Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 392/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2014-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 61 ust.1 pkt 1 w związku z art. 60 pkt 6, art. 2 pkt 5, art. 5 ust. 3 pkt 1, pkt 2 i pkt 4 oraz art. 9 pkt 2, art. 61 ust. 4 i ust. 5, art. 67, art 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art.98 pkt 2,
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Maria Serafin-Kosowska Sędziowie WSA Jarosław Szaro WSA Kazimierz Włoch /spr./ Protokolant sekr. sąd. Eliza Kaplita-Wójcik po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 24 czerwca 2014r. sprawy ze skargi "A" z siedzibą w R. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] marca 2014r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania ze środków unijnych przypadającej do zwrotu i zobowiązania do jej zwrotu 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia [...]lutego 2013r. nr [...], 2) określa, że decyzje wymienione w pkt. 1) nie podlegają wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku, 3) zarządza zwrot na rzecz "A" z siedzibą w R. kwoty 699 (słownie sześćset dziewięćdziesiąt dziewięć) złotych, tytułem nadpłaconego wpisu, 4) zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej – "A" z siedzibą w R. kwotę 40.168 (słownie czterdzieści tysięcy sto sześćdziesiąt osiem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I SA/Rz 392/14

UZASADNIENIE

"A" złożył skargę do Zarządu Województwa jako do Instytucji Zarządzającej – w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013, wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "Uniwersyteckie Centrum Innowacji i Transferu Wiedzy Techniczno-Przyrodniczej". Przedmiotowy wniosek uzyskał ocenę pozytywną i wybrany został do dofinansowania, na skutek czego Zarząd Województwa zawarł z Beneficjentem w dniu 7 grudnia 2010 r. umowę nr [...] o dofinansowanie w/w projektu, w której wydatki kwalifikowane wynosiły 135 210 950,19 zł., a kwota dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego EFRR 114929307,63zł.

Umowa ta została zmieniona aneksami:

- z dnia [...] grudnia 2010r. nr [...]

- z dnia [...] stycznia 2011r. nr [...]

- z dnia [...] marca 2011r. nr [...]

- z dnia [...] grudnia 2011r. nr [...]

- z dnia [...] marca 2012r. nr [...]

- z dnia [...] grudnia 2012r. nr [...]

- z dnia [...] lutego 2013r. nr [...]

- z dnia [...] kwietnia 2013r. nr [...]

- z dnia [...] czerwca 2013r. nr [...]

- z dnia [...] listopada 2013r. nr [...]

- z dnia [...] grudnia 2013r. nr [...].

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa – dalej IZRPOW w oparciu, między innymi o § 11 umowy o dofinansowanie, wszczęła kontrole ex-post na dokumentach w zakresie prawidłowości procedur udzielenia zamówień publicznych dla w/w postępowania o czym zawiadomiła także "A" pismem z dnia 21 maja 2012 r., doręczonym w dniu 28 maja 2012 r.

W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono naruszenia prawa w ośmiu przypadkach, przy czym w przypadku naruszenia w punkcie 5-tym dotyczącym naruszenia art. 170 ust. 1 w związku z art. 169 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 907, zwaną dalej PZP oraz w punkcie 6-tym odnośnie naruszenia art. 32 ust. 1 i art. 35 Pzp, poprzez brak należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia – nie naliczono korekty finansowej.

Na skutek naruszenia prawa naliczona została przez Instytucję Zarządzającą korekta w kwocie 3 295 067,50zł. , z tym że wysokość kwoty do zwrotu tj. 2 864 913,36zł, wynikała z faktu, iż dotychczas zatwierdzono i wypłacono środki w wysokości 2 864 913,36 zł. Pozostała kwota wydatków objętych nieprawidłowością tj. 430 154,14zł zostanie potrącona przy zatwierdzeniu wniosku o płatność przedłożonego do Instytucji Zarządzającej zawierającego wydatki objęte w/w korektą. Ponieważ beneficjent nie dokonał zwrotu oraz nie przedłożył pisemnej zgody na potrącenie należności, w dniu [...] stycznia 2013 r. Zarząd Województwa wydał postanowienie w sprawie wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie zwrotu środków.

W dniu [...] lutego 2013 r. Zarządu Województwa wydał decyzje nr [...] w której określił kwotę przypadającą do zwrotu na 2864913,36zł i zobowiązał beneficjenta do jej zwrotu wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do zwrotu.

W dniu 21 marca 2013 r. beneficjent złożył do IZRPO wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. We wniosku domagał się uchylenia decyzji w całości lub dokonania zmiany zaskarżonej decyzji poprzez uwzględnienie jego wyjaśnień i uznanie że wykazane naruszenia nie mają charakteru nieprawidłowości.

W toku postępowania o ponowne rozpoznanie sprawy Zarząd Województwa, wystąpił w oparciu o art. 165 ust 4 Pzp do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o wszczęcie i przeprowadzenie kontroli doraźnej w zakresie naruszeń stwierdzonych w decyzji z dnia [...] lutego 2013r.

W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że brak jest wprawdzie podstaw do wszczęcia kontroli doraźnej przedmiotowego postępowania, jednakże dokonał następczej kwalifikacji naruszeń.

Pismem z dnia 18 lutego 2014 r. Instytucja Zarządzająca wystąpiła do Instytucji Audytowej o wyrażenie stanowiska dotyczącego nałożenia korekty finansowej.

Decyzją z dnia [...] marca 2014r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzje Zarządu Województwa z dnia [...] lutego 2013 r. W uzasadnieniu podniesiono, iż zgodnie z art. 9 ust. 2 i 5 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L210 z 31 lipca 2006 r. ze zm.) – operacje finansowane z funduszu UE powinny być zgodne z postanowieniami Traktatu i dokumentami przyjętymi na jego podstawie ( dotyczy to m.in. Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur uchwalania zamówień publicznych na roboty budowlane dostawy i usługi oraz politykami wspólnotowymi dotyczącymi udzielania zamówień publicznych.

Na podstawie art. 60 w/w Rozporządzenia/Rady (WE) nr 1083/2006 – Instytucja Zarządzająca odpowiada za zarządzanie programem operacyjnym i jego realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w tym m.in. za weryfikację że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjenta na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Zgodnie z art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o Samorządzie Województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.) do zadań Zarządu Województwa należą w szczególności przygotowywanie projektów strategii rozwoju województwa, planu zagospodarowania przestrzennego i regionalnych programów operacyjnych oraz ich wykonywania. Zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.) za prawidłową realizację regionalnego programu operacyjnego odpowiada instytucja Zarządzająca, którą jest Zarząd Województwa.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 powyższej ustawy do zadań Instytucji Zarządzającej należy m.in.:

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem:

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o których mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Organ odwoławczy poniósł, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) w przypadku stwierdzenia, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane m.in. z naruszeniem procedur określonych w mowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu , podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dniu od dnia doręczenia decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Stosowanie do art. 207 ust. 8 powyższej ustawy o finansach publicznych przed wydaniem decyzji określającej kwotą przypadającą do zwrotu, instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszanie kolejnych płatności, w terminie 14 dniu od dnia doręczenia wezwania.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 m.in. (między innymi środki pochodzące z Unii Europejskiej), są dokonywane zgodnie z procedurami obowiązującym przy ich wykorzystywaniu. Przez środki europejskie zgodnie z art. 2 pkt 5 rozumie się środki, o których mowa w art. 5 ust. 6 pkt 1,2, i 4 w tym m.in. środki pochodzące z Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej – "A" dokonując z dniu 20 listopada 2009 r, - przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert z dnia 23 listopada 2009 r. na dzień 25 listopada 2009 r., powinien był przekazać informację o tej zmianie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich – dalej UOPWE, celem opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a skoro nie przekazał tej informacji, to naruszył prawo krajowe jak i wspólnotowe, w wyniku czego IZRPOWP władna była zastosować korektę finansową.

"A" o powyższej zmianie terminu składania i otwarcia ofert powiadomił wykonawców którzy pobrali SIWZ oraz zamieścił informację w tym względzie w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Poprzez powyższe zaniechanie przekazania informacji o tej zmianie UOP WE naruszył art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 907).

Powyższy przepis stanowi, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniach, zamawiający:

2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji i Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust. 8. Powołano się na treść art. 40 ust. 3 Pzp , według którego, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniach Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. § 1 pkt 2 lit. b wydanego na podstawie art. 11 ust 8 Pzp Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dotyczące zamówień przekazuje się jeżeli wartość zamówień:

2) udzielanych przez zamawiających innych niż określone w pkt. 1, z wyjątkiem zamówień, o których mowa w pkt 3, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

b) 5.150.000 euro dla robót budowlanych.

Szacunkowa wartość zamówienie została ustalona w dniu 27.05.2009r. przez beneficjenta na kwotę 99180 327.87zł. czyli 25581 060,04 euro, a więc przekraczała powyższy próg.

W świetle treści art. 40 ust. 3 i 38 ust. 4 a pkt 2 Pzp, powstał więc obowiązek przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich informacji o zmianie treści SIWZ – prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zmówieniu.

Instytucja Zarządzająca podniosła, że modyfikacja art. 36 ust 6 Pzp., polegająca na dodaniu ostatniego zdania o odpowiednim zastosowaniu przepisu 4a, wprowadzona ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U. Nr 223, poz. 1778) doprecyzowywała dotychczasową treść przepisu.

W sytuacji przedłużenia przez zamawiającego terminu do składania ofert, zarówno przed tą nowelizacją jak i po niej zawsze istniał obowiązek ze strony beneficjenta do poinformowania o tym UOPWE. Zmiana SIWZ w zakresie terminu składania ofert, w trybie przetargu nieograniczonego, prowadzi zawsze do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, w ogłoszeniu o zamówieniu wymagane jest bowiem zamieszczenie m.in. obligatoryjnej informacji na temat składania ofert. Fakt naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp skutkuje naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp statuującego zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Zdaniem IZRPOW brak przekazania stosownej zmiany treści ogłoszenia UOPWE spowodował ograniczenie dostępu potencjalnych wykonawców, to zaś mogło prowadzić do zawyżenia .kosztów realizacji zadania, a tym samym mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Postępowanie beneficjenta polegające na nieprzekazaniu informacji o zmianie ogłoszenia do UOPWE stanowi również naruszenie Dyrektywy 2004/18/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UEL134 z dnia 30 czerwca 2004 r., dalej Dyrektywa 2004/18/WE). Art. 2 powyższej dyrektywy konstytuuje zasadę równego i niedyskryminacyjnego traktowania wszystkich wykonawców i zasadę przejrzystości.

Wskazane naruszenia stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła też naruszenie przez beneficjenta art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez brak publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia – w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej. Dotyczyło to sytuacji gdy zamawiający określił w SIWZ w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę minimum 2 milionów zł. Następnie zamawiający zmodyfikował warunki, tak iż w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną, polisa powinna potwierdzać, że każdy z członków konsorcjum, powinien posiadać powyższe ubezpieczenie na kwotę minimum 2 milionów złotych. Powyższą zmianę beneficjent ogłosił w swojej siedzibie i na stronie internetowej. W dniu 29 października 2009 r. zamawiający w/w zmianę w SIWZ przekazał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (zmiana ukazała się w dniu 4 lipca 2009 r.). Następnie w dniu 2 listopada 2009 r. zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji SIWZ, tak iż w przypadku wykonawców składających oferty wspólne (konsorcjum) polisa powinna potwierdzać spełnienie warunków łącznie przez członków konsorcjum. Powyższą informacje beneficjent zamieścił na swojej stronie internetowej, ale nie przekazał tej zmiany do publikacji UOPWE. Zamawiający tę zmianę traktował jako sprostowanie. Według IZ RPO art. 38 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp wskazuje, iż do koniecznych elementów każdej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oprócz jego wartości zalicza także opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków jaki i wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Każda zmiana w tym zakresie powinna być traktowana jako zmiana treści SIWZ, gdyż dotyczy istotnego składnika jej treści.

Reasumując Instytucja Zarządzająca uznała, że beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp, gdyż zmieniając treść SIWZ w sposób prowadzący do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu nie przekazał informacji o tej zmianie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Instytucja Zarządzająca podniosła, że wykonawcy korzystający z ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE posiadali informację o konieczności posiadania polisy na kwotę minimum 2 miliony złotych przez każdego z wykonawców działających wspólnie, a wykonawcy korzystający z publikatorów krajowych mieli inną informację, iż w przypadku konsorcjum, warunek posiadania polisy na kwotę minimum 2 miliony złotych, dotyczy łącznie wszystkich członków konsorcjum. Różnica była zasadnicza i istotna. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii z dnia 6 lutego 2014 r. stwierdził, że powyższe naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania. Brak wpływu na wynik postępowania, zdaniem Instytucji Zarządzającej nie oznacza, iż nie naruszyło ono zasad uczciwej konkurencji, a także nie przesądza o tym, czy przedmiotowe naruszenia należy uznać za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W dalszym zakresie Instytucja Zarządzająca podtrzymała swoje stanowisko zaprezentowane w odniesieniu do zarzutu przedstawionego w punkcie pierwszym.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła też naruszenie przez beneficjenta art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez brak publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia – w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowanie potencjałem technicznym i osobowym zdolnym do wykonania zamówienia w tym przypadku.

Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w dniu 29 sierpnia 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczącym niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w ten sposób, że osoby zatrudnione przez wykonawcę posiadają minimum 5-letnie doświadczenie przy samodzielnym prowadzeniu robót stanu surowego. Te informacje zamieszczono także w treści ogłoszenia o zmianie SWIZ.

Powyższy zapis w SWIZ i ogłoszeniu o zamówieniu zostały przez zamawiającego zmodyfikowane w dniu 7 października 2009 r. w ten sposób, że powstał zapis, że to "kierownik robót stanu surowego którym będzie dysponował wykonawca musi posiadać co najmniej 5 – letnie doświadczenie przy samodzielnym prowadzeniu robót stanu surowego". Ten zapis umieszczono również w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – data publikacji 13 października 2009 r. Powyższy zapis był przedmiotem protestu rozstrzygniętego pozytywnie, po tym rozstrzygnięciu ostatecznie zmodyfikowano go nadając mu brzmienie: " kierownik budowy, którym dysponuje lub będzie dysponował wykonawca posiada co najmniej 5 – letnie doświadczenie przy samodzielnym prowadzeniu robót na obiektach budowlanych wysokokubatorowych".

W dni 29 października 2009 r. zamawiający zmodyfikował SIWZ oraz ogłoszenie o zmianie nadając mu treść zgodnie z powyższym brzmieniem warunku jaki nadano mu po proteście.

Taką treść SIWZ i ogłoszenia o zmianie ogłosił beneficjent tylko na stronie internetowej oraz w siedzibie "A", nie zgłaszając tej zmiany UOPWE.

W dniu 4 listopada 2009 r. ukazało się ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, według brzmienia wcześniejszego, że " kierownik robót stanu surowego którym będzie dysponował wykonawca posiada co najmniej 5 lat doświadczenia przy samodzielnym prowadzeniu robót stanu surowego". Beneficjent wskazuje, że tę zmianę należy traktować w kategorii sprostowania. IZ RPO odniósł się do treści art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, który wskazuje, że do koniecznych elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oprócz jego wartości zalicza się także opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania ocen tych warunków, jak i wykaz oświadczeń lub dokumentów jeżeli mają dotyczyć wykonawców.

Według Instytucji Zarządzającej powyższa zmiana SIWZ polegająca na zmianie opisu spełnienia warunku dot. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia stanowi przesłankę w zakresie obowiązku zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zgodnie z art. 38 ust 4a pkt 2 Pzp. Tożsame stanowisko co do faktu naruszenia art. 38 art. 4a pkt 2 Pzp zajął Prezes Urzędu zamówień Publicznych w opinii z dnia 6 lutego 2014 r.

Fakt naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp skutkowało w konsekwencji naruszeniem art. 7 ust. 1Psp, tj nastąpiło naruszenie zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji.

Wykonawcy korzystający z ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej posiadali inne niż pozostali informacje co do warunków jakie należy spełnić aby uczynić zadość wymaganiom stawianym przez zamawiającego, co spowodowało ograniczenie efektywnej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców.

Wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083) 2006.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła takie naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 7 ust. 1 Pzp i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez brak publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia - w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej zamówienia.

Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w dniu 29 VIII 2009r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zapisami SIWZ zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczącym znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonania zamówienia wymagając:

- informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych przez wykonawcę środków nie mniej niż 15 milionów złotych lub zdolność kredytową nie mniejszą niż 15 milionów złotych.

Następnie dokonał modyfikacji warunku dodając do dotychczasowej treści zapisy:

- że "w przypadku podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie członek konsorcjum zobowiązany jest do udokumentowania rocznego obrotu na 30 milionów zł.", oraz zapis o treści: "w przypadku konsorcjum zostaną spełnione warunki jeżeli: Lider konsorcjum posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą jak 15000000 zł., natomiast członek nie mniej niż 10 milionów złotych".

Zmodyfikowany warunek został umieszczony w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 7 X 2009 r. oraz DUUE - data publikacji 13 X 2009 r. Na powyższy zapis złożony został protest i zamawiający uwzględniając go stwierdził, że zapisy w wersji zmodyfikowanej zostaną usunięte z SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu.

Beneficjent wprowadzając nową wersję SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu z dnia 29 X 2009 r. zmienił SIWZ poprzez usunięcie zapisów w zmodyfikowanej wersji , ale nie usunął tych zapisów w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 XI 2009 r. Beneficjent uważał że modyfikacja ta była tylko sprostowaniem - doprecyzowaniem treści. IZRPO powołując się na art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, które stanowią iż do każdych elementów każdej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oprócz wartości zalicza się opisy warunków udziału w postępowaniu: opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków jak i wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu , uznała że była to zmiana treści SIWZ która prowadziła do zmiany treści ogłoszenia. Taką zmianę należało przekazać UOPWE celem opublikowania w DUUE. Tymczasem beneficjent o zmianie poinformował tylko wykonawców którzy pobrali SIWZ, w efekcie czego ostatecznie naruszył art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp. Tożsame stanowisko odnośnie naruszenia tego przepisu zajął Prezes Urzędu zamówień Publicznych w opinii z dnia 6 lutego 2014r. Fakt naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp prowadzi do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp, tj. równego traktowania i uczciwej konkurencji. Wykonawcy korzystający z DUUE posiadali inne informację co mogło potencjalnie ograniczyć konkurencję. Instytucja Zarządzająca w pozostałym zakresie powołała się na argumentację podniesioną przy pkt 1 i 2.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła ponadto naruszenie art. 25 ust. 1 , art. 22 ust. 2 oraz art.7 Pzp poprzez żądanie dokumentów które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W tym przypadku zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ zawarł informacje, że do oferty należy dołączyć dokumenty odnośnie następujących wskaźników:

wskaźnika rentowności min. 5%

wskaźnika płynności szybkiej min. 1%

wskaźnika kapitałowego min. 5% netto...

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 VIII 2009 r. Wykonawcy oprotestowali powyższe wskaźniki. Po rozpatrzeniu protestów zamawiający uznał jeden protest odnoszący się do wskaźnika kapitałowego i usunął zapis w tym przedmiocie z SIWZ. Pozostałe protesty oddalił z tym że w rozstrzygnięciu określił wzory ich obliczenia. Jednocześnie zamawiający poinformował wykonawców o omyłce pisarskiej dotyczącej wskaźnika płynności - zamiast 1% powinno być 1.

Instytucja zarządzająca stwierdziła, że warunki udziału w postępowaniu zostały przez ustawodawcę określone w art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 Pzp i odnoszą się do właściwości podmiotowych wykonawcy. Od warunków udziału w postępowaniu należy odróżnić opis sposobu dokonywania oceny tych warunków. W postępowaniu o zamówienie publiczne konieczna jest konkretyzacja przez zamawiającego warunków udziału o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Konkretyzacja ta powinna się dokonać poprzez wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodne z art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 Pzp. Zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ wymagane od wykonawców dokumenty w postaci wskaźnika rentowności i wskaźnika płynności szybkiej bez szczegółowego opisu i sposobu oceny warunku, wobec czego naruszył art. 25 ust. 1 Pzp , a także art. 22 ust. 2 tej ustawy , zgodnie z którym zamawiający nie może określić warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia w sposób który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję , a tym samym naruszono również art. 7 ust. 1 Pzp.

Obowiązek sprecyzowania warunków udziału w postepowaniu wynika między innymi z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. nr 87, poz. 605 ze zm.) w szczególności art. 22 ust. 1 pkt 1 stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich czynności:

Pkt 2/ posiadając niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i organami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia.

Pkt 3/ znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniają wykonanie zamówienia,

Pkt 4/ nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzieleniu zamówienia.

Art. 25 ust. 1 Pzp stanowi że: "W postępowaniach o udzielenia zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnienie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy i usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniach o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia lub zaproszenia do składania ofert."

Tak opisany warunek w jaki sposób dokonał go w tym przypadku beneficjent, sprawia że wykonawcy zainteresowani zamówieniem, pozostają w niepewności czy ich sytuacja zostanie uznana za wystarczającą do wykonania zamówienia, co może ograniczyć krąg oferentów. Ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców powoduje, iż mogła powstać szkoda w budżecie Unii Europejskiej.

Identyczne stanowisko zajął w tym przedmiocie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii z dnia 6 lutego 2014 r.

Naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 1, art.,22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006.

IZRPOW stwierdziła także naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania w SIWZ zamawiający wskazał iż do oferty należy dołączyć certyfikat producenta lub umowę przedstawiciela producenta na wykonanie sieci okablowania strukturalnego.

Początkowo IZRPOW stwierdziła iż powyższe naruszenie skutkuje zgodnie z Taryfikatorem korektę finansową w wysokości 5 %. Jednakże uwzględniono zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w tym zakresie, uznając, ze zamawiający miał podstawy do żądania wyżej przedstawionych dokumentów.

W reasumpcji IZRPOW podniosła, że z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 wynikają trzy przesłanki, wystąpienie których naruszać będzie stwierdzenie nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków unijnych tj.:

- wystąpienie naruszenia prawa wspólnotowego,

-naruszenie to wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego

-stwierdzone naruszenie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Pojęcie szkoda użyte w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie ogólnym UE, albo uszczerbek finansowy na jaki budżet został narażony. To pojęcie szkody odbiega od rozumienia go według kodeksu cywilnego. Nieuzasadniony wydatek to taki który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego.

IZRPOW zajął stanowisko, iż nawet nieprawidłowości które nie mają konkretnego wpływu finansowego, powinny być traktowana jako szkodzące interesom finansowym UE.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych dokonuje kontroli tylko w zakresie zgodności postępowania z prawem krajowym, a kontrola prowadzona przez Instytucję Zarządzająca jest szersza i bada czy naruszenie prawa krajowego jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006.

IZRPOW podniosła, że ustalenia Najwyższej Izby Kontroli nie są dla niej wiążące.

Podstawą prawną uwzględnienia korekt był art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006.

Instytucja Zarządzająca powołała się również w tym względzie na treść art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, który stanowi iż do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Naruszeniem tworzącym obiektywne ramy nakładania korekt finansowych oraz określających sposób ich wyliczenia jest dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków UE – tzw. Taryfikator. Taryfikator wydany jest przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, a jego podstawą prawna jest Rozporządzenie Komisji (WE) nr 448/2001 w sprawie procedury dokonywania korekt finansowych pomocy udzielanej w ramach funduszy strukturalnych. W § 11 ust 4 umowy o dofinansowanie strony zobowiązały się do zastosowania zasad w nim zawartych. Taryfikator określa, że przy ustaleniu wysokości korekt finansowych należy brać pod uwagę rodzaj lub stopień naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby i przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej.

Celem ustalenia szkody trzeba porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych lub zakontowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia, ze stanem hipotecznym, tj. takim jaki istniałby gdyby nie nastąpiło naruszenie. Metodę wskaźnikową stosuje się gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone a więc trudne do oszacowania. Istotą określenia finansowego nieprawidłowości jest pomniejszanie wydatków kwalifikowanych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o kwotę bezpośrednio odpowiadającą wysokości szkody lub o wartość procentową wskazaną we właściwej tabeli stanowiącej załącznika do Taryfikatora.

W rozpatrywanym przypadku zastosowano metodę wskaźnikową. Zastosowano Taryfikator w wersji z dnia 28 kwietnia 2011r. i w oparciu o załącznik nr 1 do tegoż Taryfikatora zastosowano wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenie przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych za środków funduszy UE z Tabeli nr 1 tj.:

- 5% za naruszenie wskazane w pkt 1 decyzji – wskaźnik procentowy nr 32 tj. "Błędy w zgłoszeniach"

- 5% za naruszenia wskazane w pkt 2 decyzji – wskaźnik procentowy nr 32 tj. "Błędy w ogłoszeniach"

- 5% za naruszenie wskazane w pkt 3 decyzji – wskaźnik procentowy nr 32 tj. "Błędy w ogłoszeniach"

- 5% za naruszenia wskazane w pkt 4 decyzji – wskaźnik procentowy nr 32 tj. "Błędy w ogłoszeniach"

- 5% za naruszenie wskazane w pkt 5 decyzji – wskaźnik procentowy nr 16 tj. "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców"

Następnie Instytucja Zarządzająca analizowała możliwość obniżenia wszystkich wskaźników w oparciu o treść uchwały z dnia 30 kwietnia 2013r. nr 229/5421/13. Stwierdziła, że nie było możliwości obniżenia w oparciu przesłankę Z . p. 9 załącznika nr 1 do uchwały nr 229/5421/13 z dnia 30 kwietnia 2013r. dotyczącej wszystkich wskaźników z tabel 1.4 gdy w ramach postępowania została przeprowadzona kontrola / audyt operacji przez KE IA lub inne podmioty uczestniczące w systemie zarządzania i kontroli RPO i jednocześnie wskazane przez nie korekta nie jest niższa niż 50% wartości stawki maksymalnej taryfikatora.

Przeprowadzona została kontrola / audyt operacji przez KE/IA, ale wskazana w wyniku tej kontroli wartość procentowa korekty została określona na 5% i jest tożsama z korektą określoną przez IZRPOW. Dotyczy to korekty za naruszenie opisane w pkt 1 decyzji. W przypadku wskaźników korekty za naruszenie opisane w pkt 2 do 5 decyzji przesłanka powyższa nie zachodzi, gdy Instytucja Audytowa w ramach przeprowadzonej kontroli nie dokonała oceny w zakresie tych naruszeń.

Instytucja Zarządzająca zbadała też możliwość obniżenia wskaźników w oparciu o przesłankę ZI p. 10 załącznika nr 1 do uchwały nr 229/542/13 z dnia 30 kwietnia 2013 r. dotyczącą wszystkich wskaźników z tabel 1-4 za naruszenia, które nie miały wpływu na wynik postępowania.

Analizując możliwość obniżenia omawianych 5 % wskaźników na podstawie powyższej przesłanki stwierdzono, że nie zachodzą okoliczności w niej opisane – dla korekt opisanych w pkt 1-5 decyzji, wobec czego nie ma możliwości obniżenia wskaźników, gdyż wskaźniki korekty w Taryfikatorze z dnia 14 lipca 2012 r. wynoszą 5 % i odpowiadają wskaźnikom za to naruszenie określonych we wcześniejszej wersji Taryfikatora.

Analizując możliwość obniżenia wskaźników w oparciu o przesłankę ZI p. 11 załącznika nr 1 do uchwały z dnia 30 kwietnia 2013 r. dotyczącą wszystkich wskaźników z tabel 1-4, za naruszenia, które nie miały wpływu na wynik postępowania, IZROW stwierdziła, że zachodzą okoliczności w niej opisane, jednakże każdy przypadek należy traktować indywidualnie, a mając na względzie, że decyzja o obniżeniu ma charakter uznaniowy nie miała obowiązku obniżenia wskaźników.

Ponadto Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż nie został spełniony żaden z trzech warunków zawartych w przesłance ZI p. 8 Załącznika nr 1 do uchwały z 30 kwietnia 2013 r., aby można było obniżyć wskaźnik określony w pkt 5 decyzji.

Ostatecznie w wyniku powyższych naruszeń naliczono korektę finansową w wysokości 3 295 067,50 zł według wzoru: Wk=W% x Wkw x Wś, gdzie Wk – oznacza wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, Wś – procentową wysokość dofinansowania, W% - wskaźnik procentowy nałożonej kary.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na powyższą decyzję Zarządu Województwa, skarżący –"A" zarzucił organowi naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez błędne uznanie przez Instytucję Zarządzającą, iż brak publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, w zakresie przedłużenia o dwa dni terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, naruszyły zasady uczciwej konkurencji, które mogły spowodować lub spowodowały szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, pomimo że zarówno kontrola Najwyższej Izby Kontroli jak i stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazują, iż postępowanie zachowuje zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania, a naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych były nieistotne i nie miały wpływu na wynik postępowania.

2. art. 38 ust. 4a pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż beneficjent w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wspomniany przepis naruszył. W ocenie skarżącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do takiego naruszenia przepisu, które mogłoby skutkować naliczeniem 5% korekty finansowej, gdyż beneficjent podjął działania dzięki którym cel wspomnianego przepisu został wykonany - wszyscy potencjalni wykonawcy uzyskali dostęp do informacji o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

3. art. 207 ust. 1 u.f.p., poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.p.f., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu. W ocenie skarżącego nie można bowiem mówić o wystąpieniu przesłanki zwrotu środków, gdyż naruszenia przepisów były nieistotne i nie miały wpływu na wynik postępowania.

4. art. 2 pkt 7 i art. 60 i art. 98 ust.2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczącego Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu

Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz. Urz. UE L 2010 z 31.07.2006 r. ze zm.) poprzez błędne uznanie, iż działania beneficjenta skutkowały "nieprawidłowościami" mogącymi powodować w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

5. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, poprzez zupełne pominięcie treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w toku procedowania nad podstawą do nałożenia korekty finansowej oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Zdaniem skarżącego organ nie rozważył wagi nieprawidłowości ani jej charakteru, a tym samym podjął rozstrzygnięcie z pominięciem przedmiotowo istotnego i powszechnie obowiązującego przepisu prawa. Skarżący zauważył, iż nawet gdyby przyjąć, że doszło do naruszenia przepisu art. 38 ust. 4a pkt 2 Prawa zamówień publicznych, to nie wystarcza to do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej, bowiem w niniejszej sprawie nie wystąpił skutek naruszenia ww. przepisu określony w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, tj. nie wystąpiła szkoda.

6. art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności nie wyjaśnienie charakteru i wagi zaistniałej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieprawidłowości oraz niewyjaśnienie dlaczego i na podstawie jakich dowodów organ uznał, że w omawianej sprawie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej.

7. art. 12 § 1 k.p.a., poprzez uchybienie obowiązkowi wnikliwego działania w sprawie. Zdaniem skarżącego organ nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu sprawy zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wyrażoną w art. 7 k.p.a. Organ nie zbadał, nie przeanalizował i nie wyjaśnił w treści zaskarżonej decyzji czy działanie beneficjenta niesie za sobą wystąpienie szkody. W ocenie skarżącego, organ powinien wziąć pod uwagę charakter oraz wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

5. art. 7 kpa w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez przekroczenie zasady orzekania na podstawie instytucji uznania administracyjnego poprzez uznanie, że stwierdzone naruszenie "mogłoby spowodować szkodę w budżecie", oraz nieudowodnienie faktu, że w związku ze stwierdzonym uchybieniem mogła powstać realna szkoda, oraz niewykazanie w jakich konkretnych rozmiarach taka szkoda mogła zaistnieć, a tym samym wydanie decyzji bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i sprzecznej ze słusznym interesem strony

6. art. 6 i art. 8 kpa w zw. z § 11 ust. 4 umowy z dnia 7 grudnia 2010 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Uniwersyteckie Centrum Innowacji i Transferu Wiedzy Techniczno - Przyrodniczej" Nr UDA-RPPIC.01.03.00-18-001/10-00, poprzez wydanie decyzji zobowiązującej beneficjenta do zwrotu kwoty 2.864.913,30 (a w rzeczywistości kwoty 3.364.913,30, albowiem kwota 500.000,00 została już przez organ potrącona ze złożonej przez beneficjenta kaucji w tej wysokości.) wraz z należnymi odsetkami, pomimo że uchybienie które stanowiło podstawę do takiego orzeczenie powstało przed podpisaniem w/w umowy.

W uzasadnieniu skargi Skarżący przyznał, że w toku postępowania przetargowego doszło do stwierdzonych nieistotnych naruszeń ustawy prawo zamówień publicznych, niemniej jednak podkreślił, że wszystkie stwierdzone uchybienia miały wymiar naruszeń formalnych, nienaruszających zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania (art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych), a już z całą pewnością nie stanowiły one naruszeń, które powodowały, lub też mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W ocenie skarżącego w przedmiotowej sprawie, przy ocenie przeprowadzonej procedury przetargowej powinna mieć zastosowanie nie skrajnie literalna wykładnia przepisu art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p. a wykładnia celowościowa. Skarżący, zawiadamiając potencjalnych oferentów o fakcie przedłużenia terminu do składania ofert, spełnił bowiem cel opisanego przepisu, wobec czego wykazane naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp nie może być w okolicznościach przedmiotowego postępowania uznane za "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r.

Na potwierdzenie swych wniosków, skarżący przywołał wynik kontroli jaka została przeprowadzona przez Najwyższą Izbę Kontroli zakończoną protokołem z dnia 8 czerwca 2012 r. oraz stanowisko Prezesa Zamówień Publicznych z dnia 6 lutego 2014 r., w których stwierdzono, iż kontrolowane postępowanie zachowuje zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania a naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych były nieistotne i nie miały wpływu na wynik postępowania - które to stanowiska w ocenie skarżącego winny zostać wzięte pod uwagę przez Instytucję Zarządzającą.

Powołując się na orzeczenie Naczelnego Sadu administracyjnego z dnia 17 kwietnia 2013r. II GSK 159/12 skarżący podkreślił, że zgodnie z postanowieniami art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 pojęcie "nieprawidłowość" oznacza naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania określonego podmiotu spełniające łącznie cztery przesłanki:

* wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego

* stanowiące naruszenie prawa

* powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej

* oraz w konsekwencji powyższego powodujące lub mogące powodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W ocenie skarżącego Instytucja Zarządzająca winna zatem wykazać potencjalną bądź rzeczywistą szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającą się do potencjalnego bądź rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Tymczasem organ w przedmiotowej sprawie nie podjął nawet próby oceny poniesionej przez kogokolwiek domniemanej szkody.

Skarżący podkreślił też, że korekta finansowa nie powinna być nakładana na beneficjenta wyłącznie za samo naruszenie przepisu prawa, gdyż istotnymi okolicznościami są rodzaj i stopień występującego naruszenia, oraz skutki finansowe dla funduszy UE a także zarzucił, że w niniejszej sprawie nie przeanalizowano i nie wyjaśniono czy działanie skarżącego niesie za sobą wystąpienie potencjalnej choćby starty finansowej poniesionej przez fundusze.

Skarżący zarzucił organowi, że ten nie dokonał własnej oceny i miarkowania charakteru stwierdzonych naruszeń, znaczenia szkody jaką wywołały lub mogłyby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu, a oparł się jedynie na ustaleniach Instytucji audytowej, oraz że ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru, ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego, które to działanie według skarżącego jest naruszeniem obowiązujących podstawowych zasad, w tym zasady zaufania społecznego i zasady prawdy obiektywnej.

W ocenie skarżącego najistotniejszą kwestią jest zbadanie wpływu określonego uchybienia na możliwość powstania szkody i jej wysokość. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości winna zostać dokonana ocena znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona kara winna być adekwatna do stwierdzonej nieprawidłowości i do sytuacji konkretnego beneficjenta. Skarżący zarzucił przy tym, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, organ ustalając wysokość korekt nie rozważył ani charakteru, ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości ani też skutków finansowych poniesionych przez Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego. Nie ocenił też stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w odniesieniu do indywidualnej sytuacji skarżącej strony jako beneficjenta zawartej umowy o oznaczonej treści.

Kwestionując prawidłowość wydanej decyzji z punku widzenia zasad stosowania uznania administracyjnego skarżący zarzucił, iż organ - w sposób nieuprawniony i niezgodny z obowiązującymi na gruncie procedury administracyjnej zasadami - uznał, że zaistnienie uchybienia w procesie przetargowym skutkuje automatycznym naliczeniem korekt finansowych.

Skarżący zaakcentował także, że warunkiem ubiegania się o przyznanie dotacji ze środków unijnych było przeprowadzenie przez Uniwersytet postępowania przetargowego i wyłonienie wykonawcy przed złożeniem wniosku o przyznanie dofinansowania inwestycji. Wobec tego Instytucja Zarządzająca miała pełną możliwość zapoznania się z przeprowadzonym i zakończonym już postępowaniem przetargowym. Przyznając dofinansowanie, Zarząd Województwa tym samym uznał, że postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone poprawnie i nie ma przeszkód do podpisania umowy o dofinansowanie projektu W ocenie skarżącego w tym stanie faktycznym nie jest właściwe wyciąganie konsekwencji wynikających z umowy, ze zdarzeń mających miejsce przed jej podpisaniem, a więc przed powstaniem stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od powyższego, skarżący podkreślił, że pomimo wyraźnego zapisu w sentencji decyzji, że wydana została ona m. in. w oparciu o przepisy umowy z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] organ naliczając korektę finansową dokonał oczywistego rozszerzenia jej postanowień. Z treści bowiem § 11 ust. 4 ww. umowy wynika, że dokonanie korekt finansowych nastąpi wyłącznie w przypadku spełnienia łącznie 2 przesłanek, tj. gdy dojdzie do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych oraz gdy to naruszenie będzie miało skutki finansowe. Tym samym nie został spełniony konieczny i podstawowy warunek wszczęcia procedury naliczania korekty finansowej, albowiem jak przewiduje umowa, dopiero w sytuacji, gdy dojdzie do ustalenia, że beneficjent naruszył przepisy prawa o zamówieniach publicznych oraz że naruszenie to ma skutki finansowe, zastosowanie mieć mogą przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku i wytyczne tzw. taryfikatora. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu organ zaniechał ustalania kwestii skutków finansowych stwierdzonego uchybienia procedurze poprzestając na automatycznym wymierzeniu sankcji finansowych w postaci korekt.

W tym stanie rzeczy Skarżący wniósł o uchylenie decyzji Zarządu Województwa z dnia [...] marca 2014 roku nr [...], oraz poprzedzającej jej decyzji Zarządu z dnia [...] marca 2013 r.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wnosząc o jej oddalenie w całości podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei z mocy art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; powoływanej dalej jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie; kontrola działalności administracji publicznej obejmuje orzekanie w sprawach skarg m.in. na decyzje administracyjne. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

W przedmiotowej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013r., poz. 885 z późn. zm.) w związku z ust. 111 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), gdyż środki pieniężne będące przedmiotem rozliczenia przekazane zostały "A" po roku 2009r. - pierwsze środki finansowe przekazane zostały w grudniu 2010r.).

Według regulacji zawartych w powyższej ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, organami I instancji uprawnionymi do wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowania ze środków europejskich, są instytucje zarządzające będące jednostkami sektora finansów publicznych (art. 61 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 60 pkt 6, art. 2 pkt 5, art. 5, ust 3 pkt 1, pkt 2 i pkt 4 oraz art. 9 pkt 2).

Ponieważ odrębne ustawy nie stanowią inaczej, jak też nie zostało zawarte porozumienie o przekazaniu uprawnień do wydawania decyzji, organem uprawnionym do wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu jest Instytucja Zarządzająca czyli Zarząd. Od takiej decyzji wydanej w I instancji przez Instytucję Zarządzająca przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do tego samego organu, do którego to wniosku stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji (art. 61 ust. 4 i ust. 5 wyżej cyt. ustawy o finansach publicznych). Ponieważ zgodnie z art. 67 powyższej ustawy do spraw dotyczących tych należności, nieuregulowanych w ustawie o finansach publicznych, stosuje się wprost przepisy kpa i odpowiednio przepisy art. 21 do 119 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacji podatkowej (Dz.U. nr 8 poz. 60, ze zm.), to należy przyjąć, że postępowanie przed organami reguluje kpa, gdyż przepisy Ordynacji podatkowej nie dotyczą postępowania w ścisłym tego słowa znaczeniu. natomiast w przypadku postępowania sądowo-administracyjnego, to z braku odmiennych uregulowań w tym zakresie w ustawie z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach polityki rozwoju (Dz.U. Nr 84, poz. 712 z 2009 r. ze zm.) iw ustawie o finansach publicznych, stosować należy w pełnym zakresie przepisy ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy między innymi problemu, czy "A" dokonując w dniu 20 listopada 2009r. przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert z dnia 23 listopada 2009r. na 25 listopada 2009r., powinien był przekazać informację o tej zmianie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich- dalej UOPWE, celem opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a skoro nie przekazał tej informacji, to czy naruszył prawo krajowe jak i wspólnotowe, w wyniku czego IZRPOWP władna była zastosować korekty finansowe.

Bezsporne jest, że "A" o powyższej zmianie terminu składania i otwarcia ofert powiadomił wykonawców, którzy pobrali SIWZ oraz zamieścił informację w tym względzie w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.

Zauważyć należy, że art. 38 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. (Dz.U. Nr 19, poz. 177) w dacie dokonywania wyżej przedstawionej zmiany tj. w dniu 20 listopada 2009r. posiadał następującą treść: "Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie".

Dopiero ustawą nowelizacyjną z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z dnia 29 grudnia 2009r. Nr 223, poz. 1778), poprzez art. 1 pkt 8 ustawy nowelizacyjnej zmieniono treść art. 38 ust. 6, powyższej ustawy poprzez dodanie do dotychczasowej treści zdania: "Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio". Zdaniem Sądu była to zmiana prawotwórcza a nie doprecyzowująca dotychczasową treść przepisu. Należy się zgodzić ze stanowiskiem Skarżącego, że w obowiązującym przed powyższą nowelizacją stanie prawnym, ust. 6 i ust. 4a art. 38 regulowały dwa odrębne stany jakie mogły zaistnieć, ust. 4a dotyczył zmiany treści SIWZ która prowadziła do zmiany treści ogłoszenia, a ust. 6 był przepisem szczególnym, który regulował postępowanie, w odniesieniu do zmiany treści SIWZ, nie prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia. Oznacza to, że przed wejściem w życie ustawy nowelizacyjnej z dnia 2 grudnia 2009r., tj. przed 29 styczniem 2010r., przedłużenie terminu składania ofert nie zawsze było traktowane jako zmiana treści ogłoszenia, która powodowałaby konieczność zamieszczenia ogłoszenia o zmianie w Dzienniku Urzędowym UE. W rozpatrywanym przypadku przedłożenie terminu składania ofert, zaledwie o dwa dni, nie można według stanu prawnego obowiązującego przed powyższą nowelizacją traktować, jako zmianę treści ogłoszenia. Dopiero w stanie prawnym obowiązującym po przedmiotowej nowelizacji, każde przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert, powoduje konieczność ogłoszenia tej zmiany w Dzienniku Urzędowym UE.

Skoro wiec zamawiający nie miał obowiązku przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich powyższej informacji o przedłużeniu terminu do składania i otwarcia ofert, to nie doszło do naruszenia prawa tak wspólnotowego jak i krajowego. Z definicji art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U E.L. 2006.210.25) wynika, że nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Jednakże zdaniem Sadu, w rozpatrywanym przypadku nie doszło do naruszenia prawa wspólnotowego jak i krajowego. W wyroku z dnia 13 grudnia 2013r. sygn. akt II GSK 1522/12, NSA zajął stanowisko, że pojęcie: naruszenie prawa wspólnotowego, użyte w art. 2 pkt 7 wyz. cyt. Rozporządzenia Rady (WE 1083/2006, należy traktować na równi z naruszeniem zasad krajowych.

Na poparcie swojego stanowiska NSA powołał się na treść art. 60 lita Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który stanowi, że : "Instytucja Zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały czas ich realizacji" oraz na art. 60 lit. b , że Instytucja Zarządzająca odpowiada również za: "weryfikację, że współfinansowane towary i usług i są dostarczone oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi". Tut. Sąd podziela powyższy pogląd NSA, gdyż został poparty treścią powyższych przepisów.

Skoro jednak w podanym wyżej zakresie nie było naruszenia prawa, to brak podstawy do wydania decyzji o zwrocie środków z powodu nałożenia korekt finansowych w oparciu o art. 98 pkt 2 wyżej cyt. rozp. Rady (WE) nr 1083/2006, art. 207 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009r. Nr 84, poz. 712 ze zm.).

Odnośnie drugiego zarzutu stan faktyczny sprowadzał się do tego, że zamawiający początkowo określił w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, w taki sposób aby wykonawca wykazał się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę minimum 2 milionów złotych.

W dniu 29 X 2009r. zmodyfikował SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu, w ten sposób, że w przypadku wykonawców składających ofertę wspólnie (konsorcjum), polisa powinna potwierdzać spełnienie tego warunku z osobna przez każdego z członków konsorcjum. W dniu 29 X 2009r. zamawiający powyższą zmianę SIWZ przekazał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a zmiana ukazała się w publikatorze unijnym w dniu 4 XI 2009r.

W dniu 2 XI 2009 r. Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji SIWZ, w ten sposób, ze w przypadku wykonawców składających oferty wspólne (konsorcjum), polisa powinna potwierdzać spełnienie wyżej określonego warunku łącznie przez wszystkich członków konsorcjum. Powyższą modyfikację zamawiający umieścił w dniu 2 listopada 2009r. na swojej stronie internetowej, jednakże nie przekazał tej informacji do publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Dla oceny i zbadania zasadności zarzucanych przez Instytucję Zarządzająca naruszeń prawa, które mogłyby prowadzić do korekt finansowych, odnośnie punków: 2, 3 i 4, istotne znaczenie ma odkodowanie znaczenia pojęcia "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia WE 1083/2006.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 powyższego Rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pojecie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 powyższego Rozporządzenia WE 1083/2006, należy łączyć z treścią art. 98 ust. 2 tegoż aktu prawnego, zgodnie z którym państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz szkody poniesione przez fundusze. Dokonując wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2005 dochodzi się do wniosku, że naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania określonego podmiotu stanowi nieprawidłowość jeżeli: po pierwsze wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, po drugie stanowi naruszenie prawa, po trzecie powoduje lub może spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, po czwarte spowodowałoby lub mogło spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku. Stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia WE 1083/2006 wiąże się z wykazaniem wystąpienia łącznie tych 4 przesłanek, którego to wykazania musi dokonać Instytucja Zarządzająca. To Instytucja Zarządzająca ma obowiązek wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W wyroku z dnia 17 kwietnia 2013r. sygn. akt II FSK159/12 NSA zajął stanowisko, że nie jest wystarczające do stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji. Pomimo, iż takie działanie może stanowić naruszenie prawa zamówień publicznych, to nie będzie mogło ono być automatycznie zakwalifikowane jako wykazana wyżej nieprawidłowość.

Instytucja Zarządzająca przyznała, że w tym przypadku zmiana polegająca na uznaniu, że wykonawcy występujący wspólnie mogą łącznie spełnić warunek odnośnie posiadania polisy o wyżej podanej wartości, była dostosowaniem zapisów SIWZ do obowiązujących przepisów prawa. Instytucja Zarządzająca nie uznała przedmiotowej zmiany za błędną i nie czyniła zarzutów z samego faktu jej dokonania ale ze sposobu upublicznienia tej zmiany. Brak opublikowania tej zmiany na forum unijnym spowodował zachwianiem efektywną konkurencją. Zdaniem Sądu Instytucja Zarządzająca nie udowodniła tej ostatniej tezy żadnymi dowodami choćby pośrednimi, zaś na możliwość wystąpienia szkody wskazała w sposób bardzo hipotetyczny, statuując tezę, że o zamówienie mogli ubiegać się inni wykonawcy którzy potencjalnie zaoferowaliby niższą cenę niż wykonawca którego oferta uznana zostałaby za najkorzystniejszą. Jednakże do przyjęcia tej ostatniej tezy , Instytucja Zarządzająca dochodzi w wyniku zupełnie luźnych dywagacji.

Przedmiotowa informacja o zmianie warunków udziału w postępowaniu została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego, a więc potencjalnie zainteresowani wykonawcy z państw członkowskich Unii Europejskiej mieli do niej dostęp i gołosłowne jest twierdzenie Instytucji Zarządzającej, że brak publikacji na forum unijnym miał wpływ na krąg oferentów.. Stanowisko zamawiającego, iż jego działanie w zakresie zmiany warunków udziału w postępowaniu, nie miało wpływu na wynik postępowania, znalazło potwierdzenie w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 6 lutego 2014r. Należy zgodzić się ze skarżącym, że to Instytucja Zarządzająca ma obowiązek wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Nie można przyjąć w rozpatrywanej sprawie zaistnienie nieprawidłowości.

W rozumieniu art. 2 pk7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 gdy nie wykazano czy działanie zamawiającego sprowadzające się do nieopublikowania zmian w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wiążące się z wyżej opisaną zmianą warunków udziału w postępowaniu, spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a w konsekwencji czego, czy nastąpiło lub mogło nastąpić finansowanie nieuzasadnionego wydatku. Wykazanie łącznie wystąpienia czterech wyżej wymienionych przesłanek dopiero pozwala przyjąć, że zaistniała nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, a w dalszej konsekwencji możliwe jest zastosowanie korekt finansowych w oparciu o art. 98 ust. 2 powyższego rozporządzenia, zgodnie z którym państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Odnośnie zarzutu przedstawionego w punkcie trzecim stan faktyczny sprowadzał się do tego, że w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu, w ten sposób, iż osoby zatrudnione przez wykonawcę posiadają minimum 5 letnie doświadczenie przy samodzielnym prowadzeniu robót stanu surowego (minimum 2 referencje). Ogłoszenie o zamówieniu było opublikowane w dniu 23 sierpnia 2009r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W dniu 7 X 2009r. zamawiający zmodyfikował powyższy warunek zastępując go: brzmieniem "kierownik robót stanu surowego, którym będzie dysponował wykonawca posiada co najmniej 5-cio letnie doświadczenie przy samodzielnym prowadzeniu robót stanu surowego".

Zmodyfikowany w dniu 7 X 2009r. zapis został opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 X 2009r.

W dniu 29 X 2009r., na skutek rozpatrzenia protestu z dnia 27 X 2009r., zamawiający ponownie zmodyfikował powyższy warunek, nadając mu takie brzmienie: "Kierownik którym dysponuje lub będzie dysponował wykonawca posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie przy samodzielnym prowadzeniu robót na obiektach budowlanych wysokokubaturowych".

Zmodyfikowany SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu beneficjent opublikował na stronie internetowej oraz wywiesił w siedzibie ‘A", a także przekazał 22 wykonawcom biorącym udział w postępowaniu.

Na skutek działań beneficjenta w dniu 4 listopada 2009r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zgodnie z treścią tego ogłoszenia wykreślono poprzedni zapis: iż "kierownik robót stanu surowego, którym będzie dysponował wykonawca posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie przy samodzielnym prowadzeniu robót stanu surowego", jednocześnie omyłkowo nie wprowadzono warunku w brzmieniu sprzed protestu.

Również w tym przypadku Instytucja Zarządzająca nie wykazała, że przedmiotowa zmiana ogłoszenia spowodowała ograniczenie konkurencji. Potencjalni wykonawcy zarówno krajowi jak i pochodzący z innych państw Unii Europejskiej mogli przecież w jednakowym stopniu korzystać z informacji zamieszczonych na stronie internetowej beneficjenta. Teza o ograniczeniu konkurencji nie została poparta żadnymi dowodami, nie wskazano nawet konkretnych i racjonalnych dokumentów które by ją uprawdopodobniły, w tej sytuacji nie można było przyjąć, że Instytucja Zarządzająca, wykazała zaistnienie choćby potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, gdyż gdyby nie było uchybień w zakresie ogłoszenia o zamówieniu, to o zamówienie mogliby się ubiegać inni wykonawcy którzy zaoferowaliby niższą cenę niż wnioskodawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Instytucja Zarządzająca prowadziła w tym względzie jedynie hipotetyczne rozważania.

Instytucja zarządzająca podobnie jak w przypadku zarzutu drugiego, nie wykazała, że działanie zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania i że spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Nie wykazano więc, że spełnione zostały łącznie wszystkie przesłanki z art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, a tylko w tym przypadku możliwe, byłoby przyjecie że wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 powyższego rozporządzenia, co w dalszej konsekwencji mogłoby prowadzić do zastosowania korekt w oparciu o art. 98 ust. 2 powyższego rozporządzenia.

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie czwartym , stan faktyczny przedstawiał się następująco:

Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczącym znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, dla potwierdzenia którego wymagał informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych na kwotę nie mniejszą niż 15 milionów złotych, lub zdolność kredytową na nie mniejsza kwotę. Warunek ten zamieścił w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu które zostało opublikowane w dniu 29 VIII 2009r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji przedmiotowego warunku dodając do dotychczasowej treści zapisy iż: "w przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie członek konsorcjum zobowiązany jest do udokumentowania samego obrotu na kwotę minimum 30 milionów złotych brutto" a także, że "w przypadku konsorcjum jego lider musi posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 15 milionów złotych, natomiast członek nie mniej niż 10 milionów złotych".

Na powyższy zmodyfikowany zapis wniesiony został protest, a w wyniku jego rozstrzygnięcia zamawiający stwierdził że powyższe zmodyfikowane zapisy zostaną usunięte z treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu. Następnie beneficjent wprowadził nową wersję SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu z dnia 29 października 2009r. , w której usunął zmodyfikowane zapisy z tych ostatnich dokumentów, o czym poinformował wykonawców oraz zamieścił odpowiednią informację na stronie internetowej,, natomiast nie usunął zmodyfikowanych zapisów z ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym EU.

Również w tym przepadku Instytucja Zarządzająca nie wykazała, że na skutek powyższych działań beneficjenta nastąpiło ograniczenie konkurencyjności.

Wszyscy potencjalni wykonawcy zarówno krajowi, jak i pochodzący z innych państw Unii Europejskiej w jednakowym stopniu mogli skorzystać z informacji zamieszczonej na stronie internetowej beneficjenta. Instytucja Zarządzająca poza podaniem gołosłownych twierdzeń odnośnie powstania szkody , nie wykazała zaistnienia w tym przepadku choćby potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Art. 207 ust. 1 pkt 2 wyżej cyt. ustawy o finansach publicznych stanowi, ze w przypadku gdy środki przeznaczone na realizacje programów finansowych z udziałem środków europejskich są: wykorzystywane z naruszeniem procedur o których mowa a w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o której mowa w ust. 9 , na wskazane w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Natomiast art. 2 pkt 7 wyżej cyt. Rozporządzenia 1883/2006 stanowi, że "nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przesłanki zwrotu środków nie zawierają elementu ustalenia w zakresie szkody rzeczywistej lub potencjalnej, jednak obie normy, wskazana w art. 207 ust. 1 pkt 2 wyżej cyt. ustawy o finansach publicznych i art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 uzupełniają się. Nie można wiec przy orzekaniu o zwrocie środków poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do wydatkowania środków z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie, czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość choćby potencjalną powstania szkody dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodowała konieczność dochodzenia zwrotu.

Nasuwa się wniosek, że w tego typu sprawach należy brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości.

W rozpatrywanym przypadku Instytucja Zarządzająca również nie wykazała, że zmiana ogłoszenia o zamówieniu aczkolwiek dokonana w sposób niewłaściwy, skutkowała zróżnicowaniem sytuacji potencjalnych wykonawców krajowych jak i pochodzących z pozostałych państw członkowskich Unii Europejskiej.

Instytucja zarządzająca nie wskazała wyraźnych przesłanek świadczących o tym, że o zamówienie mógłby się ubiegać inny wykonawca, którego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Instytucja Zarządzająca, również w przypadku tego zarzutu nie wykazała, że działanie zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania i że spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Nie wykazano więc, że spełnione zostały łącznie wszystkie warunki z art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, a tylko w tym przypadku możliwe byłoby przyjęcie, że nastąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 powyższego rozporządzenia, co w dalszej konsekwencji mogłoby prowadzić do zastosowania korekt w oparciu o art. 98 ust. 2 powyższego rozporządzenia.

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie piątym to należało uwzględnić okoliczności faktyczne, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, zawarł informacje, że do oferty należy dołączyć dokumenty odnośnie następujących wskaźników:

wskaźnika rentowności min. 5 %,

wskaźnik płynności szybkiej min. 1 %,

wskaźnika kapitałowego min. 5 % netto.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Wykonawcy oprotestowali powyższe wskaźniki. Po rozpatrzeniu protestów, zamawiający uznał jeden protest odnoszący się do wskaźnika kapitałowego i usunął zapis w tym przedmiocie z SIWZ. Pozostałe protesty oddalił. Jednocześnie zamawiający poinformował wykonawców o omyłce pisarskiej dotyczącej wskaźnika płynności szybkiej - zamiast 1 % powinno być 1.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że warunki udziału w postępowaniu zostały przez ustawodawcę określone w art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 Pzp i odnoszą się do właściwości podmiotowych wykonawcy. Od warunków udziału w postępowaniu należy odróżnić opis sposobu dokonywania oceny tych warunków. W postępowaniu o zamówienie publiczne konieczna jest konkretyzacja przez zamawiającego warunków udziału o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Konkretyzacja ta powinna się dokonać poprzez wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 Pzp.

Według Instytucji Zarządzającej zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ wymagane od wykonawców dokumenty w postaci wskaźnika rentowności i wskaźnika płynności szybkiej bez szczegółowego opisu i sposobu oceny warunku, wobec czego naruszył art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, a także art. 22 ust. 2 tej ustawy, zgodnie z którym zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, a tym samym naruszono również art. 7 ust. 1 Pzp.

Obowiązek sprecyzowania warunków udziału w postępowaniu wynika miedzy innymi z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2006r. nr 87, poz. 605 ze zm.).

Analizując stan prawny w szczególności art. 22 ust. 1 Pzp, nie można przyjąć, że w postępowaniu na zamawiającym spoczywał obowiązek konkretyzowania lub szczególnego opisania wszystkich warunków udziału w postępowaniu.

Art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy którzy: posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, pkt 2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia;

3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia;

4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Z powyższego przepisu wynika, że o zamówienie mogą się starać wykonawcy którzy nie tylko że posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności ale posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie jak tez dysponują odpowiednim potencjałem technicznym. Wskaźnik rentowności i płynności szybkiej są to pojęcia encyklopedyczne i znane wykonawcom.

Wskaźnik rentowności to jedno z kryteriów oceny inwestycji, a wyraża się ilorazem sumy zdyskontowanych zmiennych przepływów pieniężnych. Jest to jeden ze wskaźników (obok przychodu) wybranych dla oceny sytuacji ekonomicznej wykonawcy, dopuszczalny do wyboru przez zamawiającego, wyliczany jednakowo dla wszystkich wykonawców.

Natomiast wskaźnik płynności szybkiej to stosunek aktywów bieżących (obrotowych) pomniejszonych o zapasy i rozliczenia międzyokresowe czynne (jeśli występują) do pasywów bieżących (zobowiązań krótkoterminowych). Wskaźnik płynności szybkiej to zdolność firmy do regulacji bieżących zobowiązań za pomocą gotówki i jej ekwiwalentów oraz przyszłej gotówki. Pojęcia te są znane wykonawcom o czym świadczy choćby to, że wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu spełnili warunki i żaden nie został wykluczony z tych względów beneficjent nie miał obowiązku dokonywania opisu sposobu dokonywania oceny tych warunków.

Wykazanie się określonym wskaźnikiem rentowności ma dwa znaczenia, gdyż firmy o niskiej rentowności najczęściej zaniżają koszty. Natomiast wskaźnik płynności minimalizuje ryzyko nieterminowej realizacji zamówienia. Zamawiający musi posiadać uprawnienia do kształtowania warunków udziału w postępowaniu, aby wyłonić wykonawcę gwarantującego prawidłową realizację zamówienia.

Treść § 1 ust. 2 wyżej cyt. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie stanowi katalogu zamkniętego.

W tych okolicznościach nie można przyjąć, że naruszony został art. 22 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Nie naruszony został też art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z którymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub rabaty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

- Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Wobec braku naruszenia prawa w tym przypadku nie doszło do zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 10083/2006 , a więc nie było podstawy do zastosowani korekt finansowych w oparciu o art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006.

W przypadku ostatniego zarzutu związanego z faktem iż zamawiający zażądał dołączenia do oferty certyfikatu producenta lub umowy przedstawiciela producenta na wykonanie sieci okablowania strukturalnego, zdaniem Instytucji Zarządzającej wydającej decyzje I - instancyjną nastąpiło naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp , co skutkowało zgodnie z Taryfikatorem korektą finansową w wysokości 5 %. Wydając decyzje w II instancji Instytucja Zarządzająca uznała za zasadne zarzuty beneficjenta podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w efekcie czego stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp , w wyniku żądania przez beneficjenta wyżej opisanych dokumentów. Ostatecznie Instytucja Zarządzająca przyznała, że decyzja I instancyjna jest w tym zakresie nieprawidłowa, co pozostaje jednak be wpływu na sposób rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Takie stanowisko Instytucji Zarządzającej jest nie do zaakceptowania. Nieprawidłowa decyzja I instancyjna, niezgodna z prawem wymagała korekty w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy przez Instytucję Zarządzającą.

W wyroku z dnia 13 czerwca 2012r. sygn. II GSK 180/12 NSA zajął stanowisko, iż Instytucja Zarządzająca jest uprawniona do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które to uprawnienie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14 i 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej ani też nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów skorzystać. podobne stanowisko zajął WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 16 stycznia 2014r. sygn. akt I SA/Rz 1054/1. Sąd podziela to stanowisko obu sądów gdyż poparte zostało konkretnymi przepisami.

Wobec czego należała przyjąć, że Instytucja Zarządzająca nie jest związana stanowiskiem NIK, który pozytywnie ocenił realizację przetargów nieograniczonych związanych z budową Uniwersyteckiego Centrum Innowacji Transportu Wiedzy Techniczno-Przyrodniczej i stwierdził, że Zamawiający przeprowadził te postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Wobec powyższego stanowiska Sądu co do braku podstawy zastosowania korekt finansowych przedwczesne było rozważanie zasadności i możliwości obniżenia tych korekt.

W wyniku powyższych rozważań Sąd doszedł do wniosku, że w przypadku zarzutu opisanego w punkcie pierwszym doszło do naruszenia prawa materialnego w postaci: art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006.

Natomiast w przypadku zarzutu opisanego w punkcie piątym doszło do naruszenia art. 25 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006. Odnośnie zarzutów opisanych w punkcie drugim, trzecim i czwartym naruszono prawo procesowe w postaci art. 7 i 8 , 12 § 1 Kpa, które to naruszenia mogły mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Z uwagi na powyższe naruszenia prawa w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c Ppsa w związku z art. 135 Ppsa uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję wydaną w pierwszej instancji.

W oparciu o art. 152 Ppsa orzeczono iż uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu do chwili ich uprawomocnienia się.

W oparciu o art. 200 Ppsa zasądzono od Zarządu Województwa na rzecz skarżącego "A" zwrot kosztów postępowania sadowego w kwocie 40168 złotych, na która skalda się wymagany wpis, koszty zastępstwa procesowego i opłata pełnomocnictwa.