku zmiany terminu robót z 12 do niespełna 13 miesięcy z ewentualnym ograniczeniem kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie, choćby z tego powodu, że to nie termin decydował o korzystności oferty. W konsekwencji NSA uznał, że w sprawie nie doszło do zmiany istotnych warunków umowy, więc nie mają do niej zastosowania te postanowienia art. 144 ust. 1 Pzp, które wiążą się z takim zakresem zmian. W tej sprawie ze skargi kasacyjnej, w przeciwieństwie do przedmiotowych postępowań strony, termin realizacji zamówienia nie stanowił elementu oceny ofert (wyłącznym kryterium była cena). Uwzględniając fakt, że skarżący za skrócenie terminu realizacji przewidział dodatkowo wagę 5%, nieuprawnione zawarcie aneksu wydłużającego ten termin stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp (wg stanu prawnego obowiązującego przed 28 lipca 2016 r.). Ponadto proporcja dodatkowego terminu wykonania robót w stosunku do podstawowego terminu realizacji dla każdej z aneksowanych umów wskazuje iż pierwotny termin realizacji był nierealnie krótki w stosunku do przedmiotu zamówienia (stosowanie właściwych technologii przy danych warunkach pogodowych), a okres jego wydłużenia stanowi istotną część pierwotnego terminu.

Ponadto w sytuacji gdy skarżący w sposób nieuprawniony dokonał wydłużenia terminu realizacji umowy skutkował także nienaliczeniem kar umownych przewidzianych umową. Potencjalni wykonawcy nie mogli przewidzieć, że w sytuacji niedotrzymania terminu realizacji inwestycji zamawiający wydłuży termin realizacji i tych kar nie naliczy i nie będzie dochodził. Ten aspekt stanowi również przejaw ograniczenia konkurencyjności. Jak stwierdził organ w piśmie z 29 sierpnia 2018 r. "...Zespół kontrolujący nie podważa samej wysokości kar umownych, lecz zwraca uwagę na to, że ich wysokość jest na tyle istotna, a ryzyko wystąpienia na tyle duże, iż niektórzy wykonawcy zainteresowani realizacją zamówienia, uwzględniając technologię wykonania prac budowlanych (w tym m.in. minimalne warunki technologiczne i pogodowe), okres realizacji zamówienia (jesień-zima) oraz możliwość wystąpienia w tym czasie niekorzystnych warunków pogodowych (np. niskich temperatur), mogli nie zdecydować się na złożenie ofert z obawy przed karami umownymi grożącymi za niedotrzymanie wyznaczonego przez zamawiającego terminu realizacji umowy." I dalej "Nie można bowiem wykluczyć, że przyjęcie przez zamawiającego jako jednego z kryteriów oceny ofert: kryterium "skrócenia terminu realizacji" w połączeniu z wysokimi karami umownymi za zwłokę w oddaniu/wykonaniu przedmiotu umowy, mogło spowodować, iż wykonawcy mogący przedstawić korzystniejsze warunki realizacji zamówienia (w tym niższą cenę) nie wzięli udziału w postępowaniu przetargowym. "

W odniesieniu do zamówienia dotyczącego budowy oświetlenia ulicznego na al. Przyjaźni w Opolu (procedura opisana w ww. pkt 3), skarżący uważa że, prowadzenie inwestycji sąsiednich może być sytuacją uprawniającą do wydłużenia terminu realizacji umowy. Oczywistym jest, że przed przystąpieniem do przetargu, wykonawca powinien posiadać wiedzę na temat sąsiednich inwestycji, natomiast zamawiający powinien prowadzić proces inwestycyjny tak, by roboty budowlane na sąsiednich obiektach nie kolidowały ze sobą.

Można zgodzić się ze skarżącym, iż wykonawca nie mógł przewidzieć, że w tym samym czasie i miejscu będzie realizowana inna inwestycja i w związku z tym zaistnieje konieczność wstrzymania robót, ale okoliczność ta obciąża zamawiającego i potwierdza wadliwość przyjętego w postępowaniu kryterium "skrócenia terminu". Tym samym w przypadku zamówienia dotyczącego budowy oświetlenia ulicznego na al. Przyjaźni w Opolu, przyjęte kryterium (skrócenia terminu) jest błędne nie tylko z powodu niezasadności jego zastosowania z uwagi na zimowy okres realizacji inwestycji ale jeszcze z powodu ewidentnych błędów na etapie logistycznym leżących po stronie zamawiającego. Uwzględniając zarówno typowe warunki pogodowe oraz uwarunkowania robót kolizyjnych, jakiekolwiek skrócenie terminu było nierealne a kryterium te było fikcyjne, natomiast wiążące się z konsekwencjami finansowymi dla budżetu UE.

Podkreślenia wymaga również to, iż "kolizyjne prace" nie wpisują się w przesłankę umowną do dokonania zmiany terminu realizacji, gdyż można im było zapobiec dochowując należytej staranności - staranność tą powinien dochować zamawiający a miał on do tego sposobność jako strona tej umowy i zarządzający procesami inwestycyjnymi na swoim terenie. Na uwagę zasługuje również fakt, iż z posiadanej dokumentacji w sprawie wynika, iż zawiadomienie "o kolizji" nie dotyczyło robót budowlanych trwających w sąsiedztwie realizowanej inwestycji, lecz dopiero planowanych do realizacji (pismo MZD znak [...] z 3 lutego 2017 r.). Ponadto, o planowanych zmianach i konieczności wstrzymania prac wykonawca został poinformowany dopiero 28 marca 2017 r. (pismo [...] z 28 marca 2017 r.), czyli już po pierwotnym terminie wykonania robót budowlanych, który upłynął w dniu 03 lutego 2017 r.

Wobec powyższego należy podzielić stanowisko organu, iż "Mając na uwadze powyższe, określenie przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 2 Pzp) oraz niedozwolona zmiana postanowień umowy w sprawie zamówienia (naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp), stanowią nieprawidłowość."

W odniesieniu do zamówienia nr ZP.042.3.3.2016 pn. Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Koraszewskiego (...) –opisane w ww. pkt 2- stwierdzono, iż zgodnie z art. 43 ust. 2 Pzp, w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UPUE. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane w dniu 25 sierpnia 2016 r. a termin składania ofert ustalono na 30 września 2016 r. Zatem w ogłoszeniu Zamawiający wyznaczył nieodpowiedni termin składania ofert wynoszący 36 dni, co stanowi naruszenie ww. artykułu i nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

W zakresie procedury przetargowej nr IM-ZP.271.3.22.2015 pn. Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż ul. Budowalnych (...) –opisana w ww. pkt 5- skarżący zawarł umowy dotyczące wykonania robót dodatkowych.

Sąd podziela zapatrywanie organu, iż każda z robót wykazanych w poz. 1-5 Protokołu konieczności była możliwa do przewidzenia na etapie projektowania i przy zachowaniu należytej staranności, np. wykonaniu odzwierciedlającej stan faktyczny inwentaryzacji w terenie i powinna znaleźć się w dokumentacji projektowej. Wartość robót uznanych za niespełniające warunku robót koniecznych do wykonania zamówienia podstawowego (poz. 1-5 Protokołu konieczności nr [...]), została ustalona na podstawie Kosztorysu nr [...] z kwietnia 2016 r. Zdaniem strony były to roboty, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

Zgodnie z aktualnie nieobowiązującym przepisem art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp (w brzmieniu obowiązującym do 28 lipca 2016 r.) : Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego

Z orzecznictwo KIO wynikają określone warunki, które muszą być spełnione aby uznać dane prace za roboty dodatkowe:

1) Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2017, KIO/KD 77/16 (LEX nr 2212723):

Immanentną cechą zamówienia dodatkowego jest to, że jego wykonanie jest konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, która powinna mieć charakter obiektywny i bezwzględny oraz wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego. Ma to miejsce w przypadku, gdy Zamawiający, przy zachowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć konieczności wykonania pewnych usług. Nie chodzi zatem o usługi nieprzewidziane na etapie zamówienia podstawowego, ale usługi niemożliwe do przewidzenia - pomimo zachowania należytej staranności.

2) Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2015, KIO/KD 70/15 (LEX nr 2023740):

1. Przygotowując dokumentację dotyczącą postępowania przetargowego zamawiający w pełni odpowiada za jej zapisy, m in. za treść ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Powierzenie opracowania dokumentacji projektowej profesjonalnemu podmiotowi nie zdejmuje z zamawiającego odpowiedzialności za przyjęty zakres i sposób realizacji zamówienia, jak również odpowiedzialności za właściwy dobór rozwiązań przyjętych w dokumentacji oraz ich finalny skutek.

2. Tym samym, nieuwzględnienie przez projektanta niektórych robót koniecznych z punktu widzenia wykonawcy tych prac lub użytkownika, obowiązujących przepisów prawa, bądź z punktu widzenia technologii wykonania robót, nie pozwala uznać powodów wykonania prac dodatkowych za obiektywne.

3. W sytuacji, gdy zamawiający nie dołożył należytej staranności w prawidłowym przygotowaniu procesu inwestycyjnego, nie można uznać, że konieczność wykonania kwestionowanych prac będących przedmiotem zamówienia dodatkowego, była spowodowana sytuacją niemożliwą wcześniej do przewidzenia w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p.

3. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b p.z.p. uwarunkowane jest m.in. koniecznością wykonania robót budowlanych na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Nie można zaakceptować poglądu, że taką sytuacją - niemożliwą do przewidzenia - są błędy popełnione na etapie projektowania albo chęć podwyższenia standardu oczekiwanych prac.

Powyższe wymogi (akty należytej staranności warunkujące uznanie danych robót za dodatkowe) nie zostały przez stronę spełnione. Nie można uznać, że przy prawidłowo określonym zakresie danego zamówienia (inwestycji), prawidłowo przeprowadzonych uprzednich oględzinach (dokładna wizja lokalna i inwentaryzacja) miejsca robót, sporządzeniu właściwej dokumentacji wykonawczej, nie było możliwe przewidzenie (zaplanowanie) robót nazwanych przez skarżącego "robotami dodatkowymi".

Klasycznym przykładem dopuszczającym, co do zasady, możliwość udzielania zamówień dodatkowych jest ujawnienie koniecznych do wykonania robót już na etapie wykonawczym np. niezewidencjonowane instalacje, nieprzewidziane kolizje z sieciami kanalizacyjnymi, odkrywki archeologiczne itp. Zamówieniem dodatkowym, które może być udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki jest tylko takie zamówienie, które było niemożliwe do przewidzenia i bez którego wykonania przed zakończeniem realizacji zamówienia podstawowego lub równolegle z nim, zamówienie podstawowe nie może być wykonane. Roboty dodatkowe dotyczą sytuacji nieprzewidywalnej, nie zaś sytuacji, która z różnych powodów nie została przewidziana przez zamawiającego, chociaż mogła lub powinna była zostać przewidziana. Ustalony w trakcie kontroli stan faktyczny nie wskazuje, aby wykonanie robót dodatkowych ujętych w poz. 1-5 Protokołu konieczności nr [...] z 16.03.2016 r. było:

1) niezbędne do wykonania zamówienia podstawowego - możliwe było bowiem wykonanie zamówienia podstawowego bez wykonania tychże robót. Brak ich wykonania nie spowodowałby niemożności wykonania zamówienia w jego pierwotnym zakresie, w tym także nie wpłynąłby na jego funkcjonalność zakładaną w podstawowym zakresie.

2) konieczne wskutek wystąpienia sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia - wszystkie zakwestionowane prace wchodzące w zakres zamówienia dodatkowego były możliwe do przewidzenia na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego i są normalnie wykonywane w ramach takich robót, jak te objęte zamówieniem podstawowym i potrzeba ich wykonania w trakcie realizacji zamówienia podstawowego nie wynikła z okoliczności nagłych, niespodziewanych i w efekcie - niemożliwych do przewidzenia.

Dokładna analiza przedłożonej dokumentacji projektowej i powykonawczej wskazuje, że zakwestionowane roboty nie były koniecznymi, a tym samym nie były zamówieniem dodatkowym jak określił je zamawiający, ponieważ miejsca wykonania robót nieprzewidzianych w pierwotnym zamówieniu wykraczały poza obrys przedmiotu zamówienia, a ich stan techniczny był znany przed wszczęciem postępowania. Należy zauważyć, iż to na zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia spełnienia przesłanek uprawniających do stosowania trybów innych niż podstawowe (przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony).

W odniesieniu do zakwestionowanych robót dodatkowych wykazanych w poz. 1-5 Protokołu konieczności nr [...] z 16.03.2016 r., prawidłowo organ ocenił, iż:

- podwyższenie niwelety krawężnika było możliwe do przewidzenia na etapie sporządzania dokumentacji projektowej, co zresztą sam zamawiający podkreśla w składanych wyjaśnieniach, cyt. "(...) na etapie dokumentacji projektowej założono, że nie będzie potrzeby ingerencji w krawężnik i pozostawiono go na niezmienionej pozycji. (...)". Dowodzi to, iż stan faktyczny jego "niskiego posadowienia" był znany przed wykonaniem dokumentacji projektowej. Należy więc uznać, iż zamawiający miał zamiar pozostawienia go na dotychczasowym poziomie, a jeśli nie, to nie dochował należytej staranności podczas sporządzania dokumentacji projektowej, za co on sam odpowiada. Ponadto przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający mógł zweryfikować i ponownie określić przedmiot zamówienia, poszerzając zakres robót o inne prace wpływające na wycenę inwestycji. Nic nie stało na przeszkodzie, by ponownie zweryfikować zakres robót zaplanowanych do realizacji,

- określenie odpowiedniej szerokości frezowania pasa jezdni i prawidłowego ułożenia nawierzchni przy krawężniku także powinno nastąpić na etapie sporządzania dokumentacji projektowej, a skoro zamawiający tego nie uczynił, to zmiana zakresu robót na etapie realizacji inwestycji nie stanowi robót dodatkowych. Należy też zauważyć, że frezowanie wychodziło poza obrys obszaru objętego robotami, degradacja i spękania nawierzchni dróg czy wykruszenia studni na istniejących obiektach są naturalnym zjawiskiem związanym z ich eksploatacją, więc zważywszy, że przez projektowany ciąg pieszo-rowerowy w kilku miejscach przebiegały drogi publiczne, ewentualne prace związane z wymianą nawierzchni lub studni na fragmentach tychże dróg powinny były zostać przewidziane na etapie wykonywania dokumentacji projektowej ścieżki rowerowej,

- wiadomym też było, że wzdłuż płotu cmentarza występuje nasyp o wysokości 60 cm nad poziom istniejącej jezdni i że w momencie wykonywania robót ziemnych pod budowę ścieżki konieczne będzie odsłonięcie fundamentów płotu, co może grozić naruszeniem jego konstrukcji. Wobec czego roboty związane z zabezpieczeniem nasypu również powinny były zostać przewidziane na etapie wykonywania dokumentacji projektowej i mieścić się w cenie ryczałtowej.

Biorąc powyższe pod uwagę, zlecenie przez zamawiającego robót dodatkowych nie objętych zamówieniem podstawowym, nie stanowiących robót, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Ponadto, istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest również kwestia tego czy organ w powyższej sytuacji był uprawniony do nałożenia na stronę skarżącą obowiązku zwrotu części dofinansowania w sposób określony w zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu w składzie rozpoznającym tę sprawę, rację w tym sporze należy przyznać organowi.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 tj. z późn. zm.) - dalej z.r.p.o., ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm. - dalej u.f.p). oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z 17 grudnia 2013 r., nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L nr 347, s. 320) – dalej: rozporządzenie nr 1303/2013.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Zgodnie z art. 207 ust. 8 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2,

- w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Jak zaś wynika z art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ:

1) pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego, albo ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, albo ustawy o zasadach realizacji programów, albo

2) pełniący funkcję instytucji pośredniczącej dla Europejskiego Funduszu Pomocy Najbardziej Potrzebującym, albo

3) pełniący funkcję odpowiednio Krajowego Punktu Kontaktowego lub Krajowej Instytucji Koordynującej w programach finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, albo

4) odpowiedzialny za wdrożenie instrumentu "Łącząc Europę"

- wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Art. 5 ust 1 pkt 2 u.f.p. wskazuje bezpośrednio na środki pochodzące z budżetu UE, czyli chodzi tu o środki przyznane Beneficjentowi w ramach dofinansowania projektu. Wydatki związane z realizacją projektu finansowanego z tych środków muszą być zatem dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w Umowie o dofinansowanie wraz z załącznikami. Bezsprzecznym zatem pozostaje, iż z powyżej cytowanych przepisów wynika, że IZ została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy unijnych i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków pochodzących z budżetu UE.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. w spr. II GSK 917/13).

Jeśli chodzi o konieczność zwrotu uzyskanego dofinansowania przez Beneficjenta to zgodnie z § 15 Umowy o dofinansowanie - Nieprawidłowości i zwrot środków wskazuje, że jeśli na podstawie wniosków o płatność lub czynności kontrolnych uprawnionych organów stwierdzone zostanie, iż dofinansowanie jest wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., skutkujące koniecznością dokonania zwrotu przez Beneficjenta, a środki nie zostaną zwrócone, zastosowanie mają przepisy art. 207 u.f.p.

§ 15 ust. 1 i 2 ww. Umowy wskazuje, iż w sytuacji, o której mowa powyżej, IZ RPO WO 2014-2020 wzywa Beneficjenta do dokonania zwrotu całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Natomiast § 15 ust. 4 wskazuje wyraźnie, iż w przypadku niedokonania przez Beneficjenta zwrotu środków, IZ RPO WO 2014-2020, po przeprowadzeniu postępowania określonego przepisami K.p.a., wydaje decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.

Jak wynika z § 21 ust. 1 Umowy o dofinansowanie, Beneficjent oraz Partnerzy udzielają zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych.

Zgodnie z § 21 Udzielanie zamówień w ramach Projektu, ust. 5 Umowy o dofinansowanie: Instytucja Zarządzająca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta zasad określonych w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 15) Umowy, dokonuje korekt finansowych, zgodnie z wytycznymi, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7) ustawy wdrożeniowej, oraz rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Korekty obejmują całość wydatku poniesionego z naruszeniem ww. zasad, tj. zarówno ze środków dofinansowania, jak też wkładu własnego.

Odnosząc się do zapisów powyższej umowy Sąd stwierdza, że zapisy umowy o dofinansowanie nie mogą, wbrew twierdzeniom pełnomocnika, wyłączyć możliwości zastosowania procedur przewidzianych w u.f.p. Zatem niezależnie od zapisów powyższej umowy, naruszenie Pzp w toku procedur przetargowych daje podstawy do zastosowania spornych korekt finansowych.

W Regionalnym Programie Operacyjnym Województwa Opolskiego na lata 2014-2020 Instytucją Zarządzającą jest Zarząd Województwa Opolskiego.

Jak wynika z art. 9 ust. 2 z.r.p.o. do zadań IZ należy w szczególności.: (...)

2) wybór projektów do dofinansowania - w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego;

3) zawieranie z wnioskodawcami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji o dofinansowaniu projektu; (...)

7) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów - w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego;

8) nakładanie korekt finansowych; (...).

Jednocześnie należy zwrócić uwagę na zapisy pkt 9 ww. artykułu z.r.p.o., który stanowi, że do zadań IZ należy również: odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu. (...).

Jak wynika z art. 24 ust. 1 z.r.p.o. stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11.

Zgodnie z art. 24 ust. 9 z.r.p.o., w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Stosowanie do art. 24 ust. 11 z.r.p.o. w przypadku gdy nieprawidłowość indywidualna wynika bezpośrednio z działania lub zaniechania:

1) właściwej instytucji lub

2) organów państwa

- korygowanie wydatków następuje przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości.

Jak wynika z art. 24 ust. 5 z.r.p.o. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE.

Zgodnie z art. 52 ust. 1 z.r.p.o. podstawę dofinansowania projektu stanowi Umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z Beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane.

Powyższe przepisy, mające zastosowanie w sprawie, przewidują zatem w razie wystąpienia nieprawidłowości (w tym wypadku naruszeń przepisów Pzp w toku procedur przetargowych przeprowadzonych w celu realizacji Projektu opisanego w przedmiotowej Umowie o dofinansowanie) dokonanie przez Instytucje Zarządzającą korekt finansowych.

W tym miejscu należy odwołać się jeszcze do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r., poz. 200 z późn. zm.) – dalej: Rozporządzenie o korektach, w którym określono warunki obniżania wartości korekt finansowych, wynikających m.in. ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej, a także ich stawki procentowe, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, w związku ze stanowiskiem Komisji Europejskiej określającym możliwość obniżania tych wartości korekt.

Wystąpienie nieprawidłowości skutkuje naliczeniem kwoty korekty finansowej na podstawie art. 24 ust. 9 ustawy z.r.p.o. wg zasad i stawek określonych w Rozporządzeniu o korektach.

Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia.

W przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia obniżenie wartości korekty finansowej lub obniżenie wartości pomniejszenia oblicza się w przypadku obniżenia wartości korekty finansowej według wzoru:

Wk = W% x Wkw x Wś,

gdzie znaczenie poszczególnych symboli jest następujące:

Wk - wartość korekty finansowej,

Wkw - wartość faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia,

Wś - procentowa wartość współfinansowania UE, W% - stawka procentowa.

Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych są określone w załączniku do Rozporządzenia o korektach.

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w ww. załączniku nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.

Dodatkowo w § 9 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia o korektach zapisano, iż:

1. W przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu,

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości.

W związku z faktem, iż w trakcie realizacji zamówień publicznych dotyczących przedmiotowego projektu doszło do powstania nieprawidłowości związanych z naruszeniem przepisów Pzp, w celu dokonania miarkowania ich skutków oraz określenia wysokości korekt finansowych odpowiadających stwierdzonym nieprawidłowościom, organ skorzystał z metody przywołanej w § 5 ust. 2 Rozporządzenia o korektach.

Uznał, że naruszenie przepisów Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych nie pozwala na oszacowanie rozmiaru szkód spowodowanych ujawnionymi naruszeniami, zatem należy zastosować tzw. metodę wskaźnikową, tj. określić stawki korekt według załącznika do Rozporządzenia o korektach pn.: Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych.

Zmienione Rozporządzenie o korektach wskazuje, iż "Do nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych wszczętych przed dniem 28 lipca 2016 r. stosuje się przepisy dotychczasowe".

Wobec czego w celu prawidłowego określenia wysokości korekt finansowych w stosunku do zidentyfikowanych nieprawidłowości wynikających z naruszenia przepisów Pzp, powinno się wziąć pod uwagę datę wszczęcia postępowania, w ramach którego doszło do naruszenia przepisów i zastosować odpowiedni dokument pn. Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych stanowiący załącznik do Rozporządzenia o korektach albo Zmienionego Rozporządzenia o korektach.

W ocenie Sądu organ w sposób prawidłowy przyjął stawki korekt finansowych dla poszczególnych, stwierdzonych w sprawie nieprawidłowości. Organ przyporządkował stwierdzone naruszenia Pzp do odpowiadających im pozycji przewidzianych w załączniku do Rozporządzenia o korektach pn. Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych.

I tak:

1) w odniesieniu do naruszenia art. 43 ust. 2 Pzp stwierdzonego w ramach zamówień nr ZP.042.3.7.2016, nr ZP.042.3.3.2016 i nr ZP.042.3.2.2016, przyjęto stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Zmienionego Rozporządzenia o korektach - poz. 14 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.:

- ustalenie terminów składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne albo zastosowanie procedury przyspieszonej bez wystąpienia ustawowych przesłanek jej stosowania: dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wys. 25 % - przy czym w przypadku gdy ustalony termin został skrócony więcej niż o 50 % terminu wymaganego lub skrócenie stanowi 50 % terminu wymaganego; 10 w przypadku gdy ustalony termin został skrócony więcej niż o 30% terminu wymaganego lub skrócenie stanowi 30 % terminu wymaganego; 5 % - w pozostałych przypadkach (wysokość 5 % może zostać obniżona do poziomu minimalnie 2 % w przypadku gdy ze względu na wagę nieprawidłowości indywidualnej korekta obliczona przy użyciu stawki 5 % jest niewspółmierna),

2) w odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 Pzp stwierdzonego w ramach zamówień nr ZP.042.3.7.2016, nr ZP.042.3.2.2016 i nr ZP.042.3.4.2016, przejęto stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Zmienionego Rozporządzenia o korektach - poz. 12 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.:

- określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert: dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w/ wys. 25 % - przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10 % albo 5%,

3) w odniesieniu do naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp stwierdzonego w ramach zamówień nr ZP.042.3.7.2016, nr ZP.042.3.2.2016 i nr ZP.042.3.4.2016, przyjęto stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Zmienionego Rozporządzenia o korektach—poz. 28 katalogu nieprawidłowości indywidualnych (najbliższa rodzajowo kategoria nieprawidłowości), do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.:

- niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji: dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wys. 100 % wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia,

4) w odniesieniu do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp stwierdzonego w ramach zamówienia nr IM-ZP.271.3.22.2015, przyjęto stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Rozporządzenia o korektach - poz. 8 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.:

- bezprawne udzielenie zamówienia dodatkowego albo uzupełniającego: dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wys. 100 % - przy czym za podstawę obliczenia korekty finansowej lub pomniejszenia wydatków poniesionych nieprawidłowo przyjmuje się część środków funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności przekazanych na sfinansowanie zamówienia dodatkowego albo uzupełniającego.

W przypadku:

- nieprawidłowości dla których w załączniku do Rozporządzenia o korektach lub Zmienionego Rozporządzenia o korektach nie określono stawki procentowej: zastosowano stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych,

- nieprawidłowości dla których przewidziano możliwość obniżenia stawki procentowej korekty: dokonano weryfikacji poszczególnych naruszeń pod kątem okoliczności przemawiających za ewentualnym obniżeniem korekty. W tym miejscu podkreślenia wymaga to, iż decyzja dotycząca obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego, a wiec organ jedynie może, o nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia.

W stosunku do zidentyfikowanych naruszeń organ uznał, iż już samo zastosowanie stawki korekty finansowej wynikającej z dokumentu Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych stanowi jej miarkowanie.

Zważywszy, iż w ramach niektórych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzono po kilka nieprawidłowości indywidualnych, w takich przypadkach IZ zgodnie z § 9 Rozporządzenia o korektach zastosowała jedno korektę finansowa o najwyższej wartości.

Podsumowując, w odniesieniu do zidentyfikowanych nieprawidłowości w realizacji zamówień publicznych, organ nałożył następujące korekty finansowe:

> w przypadku zamówienia nr ZP.042.3.7.2016 - "Budowa oświetlenia na ul. Sosnkowskiego (...)": korektę w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowanych ostatecznego zakresu świadczenia (ostatecznej wartości zamówienia wraz z robotami dodatkowymi) w części współfinansowanej z UE,

> w przypadku zamówienia nr ZP.042.3.3.2016 - "Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Koraszewskiego (...)": korektę w wysokości 5 % wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z UE,

> w przypadku zamówienia nr ZP.042.3.2.2016 - "Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Alei Przyjaźni na odcinku od przejazdu kolejowego (...)": korektę w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowanych ostatecznego zakresu świadczenia (ostatecznej wartości zamówienia) w części współfinansowanej z UE,

> w przypadku zamówienia nr ZP.042.3.4.2016 - "Budowa oświetlenia ulicznego na ul. Jagiellonów (...)": korektę w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowanych ostatecznego zakresu świadczenia (ostatecznej wartości zamówienia) w części współfinansowanej z UE,

> w przypadku zamówienia nr IM-ZP.271.3.22.2015 - "Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż ul. Budowlanych (...)": korektę w wysokości 100 % wydatków kwalifikowalnych związanych z realizacją zakwestionowanych robót dodatkowych w części współfinansowanej z UE.

Wyliczenia w zakresie zastosowanych korekt odnośnie przedmiotowych pięciu procedur przetargowych zawierają tabelki na str. 18-20 uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Wynikająca z nich łączna kwota wynikająca do zwrotu wyniosła 629.641,86 zł. Natomiast Sąd podziela stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, że ww. kwota 629.641,86 zł obliczona została jako 85% (średni procent dofinansowania) – jednakże w rzeczywistości zakwestionowane wydatki dotyczą faktur, w których Beneficjent wnioskował we wnioskach o płatność o dofinansowanie na poziomie 100 % poniesionych kosztów kwalifikowalnych, tym samym w ramach wniosków o płatność nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-001, -003 oraz -004 należne do zwrotu kwoty zostały uaktualnione do rzeczywiście wypłaconego procentu dofinansowania, tj. 100 % wartości wydatków kwalifikowanych. W ramach wszystkich wniosków o płatność obejmujących stwierdzoną nieprawidłowość, wysokość kosztów pośrednich przypadających do zwrotu została obliczona zgodnie z faktycznym montażem wnioskowanym w danym wniosku o płatność przez Beneficjenta (stanowiącym iloraz kwoty wydatków kwalifikowalnych rozliczanych ryczałtowo ogółem w danym wniosku o płatność i kwoty wydatków kwalifikowalnych rzeczywiście poniesionych ogółem rozliczanych w tym wniosku o płatność).

Sąd nie podziela zarzutów podniesionych w skardze.

Sąd podziela stanowisko organu, że w zaskarżonej decyzji odnośnie ww. pięciu procedur przetargowych każdorazowo doszło do:

- wskazania naruszonego przepisu prawa,

- wskazania czynności bądź zaniechania leżącego u podstaw naruszenia przepisów,

- określenia szkody dla budżetu UE przy zastosowaniu metody wskaźnikowej do wyliczenia korekty finansowej zgodnie z Rozporządzeniem o korektach.

W Rozporządzeniu o korektach na podstawie, którego korekty finansowe zostały naliczone, konkretne naruszenia przepisów Pzp mają przypisany wymiar szkody, a więc już samo ich wystąpienie jest jednoznaczne z wystąpieniem szkody i jej wymiarem. Bez znaczenia pozostaje to, czy szkoda ma charakter rzeczywisty, czy potencjalny, bowiem nieprawidłowością w rozumieniu Rozporządzenia 1303/2013 jest "każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem". Wobec czego nieprawidłowością może być nie tylko naruszenie przepisów Pzp ale również innych przepisów, które to naruszenia wyczerpują znamiona nieprawidłowości wskazane w Rozporządzeniu 1303/2013. Jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej sądów administracyjnych:

WSA we Wrocławiu wskazał, że: "Wystarczy jednak samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany ("potencjalny")" (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 881/14). "(...) szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 919/13)". "Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad przepisów u.p.z.p. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Ponadto "Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE". (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1653/14). Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, przy nakładaniu korekt finansowych zasadą powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Trafikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisało państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 20 października 2016 r. I SA/Rz 633/16).

Nie można także wykluczyć, że gdyby nowe okoliczności związane z dokonanymi przez zamawiającego zmianami umowy były znane wykonawcom przed etapem składania ofert, w postępowaniu mogłaby wziąć udział większa ilość podmiotów i być może wpłynęłyby korzystniejsze cenowo oferty, co spowodowałoby zmniejszenie wydtakowanych z budżetu UE środków.

Strona skarżąca zarzuca, iż organ nie uzasadnił dlaczego została nałożona korekta w określonej wysokości procentowej ani dlaczego nie zastosował miarkowania korekty. Zastosowana korekta w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowalnych jest niewspółmierna do okoliczności faktycznych sprawy. W przypadku skrócenia terminu składania ofert niezgodnie z ustawą Pzp, o mniej niż 30% terminu wymaganego, podstawowa korekta procentowa wynosi 5%. W sytuacji jednak, gdy 5% jest niewspółmierne ze względu na wagę nieprawidłowości indywidualnej, korekta finansowa może zostać obniżona do 2%. Zastosowany współczynnik korekty, w odniesieniu do ww. postępowań, zdaniem strony, mając na uwadze powyżej powoływaną argumentację, powinien zostać skorygowany do wysokości 0%, alternatywnie obniżony każdorazowo do wysokości 2%. Skarżący uzasadnia powyższe następująco:

• termin składania ofert został skrócony tylko o 10% w stosunku do terminu podstawowego,

• termin 36 dni na złożenie oferty był wystarczający dla Wykonawców - w każdym postępowaniu, w którym kontrolujący stwierdzają naruszenie, złożonych zostało kilka ofert, zaś żaden wykonawca nie wniósł odwołania do KIO na kwestię skrócenia terminu przez Zamawiającego. Żaden Wykonawca nie kwestionował również tego faktu w pytaniach do Zamawiającego, zatem kwestia ta nie wpłynęła na naruszenie uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców.

Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, że skrócenie przez zamawiającego terminu składania ofert niezgodnie z ustawą Pzp mogło wpłynąć na liczbę podmiotów mogących potencjalnie wziąć udział w postępowaniu co narusza fundamentalne zasady konkurencyjności i przejrzystości w prowadzeniu postępowania.

Strona podnosi że organ w sposób nieuzasadniony nie dokonał miarkowania procentowego korekt.

Sąd wyjaśnia w tym zakresie, że rozporządzenie o korektach przewiduje możliwość obniżenia wysokości stawek procentowych niektórych korekt finansowych, które zostały przypisane do poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych w załączniku do ww. dokumentu. W treści § 3 ust. 1 Rozporządzenia o korektach wskazano, cyt. "Wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej". Organ ocenił każdą ze stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności dla danego przypadku (tj. biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości, a także stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji). Taki sposób oceny wskazuje bowiem Rozporządzenie o korektach. Co istotne, zastosowanie niższej stawki korekty możliwe jest jedynie w przypadku, gdy danemu naruszeniu przepisów przypisano więcej niż jedną stawką korekty (§ 7 rozporządzenia o korektach). Oceniając wagę nieprawidłowości i zaistnienie przesłanek do ich obniżenia, o których mowa Rozporządzeniu o korektach organ wziął pod uwagę transgraniczny charakter zamówień oraz szacunkową wartość zamówienia. Aby dokonać obniżenia stawki korekty finansowej muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki ewentualnego zastosowania obniżenie tj. zamówienie nie może mieć transgranicznego charakteru, a jego wartość musi być niższa od kwot wynikających z art. 11 pkt 8 Pzp.. Uznaje się, że transgraniczny charakter mają zamówienia, które stanowią lub mogą stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim UE. Natomiast jak wynikało z dokumentu sporządzonego przez Zamawiającego dot. szacowania wartości zamówienia, w którym to roboty budowlane dotyczące realizacji projektu oszacowano na kwotę wyższą niż wynika to z art. 11 pkt 8 Pzp (a więc w przypadku robót budowlanych wartość pow. 5.225.000,- EUR). Oceniając wagę nieprawidłowości IZ wzięła pod uwagę transgraniczny charakter zamówień. Stwierdzenie transgraniczności zamówień stanowiło okoliczność wpływającą na uznanie, iż waga takiej nieprawidłowości jest większa z uwagi na szerszy zakres skutków jakie wystąpienie takiego naruszenia wywołało lub potencjalnie mogło wywołać dla budżetu UE.

Organ nie stwierdził przesłanek do zastosowania obniżonych stawek korekt finansowych. Wziął natomiast pod uwagę fakt, że do naruszenia przepisów Pzp doszło w przypadku trzech ze zweryfikowanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tj. ZP.042.3.7.2016, ZP.042.3.3.2016, ZP.042.3.2.2016), a standardem było skracanie terminu składania ofert w innych postępowaniach przeprowadzanych w tym okresie (tj. ZP.042.3.5.2016, ZP.042.3.6.2016, ZP.042.3.8.2016).

Należy zauważyć, iż zamawiający przyspieszając procedurę i skracając terminy składania ofert, mógł zniechęcić niektórych wykonawców do udziału w postępowaniu, co mogło również w znacznym stopniu ograniczyć konkurencję i spowodować, iż wykonawcy mogący przedstawić korzystniejsze warunki realizacji zamówienia (w tym niższą cenę) nie wzięli udziału w postępowaniu przetargowym. Zamawiający poniósł więc wydatki, które przy właściwym zastosowaniu przepisów Pzp, mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.

Nie można podzielić poglądu, iż o prawidłowości podjętych przez stronę działań odnośnie skrócenia terminu składania ofert ma świadczyć, iż w trakcie postępowań żaden z wykonawców nie wniósł w tym zakresie odwołania do KIO.

Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Kielcach z 22.10.2013 r., sygn. akt II SA/Ke 747/13. W uzasadnieniu wyroku wyraźnie podkreślono, iż cyt. "(...) bez znaczenia są podnoszone przez skarżącą argumenty, że nie wniesiono protestu na tak postawiony warunek i nie wpłynęły od żadnego podmiotu zagranicznego jakiekolwiek zapytania do treści SIWZ dotyczące przygotowania oferty. Nie można bowiem wykluczyć, że warunek składania dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski już na początku mógł wyeliminować wykonawców pochodzących z UE, zniechęconych dodatkowymi wymogami. To z kolei prowadzić mogło do zawyżenia kosztów inwestycji, a w konsekwencji - przy uwzględnieniu procentowego udziału środków unijnych w finansowaniu inwestycji - mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej." Analogicznie więc przyjąć należy, że w przypadku postępowań w odniesieniu do których został skrócony termin składania ofert, nie można wykluczyć, że takie działanie zamawiającego mogło wyeliminować z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy uznali, iż czas przygotowania oferty jest zbyt krótki.

Tym samym Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów podniesionych w skardze.

W tym stanie rzeczy, Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.