Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4939/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 16 stycznia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 20 lipca 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 426/16 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] 5340 (pięć tysięcy trzysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 20 lipca 2016 r., II SA/Ke 426/16 po rozpoznaniu skargi [...] od decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier: HOT SPOT nr [...], BLACK HORSE nr [...] oraz APOLLO GAMES nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji orzekając o kosztach postępowania.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] 8 kwietnia 2015 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła Skarżąca pod firmą [...]. Ujawniono wówczas urządzenia do gier o nazwie: HOT SPOT, BLACK HORSE, APOLLO GAMES, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów u.g.h., kontrolujący przeprowadzili eksperyment kontrolny. Przebieg samego eksperymentu opisany został w protokole, w którym stwierdzono, że urządzenie HOT SPOT zasilono banknotem o nominale 20 zł w wyniku czego w polu CREDIT pojawiło się 200 punktów kredytowych (pkt), co oznacza, że jeden punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Następnie kontrolujący wybrał grę o nazwie ULTRA HOT (gra bębnowa), na której można było zagrać za stawkę wynoszącą 1 pkt. Kontrolujący zagrał w tę grę kilka razy. Przy stanie w polu CREDIT wynoszącym 197 pkt kontrolujący przeszedł do opcji gry Hi-Lo, służącej do przelewania punktów z pola CREDIT do pola BANK. W wyniku uruchomienia tej opcji w polu BANK wyświetliło się 196 pkt, a w polu CREDIT pozostał 1 pkt. Następnie ponownie wybrano grę o nazwie ULTRA HOT, na której po przelaniu punktów z pola CREDIT do pola BANK można było grać za stawki od 1 pkt do 100 pkt. Kontrolujący grał za stawkę 5 pkt lecz nie uzyskał wygranej. Następnie przy stanie 146 pkt w polu BANK kontrolujący wybrał grę o nazwie AMERICAN POKER II (gra karciana), na której można było grać za stawki od 1 pkt do 100 pkt. Kontrolujący zagrał w tę grę za stawkę wynosząca 10 pkt, uzyskując wygrane 30 pkt i 50 pkt. Przy stanie w polu BANK wynoszącym 157 pkt, kontrolujący dokonał spieniężenia zgromadzonych punktów. W tym celu kontrolujący przycisnął przycisk START i automat przelał punkty z pola BANK do pola CREDIT po czym wypłacił trzy monety o nominale 5 zł, a w polu CREDIT pozostało 7 pkt.

W celu odtworzenia przebiegu gry na urządzeniu BLACK HORSE zasilono je kwotą 15 zł (trzy monety o nominale 5 zł), w wyniku czego w polu KREDYT pojawiło się 150 pkt. Oznacza to, iż jeden punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Następnie kontrolujący wybrał grę o nazwie MAGIC FRUITS (gra bębnowa), na której można było grać za stawkę 1 pkt. Zagrano w tę grę kilka razy uzyskując wygraną w wysokości 16 pkt. Następnie przyciskiem TURBO RACE i START przelano punkty z pola KREDYT do pola BANK, w wyniku czego w polu BANK wyświetliły się 164 pkt. Przelanie to umożliwiało rozegranie gier za wyższe stawki, tj. wówczas można było grać za stawki od 1 do 150 pkt. Funkcjonariusz rozegrał gry za stawkę w wysokości 10 pkt lecz nie uzyskał wygnanej. Przy stanie w polu BANK wynoszącym 124 pkt kontrolujący wybrał grę o nazwie AMERICAN POKER V (gra karciana), za stawki od 1 do 100 pkt. Zagrano za stawkę wynoszącą 10 pkt, uzyskując wygraną w wysokości 50 pkt. Następnie przy stanie w polu BANK wynoszącym 54 pkt dokonano spieniężenia zgromadzonych punktów, poprzez naciśnięcie przycisku START. W wyniku tego automat wypłacił jedną monetę o nominale 5 zł, a w polu BANK pozostały 4 pkt.

W celu odtworzenia przebiegu gry na urządzeniu APOLLO GAMES zasilono je kwotą 5 zł (moneta o nominale 5 zł), w wyniku czego w polu CREDIT pojawiła się wartość 5,04. Oznacza to, iż jeden punkt kredytowy ma wartość 1 zł, gdyż przed przystąpieniem do gry kontrolnej pole CREDIT wyświetlało wartość 0,04. Następnie funkcjonariusz wybrał grę o nazwie SMILING JOKER (gra bębnowa), na której można było grać za stawki od 0,30 zł do 5 zł. Kontrolujący rozegrał grę za stawkę 0,50 zł lecz nie uzyskał wygranej. Następnie gdy w polu CREDIT znajdowało się 3,04 zł kontrolujący uaktywnił opcję AUTOSTART, która pozwalała na rozegranie szeregu kolejnych gier bez udziału gracza tzn. gracz nie musiał w celu zainicjowania gry każdorazowo wciskać przycisku START, gdyż po aktywacji tej opcji automat sam zaczynał rozgrywać gry. W wyniku tak rozgrywanych gier nie uzyskano wygranych i zgrano wszystkie pieniądze do wartości 0,04 zł. Następnie ponownie zasilono to urządzenie banknotem o nominale 10 zł i w polu CREDIT wyświetliła się wartość 10,04. Następnie rozegrano szereg gier za stawkę 1 zł lecz nie uzyskano wygranych. Przy stanie wynoszącym w polu CREDIT 5,04 funkcjonariusz wypłacił jedną monetę o nominale 5 PLN, którą ponownie zasilił urządzenie. Następnie wszystkie zgromadzone pieniądze zgrał do wartości 0,04 zł na grze SMILING JOKER.

Kontrolujący ustalił, że w każdej grze rozgrywanej na ujawnionych automatach po jej wybraniu, grający ustala wysokość stawki za grę za pomocą odpowiedniego przycisku na automacie lub pola na ekranie dotykowym – w zależności od automatu np. przycisk o nazwie STAWKA. Z kolei naciśnięcie kolejnego przycisku np. o nazwie START rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ten sposób w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie po upływie kilku sekund. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeśli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, która zostaje dopisana do pola CREDIT lub BANK (w zależności od automatu). Za wygrane w ten sposób punkty gracz może kontynuować lub rozpocząć kolejną grę bez konieczność wpłaty stawki za grę. Wygrane punkty również można spieniężyć, wówczas automaty wypłacają monety. Ustalono również, że gry są prowadzone w celach komercyjnych, ponieważ aby zagrać należy zasilić urządzenia pieniędzmi.

Powyższe potwierdza zdaniem organu, że gra na kontrolowanych automatach rozgrywa się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu odtworzenia przebiegu gier na tych automatach zdecydowanie świadczy o ich losowym charakterze, albowiem ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] wymierzył Skarżącej karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier: HOT SPOT nr [...], BLACK HORSE nr [...] oraz APOLLO GAMES nr [...].

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] grudnia 2015 r.

W Ocenie organu II instancji przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego dowody z zeznań świadków (włączone do prowadzonego postępowania), jak również dowód z zeznań tych świadków przeprowadzony w postępowaniu administracyjnym, potwierdzają, iż ujawnione w kontrolowanym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe.

Organ odwoławczy podkreślił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Skarżąca na dzień kontroli koncesji takiej nie posiadała. Również nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12 000 PLN od każdego eksploatowanego automatu.

Organ II instancji stwierdził, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Określenie "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN, czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier.

W niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach organ uznał Skarżącą prowadzącą działalność gospodarczą w lokalu, w którym urządzano nielegalnie gry hazardowe. Stworzyła ona bowiem odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła się odbywać. Doprowadziła poprzez swoje postępowanie do zainstalowania w skontrolowanym lokalu nie będącym kasynem gry automatów do gier, tworząc w ten sposób nielegalne miejsce urządzania gier hazardowych. Postępowanie to polegało na zawarciu ze spółką [...] oraz spółką [...] umów, których przedmiotem była dzierżawa części powierzchni w skontrolowanym lokalu. W wyniku tego działania zainstalowano następnie w tym lokalu nielegalne automaty do gier. W zamian dzierżawcy zobowiązani byli do płacenia comiesięcznego czynszu w wysokości 500 zł (w przypadku [...]) i 3300 zł, a następnie 6000 zł (w przypadku spółki [...]) co potwierdzają: umowa dzierżawy powierzchni z 15 marca 2015 r. wraz z listą aktualizacji urządzeń do tej umowy z 15 marca 2015 r., umowa dzierżawy powierzchni z 1 września 2013 r. wraz z listą aktualizacji urządzeń do tej umowy z 6 marca 2014 r. oraz aneksem do dzierżawy powierzchni z 1 września 2013 r. Z powyższych dokumentów wynika zdaniem organu odwoławczego, iż spółka [...] zainstalowała w przedmiotowym lokalu automaty o nazwie HOT SPOT, BLACK HORSE 6 marca 2014 r., natomiast spółka [...] zainstalowała w tym lokalu automat o nazwie APOLLO GAMES 15 marca 2015 r.

Zdaniem organu odwoławczego istotnym przy tym jest fakt, iż strona w chwili zawierania ww. umów miała wiedzę, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest sprzeczne z obowiązującym prawem. Funkcjonariusze Służby Celnej ujawnili bowiem w kontrolowanym lokalu już 3 marca 2013 r. trzy nielegalne automaty do gier. Z tego tytułu została nałożona na Skarżącą kara pieniężna. W skontrolowanym lokalu również później, tj. 28 maja 2015 r. ujawniono trzy nielegalne automaty do gier.

Dyrektor podniósł, że nie bez znaczenia jest to, że na pozostałej (nie wydzierżawionej ww. spółkom) części powierzchni lokalu nie była prowadzona żadna działalność gospodarcza (dowód: protokół oględzin lokalu), a mimo to Skarżąca zatrudniała w tym lokalu pracowników, którzy zatrudnieni byli tak naprawdę w celu obsługi i sprawowania pieczy nad ujawnionymi automatami, jak również w celu dokonywania graczom wypłat z tytułu uzyskanych przez nich wygranych z gier rozgrywanych na tych automatach, w sytuacji gdy w automacie podczas gry zabrakło monet, pomimo że postanowienia umów jakie zawarła Strona z ww. spółkami nie nakładały na Stronę takiego obowiązku. Organ odwoławczy podkreślił, że jak wynika z akt sprawy, kontrolowany lokal w rzeczywistości jest nielegalnym salonem gier, a pracownicy w nim zatrudnieni w rzeczywistości mieli m.in. dokonywać obsługi zainstalowanych w tym lokalu nielegalnych automatów w celu zapewnienia rozgrywania w tym lokalu, a więc poza kasynem gry, gier na automatach. Lokal ten jest bowiem oznaczony neonem z napisem [...], neonem z napisem 77777, a jego drzwi i okna również oklejone są napisem HOT SPOT oraz wizerunkiem panoramy nocnego miasta, prawdopodobnie Las Vegas. Oznaczenia takie są typowe dla miejsc, w których urządzane są gry na nielegalnych automatach. Na wyposażenie tego lokalu jak wskazał oprócz automatów do gier składa się jedynie biurko z komputerem, fotel, mała sofa oraz lada wyposażona w napoje. Z zeznań świadków wynika, że zatrudnieni pracownicy mieli za zadanie: otwieranie i zamykanie lokalu, włączanie automatów, co umożliwiało gotowość automatów do prowadzenia na nich gry przez gracza, informowanie strony o sytuacji, gdy gracz uzyskał wygraną lecz automat mu jej nie wypłacił (w takiej sytuacji automat ulegał zablokowaniu uniemożliwiając dalszą grę, pracownik przekazywał tę informację Stronie, a Strona następnie informowała o tym fakcie tzw. "operatora", który przyjeżdżał do lokalu i wypłacał graczowi brakującą część wygranej), wypłacanie graczowi wygranej pieniężnej w sytuacji, gdy automat, na którym ten gracz grał nie wypłacił mu całej wygranej z uwagi na brak w nim monet (miało to miejsce w sytuacji gdy gracz nie chciał oczekiwać na przyjazd "operatora" lub gdy brakująca część wygranej stanowiła małą kwotę), sporządzanie i wydawanie graczowi pokwitowania uzyskanej wygranej pieniężnej, tj. pokwitowania tej części wygranej, której automat nie wypłacił graczowi na skutek braku w nim monet.

W ocenie organu II instancji z powyższego wynika, iż zachowanie Strony nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania w dzierżawę części powierzchni użytkowanego przez nią lokalu, lecz również na czynnym udziale w procesie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Organ podkreślił, że istotnym jest, iż z zawartych przez stronę umów nie wynika, że do obowiązków Strony należała jakakolwiek obsługa automatów, a szczególnie ich włączanie czy dokonywanie wypłat brakującej części wygranej graczom. Wykonywanie zatem tych czynności przez Stronę nie stanowiło realizacji postanowień umów dzierżawy lokalu zawartych z ww. spółkami. Jeżeli zatem Strona oddała w dzierżawę jedynie część powierzchni lokalu, na której następnie zainstalowano automaty do gry hazardowej, przy czym w związku z zawarciem tej czynności prawnej nie wynikały dodatkowe obowiązki dla Strony dotyczące obsługi tych urządzeń, to Strona nie powinna była w żaden sposób obsługiwać tych automatów. Oznacza to, iż zachowanie Strony nie sprowadzało się jedynie do dzierżawy powierzchni użytkowej w lokalu, lecz polegało również na faktycznym urządzaniu gry hazardowej na ujawnionych automatach poprzez ich obsługę.

Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 w związku z art. 6 i 14 u.g.h., polegającym na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar. Dyrektor stwierdził, że organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tych nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze obowiązywanie. Ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym cześć polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do tego by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cala lub też niektóre jej przepisy nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Dalej organ odwoławczy zauważył, że nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. W ocenie organu norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością, spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły.

Odnosząc się do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. organ odwoławczy podał, że nieuprawniony jest pogląd, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne. W ocenie organu odwoławczego decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 20 lipca 2016 r. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji uzasadniając, iż skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są zasadne.

W ocenie Sądu, organy obu instancji nie zebrały materiału dowodowego koniecznego do poczynienia niezbędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy – czym naruszyły treść art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Ponadto w sprawie nie dokonano – wbrew wymogom z art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej – całościowej oceny materiału dowodowego, samo zaś postępowanie narusza wynikającą z art. 121 o.p. zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów. Sąd wskazał, iż jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, organy ustaliły, że to Skarżąca urządzała gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. gdyż wynajęła część powierzchni lokalu Spółkom z przeznaczeniem na wstawienie urządzeń do gry, za co otrzymywała wysoki czynsz, w chwili zawierania umów wiedziała, że urządzanie gry na automatach poza kasynem jest sprzeczne z prawem, na pozostałej części lokalu nie była prowadzona żadna działalność gospodarcza, a mimo to Skarżąca zatrudniała pracowników, pracownicy byli zatrudnieni w celu dokonywania graczom wypłat w sytuacji, gdy w automacie brakło gotówki, a gracz nie chciał czekać na przyjazd operatora bądź chodziło o wypłatę drobnej kwoty czego nie przewidywały umowy najmu, ponadto otwierali oni i zamykali lokal, włączali i wyłączali automaty, nadto informowali Skarżącą o zablokowaniu automatów, a wówczas Skarżąca informowała o tym operatora. Sąd I instancji wskazał, iż znaczą część swoich rozważań organy poświeciły także wystrojowi lokalu, w tym zdjęciu dużego miasta, przedstawiającemu "najprawdopodobniej Las Vegas". Tymczasem ze znajdujących się w aktach zdjęć wykonanych w trakcie kontroli wynika, że nosi nazwę [...] i na jego oknie wystawowym znajduje się cennik usług internetowych, a w środku stanowisko do obsługi Internetu. W związku z tym nie wiadomo na jakiej podstawie organy ustaliły, że w lokalu tym nie była prowadzona żadna inna działalność poza udostępnianiem automatów do gry. Nie wyjaśniono, w jakim celu w lokalu znajdowała się znaczna ilość napojów. Przesłuchani w sprawie świadkowie nic na ten temat nie zeznali. W sprawie nie została przesłuchana Skarżąca, dlatego też nie wiadomo, czy operator, który obsługiwał automaty, a o którym zeznali świadkowie [...] oraz [...] (określany przez tego świadka mianem serwisanta) był zatrudniony przez Skarżącą, czy też przez Spółki, które były właścicielami urządzeń i miały na wynajętej powierzchni zainstalować te urządzenia i je eksploatować. Nie wiadomo także, kto dostarczał pieniądze, które czasami były wypłacane przez obsługę lokalu graczom w sytuacji, gdy automat uległ zablokowaniu, a chodziło o małą kwotę, gdy gracz nie chciał czekać na operatora. Wskazał, że organ nie wyjaśnił, z czego one wynikały.

Sąd nie podzielił stanowiska organu, że za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczynia się do tego, że ktoś inny gra na automacie stojącym poza kasynem. Samo wyrażenie zgody – poprzez wynajęcie części swojego lokalu z przeznaczeniem na umieszczenie w nim automatów do gry, które działają dzięki energii elektrycznej czerpanej z gniazdek znajdujących się w tym lokalu, nadto otwieranie lokalu przez co gracze mają dostęp do znajdujących się w nim automatów, a nawet samo uruchamianie tych automatów przez osoby pracujące w lokalu to za mało, aby uznać dysponenta tego lokalu za urządzającego gry. Poza tym bez znaczenia w ocenie Sądu jest podkreślana przez organ okoliczność świadomości Skarżącej w dacie zawierania umowy dzierżawy, że gra na automatach poza kasynem jest niezgodna z prawem. Niniejsza sprawa dotyczy bowiem zasadności nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., nie zaś ukarania na podstawie art. 128 kodeksu wykroczeń. Sąd I instancji wskazał, iż ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych jak i Kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewidują kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie jest dopuszczalne określanie tych samych podmiotów jako wynajmujących (wydzierżawiających, użyczających ewentualnie jako osób kierujących działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu, w którym znajduje się punkt gry), a tylko jeśli chodzi o możliwość zastosowania wobec nich art. 89 ust. 1 i 2 jako urządzających gry.

Zdaniem Sądu za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry. Tym samym, zarzuty skargi w tym zakresie uznał za zasadne.

Natomiast nie uwzględnił pozostałych zarzutów w szczególności jeśli chodzi o zarzuty związane z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd I instancji w całości podzielił stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718), dalej: p.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ skład orzekający w sprawie podzielił pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również zaakceptował argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Z uchwały tej wynika również i to, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną, w związku z czym niezasadny jest także zarzut sformułowany w punkcie III skargi.

Za nieuprawniony uznał zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku bowiem z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nie podzielił poglądu o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Wskazał, iż jak wynika to ze znajdującego się w aktach protokołu z kontroli przeprowadzonej w dniu 5 maja 2015 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 oraz 54 ustawy o Służbie Celnej, eksperyment został przeprowadzony w czasie tej kontroli. Skoro kontrolowany lokal nie był kasynem i nie była wcześniej wydana żadna decyzja, zezwalająca na prowadzenie w nim działalności na automatach do gry, przeprowadzenie dowodu z eksperymentu na stwierdzonych urządzeniach w celu ustalenia ich charakteru było jak najbardziej uzasadnione w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy.

Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w [...], skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), przyjął, że brak jest ku temu podstaw.

Wskazał, iż ponownie rozpoznając sprawę organ winien uzupełnić materiał dowodowy poprzez przesłuchanie Skarżącej w celu wyjaśnienia, czy w lokalu tym była prowadzona jakaś inna działalność, na jakiej podstawie zatrudnieni przez nią pracownicy czasami wypłacali graczom wygrane, skąd pochodziły pieniądze na te wypłaty, kto zatrudniał operatora (serwisanta), czy poza znajdującymi się w aktach sprawy umowami łączyły ją ze Spółkami jakieś inne umowy, a jeśli tak to jakie. W miarę potrzeby organ przeprowadzi dodatkowe dowody celem wyjaśnienia powyższych okoliczności i dopiero po uzupełnieniu materiału dowodowego w powyższym zakresie rozważy, czy Skarżącą można uznać za urządzającą gry na automatach, mając dodatkowo na uwadze wcześniej przedstawioną wykładnię pojęcia "urządzający".

Skargę kasacyjną organ oparł na naruszeniu przepisów:

I. Prawa materialnego, tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.) przez błędną wykładnię skutkującą niewłaściwym zastosowaniem i przyjęcie, że za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie

korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, a w konsekwencji uznanie, że wydzierżawiającego nie można uznać za urządzającego gry, podczas gdy, prawidłowa wykładnia wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że za urządzającego gry w rozumieniu ww. przepisu, może być uznany podmiot wykonujący inne czynności związane z udostępnianiem urządzenia do gier, zarządzania nim, pobierający korzyści z tej działalności, jak też podmiot stwarzający warunki do udziału w grze hazardowej, a w tym podmiot udostępniający powierzchnię pod zainstalowanie urządzeń do gier.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to naruszenie:

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez uznanie, iż organy dopuściły się naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji,

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w związku z art. 121, art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) poprzez przyjęcie, że organy podatkowe dopuściły się naruszenia ww. przepisów ordynacji podatkowej i w konsekwencji uznanie, że w sprawie nie było podstaw do ustalenia, że [...] jest urządzającym gry poza kasynem, podczas gdy, dowody zgromadzone w trakcie postępowania w pełni uzasadniały przypisanie [...] roli "urządzającego" gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż wykonywała ona szereg czynności, które związane są z procesem urządzania gier, a tym samym poczynione przez organy ustalenia są prawidłowe i znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym zebranym w sprawie,

– art. 151 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie, w sytuacji gdy organy podatkowe nie dopuściły się naruszenia przepisów prawa w sposób określony w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

Pełnomocnik Skarżącej pismem z dnia 28 grudnia 2018 r. wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną domagając się jej oddalenia i zasądzenia kosztów podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i nie dostrzegając przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że wadliwie przeprowadzone przez organ administracji celnej postępowanie dowodowe uzasadniało, zdaniem Sądu I instancji konieczność jego uzupełnienia poprzez zebranie materiału dowodowego nakierowanego na ustalenie czy Skarżąca kasacyjnie spełniła ustawową przesłankę urządzającego gry na automatach.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że biorąc pod uwagę zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy i dokonując wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd I instancji stwierdził, że brak jest podstaw do przyjęcia aby Skarżącą uznać za "urządzającego gry" na automatach w rozumieniu wskazanego przepisu prawa, a tym samym nie jest prawnie zasadne aby na tym etapie postępowania zastosować wobec Skarżącej karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej podkreślić należy, że w sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Samo bowiem wynajęcie lokalu czy też jego części nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza.

Niewątpliwie stan prawny w rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie wskazał, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym automacie.

W związku z powyższym wskazać należy, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Przepis ten nie konkretyzuje podmiotu, do którego jest adresowany. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma natomiast znaczenia to, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a której – jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Podkreślić należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazuje, iż karze pieniężnej podlega zachowanie, które narusza zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie wskazuje natomiast, iż tej karze podlega zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 stanowiącej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, iż zachowanie Skarżącej świadczy o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w jej lokalu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny. Nie poprzestały bowiem na stwierdzeniu dotyczącym sposobu określenia wysokości czynszu wysokiego jak na warunki w istocie najmu części powierzchni lokalu, ale także uwzględniły towarzyszące temu okoliczności. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych pomiędzy Skarżącą a spółkami [...] oraz [...]. W ich wyniku zainstalowano w lokalu automaty do gier. W zamian najemca/dzierżawca zobowiązani byli do płacenia comiesięcznego czynszu w wysokości 500 zł (w przypadku [...]) i 3300 zł, a następnie 6000 zł (w przypadku spółki [...]). Powyższe postanowienia wynikają z umów: dzierżawy powierzchni z 15 marca 2015 r. wraz z listą aktualizacji urządzeń do tej umowy, umowy dzierżawy powierzchni z 1 września 2013 r. wraz z listą aktualizacji urządzeń do tej umowy z 6 marca 2014 r. oraz aneksem do umowy dzierżawy powierzchni z 1 września 2013 r. Na ich podstawie spółka [...] zainstalowała w przedmiotowym lokalu automaty o nazwie HOT SPOT, BLACK HORSE 6 marca 2014 r., natomiast spółka [...] zainstalowała w tym lokalu automat o nazwie APOLLO GAMES 15 marca 2015 r.

Istotną w sprawie okolicznością jest to, że jak wynika z akt sprawy Skarżąca będąca wynajmującą cześć powierzchni lokalu w którym zostały umieszczone i uruchomione automaty do gier, za co otrzymywała czynsz, w chwili zawierania umów wiedziała, że urządzanie gry na automatach poza kasynem jest sprzeczne z prawem. Mimo to Skarżąca zatrudniała pracowników. Byli oni zatrudnieni w celu dokonywania graczom wypłat w sytuacji, gdy w automacie brakło gotówki, a gracz nie chciał czekać na przyjazd operatora bądź chodziło o wypłatę drobnej kwoty, czego nie przewidywały umowy najmu. Ponadto otwierali oni i zamykali lokal, włączali i wyłączali automaty oraz informowali Skarżącą o zablokowaniu automatów, która wówczas informowała o tym operatora. Poza sporem zatem pozostaje okoliczność, że Skarżąca zatrudniała pracowników, którzy przebywali w tym lokalu. Ponadto z akt sprawy wynika, że pracownicy zatrudnieni w tym lokalu mieli pełną świadomość, że znajdujące się w tym lokalu automaty do gier służą do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Tym samym Skarżąca stwarzała techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że rola Skarżącej w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie zawartych umów.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że biorąc pod uwagę okoliczności stanu faktycznego, słusznie organ uznał, iż zachowanie Skarżącej świadczy o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w jej lokalu, a tym samym zasadnie przyjął, że zachowanie Skarżącej wypełnia przesłanki uznania jej za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W związku z powyższym, wobec zaistnienia w niniejszej sprawie okoliczności, o których mowa w art. 188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał także wniesioną skargę.

W tym zakresie należało podzielić stanowisko organu odwoławczego, iż organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły cały materiał dowodowy, stosując odpowiednie przepisy ustawy o grach hazardowych w zgodzie z zaprezentowanym wyżej przez Sąd kasacyjny rozumieniem pojęcia "urządzającego gry". Z tej przyczyny kontrolowane w niniejszej sprawie decyzje uznać trzeba za prawidłowe. Ustalony stan faktyczny sprawy i wypływające z niego wnioski słusznie doprowadziły organy do przyjęcia, iż Skarżąca realizując ww. czynności urządzała gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., czego konsekwencją było wymierzenie kary pieniężnej w łącznej wysokości 36 000 zł (12 000 zł od każdego automatu na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.) za urządzanie gry poza kasynem, na automatach wymienionych szczegółowo w decyzji organu pierwszej instancji.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok w całości i oddalił skargę wniesioną do Sądu I instancji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 205 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. (a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).