Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 627/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2012 r. spraw ze skarg F. z siedzibą w W. oraz M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego oddala skargi Do orzeczenia zgłoszono zdanie odrębne


UZASADNIENIE

Postępowanie w rozpatrywanej sprawie zostało wszczęte Ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT z dnia 5 stycznia 2011 r. (dalej: Ogłoszenie) o możliwości uzyskania rozszerzenia koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego (M.P. 2011 r. Nr 4, poz. 60), wydanym w porozumieniu z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE).

W pkt I Ogłoszenia stwierdzono, że ma ono stanowić podstawę do składania wniosków o dokonanie zmiany, w trybie art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego, 4 koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych.

Zmiana miała polegać na rozszerzeniu koncesji na rozpowszechnianie programu w sposób rozsiewczy satelitarny, o charakterze określonym w udzielonych koncesjach, polegającym na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy, w okresie do daty wygaśnięcia obecnie obowiązujących koncesji, z zachowaniem warunków określonych w Ogłoszeniu.

W pkt IV Ogłoszenia ustalono, że termin na składanie wniosków upływa z dniem 4 marca 2011 r.

Decyzją Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (KRRiT) Nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r., wydaną na podstawie art. 33 ust. 2 i 3, art. 36 ust. 1 oraz art. 37 ust. 1-3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, z późn. zm.; dalej: urt), w zw. z art. 104 i art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.; dalej: K.p.a.), po rozpatrzeniu wniosków (w kolejności zgłoszenia): 1) spółki T. S.A., 2) spółki N. S.A., 3) spółki B. S.A., 4) spółki E.S.A., 5) spółki L. Sp. z o.o., 6) spółki M. Sp. z o.o., 7) spółki A. S.A., 8) F., 9) spółki U. Sp. z o.o., 10) spółki S. Sp. z o.o. (wszystkie z siedzibą w W.), 11) spółki G. S.A. z siedzibą w B., 12) spółki P. S.A., 13) spółki C. Sp. z o.o., 14) D. S.A., 14) K. Sp. z o.o. (również z siedzibą w W.) o rozszerzenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego, polegającym na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w sygnale multipleksu pierwszego, w okresie do daty wygaśnięcia obecnie obowiązującej koncesji, po porozumieniu z Prezesem UKE, w wykonaniu uchwał KRRiT: Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. i Nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. ustalono:

-w pkt I – IV zmienić (rozszerzyć) koncesje o odpowiednich numerach i datach wydane: spółce E. TV S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]"; spółce S. Sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", spółce L. Sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", spółce G. S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]" poprzez dodanie, po punkcie VI, punktu Via.

Opłaty za zmianę koncesji ustalono w kwocie bezwzględnej, na poziomie [...] zł (E. S.A.) oraz [...] zł (pozostali), nie informując o możliwości rozłożenia powyższych opłat na raty.

Rozszerzenie dotyczyło koncesji z dnia – kolejno – [...] maja 2009 r., [...] lutego 2011 r., [...] lutego 2011 r. oraz [...] lutego 2011 r.

- w pkt V odmówiono dokonania zmiany (rozszerzenia), poniżej wskazanych koncesji, polegającej na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w standardzie DVB-T w pierwszym ogólnopolskim multipleksie, wydanych: (a) spółce T. S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", (b) spółce N. S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", (c) spółce B. S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", (d) spółce M. Sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", (e) spółce A. S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...], (f) F. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", (g) U. Sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", (h) spółce P. S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą [...], (i) spółce C. Sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", (j) spółce D. S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", (k) spółce K. Sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]".

Lista wnioskodawców uczestniczących w postępowaniu została opublikowana w dniu [...] marca 2011 r. poprzez wywieszenie na tablicy ogłoszeń w siedzibie Biura KRRiT oraz zamieszczenie na oficjalnej stronie internetowej: www.krrit.gov.pl.

Ponadto w terminie wskazanym w Ogłoszeniu wpłynął wniosek spółki W. Limited Private Limited Company z siedzibą w L., niezgodny z treścią Ogłoszenia o rozszerzenie koncesji wydanej przez The Office of Communication (Ofcom) - organ regulacyjny Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej.

W związku z powyższym, na podstawie uchwały KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r., Przewodniczący KRRiT wydał w dniu [...] maja 2011 r. decyzję o umorzeniu postępowania prowadzonego na podstawie w/w wniosku.

Z kolei w dniu [...] lipca 2011 r. KRRiT podjęła uchwałę Nr [...], w której postanowiła umorzyć na wniosek stron postępowanie prowadzone wobec wniosków spółki I. S.A. oraz spółki J. Sp. z o.o. z siedzibą w K. W dniu [...] lipca 2011 r. Przewodniczący KRRiT wydał odpowiednie decyzje w sprawie umorzenia postępowań prowadzonych na podstawie tych wniosków.

Rozpatrując złożone wnioski organ odwołał się do zasady równości wobec prawa, wyrażonej w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W toku postępowania o udzielenie koncesji oceniano w szczególności stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 urt, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją, możliwość dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu, przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami, przewidywany udział audycji wytworzonych pierwotnie w języku polskim oraz audycji europejskich, dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu. Ponadto oceniano, które programy będę realizować, zgodnie z art. 6 urt, zasadę otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji, rozumianą jako pluralizm źródeł informowania.

W pkt. I-XV uzasadnienia decyzji przedstawiono poszczególne wnioski koncesyjne pod względem programowym, ekonomicznym i technicznym.

Organ odrębnie ocenił wszystkie wnioski podmiotów ubiegających się o rozszerzenie koncesji, o którym mowa w Ogłoszeniu, biorąc pod uwagę zarówno kwestie programowe (charakter programu, rodzaj audycji, czas emisji, udział produkcji własnych i europejskich, zamierzone zmiany w ramówce, itp.), jak i udokumentowanie przez wnioskodawcę możliwości finansowe inwestowania w rozwój stacji zgodnie z przedstawionymi założeniami. Brano też pod uwagę deklaracje dotyczące wniesienia opłaty koncesyjnej, fakt nałożenia kar pieniężnych za naruszenia przepisów urt i in. Reasumując, w toku postępowania o udzielenie koncesji oceniano wnioski zgodnie z kryteriami wymienionymi w art. 36 ust. 1 urt. Oceniano także, które programy będę realizować, zgodnie z art. 6 ustawy o radiofonii i telewizji zasadę otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji, rozumianą jako pluralizm źródeł informowania.

Stwierdzono, że przepisy urt, a zwłaszcza unormowanie zawarte w art. 6 ust. 2 pkt. 1-3 ww. ustawy, uprawniają KRRiT do kształtowania polityki na rynku audiowizualnym oraz dają podstawę do wykonania tzw. "uznania administracyjnego" w odniesieniu do podmiotu, któremu udziela się albo odmawia udzielenia koncesji.

KRRiT rozpatrując wnioski spełniające kryterium wiarygodności finansowej (wnioski spółek: N. S.A., B. S.A., E. S.A., L. Sp. z o.o., A. S.A., U. Sp. z o.o., S. Sp. z o.o., G. S.A., D. S.A.), złożone w niniejszym postępowaniu, dokonała następnie analizy programowej przedstawionych koncepcji, uwzględniając kształt oferty dostępnej w naziemnej telewizji cyfrowej, przeznaczonej do bezpłatnego, powszechnego odbioru.

Przewodniczący KRRiT wydał decyzje w sprawie rozszerzenia, o możliwość umieszczenia w sygnale multipleksu drugiego (MUX-2), 8 koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych. Jest to 5 programów o charakterze uniwersalnym, tj. zawierających różne gatunki i formy telewizyjne oraz różnorodną tematykę ("[...]", "[...]", "[...]", "[...]" i "[...]") oraz 3 programy o charakterze wyspecjalizowanym: filmowo - rozrywkowy ("[...]"), sportowy ("[...]") i adresowany do młodzieży ("[...]").

Na obecnym etapie wdrażania naziemnej telewizji cyfrowej, w ramach 3 zaplanowanych w "Planie zagospodarowania częstotliwości" multipleksach naziemnej telewizji cyfrowej, możliwe jest umieszczenie maksimum 24 programów telewizyjnych nadawanych w podstawowym standardzie (SD).

W chwili publikacji przez Przewodniczącego KRRiT ogłoszenia o możliwości rozszerzenia 4 koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego, polegającego na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w sygnale multipleksu pierwszego (MUX- 1) od dnia 31 lipca 2013 r. (lub od daty zaprzestania rozpowszechniania programów [...],[...] oraz jednego z programów regionalnych [...] S.A. w sygnale MUX-1), wszystkie możliwości techniczne multipleksów naziemnej telewizji cyfrowej były przedmiotem rezerwacji na rzecz innych podmiotów: Z. S.A., H. S.A., N. S.A., O. S.A. i X. Sp. o.o.

Podstawowym celem wdrażania naziemnej telewizji cyfrowej oprócz wykorzystania nowej technologii dla poprawy jakości odbioru jest zwiększenie ilości dostępnych nieodpłatnie programów telewizyjnych oraz stworzenie komplementarnej i zróżnicowanej programowo oferty.

KRRiT w rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania kierowała się więc dbałością o zapewnienie, że programy umieszczone w sygnale MUX-1 będą się charakteryzować odmienną zawartością programową od tych, które są już dostępne w MUX-2. Zgodnie z art. 36 urt ocena wniosków o udzielenie (rozszerzenie) koncesji ma przebiegać z uwzględnieniem stopnia realizacji zadań radiofonii i telewizji, o których mowa w art. 1 ust. 1 tejże ustawy przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją. KRRiT ograniczyła analizę pod tym kątem do nadawców koncesjonowanych, nie porównując oferty programowej przedstawionej przez wnioskodawców w tym postępowaniu z ofertą programów nadawanych przez Z. S.A. jako nadawcy publicznego uznając, że realizuje ona zadania wynikające z art. 21 ustawy o radiofonii i telewizji, a więc inne niż nadawcy koncesjonowani.

Biorąc pod uwagę powyższe kryterium KRRiT dokonała oceny – z punktu widzenia zróżnicowania oferty programowej – wniosków N. S.A., B. S.A., E. S.A., L. Sp. z o.o., A. S.A., U. Sp. z o.o., S., G. S.A. oraz D. S.A.

Kolejnym etapem analizy wniosków było ustalenie, które ze spełniających dotychczasowe kryteria programy będę zapewniać, zgodnie z art. 6 urt zasadę otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji rozumianej jako pluralizm źródeł informowania.

KRRiT zbadała, którzy z wnioskodawców uzyskali już w ramach odrębnych postępowań prawo do umieszczenia swoich programów w naziemnej telewizji cyfrowej lub którzy z wnioskodawców działają jako przedsiębiorcy zależni, w ramach grup kapitałowych podmiotów, które takie prawo uzyskały, a następnie – z punktu widzenia powołanego wyżej kryterium – oceniła działalność wniosków N. S.A., E. S.A., L. Sp. z o.o., S., G. S.A.

Wyłonione w ten sposób wnioski dotyczące rozszerzenie koncesji na rozpowszechnianie programów: "[...]", "[...]", "[...]" i "[...]" oceniono pod kątem kolejnego kryterium, o którym mowa w art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji, tj. stopnia zgodności zmierzonej działalności z zadaniami radiofonii i telewizji określonymi w art. 1 ust. 1 tejże ustawy.

W konsekwencji KRRiT rozstrzygnęła postępowanie na rzecz spółek spełniających wszystkie kryteria przedstawione w uzasadnieniu niniejszej decyzji, tj.: - E. S.A. (program pod nazwą "[...]"); - S. Sp. z o.o. (program pod nazwą"[...]"); - L. Sp. z o.o. (program pod nazwą "[...]");- G. S.A. (program pod nazwą "[...]").

Jednocześnie, na podstawie art. 155 K.p.a., w pkt XVII – XX uzasadnienia decyzji przedstawiono zmiany dotyczące rozszerzenia koncesji w/w koncesjonariuszy.

Znów też ustalono im opłaty w formie sum bezwzględnych, nie informując o ich możliwości rozłożenia na raty.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy - decyzji Nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. Przewodniczącego KRRiT - złożyli: spółka A. S.A. z siedzibą w W.; spółka U. Sp. z o.o. z siedzibą w W.; spółka G. S.A. z siedzibą w B. , F. z siedzibą w W. oraz spółka M. Sp. z o.o. z siedzibą w W.

W uzasadnieniu organ odniósł się do wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy spółki A. S.A. (wniosek A. S.A. nie spełniał kryterium zróżnicowania oferty programowej, bowiem w sygnale multipleksu drugiego (MUX-2) znajduje się aż 5 koncesjonowanych programów o charakterze uniwersalnym, a nadto spółka jeszcze nie uruchomiła programu, choć termin minął 25 lipca 2011 r.) oraz spółki U.Sp. z o.o.( negatywna ocena przestrzegania przepisów urt, lepszy program S.; zarzut – nieprzeprowadzenie rozprawy administracyjnej).

F. zarzuciła z kolei decyzji Przewodniczącego KRRiT:

1. Naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., polegające na:

- niedostatecznym wyjaśnieniu podstaw i przesłanek wydania decyzji,

- dowolności w wydaniu zaskarżonej decyzji poprzez niedostateczne i niepełne jej uzasadnienie, z którego wynikałoby dlaczego ten sam stan faktyczny i prawny uzasadnia różne decyzje w analogicznych sytuacjach,

- błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, brak wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności mogących mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy,

- przekroczeniu zasad swobodnej oceny dowodów skutkującej w wydaniu decyzji odmownej o rozszerzeniu koncesji na rozpowszechnianie programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy i zastąpieniu jej oceną dowolną oderwaną od obiektywnych wniosków z niego płynących, a potwierdzających gwarancję realizacji przez skarżącą przedsięwzięcia objętego przedmiotowym postępowaniem;

2. Naruszenie przepisów prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 6 urt w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 36 ust. 1 urt, poprzez błędną wykładnię skutkującą naruszeniem konstytucyjnej zasady równości wobec prawa w wyniku przekroczenia uznania administracyjnego przy dowolnym zastosowaniu kryteriów oceny wniosku skarżącej, a w konsekwencji pokrzywdzenia skarżącej poprzez wydanie decyzji odmownej.

F. w znacznej mierze budowała swoje zarzuty wobec zaskarżonej decyzji odnosząc się do działań E. S.A. oraz L. Sp. z o.o. (zbyt późne uzyskanie i złożenie dokumentów finansowych, a więc – naruszenie § 18 rozporządzenia KRRiT z 2007 r.) i S., a także ich sytuacji finansowej.

Odnosząc się do zarzutów F. organ dokonał krytycznej analizy sytuacji finansowej F. (str. 69 in.).

Kolejna skarżąca - Spółka M. Sp. z o.o. zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 107 § 3 K.p.a. poprzez niewskazanie faktów (dowodów), na których oparto rozstrzygnięcie oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej,

2. art. 9, art. 10 § 1 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a.,

3. art. 36 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, poprzez niewskazanie w Ogłoszeniu Przewodniczącego KRRiT z dnia 5 stycznia 2011 r. kryteriów wyboru programu oraz dowolne przyjęcie w toku postępowania, iż ocena ta nastąpi wyłącznie pod kątem możliwości wpłaty jednorazowej opłaty koncesyjnej i ograniczenie badania możliwości finansowych wyłącznie w odniesieniu do zdolności poniesienia jednorazowej opłaty zamiast oceny całokształtu sytuacji finansowej podmiotu i zdolności finansowania programu w okresie obowiązywania koncesji, co naruszało zasadę równowagi stron postępowania i miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W celu zbadania możliwości udzielenia wsparcia finansowego przez wskazane przez M. Sp. z o.o. spółki z grupy kapitałowej, ponownie dokonano analizy dokumentacji finansowej spółek R. Sp. z o.o. oraz Y. Sp. z o.o., a także wskazano na sytuację finansową pozostałych podmiotów, którym rozszerzono koncesję.

Spółka M. Sp. z o.o., podobnie jak większość wnioskodawców biorących udział w postępowaniu, przedstawiła plan finansowy zakładający ratalny sposób zapłaty opłaty koncesyjnej.

W dotychczasowej praktyce, KRRiT, działając na podstawie artykułu 67a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, z zastrzeżeniem art. 67 b, przychylała się do takiej formy uiszczenia należnej opłaty koncesyjnej.

Spółka G. S.A. we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniosła o:

- uchylenie w części decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] lipca 2011 r. Nr [...] w sprawie zmiany koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r., w zakresie naliczenia opłaty za zmianę koncesji oraz terminu zapłaty wskazanej opłaty;

- ponowne rozpatrzenie wniosku G. S.A. w zakresie prawidłowego naliczenia opłaty.

Skarżąca wskazała nadto, że w dniu 19 lipca 2011 r. Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. akt P 9/09 orzekł, iż przepisy dotyczące ustalania opłat koncesyjnych są niekonstytucyjne. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji jest niezgodny z art. 217 oraz art. 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. Niezgodne z ustawą zasadniczą (z art. 92 ust. 1) jest także rozporządzenie KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych.

Odnosząc się do powyższego zarzutu KRRiT stwierdziła m.in., że Trybunał Konstytucyjny, stwierdzając w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r. niekonstytucyjność art. 40 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji oraz rozporządzenia KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, jednocześnie odroczył utratę ich mocy obowiązującej na okres 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw RP (Dz. U. Nr 160, poz. 963) - tzn. od 3 sierpnia 2011 r.

Skarżąca podniosła również zarzut dotyczący sposobu obliczania terminów zaprzestania rozpowszechniania w sposób analogowy na poszczególnych obszarach. Odpowiadając na ten zarzut organ podniósł, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem skarżącej, że w dniu wydania decyzji Nr [...] nie były znane terminy zaprzestania rozpowszechniania w sposób analogowy.

Pismem z dnia [...] listopada 2011 r. spółka G. S.A. z siedzibą w B. oświadczyła, że cofa wniosek i zarazem zgodę na zmianę koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]" polegającą na rozszerzeniu zakresu tej koncesji o rozpowszechnianie programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy, a ponadto wniosła o:

a) uchylenie decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] lipca 2011 r. w zakresie punktu 4 tej decyzji, tj. rozszerzenia koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. wydanej spółce G. S.A. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego, polegającej na dodaniu punktu VIa przewidującego rozpowszechnianie programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy;

b) umorzenie postępowania zainicjowanego wnioskiem spółki G. S.A. z dnia [...] marca 2011 r.,

Następnie pismem z dnia [...] grudnia 2011 r. spółka G. S.A. wycofała oświadczenie oraz wnioski zawarte w piśmie z dnia [...] listopada 2011 r. - cofnięcie zgody na rozszerzenie koncesji o rozpowszechnianie programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy. Spółka oświadczyła, że podtrzymuje w pozostałym zakresie wnioski spółki G. S.A., w tym w szczególności wniosek z dnia [...] marca 2011 r. o rozszerzenie zakresu koncesji z dnia [...] lutego 2011 r. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]" o rozpowszechnianie programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy, wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] sierpnia 2011 r., a także wniosek z dnia [...] września 2011 r. (o rozłożenie opłaty na raty).

W toku kontrolowanego postępowania uchylono na wniosek strony decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] września 2011 r. koncesję wydaną spółce D. S.A. na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarny programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". Ponadto, również na wniosek strony, wydana została dnia [...] grudnia 2011 r. decyzja Przewodniczącego KRRiT o uchyleniu koncesji wydanej spółce K. Sp. z o.o. na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarny programu telewizyjnego pod nazwą "[...]".

W związku z powyższym w przypadku spółek: D. S.A. oraz K. Sp. z o.o. organ umorzył postępowanie na podstawie art. 138 §1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 K.p.a. jako bezprzedmiotowe.

Decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] stycznia 2012 r., Nr [...], wydaną na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 oraz art. 37 ust. 1-3 urt oraz art. 104 art. 138 § 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 105 § 1 K.p.a., po rozpatrzeniu wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. oraz w wykonaniu Uchwały KRRiT Nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r., uchylono decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. w części dotyczącej pkt. I ppkt 5 lit. j-k, tj. odmowy zmiany (rozszerzenia) koncesji spółek D. S.A. i K. Sp. z o.o. oraz umorzono postępowanie w tej części, a w pozostałym zakresie utrzymano w mocy przedmiotową decyzję.

W uzasadnieniu decyzji zadeklarowano, że zgodnie ze Strategią regulacyjną KRRiT na lata 2011-2013 z dnia 1 marca 2011 r. KRRiT dążyć będzie w granicach swoich kompetencji prawnych do zapewnienia pluralizmu mediów elektronicznych rozumianego jako różnorodność podaży, dystrybucji i korzystania z zawartości mediów oraz odzwierciedlenie w nich szerokiego wachlarza informacji, opinii i interesów, a także wartości społecznych, demokratycznych oraz kulturalnych.

W niniejszym postępowaniu KRRiT położyła największy nacisk na analizę i rozróżnienie w postępowaniu różnorodności źródeł informacji i programu, ze szczególnym naciskiem na jakość i różnorodność oferty. Powyższe cechy tak rozumianego pluralizmu gwarantują w najwyższym stopniu otwarty i pluralistyczny charakter radiofonii i telewizji, co najpełniej może zaspokoić interes odbiorców.

W toku postępowania administracyjnego organ dokonał wszechstronnej merytorycznej analizy złożonych wniosków w zakresie programowym, finansowym, technicznym i reklamowym, co znalazło swój wyraz w uzasadnieniu decyzji Nr [...].

KRRiT mając na uwadze konieczność poniesienia dużych nakładów (w tym na "opłatę" koncesyjną (o czym dalej), produkcję programu oraz opłaty za usługi nadawcze), związanych z rozpowszechnianiem programów w multipleksie, oceniając wnioski w przedmiotowym postępowaniu zwróciła szczególną uwagę na wiarygodność przedstawionych we wnioskach założeń ekonomiczno- finansowych.

Organ zważył ponadto, iż uruchomienie nadawania programów w sposób cyfrowy naziemny jest jednym z priorytetów Państwa Polskiego. Wyrazem tego jest m.in. uchwalona przez Parlament ustawa z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej (Dz. U. Nr 153, poz. 903) oraz wspólne działania KRRiT i Prezesa UKE zmierzające do rozpoczęcia nadawania w sposób cyfrowy naziemny oraz stworzenia odbiorcom możliwości odbioru jak najszerszej oferty programów bezpłatnych.

Powodzenie procesu uwarunkowane jest m.in. wspólnym działaniem nadawców, których programy mają być rozpowszechniane w tym samym multipleksie, polegającym na zawarciu umowy i ponoszeniem kosztów związanych z działalnością nadawczą. W przypadku niewywiązywania się z umowy z operatorem technicznym świadczącym usługę nadawczą ze względów ekonomicznych (niepłacenia za usługę), powodzenie przedsięwzięcia mogłoby być zachwiane - albo pozostali nadawcy programów obecnych w sygnale multipleksu musieliby ponosić wyższe koszty związane z niewywiązania się z umowy jednego z nadawców, albo podmiot świadczący usługę zaprzestałby jej świadczenia w związku z ponoszeniem kosztów i niedotrzymywaniem odpowiedniej zapłaty (co za tym idzie powstałaby groźba zaprzestania rozpowszechniania wszystkich programów obecnych w tym multipleksie).

KRRiT rozstrzygając powyższe postępowanie miała także na uwadze wagę powodzenia niniejszego przedsięwzięcia, którego sukces i rozwój będzie miało olbrzymi wpływ na powodzenie uruchomienia w pełnym zakresie częstotliwości przeznaczonych na MUX-3. Należy pamiętać, że Polska jest zobowiązana do zwolnienia częstotliwości analogowych, wykorzystywanych do rozpowszechniania programów telewizyjnych w sposób rozsiewczy naziemny do 31 lipca 2013 r. Pojawienie się problemów przy uruchomieniu rozpowszechniania na MUX-1, może w bardzo istotny sposób wpłynąć na rozwój naziemnej telewizji cyfrowej w Polsce.

Mając powyższe na uwadze dokonując analizy wniosków pod kątem kryterium wiarygodności finansowej stwierdzono, że nie spełniają tego kryterium wnioski następujących podmiotów: T. S.A. ("[...]"), C. Sp. z o.o. ("[...]"), K. Sp. z o.o. ("[...]"), M. Sp. z o.o. ("[...]"), P. S.A. ([...]) oraz F. ("[...]").

Wnioski, które spełniają kryterium wiarygodności finansowej (wnioski spółek: N. S.A., B. S.A., E. S.A., L. Sp. z o.o., A. S.A., U. Sp. z o.o., S. Sp. z o.o., G. S.A., D. S.A.) zostały poddane szczegółowej porównawczej analizie programowej z uwzględnieniem kształtu oferty dostępnej w naziemnej telewizji cyfrowej, przeznaczonej do bezpłatnego, powszechnego odbioru.

Nadto KRRiT w rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania kierowała się dbałością o zapewnienie, by programy umieszczone w sygnale MUX-1 charakteryzowały się odmienną zawartością programową od tych, które są już dostępne w MUX-2. Art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji wskazuje, że ocena wniosków o udzielenie (rozszerzenie) koncesji ma przebiegać z uwzględnieniem stopnia realizacji zadań radiofonii i telewizji, o których mowa w art. 1 ust. 1 tejże ustawy przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją.

Biorąc pod uwagę powyższe kryterium KRRiT uznała, że wnioski spółek: B. S.A. ("[...]"), A. S.A. ("[...]") oraz D. S.A. ("[...]") nie spełniają kryterium zróżnicowania oferty programowej.

KRRiT dysponując możliwością rozszerzenia 4 koncesji poprzez przyznanie prawa do umieszczenia ich w sygnale MUX-1 postanowiła rozstrzygnąć postępowanie na rzecz spółek spełniających wszystkie powyższe kryteria: E. S.A. (program pod nazwą "[...]"), S. Sp, z o.o. (program pod nazwą "[...]"), L. Sp. z o.o. (program pod nazwą "[...]") i G. S.A. (program pod nazwą "[...]").

Tym samym w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy KRRiT postanowiła podtrzymać swoje dotychczasowe stanowisko, zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji Nr [...] z dnia [...] 1ipca 2011 r.

Skargi na powyższą decyzję Przewodniczącego KRRiT wniosły do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie odrębnie dwa podmioty: F. ([...]) oraz M. Sp. z o.o.

Zaskarżonej decyzji F. zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1) art. 52 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447. z późn. zm.; dalej: usdg) w zw. z art. 36 ust. 1 i art. 34 ust. la pkt 4) urt w zw. z § 19 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji (...) oraz w zw. z pkt. 1 Ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z dnia 5 stycznia 2011 r. o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że brak jest podstaw do zarządzenia przetargu celem wyłonienia 4 (czterech) nadawców, którym zmieniona zostanie koncesja na rozpowszechnianie programów telewizyjnych w trybie art. 155 K.p.a., podczas gdy z okoliczności faktycznych sprawy, mających oparcie w zebranym materiale dowodowym wynika, że na etapie oceny złożonych wniosków przez KRRiT liczba przedsiębiorców - wnioskodawców spełniająca w równym stopniu wymagania określone w art. 36 ust. 1 urt była większa niż liczba koncesji, co istotnie wpłynęło na rozstrzygnięcie postępowania prowadzonego przez KRRiT;

2) art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 K.p.a., polegające na:

- błędnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, braku wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności mogących mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów skutkującej wydaniem w stosunku do skarżącej decyzji odmownej o rozszerzeniu koncesji na rozpowszechnianie programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy i zastąpieniu jej oceną dowolną, oderwaną od obiektywnych wniosków płynących ze zgromadzonych dowodów, w szczególności przejawiającej się w błędnej analizie dokumentacji poszczególnych nadawców oraz w pominięciu przy dokonywaniu oceny finansowej wnioskodawców istotnych faktów wynikających z materiału dowodowego, a świadczących o braku możliwości dokonania koniecznych inwestycji i finansowania rozpowszechniania programu w ramach multipleksu 1;

- dowolności w wydaniu zaskarżonej decyzji poprzez niedostateczne i niepełne jej uzasadnienie, z którego wynikałoby dlaczego ten sam stan faktyczny i prawny jest odmiennie oceniany w analogicznych sytuacjach różnych wnioskodawców;

- braku w uzasadnieniu prawnym wyjaśnienia przyczyn i podstawy odstąpienia od procedury przetargowej w sytuacji, w której liczba przedsiębiorców występujących z wnioskiem o rozszerzenie (zmianę) koncesji i spełniających stawiane wymagania jest większa niż liczba koncesji;

- braku pogłębienia zaufania obywateli do organów administracji publicznej poprzez dowolne przyjęcie, że w tym samym postępowaniu określone okoliczności faktyczne są odmiennie oceniane w przypadku różnych wnioskodawców, jak również uznanie, że wnioskodawcy: S. Sp. z o.o., G. S.A. oraz L. Sp. z o.o. dają większą rękojmię realizacji rozszerzonej koncesji aniżeli skarżąca, w sytuacji, gdy powyższe podmioty uzyskały koncesję na rozpowszechnianie programu telewizyjnego kilka dni przed upływem terminu składania wniosków o zmianę (rozszerzenie) koncesji, gdy tymczasem skarżąca nadaje program nieprzerwanie od 2003 r.;

- gdy tymczasem wnikliwa i rzetelna analiza zgromadzonego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego na podstawie wnioskowania opartego na zasadach logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego pozwala na dokonanie oceny odmiennej od ustalonej przez organ, a w konsekwencji mającej istotny wpływ na wynik postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją;

3. § 18 ust. 2 rozporządzenia KRRiT w zw. z art. 37 ust. 4 URiT poprzez jego niezastosowanie i rozpoznanie uzupełnionych przez część nadawców wniosków o zmianę koncesji w zakresie dotyczącym informacji programowych oraz ekonomiczno-finansowych wskazanych w § 4 pkt 5, § 5 pkt 8 i 8a oraz § 11 pkt 3 i 4 rozporządzenia KRRiT, dokonane w czasie trwania postępowania, podczas gdy przepis ten nakazuje organowi nieuwzględnianie tak uzupełnionego wniosku o zmianę koncesji;

4. art. 7, 77 § 1 i 127 § 3 K.p.a. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 2 urt poprzez brak ustalenia prawidłowego stanu faktycznego wnioskodawcy, którego wniosek o zmianę koncesji został uwzględniony, tj. spółki S. Sp. z o.o. poprzez uznanie za wiarygodne dokumenty mające stanowić dowód dysponowania środkami finansowymi na pokrycie kosztów przedsięwzięcia w postaci kredytu bankowego, w sytuacji, gdy analiza materiału dowodowego pokazuje, że dokumenty są niespójne i zawierają sprzeczne, i wzajemnie wykluczające się postanowienia, jak również zachodzi ewidentna rozbieżność co do dat przedłożonych dokumentów, co spowodowało wadliwą ocenę możliwości finansowych wnioskodawcy;

5. art. 7, 80 i 107 § 3 K.p.a. polegające na braku zdefiniowania jednakowych kryteriów dla dokonania oceny sytuacji ekonomiczno-finansowej wnioskodawców, w szczególności możliwości dokonania przez nich koniecznych inwestycji i finansowania programu, a przez to posłużenie się przez organ w sposób wybiórczy co najmniej 99 określeniami parametrów i wskaźników ekonomicznych;

6. art. 7 i 80 K.p.a. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 2 urt poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie za wiążącą oraz wystarczającą do oceny sytuacji ekonomicznej spółek: E. S.A. oraz L. Sp. z o.o., kondycję ekonomiczną akcjonariusza/udziałowca obu spółek, tj. spółki Q. S.A., co stanowi rażące przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i zastąpienie jej oceną dowolną, z całkowitym pominięciem wniosków płynących z zebranego w sprawie materiału dowodowego dotyczącego każdego z powyższych wnioskodawców w zakresie możliwości dokonania koniecznych inwestycji i finansowania rozpowszechniania programu w ramach multipleksu 1;

7. art. 131 w zw. z art. 10 K.p.a. poprzez brak zawiadomienia skarżącej o złożeniu przez wnioskodawców: A. S.A., M. S.A., U. Sp. z o.o. wniosków o ponowne rozpatrzenie decyzji Przewodniczącego KRRiT nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. i przeprowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający stronie czynny udział w postępowaniu i wypowiedzenie się co do twierdzeń i zarzutów podnoszonych przez powyższych wnioskodawców;

8. art. 138 § 1 pkt 3 w zw. z art. 105 § 2 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie w stosunku do wnioskodawcy G. S.A. w sytuacji złożenia przez ten podmiot pismem z dnia [...] listopada 2011 r. oświadczenia o cofnięciu wniosku i wyrażeniu zgody na zmianę koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. na rozpowszechnianie programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy, a ponadto wniosku o uchylenie decyzji Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. w zakresie punktu 4 (czwartego) tej decyzji oraz umorzenia postępowania zainicjowanego wnioskiem z dnia [...] marca 2011 r., podczas gdy cofnięcie oświadczenia oraz wniosków zawartych w piśmie tego podmiotu z dnia [...] listopada 2011 r. było nieskuteczne z uwagi na art. 61 ust. 1 in fine Kodeksu cywilnego, które stosuje się per analogiam, a w konsekwencji brak wydania przez Organ decyzji uchylającej decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. i umarzającej postępowanie w stosunku do G. S.A.;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 6 urt w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 36 ust. 1 urt poprzez błędną wykładnię skutkującą naruszeniem konstytucyjnej zasady równości wobec prawa w wyniku przekroczenia uznania administracyjnego przy dowolnym zastosowaniu kryteriów oceny wniosku skarżącej, a w konsekwencji pokrzywdzenia skarżącej poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, jak również dokonanie wykładni stojącej w sprzeczności z założeniami Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (Dz. U. UE nr L 95/1), tj. założeniami zawartymi w pkt. 4, 5, 10, 34 oraz 94 Preambuły i uznanie, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. wydane zostały z poszanowaniem zasady różnorodności kulturowej, opinii oraz pluralizmu mediów i informacji, swobodnej konkurencji i równego traktowania w celu zapewnienia przejrzystości i przewidywalności na rynku audiowizualnych usług medialnych oraz zmniejszenia przeszkód uniemożliwiających wchodzenie na ten rynek;

2. art. 36 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 1 urt poprzez błędną wykładnię i przyznanie zmiany (rozszerzenia) koncesji podmiotom, które w oparciu o materiał dowodowy zebrany w sprawie nie spełniają wymogów stawianych przez ustawę oraz nie dają rękojmi realizacji rozszerzonej koncesji;

3. art. 34 ust. 1c urt w zw. z pkt. I Ogłoszenia poprzez błędne przyjęcie, że podmioty, które nie posiadały koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych w dniu publikacji Ogłoszenia, tj. w dniu [...] stycznia 2011 r., były uprawnione do wystąpienia z wnioskiem o zmianę koncesji;

4. art. 33 URiT w zw. z pkt. I Ogłoszenia w zw. z art. 4 pkt 7 urt oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. 2006 r., Nr 90, poz. 631) w zw. z art. 38 ust. 1 pkt 2 urt poprzez błędną wykładnię i dokonanie zaskarżoną decyzją zmiany (rozszerzenia) koncesji podmiotowi, który do dnia niniejszej skargi nie rozpoczął rozpowszechniania (nadawania) swojego programu, tj. spółce G. S.A.

5. art. 9, 10 i 14 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. 1993 r., Nr 61, poz. 284) (dalej "EKPC") poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem zasady zakazu dyskryminacji z uwagi na wolność myśli, sumienia, wyznania, wolności wyrażania myśli z takich względów jak religia oraz przekonania polityczne.

W związku z powyższym strona skarżąca wniosła o:

1) o uchylenie decyzji Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. w całości, a to na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.;

2) wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. w całości z uwagi na spowodowanie trudnych do odwrócenia skutków, tak prawnych jak i faktycznych, w przypadku ich wykonywania, a to na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 p.p.s.a.;

3) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przez radcę prawnego według norm przepisanych.

Ponadto, na podstawie przepisu art. 106 § 3 p.p.s.a. skarżąca wniosła o:

4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu prywatnego sporządzonego przez skarżącą w postaci:

a) oceny sytuacji finansowej F. i podmiotów, które uzyskały pozytywną opinię Departamentu Ekonomicznego KRRiT, ubiegających się o rozszerzenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy na multipleksie 1 z dnia [...] lutego 2012 r. oraz

b) zestawienia zbiorczego wskaźników ekonomicznych dotyczących podmiotów, które uzyskały pozytywną opinię Departamentu Ekonomicznego KRRiT, ubiegających się o rozszerzenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy na multipleksie 1.

W obszernym uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty, praktycznie odnosząc każdy z nich (niejako w ramach egzemplifikacji) do następujących podmiotów: S. Sp. z o.o., I. S.A., A. S.A., L. Sp. z o.o., M., E. S.A.

W odpowiedzi na skargę F. pełnomocnik Przewodniczącego KRRiT wniósł o oddalenie skargi w całości, a także oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji. Organ szczegółowo odniósł się do przedstawionych zarzutów, wskazując na ich oczywistą bezzasadność (np. w kwestii rozłożenia opłaty koncesyjnej na raty).

Skargę na powołaną wyżej decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. wniosła również do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie M. Sp. z o.o. z siedzibą w W., której nie przyznano prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy, reprezentowana przez pełnomocnika, zarzucając zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj. naruszenie § 18 ust. 2 i ust. 3 i § 15 ust. 2 rozporządzenia z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji (...)w zw. z art. 10 § 1, a także art. 7, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów skutkującej odrzuceniem wniosku skarżącej już na podstawie kryterium finansowego, błędną ocenę wniosków i brak całościowej i spójnej oceny wszystkich okoliczności, skutkującej błędną oceną zgromadzonego materiału mającego znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (ocena procesu decyzyjnego), złamanie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, nie zastosowania zasady prawdy obiektywnej etc. - mające wpływ na wynik sprawy,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. naruszenie art. 6 ust. 1 i 36 ust. 1 pkt.2) urt.

W związku z przedstawionymi zarzutami wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT Nr [...] oraz decyzji Przewodniczącego KRRiT Nr [...], a także zasądzenie kosztów postępowania na rzecz strony skarżącej według norm przepisanych.

Głównym zarzutem, jaki skarżąca formułuje pod adresem KRRIT jest złamanie zasady pluralizmu oraz nie ustalenie jasnych kryteriów finansowych i programowych.

Skarżąca podniosła, że KRRiT rozpatrywała ustalone przez siebie kryteria wyboru koncesjonariuszy w określonej, przyjętej przez siebie kolejności, przy czym nie stosowała zasady punktowania podmiotów, ale zasadę zero - jedynkową, tj. niespełniania (w ocenie KRRiT) kryterium pierwszego, automatycznie powodowało wyeliminowanie w oceny wg kryterium następnego itd.

W odpowiedzi również na tę skargę Przezes KRRiT wniósł o jej oddalenie w całości, a także o połączenie niniejszej sprawy ze sprawą VI SA/Wa 627/121

Organ przede wszystkim stwierdził, że skarżąca myli konsekwencje złożenia wniosku o udzielenie koncesji nie w związku z ogłoszeniem, z konsekwencjami złożenia przedmiotowego wniosku niekompletnego, tzn. nie zwierającego wszystkich wymaganych dokumentów w rozporządzeniu KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r.

Organ nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej, iż uzupełnienie wniosków niektórych wnioskodawców (późniejszych koncesjonariuszy) o wskazane w skardze dokumenty wywoływało skutki określone w § 18 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia KRRiT. Zgodnie z ww. przepisami w zw. z § 11a rozporządzenia uzupełnienie wniosku o zmianę koncesji w trakcie trwania postępowania nie może być uwzględnione w odniesieniu do dokumentów programowych oraz ekonomiczno - finansowych w zakresie określonym w § 11 pkt. 3 i 4 ww. rozporządzenia. Zatem skutek w postaci braku możliwości uwzględnienia przez organ uzupełnień lub zmian do wniosku, składanych po upływie terminu do wniesienia wniosku, może wystąpić jedynie w odniesieniu do dokumentów określonych w § 11 pkt. 3 i 4 ww. rozporządzenia, nie zaś wszystkich dokumentów z powołanego powyżej rozporządzenia, ani też nie dotyczy wszystkich dokumentów ekonomiczno-finansowych, wymaganych przez rozporządzenie KRRiT z dnia 4 stycznia 2012 r.

Nadto do akt sprawy wpłynęły pisma procesowe: 1) skarżącej, tj. F., 2) odpowiedź uczestnika, tj. G. SA na skargę 3) pismo S. Sp. z o.o., tj. kolejnego uczestnika postępowania oraz 4) pismo organu (Przewodniczącego KRRiT), stanowiące uzupełnienie jego stanowiska w sprawach o sygn. akt VI SA/Wa 627/12 i 665/12.

Skarżąca, odnosząc się do niektórych stwierdzeń organu podniosła m.in., że w przypadku sprawozdań finansowych nie może być miejsca na różnorodność. Przepisy ustawy o rachunkowości wprowadzają bowiem jednolite zasady sporządzania sprawozdań finansowych podmiotów gospodarczych.

Z kolei uczestnik postępowania G. S.A. w szczególności wnosi o oddalenie skargi w całości, a także oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji zaskarżonej przez skarżącego oraz poprzedzającej jej decyzji nr [...].

Nadto uczestnik zauważył, że argumentacja skarżącej z zakresu orzecznictwa sądów administracyjnych, dotycząca m.in. nieodwoływalności oświadczenia woli, została w całości oparta na orzeczeniach sądów administracyjnych, które wydane zostały na podstawie przepisów o szczególnym charakterze, a mianowicie przepisach ustawy o Policji. Każdy z wyroków przywołanych przez F. oparty jest o art. 41 ust. 3 ustawy o Policji,

Spółka S. uważa, że Decyzja Przewodniczącego nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. (utrzymująca w mocy decyzję Przewodniczącego KRRiT nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. w zakresie dotyczącym rozszerzenia koncesji) spełnia warunki zgodności z przepisami prawa materialnego i procesowego i nie ma podstaw do jej uchylenia.

Spółka wskazała też na istotne błędy w materiałach ekonomicznych przedłożonych przez F.

Organ, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie wskazał, że w postępowaniach koncesyjnych celem jest wyłonienie nie tyle podmiotów w najlepszej sytuacji finansowej, co takich, które udokumentowały możliwość finansowania projektu, bowiem o powodzeniu inwestycji decyduje nie tylko bieżąca kondycja finansowa, lecz przede wszystkim dostęp do niezbędnych źródeł finansowania, własnych lub zewnętrznych.

Nadto, w okresie bezpośrednio poprzedzającym rozprawę dwa podmioty złożyły wnioski o dopuszczenie do udziału w sprawie: V. z siedzibą w K. oraz [...] z siedzibą w S.

V. przedstawił na wezwanie Sądu swój statut, z którego jednoznacznie wynika, że cele statutowe stowarzyszenia (§ 15 i n.) nie mają żadnego związku z działalnością mediów. Jednocześnie do akt sprawy dołączono odpis z rejestru Nr [...], prowadzonego przez Sąd Rejonowy w [...], gdzie stwierdzono (stan aktualny na dzień [...] maja 2012), że "Podmiot nie został wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego, pomimo upływu terminu na dokonanie wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym."

[...] nie nadesłało, mimo wezwania Sądu, ani swojego statutu, ani innych dokumentów świadczących o jego celach statutowych i zasadach reprezentacji.

Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wpłynął również datowany na [...] maja 2012 r. wniosek uczestników postępowania: L. Sp. z o.o. oraz E. S.A. o odroczenie rozprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Oczyszczając niejako przedpole Sąd był zobowiązany do rozpatrzenia wniosków złożonych przez strony w toku postępowania i na rozprawie.

I tak, po pierwsze, Sąd przychylił się do wniosku organu o łączne rozpatrzenie spraw o sygn. akt.: VI SA/Wa 627/12 oraz VI SA/Wa 665/12 uznając, że mogły być one objęte jedną skargą i na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; dalej. p.p.s.a.) zarządził ich połączenie w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Po drugie, Sąd postanowił odmówić skarżącej F. wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji, uznając że jej wykonanie nie jest związane z niebezpieczeństwem wyrządzenia znacznej szkody i nie spowoduje trudnych do odwrócenia skutków (art. 61 p.p.s.a.).

W związku ze złożonym przez skarżącą wnioskiem o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz decyzji z dnia [...] lipca 2011 r., opartym na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 p.p.s.a. Przewodniczący KRRiT wydał w dniu [...] marca 2012 r. postanowienie, w którym odmówił wstrzymania w/w decyzji. W uzasadnieniu przedmiotowego postanowienia organ szczegółowo omówił przesłanki odmowy, wyjaśniając wyczerpująco swoje stanowisko w ww. sprawie.

Niezależnie od przedstawionego we wniosku skarżącej F. poglądu Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonego w wyroku z dnia 21 sierpnia 1981 r., II SA 108/81, Sąd nie uważa, by uruchomienie nadawania przez 4 (czterech) nadawców spowodowało trudne do odwrócenia skutki. Przeciwnie, dokonanie obsady multipleksu pierwszego jest celem społecznie pożądanym, a nadal też istnieje możliwość przydzielenia skarżącej F. miejsca na multipleksie trzecim – oczywiście, po spełnieniu wymaganych prawem warunków.

Po trzecie, Sąd postanowił oddalić wniosek skarżącej F. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu prywatnego sporządzonego przez skarżącą w postaci:

a) oceny sytuacji finansowej F. i podmiotów, które uzyskały pozytywną opinię Departamentu Ekonomicznego KRRiT, ubiegających się o rozszerzenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy na multipleksie 1 z dnia [...] lutego 2012 r. oraz

b) zestawienia zbiorczego wskaźników ekonomicznych dotyczących podmiotów, które uzyskały pozytywną opinię Departamentu Ekonomicznego KRRiT, ubiegających się o rozszerzenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy na multipleksie 1.

W ocenie Sądu, przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu, stosownie do art. 106 ust 3 p.p.s.a., jest możliwe, jeżeli spełnione są dwa warunki: jest to niezbędne do wyjaśnienia sprawy i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przeprowadzenie dowodu z dokumentu jest niezbędne, jeżeli bez tego dokumentu nie jest możliwe rozstrzygnięcie istotnych w sprawie wątpliwości. Na przykład niezbędnym dokumentem może być przetłumaczona treść prawa obcego, które ma w sprawie zastosowanie (por. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, wydanie II, Wolters Kluwer Polska, Kantor Wydawniczy Zakamycze 2006, s. 244) Natomiast przez nadmierne przedłużenie postępowania należy rozumieć konieczność odroczenia rozprawy. Przepis art. 106 § 3 p.p.s.a. nie służy do zwalczania ustaleń faktycznych, z którymi strona się nie zgadza (por. wyrok NSA z dnia 27 października 2004 r. FSK 1186/04 /w/jw.), gdyż Sąd nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżona decyzją. Natomiast nieprzeprowadzenie dowodu zawnioskowanego przez stronę nie może być oceniane jako naruszenie prawa procesowego (H. Knysiak-Molczyk /w/ Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Wydanie 4, LexisNexis, Warszawa 2011, s. 518 - 519). Jak podkreślał bowiem Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 czerwca 2011 r. wydanym w sprawie II OSK 1079/10 - "Dopuszczenie nowego dowodu jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem sadu. Nawet w sytuacji, gdyby dowód taki był oferowany przez stronę w postępowaniu sądowo-administracyjnym, to jego nieprzeprowadzenie przez sąd, nie mogłoby być jednoznacznie oceniane jako naruszenie prawa procesowego i to naruszenie istotne, mające wpływ na wynik sprawy",, gdyż jak wskazano w wyroku NSA z dnia 5 maja 2011 r. w sprawie II FSK 2034/09 - nie można przy pomocy przepisu art. 106 § 3 i 5 p.p.s.a. zwalczać przyjętej przez sąd oceny zgromadzonych w sprawie dowodów czy okoliczności. Sąd bowiem nie ma obowiązku zbierania dalszych dowodów z urzędu, jeśli zebrany w sprawie materiał jest dostateczny do jej rozstrzygnięcia (por, wyrok NSA z dnia 5 maja 2011 r. w spawie II OSK 782/10).

Zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2. Należy w związku z cytowanym przepisem zauważyć, że zadaniem sądu administracyjnego jest ocena, czy zebrany w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy jest pełny, został prawidłowo zebrany i jest wystarczający do wymaganego przez prawo ustalenia determinanty faktycznej decyzji. Zakres badania stanu faktycznego wyznaczają więc normy prawne, a nie wnioski procesowe skarżącego lub innych stron postępowania sadowoadministracyjnego, czy też uznanie samego sądu administracyjnego. Tzw. "nowości" nie mogą poszerzać zakresu rozpoznania sądu administracyjnego w tym znaczeniu, że mogłyby zmienić podłoże faktyczne dla skonkretyzowanego w rozstrzygnięciu stosunku prawnego, ponieważ sąd administracyjny nie będzie dokonywał ponownej jego konkretyzacji. Stwierdzenie w przepisie art. 133 § 1 p.p.s.a., iż sąd orzeka na podstawie akt sprawy oznacza, że podstawą orzekania jest cały materiał dowodowy i faktyczny zgromadzony przez organ administracji publicznej w postępowaniu w obu instancjach, zakończonym zaskarżonym aktem lub czynnością (por. K. Radzikowski, Orzekanie przez sąd..., s. 56-60 /w/ T. Woś jw. s. 610 - 611). Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy należy więc rozumieć, jako oparcie rozstrzygnięcia na materiale dowodowym znajdującym się w aktach sprawy i stanowiącym podstawę faktyczną wydania zaskarżonego aktu, a w konsekwencji oznacza zakaz wykraczania poza ten materiał

W świetle wymienionych przepisów p.p.s.a. Sąd nie miał podstaw do poszerzania zebranego w sprawie materiału dowodowego, uznając akta sprawy za kompletne.

Po czwarte, Sąd postanowił oddalić wnioski dwóch organizacji: V. z siedzibą w K. oraz [...] z siedzibą w S. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu sądowoadministracyjnym.

Zgodnie z art. 33 § 2 p.p.s.a. udział w charakterze uczestnika może również zgłosić osoba (...) a także organizacja społeczna, o której mowa w art., 25 § 4 ustawy, w sprawach innych osób, jeżeli sprawa dotyczy zakresu jej statutowej działalności.

Wspomniany wyżej art. 25 § 4 p.p.s.a. stwierdza, że zdolność sądową mają ponadto organizacje społeczne, choćby nie posiadały osobowości prawnej, w zakresie ich statutowej działalności w sprawach dotyczących interesów prawnych innych osób.

Na tle powołanych przepisów nie ulega wątpliwości, że dopuszczenie najszerzej pojmowanej organizacji społecznej do uczestnictwa w postępowaniu uzależnione jest od przesłanek określonych w powołanych wyżej przepisach, a mianowicie od tego, czy wynik postępowania dotyczy interesu prawnego podmiotu ubiegającego się o uzyskanie statusu uczestnika lub czy sprawa, w której chce uczestniczyć organizacja społeczna dotyczy jej statutowej działalności. W obu tych kwestiach podmioty występujące z wnioskami o uznanie za uczestnika postępowania nie uprawdopodobniły nawet swojego interesu prawnego ani związku rozpatrywanej sprawy z ich statutową działalnością.

Należy przy tym zwrócić uwagę, że oba wymienione wyżej podmioty nie brały udziału w postępowaniu, w których zostały wydane zaskarżone decyzje. Na tym tle podkreślić trzeba moderującą rolę art. 50 § 1 p.p.s.a., w myśl którego uprawnionym do wniesienia skargi jest każdy (...) oraz organizacja społeczna w zakresie jej statutowej działalności, w sprawach dotyczących interesów prawnych innych osób, jeżeli brała udział w postępowaniu administracyjnym.

Nie ulega wątpliwości, że celem działania wymienionych wyżej organizacji było złożenie skarg – przynajmniej V., który podjął działania w tym kierunku. Jak stwierdza w Komentarzu J. P. Tarno (Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz., Wyd. Prawnicze, Warszawa 2004, str. 90), "Organizacja społeczna może wnieść skargę w sprawie dotyczącej interesu prawnego innej osoby, jeżeli: 1) sprawa ta leży w zakresie jej statutowej działalności, 2) organizacja brała udział w postępowaniu administracyjnym. W stosunku do uregulowania zawartego w ustawie o NSA (art. 33 ust. 2) przesłanki te uległy istotnemu obostrzeniu. Warunkiem dopuszczalności wniesienia skargi przez organizację społeczną jest udział w postępowaniu administracyjnym." Zadając jednocześnie pytanie, czy ten udział w postępowaniu administracyjnym należy rozumieć wąsko (art. 31 § 1-3 K.p.a.), czy też szeroko, a więc również jako przedstawienie swojego poglądu w sprawie (art. 31 § 5 K.p.a.), autor stwierdza, odwołując się do unormowań zawartych w komentowanym przepisie, że legitymacja skargowa przysługuje organizacji społecznej, która brała udział w postępowaniu administracyjnym jako uczestnik na prawach strony. Musi to zatem być organizacja społeczna, która zgłosiła żądanie wszczęcia postępowania administracyjnego lub dopuszczenia jej do udziału w tym postępowaniu, i żądanie to zostało przez organ administracyjny uznane za uzasadnione, skutkiem czego – z mocy postanowienia organu – uczestniczyła ona w postępowaniu administracyjnym na prawach strony. "Niespełnienie tego warunku przesądza o braku legitymacji skargowej organizacji społecznej, a tym samym o odrzuceniu złożonej przez nią skargi (art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.). A zatem organizacja społeczna, która ograniczyła się do wyrażenia swego poglądu na sprawę w trybie art. 35 § 2 k.p.a., nie ma legitymacji skargowej w postępowaniu sądowoadministracyjnym – por. postanowienie NSA z 7 grudnia 1983 r., II SA 1605/83 (ONSA 1983, nr 2, poz. 104)."

Reasumując, istnienie legitymacji skargowej podlega badaniu przez sąd administracyjny. Stwierdzenie jej braku u skarżącego powoduje oddalenie skargi w wyroku, nie zaś jej odrzucenie w postanowieniu (tak w: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz., red. T. Woś, Wyd. Prawnicze, Warszawa 2005, str. 227 i n, powołując się na wyrok NSA z 27 września 2000 r., II SA 2109/00,OSP 2001, nr 6, poz. 86).

Po piąte, Sąd oddalił wniosek uczestników postępowania: L. Sp. z o.o. oraz E. S.A. o odroczenie rozprawy, gdyż nie zachodziły obligatoryjnego odroczenia określone w art. 109 i 110 p.p.s.a., a jednocześnie nie zaszła ważna przyczyna, która mogła przekonać Sąd o potrzebie odroczenia (art. 99 p.p.s.a.).

Przechodząc do zarzutów wobec zaskarżonej decyzji trzeba przypomnieć, że przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] stycznia 2012 r., którą w wykonaniu Uchwały KRRiT Nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r., uchylono decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] lipca 2011 r. w części dotyczącej pkt. I ppkt 5 lit. j-k, tj. odmowy zmiany (rozszerzenia) koncesji spółek D. S.A. i G. Sp. z o.o. oraz umorzono postępowanie w tej części, a w pozostałym zaś zakresie utrzymano w mocy przedmiotową decyzję.

Zaskarżonej decyzji zarzucono (F.) – w kolejności rozpatrywania zarzutów przyjętej w sądach administracyjnych – naruszenie: - w pierwszej kolejności przepisów Konstytucji RP, a zwłaszcza art. 32, w zw. z art. 6 urt oraz art. 36 urt oraz założeniami Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (Dz. U. UE nr L 95/1), tj. założeniami zawartymi w pkt. 4, 5, 10, 34 oraz 94 Preambuły. Z kolei do art. 9, 10 i 14 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności nawiązuje zarzut naruszenia zakazu dyskryminacji z uwagi na wolność myśli, sumienia, wyznania, wolności wyrażania myśli z takich względów jak religia oraz przekonania polityczne; zakaz ten ma oparcie w tym samym przepisie, tj. art. 32 Konstytucji RP.

Następne są zarzuty – według skarżącej F. - naruszenia przepisów postępowania, a w szczególności: 1) art. 52 usdg w zw. z art. 36 ust. 1 i art. 34 ust. la pkt 4) urt w zw. z § 19 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji (...) oraz w zw. z pkt. 1 Ogłoszenia (m.in. poprzez przyjęcie, że brak jest podstaw do zarządzenia przetargu celem wyłonienia 4 nadawców); 2) art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 K.p.a., polegające na błędnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, braku wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności mogących mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów; 3) dowolności w wydaniu zaskarżonej decyzji; 4) braku wyjaśnienia przyczyn i podstawy odstąpienia od procedury przetargowej; 5) braku pogłębienia zaufania obywateli do organów administracji publicznej poprzez dowolne przyjęcie, że w tym samym postępowaniu określone okoliczności faktyczne są odmiennie oceniane w przypadku różnych wnioskodawców; 6) § 18 ust. 2 rozporządzenia KRRiT w zw. z art. 37 ust. 4 urt poprzez jego niezastosowanie i rozpoznanie uzupełnionych przez część nadawców wniosków o zmianę koncesji w zakresie dotyczącym informacji programowych oraz ekonomiczno-finansowych wskazanych w § 4 pkt 5, § 5 pkt 8 i 8a oraz § 11 pkt 3 i 4 rozporządzenia KRRiT, dokonane w czasie trwania postępowania; 7) art. 7, 77 § 1 i 127 § 3 K.p.a. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 2 urt poprzez brak ustalenia prawidłowego stanu faktycznego wnioskodawcy, , tj. spółki S. Sp. z o.o.; 8) art. 7, 80 i 107 § 3 K.p.a. polegające na braku zdefiniowania jednakowych kryteriów dla dokonania oceny sytuacji ekonomiczno-finansowej wnioskodawców; 9) art. 7 i 80 K.p.a. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 2 urt poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie za wiążącą oraz wystarczającą do oceny sytuacji ekonomicznej spółek: E. S.A. oraz L. Sp. z o.o., kondycję ekonomiczną akcjonariusza/udziałowca obu spółek, tj. spółki Q. S.A.; 10) art. 131 w zw. z art. 10 K.p.a. poprzez brak zawiadomienia skarżącej o złożeniu przez wnioskodawców: A. S.A., M. S.A., U. Sp. z o.o. wniosków o ponowne rozpatrzenie decyzji Przewodniczącego KRRiT nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. i uniemożliwienie skarżącej czynnego udziału w postępowaniu; 11) art. 138 § 1 pkt 3 w zw. z art. 105 § 2 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie w stosunku do wnioskodawcy G. S.A. w sytuacji złożenia przez ten podmiot oświadczenia o cofnięciu wniosku i wyrażeniu zgody na zmianę koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. (równoznaczne z naruszeniem art. 61 ust. 1 in fine K.c., które stosuje się per analogiam).

Natomiast skarżąca Spółka wśród zarzutów naruszenia przepisów postępowania podniosła naruszenie 1) § 18 ust. 2 i ust. 3 i § 15 ust. 2 rozporządzenia z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji (...) w zw. z art. 10 § 1, a także art. 7, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów; 2) błędną ocenę wniosków i brak całościowej i spójnej oceny wszystkich okoliczności; 3) złamanie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu; 4) nie zastosowanie zasady prawdy obiektywnej - mające wpływ na wynik sprawy,

Jako naruszenia prawa materialnego skarżąca F. wskazała podniesione już wcześniej 1) naruszenie art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 6 oraz art. 36 ust. 1 urt, a także naruszenie zawartego we wspomnianym przepisie Konstytucji RP zakazu dyskryminacji, głównie ze względów religijnych i polityczny; 2) naruszenie art. 36 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 1 urt poprzez błędną wykładnię i przyznanie zmiany (rozszerzenia) koncesji podmiotom, które nie spełniają wymogów stawianych przez ustawę oraz nie dają rękojmi realizacji rozszerzonej koncesji, jak również 3) art. 34 ust. 1c urt w zw. z pkt. I Ogłoszenia poprzez błędne przyjęcie, że podmioty, które nie posiadały koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych w dniu publikacji Ogłoszenia, tj. w dniu [...] stycznia 2011 r., były uprawnione do wystąpienia z wnioskiem o zmianę koncesji; 4) art. 33 urt w zw. z pkt. I Ogłoszenia w zw. z art. 4 pkt 7 urt oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych w zw. z art. 38 ust. 1 pkt 2 urt poprzez błędną wykładnię i dokonanie zaskarżoną decyzją zmiany (rozszerzenia) koncesji podmiotowi, który do dnia niniejszej skargi nie rozpoczął rozpowszechniania (nadawania) swojego programu, tj. spółce G. S.A.

Natomiast w ocenie skarżącej Spółki naruszenie zaskarżoną decyzją przepisów prawa materialnego sprowadza się do naruszenie art. 6 ust. 1 i 36 ust. 1 pkt.2) urt (stosowanie tzw. zasady zero – jedynkowej).

Wspólnym punktem odniesienia wszystkich zgłoszonych zarzutów jest zaskarżona decyzja, wydana w trybie art. 155 K.p.a. Decyzja ta ma charakter uznaniowy, tzn. została wydana w ramach uznania administracyjnego (por. J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Zakamycze 2005, str. 364 i n.). Pojęcie to, zdaniem cyt. autora, odnosi się do ostatniego elementu procesu stosowania prawa administracyjnego, który następuje po dokonaniu subsumcji, a przed ostatecznym sformułowaniem treści aktu administracyjnego. Jest ono dopuszczoną przez ustawę możliwością wyboru następstwa prawnego aktu. Autor podkreśla również, że w przeciwieństwie do pozostałych rodzajów swobody organu, uznanie dotyczy przyszłości. Przedmiotem jego nie jest ani ustalenie znaczenia tekstu prawnego, ani ocena występujących faktów, lecz określenie skutku prawnego (op. cit. str. 367-369.

Zgadzając się – co do zasady – z argumentacją podniesioną w odpowiedziach Przewodniczącego Krajowej Rady na skargi, uporządkowaną odpowiednio do złożonych zarzutów, z przywołaniem naruszonych przepisów, Sąd postanowił w uzasadnieniu wyroku zająć się przede wszystkim kwestiami prawnymi, które uznał za węzłowe dla oceny zaskarżonej decyzji.

I tak, należy na wstępie zauważyć, że w obszernym orzecznictwie sądów administracyjnych dotyczącym art. 155 K.p.a. (por. LEX) zwraca się m.in. uwagę, że zastosowanie tego przepisu jest możliwe, jeżeli odpowiedni przepis prawa materialnego rzeczywiście nie zawiera samodzielnej podstawy do zmiany zezwolenia/koncesji. (por. np. wyrok NSA z dnia 8 lipca 2009 r, sygn. akt II GSK 1089/08, LEX nr 552725, w którym wprost stwierdzono, że "1. Nie można przyjąć by przepisy art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji stanowiły podstawę prawną zmiany koncesji."). NSA podkreśla przy tym, że decyzja wydana na podstawie art. 155 K.p.a. może dotyczyć wyłącznie kwestii rozstrzygniętych decyzją ostateczną organu, tj. decyzją, której dotyczy postępowanie o zmianę lub uchylenie, a nie kwestii nowych (wyrok z 2 lutego 2012 r., sygn. akt I OSK 780/11, LEX nr 1125351). Z kolei w wyroku WSA w Warszawie z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 2227/10, LEX nr 996691) uznano, że "Uchylenie lub zmiana decyzji w powołaniu się na treść art. 155 k.p.a. może zajść jedynie wtedy, gdy ustawodawca w przepisie materialno - prawnym przewidzi pewien "luz decyzyjny". Tylko w obszarze tego "luzu decyzyjnego" wzgląd na interes społeczny lub słuszny interes strony może doprowadzić do uchylenia lub zmiany decyzji. Natomiast w przypadku, gdy ustawodawca w sposób sztywny i bezwarunkowy narzuca określone rozwiązanie, nie ma możliwości dokonania zmiany na podstawie art. 155 k.p.a."

Jednocześnie w wyroku NSA z dnia 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt II OSK 1996/09) stwierdzono, że "Zmiana ostatecznej decyzji na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna tylko wtedy, gdy obowiązują przepisy prawne, na podstawie których wydana została decyzja, która ma być poddana weryfikacji." NSA uznał też, że "Również przepis art. 155 k.p.a., mimo że został zamieszczony w akcie normatywnym o charakterze procesowym, jest przepisem prawa materialnego, ponieważ stanowi podstawę prawną rozstrzygnięcia (określa skutki prawne zaistnienia wskazanych w nim przesłanek zmiany lub uchylenia ostatecznej decyzji administracyjnej, na mocy której strona nabyła prawo), a w żadnym zaś razie nie reguluje trybu postępowania w sprawie (wyrok z dnia 4 stycznia 2011 r., sygn. akt I OSK 1083/10, LEX nr 744927).

W ocenie Sądu, wszystkie przesłanki zastosowania w rozpatrywanej sprawie trybu przewidzianego w art. 155 K.p.a. zostały spełnione, tzn.:1) stan prawny obowiązujący w dniu wydania zmienianych decyzji koncesyjnych nie uległ zmianie, 2) decyzje te są ostateczne i mają charakter uznaniowy, 3) ustawa o radiofonii i telewizji nie zawiera samodzielnej podstawy do zmiany koncesji, normując zasady i tryb ich przyznawania i cofania.

Jednocześnie należy stwierdzić, że w sytuacjach nie uregulowanych w ustawie o radiofonii i telewizji oraz rozporządzeniu KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku...będą miały zastosowanie przepisy K.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 22 września 1994 r., sygn. akt II SA 695/94, ONSA 1995/3/126).

W ścisłym związku z przedstawionymi ocenami sądów administracyjnych należy zauważyć, że wciąż aktualny jest problem granic uznania administracyjnego – i to w podwójnym aspekcie. Po pierwsze, idzie o to, aby kryteria (przesłanki) wyboru, jakie odpowiednie przepisy dają organowi, i które on stosuje, były na tyle precyzyjne, by wydanej w tym trybie decyzji nie można było zarzucić dowolności. Po drugie, idzie o zakres kontroli sądowo-administracyjnej. Skoro prawo daje organowi administracji możliwość wyboru, to każdy wybór mieszczący się w ramach tego upoważnienia jest zgodny z prawem i on sam nie może być z zasady kwestionowany przez sąd administracyjny. Kontrolując akty swobodne, sąd administracyjny może więc tylko badać, czy nie zostały przekroczone granice uznania i czy pod jęte rozstrzygnięcie nie było dowolne (J. Zimmermann, op. cit., str. 371).

W świetle przedstawionych ocen nie budzi zdziwienia, że pierwszy podniesiony przez skarżącą F. zarzut dotyczy przekroczenia granic uznania administracyjnego w rozpatrywanej sprawie. Podniesione kolejne zarzuty (m.in. przyjęcie, że brak jest podstaw do zarządzenia przetargu, przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów; dowolność w wydaniu zaskarżonej decyzji czy brak zdefiniowania jednakowych kryteriów dla dokonania oceny sytuacji ekonomiczno-finansowej wnioskodawców) są już rozwinięciem przedstawionego zarzutu podstawowego i wraz z zarzutami procesowymi, zmierzającymi do wskazania niewłaściwego stanu faktycznego w sprawie, mają na celu przede wszystkim wzmocnienie i uprawdopodobnienie zarzutu przekroczenia granic uznania administracyjnego.

Odnosząc się do głównego zarzutu, tj. naruszenia zasady równości, trzeba przypomnieć, że statuujący tę zasadę art. 32 Konstytucji RP ma następujące brzmienie:

"1. Wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne,

2. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny."

W ocenie skarżącej F. dokonanej w odwołaniu, naruszenie to nastąpiło poprzez błędną wykładnię skutkującą naruszeniem tejże zasady - w wyniku przekroczenia uznania administracyjnego, przy dowolnym zastosowaniu kryteriów oceny wniosku skarżącej, a w konsekwencji pokrzywdzenia skarżącej poprzez wydanie decyzji odmownej. W skardze zarzut ten został rozwinięty przez związanie z art. 6 i art. 36 ust. 1 urt - dokonanie wykładni sprzecznej z "założeniami" Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych. Skarżąca zarzuciła też organowi uznanie, że zaskarżona decyzja nie została wydana "... z poszanowaniem zasady różnorodności kulturowej, opinii oraz pluralizmu mediów i informacji, swobodnej konkurencji i równego traktowania w celu zapewnienia przejrzystości i przewidywalności na rynku audiowizualnych usług medialnych oraz zmniejszenia przeszkód uniemożliwiających wchodzenie na ten rynek."

Dla porządku należy zauważyć, że odwołanie się przez skarżącą F. do powołanej wyżej Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady budzi wątpliwości, gdyż w dniu 25 marca 2011 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2011 r. Nr 85, poz. 459). Ustawa ta dokonała w zakresie swojej regulacji wdrożenia postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych - Dz. Urz. UE L 95 z 15.04.2010, str. 1). Ustawa ta weszła w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia, tj. 22 kwietnia 2011 r., z wyłączeniem nielicznych przepisów, które weszły w życie najpóźniej z dniem 1 stycznia 2012 r. Zaskarżona decyzja Prezesa KRRiT została podjęta z datą [...] stycznia 2012 r., utrzymując co do zasady decyzję z dnia [...] lipca 2011 r., a więc po dacie wejścia w życie wspomnianej ustawy. W tej sytuacji właściwe byłoby raczej odwołanie się do odpowiednich, zmienionych przepisów ustawy o radiofonii i telewizji.

Przypomnieć tutaj trzeba, że wnioski o rozszerzenie koncesji, pozostające w związku z Ogłoszeniem, złożyło skutecznie – a więc uznane zostały za kompletne i podlegające rozpatrzeniu – 14 podmiotów. W wyniku przeprowadzonego postępowania 4 z tych podmiotów uzyskały decyzję pozytywną, tzn. uznano, że ich koncesja powinna zostać rozszerzono. Z kolei 10 podmiotów uzyskało decyzję negatywną, tzn. organ uznał, że nie kwalifikują się do rozszerzenia koncesji.

Wybór koncesjonariuszy został dokonany rzeczywiście w sposób przesiewowy ("zero-jedynkowy", jak zarzuca to skarżąca Spółka), co oznacza, że dyskwalifikacja podmiotu przy ocenie spełniania kolejnych kryteriów prowadziła do odrzucenia jego kandydatury w dalszym etapie postępowania. Jak zauważyła to skarżąca F., "...organ dokonał oceny wniosków poszczególnych wnioskodawców, w tym samej skarżącej, na zasadzie eliminacji na poszczególnych etapach w oparciu o dane kryterium."

Zgodnie z tą zasadą, KRRiT rozpatrując w postępowaniu pierwszoinstancyjnym złożone wnioski uznała najpierw, że kryterium wiarygodności finansowej spełniają wnioski następujących 9 spółek: N. S.A., B. S.A., E.S.A., L. Sp. z o.o., A. S.A., U. Sp. z o.o., S. Sp. z o.o., G. S.A., D. S.A.), złożone w kontrolowanym postępowaniu.

Jak wskazał organ, KRRiT dokonując analizy i oceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu wniosków w zakresie części ekonomiczno - finansowej, co znalazło odzwierciedlenie w sporządzonych opiniach ekonomicznych, zbadała w szczególności:

- założenia finansowe dotyczące wysokości koniecznych do poniesienia nakładów inwestycyjnych, z uwzględnieniem możliwości dysponowania własną lub udostępnioną przez inny podmiot bazą techniczną oraz wysokości i sposobu wniesienia opłaty koncesyjnej;

- założenia dotyczące przychodów, źródeł finansowania inwestycji technicznych, opłaty koncesyjnej oraz wysokich dodatkowych kosztów związanych z rozszerzeniem koncesji o możliwość rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy;

- aktualną kondycję finansową wnioskodawców;

- udokumentowanie środków finansowych na realizację projektu.

Jak widać, już w tym pierwszym etapie, w pkt X decyzji pierwszoinstancyjnej, w którym odrębnie oceniono wniosek skarżącej, nastąpiło odrzucenie wniosku F. ([...]). Motywując ten krok Przewodniczący KRRiT stwierdził m.in., że "Z przedstawionej dokumentacji finansowej wnioskodawcy wynika, że F. w minionych latach generowała na działalności operacyjnej ujemne wyniki finansowe, które były pokrywane z pozostałych przychodów operacyjnych (głównie darowizn). Wnioskodawca posiadał na koniec 2010 r. sytuację finansową pozwalającą na terminowe wywiązywanie się z bieżących zobowiązań, jednak nie wypracował nadwyżki środków, którymi mógłby finansować wysokie koszty nadawania drogą naziemną cyfrową.

KRRiT stwierdziła, że możliwość finansowania własnymi środkami byłaby uzależniona od wysokości przyszłych darowizn, charakteryzujących się wysokim stopniem niepewności, od realizacji planów dotyczących sprzedaży czasu antenowego, a także od warunków obsługi wysokiego zadłużenia długoterminowego, które nie zostały we wniosku doprecyzowane.

Wobec tego KRRiT uznała, że przedstawione założenia finansowe nie gwarantują realizacji przedsięwzięcia."

W kolejnym etapie postępowania oceniono już wyłącznie wnioski, które spełniają kryterium wiarygodności finansowej (wnioski spółek: N. S.A., B. S.A., E. S.A., L. Sp. z o.o., A. S.A., U. Sp. z o.o., S. Sp. z o.o., G. S.A., D. S.A.). Wnioski te zostały poddane szczegółowej porównawczej analizie programowej z uwzględnieniem kształtu oferty dostępnej w naziemnej telewizji cyfrowej, przeznaczonej do bezpłatnego, powszechnego odbioru.

KRRiT w rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania kierowała się dbałością o zapewnienie, by programy umieszczone w sygnale MUX-1 charakteryzowały się odmienną zawartością programową od tych, które są już dostępne w MUX-2. Z art. 36 wynika bowiem, że ocena wniosków o udzielenie (rozszerzenie) koncesji ma przebiegać z uwzględnieniem stopnia realizacji zadań radiofonii i telewizji, o których mowa w art. 1 ust. 1 tejże ustawy przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją.

W konsekwencji uznano, że kryterium zróżnicowania programowego spełniają wnioski następujących podmiotów: - N. S.A. ("[...]"); - E. S.A. ("[...]"); - L. Sp. z o.o. ("[...]"); - U. Sp. z o.o. ("[...]"); - S. Sp. z o.o. ("[...]"); - G. S.A. ("[...]"). Natomiast wymogu zróżnicowania oferty programowej nie spełniają, w ocenie KRRiT, wnioski następujące: - B. S.A. ("[...]"); - A. S.A. ("[...]"); - D. S.A. ("[...]"). Uznano zatem, że 6 spośród 9 podmiotów spełniających kryterium wiarygodności finansowej spełnia również kryterium zróżnicowania programowego; za niespełniające tego kryterium uznano 3 wymienione podmioty.

Kolejnym etapem analizy wniosków było ustalenie, które ze spełniających dotychczasowe kryteria programy będę zapewniać, zgodnie z art. 6 ustawy o radiofonii i telewizji, zasadę otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji rozumianej jako pluralizm źródeł informowania. W tym celu KRRiT m.in. zbadała, którzy z wnioskodawców uzyskali już w ramach odrębnych postępowań prawo do umieszczenia swoich programów w naziemnej telewizji cyfrowej lub którzy z wnioskodawców działają jako przedsiębiorcy zależni, w ramach grup kapitałowych podmiotów, które takie prawo uzyskały.

W konsekwencji dokonanej oceny KRRiT uznała, że zasadę otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji rozumianej jako pluralizm źródeł informowania spełniają następujące podmioty: - E. S.A.; - L. Sp. z o.o.; - S. Sp. z o.o.; - G. S.A. Natomiast wymogu tego nie spełniają (w ocenie KRRiT) dwa podmioty: 1) N. S.A., gdyż Spółka N. S.A. jest jednocześnie wykonawcą koncesji na rozpowszechnianie dwóch programów w naziemnej telewizji cyfrowej w MUX-2 - "[...]" i "[...]"; oraz 2) U. Sp. z o.o., która jest podmiotem prawie w 100% zależnym od spółki [...] Sp. z o.o. będącej własnością p. H. R., który jednocześnie poprzez fakt posiadania udziałów w spółkach [...] B.V. oraz pośrednio [...] Ltd. i [...] S.A. jest udziałowcem w spółkach H. S.A. oraz O. S.A. Podmioty te wykonują prawa z koncesji na nadawania programów w sygnale MUX-2 - "[...]", "[...]", "[...]" i "[...]".

Wyłonione w ten sposób wnioski dotyczące rozszerzenie koncesji na rozpowszechnianie programów: "[...]", "[...]", "[...]" i "[...]" oceniono pod kątem kolejnego kryterium, o którym mowa w art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji, tj. stopnia zgodności zmierzonej działalności z zadaniami radiofonii i telewizji określonymi w art. 1 ust. 1 tejże ustawy.

KRRiT stwierdziła, że wszystkie wyżej wymienione programy z punktu widzenia swojej specjalizacji spełniają to kryterium.

W przedstawionej sytuacji trudno uznać, że:

- kryteria wyboru przyszłych koncesjonariuszy, a więc również granice uznania administracyjnego w rozpatrywanej sprawie nie zostały wystarczające precyzyjnie określone, a dokonany wybór był obarczony zasadniczymi błędami;

- przedstawione postępowanie było wymierzone bezpośrednio przeciwko F. ([...]). Nie ulega co prawda wątpliwości, że podmiot ten został wyeliminowany w pierwszym etapie konkursu, w wyniku negatywnej oceny kryterium wiarygodności finansowej. Jednocześnie należy zauważyć, że łącznie z tym podmiotem kryterium wiarygodności finansowej nie spełniło 5 wnioskodawców. Oczywiście, jako uczestnik postępowania skarżąca F. miała prawo zgłaszać uwagi, wnioski i zarzuty dotyczące dalszych etapów postępowania koncesyjnego, np. do wymogu otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji.

Na tym tle skarżąca F. zarzuciła, że organ niezasadnie uznał, iż brak było podstaw do zarządzenia przetargu celem wyłonienia 4 (czterech) nadawców, którym zmieniona zostanie koncesja na rozpowszechnianie programów telewizyjnych w trybie art. 155 K.p.a., podczas gdy z okoliczności faktycznych sprawy, mających oparcie w zebranym materiale dowodowym wynika, że na etapie oceny złożonych wniosków przez KRRiT liczba przedsiębiorców - wnioskodawców spełniająca w równym stopniu wymagania określone w art. 36 ust. 1 urt była większa niż liczba koncesji, co istotnie wpłynęło na rozstrzygnięcie postępowania prowadzonego przez KRRiT.

Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, że zgodnie z art. 33 ust. 1 urt rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji, wymaga uzyskania koncesji. Przewodniczący Krajowej Rady podejmuje decyzję w sprawie koncesji na podstawie uchwały Krajowej Rady. Decyzja w tej sprawie jest ostateczna (ust. 3).

Według art. 34 ust. 1 urt, Przewodniczący Krajowej Rady, po zasięgnięciu opinii Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w zakresie określonym w ust. 1a pkt 3, ogłasza w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski" informacje o możliwościach uzyskania koncesji na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy naziemny programu radiowego lub telewizyjnego oraz ustala termin, nie krótszy niż 45 dni od dnia ogłoszenia, do składania wniosków o udzielenie koncesji.

Zgodnie z ust. 1a powołanego przepisu w ogłoszeniu, o którym mowa w ust. 1, określa się:

1) przedmiot postępowania;

2) warunki programowe rozpowszechniania programu, w tym w szczególności rodzaj i charakter programu;

3) częstotliwości lub kanały oraz maksymalną moc promieniowaną i lokalizację stacji nadawczych przeznaczonych do rozpowszechniania programu lub obszar, na którym mogą być wykorzystywane częstotliwości, chyba że do rozpowszechniania programu nie jest wymagana rezerwacja częstotliwości;

4) liczbę koncesji;

5) czas, na jaki może być udzielona koncesja;

6) termin i miejsce składania wniosków.

Na tle powyższego wyliczenia należy zgodzić się z oceną organu, iż -wbrew twierdzeniom wnioskodawcy - art. 36 ust. 1 pkt 2 urt nie nakłada na KRRiT obowiązku wskazania w ogłoszeniu kryteriów, według których organ będzie dokonywał oceny sfinansowania inwestycji oraz kosztów tworzenia i rozpowszechniania programu.

W orzecznictwie sądów administracyjnych wyrażono pogląd (postanowienie NSA z dnia 6 czerwca 2006 r., I GSK 74/06, ONSAiWSA 2007/2/29), że "Ogłoszenie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji o możliwości uzyskania i rozszerzenia koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych nie należy do kategorii aktów i czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (...). Inaczej mówiąc, uznaje się, że ogłoszenie wyznacza granice oferty publicznej skierowanej do nieograniczonej i nieoznaczonej liczby podmiotów. Sąd stwierdził, że omawiane ogłoszenie Przewodniczącego KRRiT stanowi element postępowania koncesyjnego i podlega kontroli NSA w ramach rozpatrywania skargi na decyzję Przewodniczącego KRRiT, wydaną w indywidualnej sprawie o udzielenie koncesji. Jednakże zgodnie z art. 61 § 1 K.p.a. indywidualna sprawa o udzielenie koncesji zostaje wszczęta dopiero z chwilą złożenia wniosku o udzielenie koncesji w związku z ogłoszeniem o możliwości uzyskania koncesji.

Przewodniczący Krajowej Rady podaje (tzn. jest zobowiązany podać) do publicznej wiadomości listę wnioskodawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie koncesji. W przypadku złożenia większej liczby wniosków, przekraczających istniejące możliwości rozpowszechniania programów, są one rozpatrywane w ramach jednego postępowania (ust. 2).

Powołany wyżej przepis przekonuje, że sama ustawa o radiofonii i telewizji w przypadku złożenia większej liczby wniosków, przekraczających istniejące możliwości rozpowszechniania programów, nie przewiduje zarządzenia przetargu, lecz wymaga, by wszystkie złożone wnioski zostały rozpatrzone w jednym postępowaniu.

Poruszanej tu kwestii dotyczy również art. 52 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w myśl którego:

"1. Jeżeli liczba przedsiębiorców, spełniających warunki do udzielenia koncesji i dających rękojmię prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją, jest większa niż liczba koncesji przewidzianych do udzielenia, organ koncesyjny zarządza przetarg, którego przedmiotem jest udzielenie koncesji.

2. W postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, o którym mowa w ust. 1, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (...) liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji."

Podobny zapis zawiera również § 19 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiofonicznych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 5, poz. 41, z późn. zm.), w myśl którego w przypadku gdy w postępowaniach, o których mowa w § 1 pkt 1 lit. a i e (tzn. w rozpatrywanej sprawie – w przypadku zmiany koncesji, polegającej na rozszerzeniu koncesji, o której mowa w lit. b, o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w standardzie DVB-T), z oceny wniosków wyrażonych w uchwale Krajowej Rady wynikać będzie możliwość udzielenia lub zmiany koncesji więcej niż jednemu podmiotowi, Przewodniczący Krajowej Rady zarządza przetarg, o którym mowa w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (...).

Przepisy powołanej ustawy, na którą powołują się przepisy cyt. rozporządzenia, stanowią swoistą konstytucję działalności gospodarczej, dlatego też jej zastosowanie w rozpatrywanej sprawie nie budzi wątpliwości Sądu. Powołany wyżej przepis art. 52 ust. 2 usdg ma jednak charakter wyjątkowy; już np. przepis art. 54 ust. 1 tejże ustawy, dotyczący kryterium wyboru ofert ("Organ koncesyjny dokonuje wyboru ofert w liczbie zgodnej z liczbą koncesji, o której mowa w art. 51 ust. 2 pkt 2, kierując się wysokością zadeklarowanych opłat za udzielenie koncesji.") nie może mieć zastosowania w postępowaniu koncesyjnym na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, w którym opłaty za udzielenie koncesji ustalane są na podstawie odrębnych przepisów, przewidujących ich określenie ich wysokości na podstawie odpowiednich parametrów.

Powyższy pogląd podzielił również WSA w Warszawie w wyroku z dnia 25 października 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1298/10, uznając, że: "obowiązek zarządzenia przetargu istnieje jedynie w sytuacji, gdy nie można uzyskać konsensusu w sprawie wyboru jednego przedsiębiorcy w ramach wszczętego postępowania koncesyjnego."

Dotychczasowe uwagi należy skonfrontować z zarzutem odstąpienia przez KRRiT od zarządzenia przetargu; odstąpienie to, w ocenie skarżącej F., zostało dokonane mimo faktu, iż ilość podmiotów spełniających kryterium wiarygodności finansowej była większa niż 4, gdyż kryterium to spełniała również I. S.A.

Powyższy wniosek skarżąca F. wysnuła z faktu, iż w dniu [...] lipca 2011 r. KRRiT podjęła uchwałę Nr [...], zmieniającą uchwałę Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r., w której postanowiła umorzyć na wniosek stron postępowanie prowadzone wobec wniosków: z dnia [...] lutego 2011 r. spółki I. S.A. z siedzibą w W. oraz z dnia [...] marca 2011 r. spółki J. Sp. z o.o. z siedzibą w K. Jednocześnie w zmienionej uchwale KRRiT wyłoniła spółkę L. Sp. z o.o. jako podmiot spełniający wymagania ustawy dotyczące uzyskania koncesji.

Wbrew twierdzeniom skarżącej F. nie jest uzasadnione twierdzenie, zgodnie z którym podjęcie przez KRRiT uchwały nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. "stanowiło zakończenie wewnętrznego procesu decyzyjnego", jednocześnie kwestionując zasadność zmiany ww. uchwały uchwałą nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. W tym miejscu zauważyć należy, iż możliwość reasumpcji uchwały KRRiT nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądowym. Tak np. w wyroku WSA w Warszawie z dnia 24 czerwca 2005 r., sygn. akt VI SA/Wa1549/04, LEX nr 167134, wprost stwierdzono, że "Uchylenie przez Krajową Radę Radiofonii i Telewizji, w drodze autokorekty, uchwały podjętej bez rozważenia wszystkich okoliczności jest działaniem dopuszczalnym i nienaruszającym prawa. Istotne jest, aby zmiana dotychczasowego stanowiska organu kolegialnego, jakim jest KRRiT, nastąpiła z poszanowaniem przepisów o podejmowaniu rozstrzygnięć przez ten organ, a w szczególności przepisu art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji i przed wydaniem decyzji koncesyjnej przez Przewodniczącego Rady."

W dniu [...] lipca 2011 r. Przewodniczący KRRiT wydał decyzję Nr [...] w sprawie umorzenia postępowania wobec wniosku spółki I. S.A. z siedzibą w W. oraz decyzję Nr [...] w sprawie umorzenia postępowania wobec wniosku spółki J. Sp. z o.o. z siedzibą w K.

Odpowiadając na zarzuty skarżącej F. organ koncesyjny stwierdził, że miał formalnie możliwość zmiany w/w uchwały, a w konsekwencji wydania zaskarżonej decyzji w przyjętym brzmieniu. Należy jednocześnie zauważyć, iż z faktu, że pierwotnie KRRiT postanowiła dokonać zmiany koncesji udzielonych czterem nadawcom, wskazanym w uchwale Nr [...], nie wynika aby wniosek spółki L. Sp. z o.o. nie spełniał wymogów stawianych wnioskodawcom, jak twierdzi skarżąca. Z uwagi na umorzenie postępowania wobec I. S.A. formalnie dopuszczalny był wybór innego podmiotu, który w pierwotnej ocenie został oceniony niżej niż spółka I. S.A., a jednocześnie spełniał wymogi formalne, określone w ogłoszeniu Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] stycznia 2011 r.

Nadto organ przypomniał, że postępowanie w sprawie rozszerzenia (zmiany) koncesji toczyło się w oparciu o treść art. 155 K.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej może uchylić lub zmienić decyzję ostateczną jeżeli spełnione są łącznie następujące przesłanki: strona wyraziła zgodę na zmianę lub uchylenie decyzji, przepisy szczególne nie sprzeciwiają się zmianie lub uchyleniu takiej decyzji oraz za uchyleniem lub zmianą decyzji przemawia interes społeczny lub słuszny interes strony. Zatem ocena dopuszczalności zmiany koncesji musi zostać przeprowadzona w kontekście ww. przesłanek w związku z treścią m.in. art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji. Negatywna ocena w zakresie wyznaczonym treścią art. 36 ust. 1 pkt. 2 urt stanowiła przeszkodę w dokonaniu zmiany koncesji.

W rozpatrywanym przypadku organ nie stwierdził – mimo zarzutów skarżącej F. wobec L. Sp. z o.o. – przesłanek przemawiających przeciwko zmianie koncesji.

Sąd podziela to stanowisko organu i zgadza się z oceną, że warunki określone w Ogłoszeniu spełniły ostatecznie cztery (4) podmioty, którym postanowiono rozszerzyć koncesję. Sąd przypomina również, że były to podmioty spełniające wszystkie kryteria stanowiące podstawę ich wyboru przez organ, a nie tylko podmioty spełniające kryterium wiarygodności finansowej (tych bowiem, jak wskazano, było 9). W ten sposób, w ocenie Sądu, nie nastąpiło naruszenie art. 52 ust. 2 usdg.

Nadto Sąd przypomina, że przedmiotem zaskarżenia była podjęta w sprawie decyzja Przewodniczącego KRRiT, [...] z dnia [...] lipca 2011 r., utrzymująca w mocy decyzję tegoż organu z dnia [...] stycznia 2012 r., Nr [...]. Poza zakresem skargi pozostały natomiast decyzje Przewodniczącego KRRiT: Nr [...] w sprawie umorzenia postępowania wobec wniosku spółki I. S.A. oraz Nr [...] w sprawie umorzenia postępowania wobec wniosku spółki J. Sp. z o.o. Skargą nie objęto również odnoszących się bezpośrednio do rozpatrywanej sprawy uchwał KRRiT: Nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r., zmieniającej uchwałę Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r.

Na tym tle w pismach procesowych, przesłanych do Sądu już po skargach i odpowiedziach na skargi, strony podniosły kwestię przedmiotu postępowania. W ocenie organu tym przedmiotem jest wyłącznie zaskarżona decyzja organu II instancji, zgodnie z art. 52 § 1 i 2 p.p.s.a. W myśl tego przepisu skargę można wnieść po wyczerpaniu środków zaskarżenia, jeżeli służyły one skarżącemu w postępowaniu przed organem właściwym w sprawie (...). Przez wyczerpanie środków zaskarżenia należy rozumieć sytuację, w której stronie nie przysługuje żaden środek zaskarżenia, taki jak zażalenie, odwołanie lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, przewidziany w ustawie (§ 2). Położenie przez organ nacisku na ten właśnie przepis zmierzało, jak można sądzić, do ograniczenia zarzutów skarżących wyłącznie do decyzji drugoinstancyjnej. Odmienne stanowisko w tej kwestii zajmuje zwłaszcza skarżąca F., odwołująca się do obszernego orzecznictwa sądów administracyjnych.

W ścisłym związku z powołanym wyżej przepisem pozostaje art. 134 § 1 p.p.s.a., w myśl którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W komentarzach (por. J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz. Wyd. Prawnicze, Warszawa 2004, str.197 i n.) podkreśla się, że "Nie będąc związany granicami skargi sąd zobowiązany jest do wzięcia pod uwagę z urzędu (zasada oficjalności) wszelkich naruszeń prawa, a także wszystkich przepisów, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i zarzutów podniesionych w skardze."

Powyższe obowiązki sądu rozszerza art. 135 p.p.s.a, zgodnie z którym sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia.

Jak podkreśla się w cyt. Komentarzu, następstwem powołanego uregulowania "...jest nałożenie na sąd administracyjny wyjścia poza granice skargi i zajęcie się wszystkimi postępowaniami prowadzonymi w granicach danej sprawy (...). Obowiązek ten powstaje w odniesieniu do aktów lub czynności wydanych lub podjętych w granicach danej sprawy i jeżeli jest to konieczne do końcowego jej załatwienia.(...)."

Po dojrzałym namyśle Sąd uznał, że zastosowanie art. 135 p.p.s.a. jest – wobec argumentów skarżącej F., dotyczących zwłaszcza dopuszczalności rozłożenia na raty opłaty koncesyjnej - uzasadnione

Kontynuując rozważania należy zauważyć, że powołany przepis art. 52 ust. 2 usdg, odnoszący się do trybu postępowania o udzielenie koncesji, nie wyłącza jednak zastosowania w tym postępowaniu określonych w art. 36 kryteriów oceny (przesłanek, warunków). Przypomnieć tu trzeba, że wspomniany przepis rozróżnia przesłanki pozytywne, do których zalicza w szczególności:

1) stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją;

2) możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu;

3) przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami;

4) przewidywany udział audycji, o których mowa w art. 15 ust. 1 i 3, w programie telewizyjnym albo utworów, o których mowa w art. 15 ust. 2, w programie radiowym lub telewizyjnym;

5) dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu (art. 36 ust. 1 urt),

jak i przesłanki negatywne, których zaistnienie wyłącza możliwość udzielenia koncesji. W myśl tego przepisu (art. 36 ust. 2 urt) koncesji nie udziela się, jeżeli rozpowszechnianie programów przez wnioskodawcę mogłoby spowodować:

1) zagrożenie interesów kultury narodowej, dobrych obyczajów i wychowania, bezpieczeństwa i obronności państwa oraz zagrożenia dla bezpieczeństwa informacji niejawnych;

2) osiągnięcie przez wnioskodawcę pozycji dominującej w dziedzinie środków masowego przekazu na danym terenie.

Należy przy tym pamiętać, że w ocenie NSA (wyrok z 16 marca 2010 r., II GSK 336/09, LEX nr 596766) "1. Wyliczenie w przepisie art. 36 ust. 1 pkt 1-5 ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji przesłanek, które powinny zostać w szczególności poddane ocenie w trakcie postępowania, nie ma charakteru enumeratywnego. Oznacza to, że w czasie postępowania nie może zostać pominięta żadna z przesłanek wymienionych ww. przepisie. Nie oznacza to jednak, że tylko te przesłanki mogą stać się przedmiotem oceny. Użyty w art. 36 ust. 1 zwrot "w szczególności" należy interpretować w ten sposób, że organ koncesyjny zobligowany jest w pierwszym rzędzie do ceny okoliczności wymienionych w art. 36 ust. 1 pkt 1-5, ale powinien także brać pod uwagę wszelkie inne przesłanki, które mogą być istotne dla oceny zasadności wniosku o przyznanie koncesji. Przed dokonaniem oceny wskazanych w art. 36 ust. 1 pkt 1-5 ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji okoliczności KRRiT musi zebrać możliwie pełny materiał dowodowy stanowiący podstawę dla ustalenia stanu faktycznego. Ustalony stan faktyczny winien zostać następnie poddany wnikliwej ocenie."

W ocenie Sądu, teza powyższego wyroku dotyczy również kolejności rozpatrywanie przesłanek wymienionych w art. 36 ust. 1 ur.

Biorąc pod uwagę również i tę ocenę należy zauważyć, że o ile przesłanki i warunki przyznania lub odmowy koncesji są w ustawie o radiofonii i telewizji w miarę precyzyjnie określone i powinny być brane także pod uwagę przy ocenie wniosków, o których mowa w art. 52 usdg, o tyle żaden ze wspomnianych przepisów nie określa metody (sposobu) ustalania wyników postępowania koncesyjnego w dziedzinie radiofonii i telewizji. Inaczej mówiąc, w świetle obowiązujących przepisów dopuszczalna jest zarówno zastosowana przez KRRiT metoda przesiewowa, zakładająca stopniową eliminację wnioskodawców, przy zastosowaniu wielu kryteriów, jak i – jak to sugeruje skarżąca Spółka – metoda punktowa, zakładająca ustalenie określonej liczby punktów za spełnianie określonych warunków i ich sumowanie, czy też jeszcze inna metoda, o której nie było mowy w aktach sprawy. Jeszcze dalej poszła w tej kwestii skarżąca F., która – po dokonaniu analizy art. 52 ust. 2 usdg oraz § 19 rozporządzenia KRRiT w zw. z art. 36 ust. 1 urt – stwierdziła, że "Przepisy powyższe nie przewidują stopniowalności ocen wniosków podmiotów biorących udział w postępowaniu."

Oznacza to w konsekwencji, że wybór metody (sposobu) ustalania wyników postępowania koncesyjnego w dziedzinie radiofonii i telewizji mieścił się w ramach uznania administracyjnego organu, który powinien uzasadnić wybór przyjętej metody i kryteriów oceny. W ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie Przewodniczący Komitetu spełnił te wymagania.

Za zastosowaniem w kontrolowanym postępowaniu metody przesiewowej przemawiały bowiem ważkie argumenty, które KRRiT przedstawiła.

KRRiT, mając na uwadze konieczność poniesienia dużych nakładów (w tym na opłatę koncesyjną, produkcję programu oraz opłaty za usługi nadawcze), związanych z rozpowszechnianiem programów w multipleksie, oceniając wnioski w przedmiotowym postępowaniu zwróciła szczególną uwagę na wiarygodność przedstawionych we wnioskach założeń ekonomiczno- finansowych.

Organ zauważył, że sama opłata koncesyjna jest jedynie ułamkiem kosztów prowadzenia działalności nadawczej na multipleksie.

Organ zważył ponadto, iż uruchomienie nadawania programów w sposób cyfrowy naziemny jest jednym z priorytetów Państwa Polskiego. Wyrazem tego jest m.in. uchwalona przez Parlament ustawa z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej oraz wspólne działania KRRiT i Prezesa UKE zmierzające do rozpoczęcia nadawania w sposób cyfrowy naziemny oraz stworzenia odbiorcom możliwości odbioru jak najszerszej oferty programów bezpłatnych.

Powodzenie tego procesu uwarunkowane jest m.in. wspólnym działaniem nadawców, których programy mają być rozpowszechniane w tym samym multipleksie, polegającym na zawarciu umowy i ponoszeniem kosztów związanych z działalnością nadawczą. W przypadku niewywiązywania się z umowy z operatorem technicznym świadczącym usługę nadawczą ze względów ekonomicznych (niepłacenia za usługę), powodzenie przedsięwzięcia mogłoby być zachwiane - albo pozostali nadawcy programów obecnych w sygnale multipleksu musieliby ponosić wyższe koszty związane z niewywiązania się z umowy jednego z nadawców, albo podmiot świadczący usługę zaprzestałby jej świadczenia w związku z ponoszeniem kosztów i niedotrzymywaniem odpowiedniej zapłaty (co za tym idzie powstałaby groźba zaprzestania rozpowszechniania wszystkich programów obecnych w tym multipleksie).

KRRiT rozstrzygając powyższe postępowanie miała także na uwadze wagę powodzenia niniejszego przedsięwzięcia, którego sukces i rozwój będzie miało olbrzymi wpływ na powodzenie uruchomienia w pełnym zakresie częstotliwości przeznaczonych na MUX-3. Należy pamiętać, że Polska jest zobowiązana do zwolnienia częstotliwości analogowych, wykorzystywanych do rozpowszechniania programów telewizyjnych w sposób rozsiewczy naziemny do 31 lipca 2013 r. Pojawienie się problemów przy uruchomieniu rozpowszechniania na MUX-1, może w bardzo istotny sposób wpłynąć na rozwój naziemnej telewizji cyfrowej w Polsce.

W tym stanie rzeczy zarzut skarżącej, że sama konstrukcja procesu oceny (zero-jedynkowa, bez możliwości oceny wszystkich podmiotów ze względu na wszystkie kryteria) jest w swojej istocie nieobiektywna, nie ma – wobec podniesionej wyżej argumentacji - w płaszczyźnie prawnej znaczenia

Należy przy tym zauważyć, że przedstawiony zarzut nie jest równoznaczny z zarzutem braku wszechstronnej analizy wniosku skarżącej o zamianę koncesji w rozpatrywanej sprawie. Sama zresztą skarżąca nie miała w tym zakresie wątpliwości, przywołując opinie poszczególnych departamentów Biura KRRiT sporządzonych w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do wniosku skarżącej w zakresie programowym, finansowym, technicznym i reklamowym. W tej sytuacji KRRiT trafnie uznała zarzut skarżącej za bezpodstawny.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu, sprowadzającego się do stwierdzenia, że nie wszystkie podmioty wnioskujące o rozszerzenie koncesji miały już tę koncesję, którą można było zmienić, i nie wszystkie prowadziły lub podjęły w wyznaczonych terminach działalność nadawczą, należy zauważyć, co następuje.

Miarodajny dla organu termin, w którym podmioty ubiegające się o rozszerzenie koncesji powinny były tę koncesję posiadać (a co za tym idzie – legitymować się prawomocną decyzją w tym zakresie) upływał z dniem terminu do składania wniosków o zmianę koncesji. Termin ten upływał, zgodnie z Ogłoszeniem, z dniem [...] marca 2011 r.

W ocenie organu, wskazane przez skarżąca podmioty uzyskały koncesje na rozpowszechnianie programu telewizyjnego przed upływem terminu do składania wniosków na rozszerzenie koncesji, w związku z powyższym brak było przeszkód formalnych do składania przez ww. podmioty wniosku o rozszerzenie uzyskanej koncesji, za zachowaniem terminu określonego w pkt. IV ww. Ogłoszenia.

Natomiast skarżąca F. podniosła, że koncesje przyznano podmiotom, które w dniu publikacji Ogłoszenia, tj. w dniu [...] stycznia 2011 r., nie posiadały koncesji na rozpowszechnienie programów telewizyjnych. S. S.A. i L. Sp. z o.o. otrzymały koncesje – odpowiednio - w dniu [...] lutego 2011 r., zaś G. S.A. w dnia [...] lutego 2011 r. Z powyższych względów podmioty te nie spełniały warunku podstawowego, czyli nie posiadały koncesji, która mogłaby zostać zmieniona.

Jak wynika z powyższego zarzutu, skarżąca za miarodajny termin posiadania koncesji przez podmioty, które ubiegały się o jej zmianę, uznała termin publikacji Ogłoszenia, tj. dzień [...] stycznia 2011 r. Z treści pkt. I Ogłoszenia wynika wyraźnie, w ocenie skarżącej, że jest ono adresowane do podmiotów, które posiadają obecnie obowiązującą koncesję. Tak też został opracowany formularz zgłoszeniowy stanowiący załącznik nr 10 do rozporządzenia, gdzie zgodnie z pkt. B.7.1 należało przedstawić ramówkę aktualnie nadawanego programu (a nie przewidzianego do nadawania). Skoro zatem w załączniku stanowiącym część rozporządzenia KRRiT użyto sformułowań odwołujących się do wykonywanej koncesji, stanowi to potwierdzenie, że o rozszerzenie ubiegać się mogą podmioty już nadające na podstawie koncesji obowiązującej w dacie publikacji Ogłoszenia. Za takim rozumieniem Ogłoszenia przemawia także treść art. 36 ust. 1 urt, bo skoro jednym z kryteriów weryfikacji wniosków jest ocena dotychczasowego przestrzegania przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu to oznacza, że dla dokonania oceny koniecznym jest posiadanie przez wnioskodawcę "historii" w rozumieniu realizacji decyzji koncesyjnej.

W ocenie Sądu, powyższy zarzut jest bezpodstawny. Zgodnie bowiem z obowiązująca wykładnią art. 155 K.p.a. (por. wyżej), decyzja wydana na podstawie art. 155 K.p.a. może dotyczyć wyłącznie kwestii rozstrzygniętych decyzją ostateczną organu, tj. decyzją, której dotyczy postępowanie o zmianę lub uchylenie, a nie kwestii nowych, a nadto decyzja, o której mowa w art. 155, może być zmieniona lub uchylona w każdym czasie, a zatem nie stosuje się w tym postępowaniu ograniczeń czasowych przewidzianych w art. 146 i 156 § 2 (por. A. Wróbel, Komentarz do art.155 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX). Warunkiem rozszerzenia koncesji, a więc zmiany decyzji w trybie art. 155 K.p.a., jest zatem przymiot ostateczności decyzji koncesyjnej, przy czym zmiana ta może nastąpić w każdym czasie, a w rozpatrywanej sprawie – w odpowiednim przedziale czasowym. Początek tego okresu wyznacza termin publikacji Ogłoszenia, w którym określa się termin do składania wniosków, a koniec – termin, do którego wnioski te mogą być składane. Wystarczy zatem, aby organ ubiegający się o rozszerzenie koncesji dysponował prawomocną decyzją w tym zakresie w dzień wyznaczonego terminu do składania wniosków, w którym następuje zamknięcie przyjmowania wniosków (nawet wadliwych lub obarczonych brakami).

Dalej, rozwijając swój zarzut skarżąca F. zarzuciła, że część podmiotów ubiegających się o rozszerzenie koncesji nie rozpoczęła lub w ogóle nie prowadziła działalności nadawczej. Skarżąca podkreśliła, że spółka G. S.A. nie rozpoczęła jeszcze nadawania (rozpowszechniania) swojego programu zgodnie z udzieloną koncesją, co stanowi naruszenie przepisu art. 38 ust. 1 pkt 2 urt. Zgodnie z decyzją o udzieleniu koncesji podmiot ten obowiązany był rozpocząć nadawanie do dnia [...] maja 2011 r. Z tych też względów organ, dokonując rozpatrzenia wniosków w trybie art. 127 § 3 K.p.a. winien był – zdaniem skarżącej - co najmniej uchylić decyzję pierwszoinstancyjną w części dotyczącej spółki G. S.A. oraz umorzyć postępowanie w tym zakresie. Nadto skarżąca przypomniała, że na etapie decyzji pierwszoinstancyjnej nadawania nie rozpoczęły również spółki S. Sp. z o.o. oraz L. Sp. z o.o.

Sąd podziela opinię organu, że Ogłoszenie adresowane było do podmiotów, które posiadały koncesję , były zainteresowane jej rozszerzeniem i do dnia [...] marca 2011 r., tj. do daty upływu terminu do składania wniosków o zmianę koncesji, złożyły stosowny wniosek, nie zaś do nadawców, a więc podmiotów już prowadzących działalność nadawczą w zakresie telewizji satelitarnej. Organ zwrócił też uwagę, że rozpatrzeniu podlegają wszystkie wnioski koncesyjne - również te, które są składane po raz pierwszy w postępowaniu o udzielenie koncesji przez podmioty, które dotychczas nie prowadziły działalności nadawczej. Z art. 36 ust. 1 urt. przepisu nie wynika aby takie podmioty były wyłączone z przedmiotowej oceny. Ponadto treść formularza w pkt. B.7.1 wskazuje, iż należy wskazać założenia dotyczące programu, którego dotyczy postępowanie o rozszerzenie koncesji, w tym znaczeniu ww. formularz posługuje się pojęciem "aktualnie nadawany program". Ponadto nie można uznać, aby skoro ustawa o radiofonii i telewizji nie wyłącza możliwości ubiegania się o zmianę koncesji przez podmiot, dla którego zgodnie z koncesją w dniu złożenia wniosku o zmianę koncesji, nie upłynął jeszcze termin do rozpoczęcia rozpowszechniania, to taki zakaz mógł wypływać z interpretacji treści formularza, stanowiącego załącznik do rozporządzenia wykonawczego do ww. ustawy.

W związku z powyższym powołany powyżej zarzut należy uznać – w ocenie organu - za bezpodstawny. Sąd podziela to stanowisko.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu organ trafnie zauważył, że każdy z wyłonionych w przedmiotowym postępowaniu podmiotów wykazał możliwość dysponowania zapleczem technicznym, a poprzez osoby właścicieli, również doświadczenie na rynku telewizyjnym: nadawczym bądź producenckim.

Kolejny zarzut, do którego strony przywiązują znaczną wagę, co znalazło m.in. wyraz w obszerności ich argumentacji, dotyczy dopuszczalności zmian w złożonej dokumentacji wniosków o zmianę koncesji polegającej na rozszerzeniu koncesji o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w standardzie DVB-T, – zwłaszcza w świetle § 11 w zw. z §§ 17 i 18 powoływanego już rozporządzenia w sprawie zawartości wniosku....

Paragraf 11 powołanego rozporządzenia określa kształt wniosku o zmianę koncesji (wymagane formularze oraz dokumenty, które powinny być dołączone do wniosku), natomiast §§ 17 i 18 mają następujące brzmienie:

"§ 17. 1. Wnioski w postępowaniach, o których mowa w § 1 pkt 1 lit. a i e, pozostawia się bez rozpoznania w przypadkach:

1) złożenia wniosku po terminie określonym w ogłoszeniu;

2) niezgodności wniosku z warunkami określonymi w ogłoszeniu w zakresie przedmiotu postępowania, określenia charakteru programu lub warunków technicznych.

2. Lista wnioskodawców, o której mowa w art. 34 ust. 2 ustawy, zawiera również informację o podmiotach, których wnioski pozostawiono bez rozpoznania z przyczyn, o których mowa w ust. 1.

§ 18 1. W czasie trwania postępowania wnioskodawca obowiązany jest zgłaszać niezwłocznie Przewodniczącemu Krajowej Rady zmiany stanu faktycznego lub prawnego objętego wnioskiem.

2. W postępowaniach, o których mowa w § 1 pkt 1 lit. a i e, zmiany wniosku, w części dotyczącej informacji programowych oraz ekonomiczno-finansowych, wskazane w § 4 pkt 5, § 5 pkt 8 i 8a oraz § 11 pkt 3 i 4, dokonane w czasie trwania postępowania, nie będą uwzględniane, jeżeli w postępowaniu rozpatrywane są wnioski złożone przez więcej niż jednego wnioskodawcę.

3. Za zmianę, o której mowa w ust. 2, uważa się również uzupełnienie wniosku polegające na złożeniu dokumentów lub dostarczeniu informacji brakujących w dniu złożenia wniosku."

Najkrócej rzecz ujmując, w ocenie skarżącej F. w kontrolowanym postępowaniu naruszono wielokrotnie i w sposób zasadniczy przepisy § 17 ust. 1 pkt 2 oraz § 18 ust. 2 rozporządzenia, godząc się na przyjęcie wniosków niezgodnych z warunkami, a także dokonując niedozwolonych zmian w toku postępowania. Zarzut ten skarżąca sformułowała w odniesieniu do wielu podmiotów (trzech), a zwłaszcza – spółek, którym rozszerzono koncesję na o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w standardzie DVB-T, tj. E. S.A. (program pod nazwą "[...]"), S. Sp, z o.o. (program pod nazwą "[...]"), L. Sp. z o.o. (program pod nazwą "[...]") i G. S.A. (program pod nazwą "[...]"). W szczególności, w ocenie skarżącej, spółki E. S.A., S. Sp. z o.o. oraz L. Sp. z o.o. dokonały uzupełnień stojących w sprzeczności z: § 18 ust. 2 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji (...). W szczególności:

- spółka E. S.A. pismem z dnia [...] marca 2011 r. przesłała do KRRiT odpis aktu notarialnego - protokołu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy z dnia [...] marca 2011 r., potwierdzającego podjęcie uchwały o warunkowym podwyższeniu kapitału zakładowego Spółki w przypadku rozszerzenia koncesji oraz pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. przesłała odpis aktu notarialnego - protokołu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy z dnia [...] kwietnia 2011 r. w przedmiocie podwyższenia kapitału zakładowego;

- spółka S. Sp. z o.o. przy piśmie z dnia [...] marca 2011 r. złożyła następujące dokumenty uzupełniające wniosek: 1. Oświadczenie o aktualnych wierzycielach i dłużnikach firmy S. Spo. z o.o. (uzupełnienie załącznika nr C.3.5), 2. Poświadczone notarialnie wyników finansowych firmy [...] za rok 2009 jako wierzyciela firmy S. Sp. z o.o. Dalej w tym samym piśmie zawarta jest informacja o dopiero co pozyskiwanych dokumentach finansowych pozwalających dokonać oceny możliwości realizacji przedsięwzięcia objętego rozszerzoną koncesją; w ocenie strony skarżącej, wątpliwość budzi również fakt finalizowania przez spółkę S. Sp. z o.o. negocjacji bankowych w sprawie promesy kredytowej.

- spółka L. Sp. z o.o. nadesłała odpis z aktu notarialnego – protokołu Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia [...] kwietnia 2011 r. w przedmiocie podwyższenia kapitału zakładowego;

Analizując wnioski podmiotów, które na mocy decyzji uzyskały rozszerzenie (zmianę) koncesji, skarżąca F. wskazała, że spółka S. Sp. o.o., E. S.A. oraz L. Sp. z o.o. uzupełniły swoje wnioski o zmianę (rozszerzenie) koncesji o dokumenty ekonomiczno-finansowe, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia § 18 ust. 2 rozporządzenia KRRiT w zw. z art. 37 ust. 4 urt.

W myśl § 18 ust. 2 rozporządzenia KRRiT z 2007 r. w postępowaniu o zmianę koncesji ... zmiany wniosku w części dotyczącej informacji programowych oraz ekonomiczno-finansowych, tj. założeń ekonomiczno-finansowych w zakresie wnioskowanego rozszerzenia, zawierających: specyfikację spodziewanych dodatkowych rocznych przychodów z tytułu planowanego zwiększenia zasięgu, specyfikację dodatkowych rocznych kosztów koniecznych do poniesienia w związku z planowanym zwiększeniem zasięgu, program inwestycyjny dotyczący wnioskowanego rozszerzenia działalności, z wyszczególnieniem typów sprzętu, jego wartości i czasu realizacji inwestycji oraz z uwzględnieniem opłaty koncesyjnej, specyfikacji źródeł finansowania wnioskowanego rozszerzenia prowadzonej działalności - nakładów na realizacje programu inwestycyjnego i kosztów początkowej działalności: w przypadku finansowania kapitałem własnym - wskazania czy kapitał będzie pochodził z nadwyżki finansowej, planowanego podniesienia kapitału zakładowego czy planowanych dopłat do kapitału, w przypadku finansowania z kredytów i pożyczek - określenia warunków spłaty i stopy procentowej, nie będą uwzględniane, jeżeli w postępowaniu rozpatrywane są wnioski złożone przez więcej niż jednego wnioskodawcę.

W ocenie skarżącej F., przedstawione uzupełnianie wniosków stanowiło w istocie zmianę wniosków co do przedmiotu postępowania - po terminie. Zgodnie z § 18 ust. 2 i ust. 3 rozporządzenia KRRiT nie powinna w ogóle uwzględniać ww. dokumentacji złożonej po terminie, zaś przedmiotowe wnioski jako mające istotne braki np. w zakresie niewskazania przez S. Sp. z o.o. sposobu finansowania zgodnie z pkt. V. ogłoszenia KRRIT z dnia [...] stycznia 2011 r. powinno skutkować pozostawieniem wniosków bez rozpoznania.

Odnosząc się do przedstawionych zarzutów skarżącej F. organ przede wszystkim dokonał wykładni przepisów rozporządzenia z 2007 r. stwierdzając, co następuje.

W ocenie organu, zgodnie z § 18 ust. 2 i 3 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r., zmiany i uzupełnienia wniosku koncesyjnego nie są uwzględniane przez organ, jeżeli zostały dokonane w stosunku do informacji programowych oraz ekonomiczno-finansowej w części określonej w § 11 pkt. 3 i 4. Zatem skuteczna zamiana lub uzupełnienie dokumentacji finansowej jest wyłączona w odniesieniu jedynie do części dokumentacji ekonomiczno-finansowej, do której należą:

3) założenia ekonomiczno-finansowe w zakresie wnioskowanego rozszerzenia zawierające:

a) specyfikacja spodziewanych dodatkowych rocznych przychodów z tytułu planowanego zwiększenia zasięgu,

b) specyfikacja dodatkowych rocznych kosztów koniecznych do poniesienia w związku z planowanym zwiększeniem zasięgu,

c) program inwestycyjny dotyczący wnioskowanego rozszerzenia działalności, z wyszczególnieniem typów sprzętu, jego wartości i czasu realizacji inwestycji oraz z uwzględnieniem opłaty koncesyjnej;

4) specyfikacja źródeł finansowania wnioskowanego rozszerzenia prowadzonej działalności – nakładów na realizację programu inwestycyjnego i kosztów początkowej działalności, która obejmuje następujące informacje:

a) w przypadku finansowania kapitałem własnym - informacja czy kapitał będzie pochodził z nadwyżki finansowej, planowanego podniesienia kapitału zakładowego czy planowanych dopłat do kapitału,

b) w przypadku finansowania z kredytów i pożyczek - określenie warunków spłaty i stopę procentową.

Skarżąca, pomijając treść ww. przepisu, opiera swoją argumentację w omawianym zakresie w sposób sugerujący, iż żaden dokument z zakresu informacji ekonomiczno-finansowych nie może być zmieniany ani uzupełniany w trakcie postępowania o zmianę koncesji. Powyższe założenie jest sprzeczne z treścią ww. przepisów, które jednoznacznie wskazują w jakim zakresie przedmiotowe wnioski nie mogą skutecznie uzupełnione lub zmienione. W ocenie organu orzekającego w sprawie zmiany dokonane w toku postępowania mieściły się w ramach wyznaczonych w przepisie § 18 ust. 1 rozporządzenia i polegały na wypełnieniu przez podmioty ubiegające się o rozszerzenie koncesji wynikających z tego przepisu obowiązków informacyjnych.

Natomiast co do uzupełnienia złożonych wniosków, to również w tym zakresie Sąd podziela ocenę organu, iż brak wszystkich dokumentów wymaganych przez rozporządzenie z 2007 r. w sprawie zawartości wniosku....we wniosku o zmianę koncesji nie jest wystarczająca podstawą do pozostawienia tegoż wniosku bez rozpoznania. Skutek taki może nastąpić dopiero wówczas, gdy wobec wezwania organu do uzupełnienia braków formalnych wniosku, skierowanym na podstawie art. 64 § 2 K.p.a., wnioskodawca nie uzupełni przedmiotowego braku w ustawowym terminie. Jest to – w ocenie Sądu – prosta konsekwencja dokonywana zmiany w trybie art. 155 K.p.a. W takim też trybie (tj. art. 64 § 2 K.p.a.) S. Sp. z o.o. uzupełniła wniosek o brak formalny w postaci listy wierzycieli i dłużników, zanim sporządzone zostało wezwanie do uzupełnienia; wspomniana spółka miała prawo do takiego działania. Poza tym uzupełnienie wniosków w tym trybie nie zostało dokonane przez pozostałe podmioty, a zatem brak było również podstaw do pozostawienia ich wniosków bez rozpoznania. Natomiast dołączone do wniosku poświadczone notarialnie wyniki finansowe wierzyciela nie należą do wymaganych przez KRRiT i nie podlegają analizie.

Nadto Sąd podziela ocenę organu, który stwierdził, iż zgodnie z treścią § 18 ust. 2 i 3 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. do dokumentacji której nie można skutecznie zmieniać ani uzupełniać w trakcie postępowania o udzielenie koncesji nie należą dokumenty w wskazane w § 11 pkt 5 w zw. z § 11a ww. rozporządzenia, czyli dokumentacja potwierdzająca źródła finansowania planowanego przedsięwzięcia. W związku z powyższym dokument zawierający promesę udzielenia kredytu mógł zostać uzupełniony i spółka S. w uzupełnieniu wniosku taki dokument przedstawiła. Wnioskodawca, spółka S. Sp. z o.o., przedstawiając promesę kredytową wraz z warunkami jego udzielenia innego banku niż wskazano pierwotnie we wniosku, nie dokonał zmiany założeń ani co do wysokości ani co do sposobu finansowania. Założenie dotyczące finansowania z kredytu bankowego oraz kwoty kredytu nie uległo zmianie, a zmiana banku udzielającego kredyt nie należy do takiego rodzaju informacji, określonych w § 18 ust. 2 w zw. z § 11 pkt. 4 i § 11a ww. rozporządzenia KRRiT, których wnioskodawca nie może zmienić w trakcie postępowania.

Organ – w ocenie Sądu zasadnie - nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej, iż uzupełnienie wniosków niektórych wnioskodawców (późniejszych koncesjonariuszy) o wskazane w skardze dokumenty wywoływało skutki określone w § 18 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia KRRiT. Zgodnie z ww. przepisami w zw. z § 11a rozporządzenia uzupełnienie wniosku o zmianę koncesji w trakcie trwania postępowania nie może być uwzględnione w odniesieniu do dokumentów programowych oraz ekonomiczno - finansowych w zakresie określonym w § 11 pkt. 3 i 4 ww. rozporządzenia. Zatem skutek w postaci braku możliwości uwzględnienia przez organ uzupełnień lub zmian do wniosku, składanych po upływie terminu do wniesienia wniosku, może wystąpić jedynie w odniesieniu do dokumentów określonych w § 11 pkt. 3 i 4 ww. rozporządzenia, nie zaś wszystkich dokumentów z powołanego powyżej rozporządzenia, ani też nie dotyczy wszystkich dokumentów ekonomiczno-finansowych, wymaganych przez rozporządzenie KRRiT z dnia 4 stycznia 2012 r.

KRRiT stwierdziła, że zgodnie z przywołanym § 18 pkt 2 rozporządzenia, w zakresie części ekonomiczno - finansowej niedopuszczalne są zmiany lub uzupełnienie brakujących w dniu złożenia wniosku informacji wskazanych w § 11 pkt 3 i 4. Informacje te dotyczą założeń finansowych w zakresie planowanych przychodów, kosztów, wartości inwestycji oraz specyfikacji źródeł finansowania, a spółki E. S.A., S. Sp. z o.o. oraz L. Sp. z o.o. w dniu złożenia wniosku przedstawiły kompletne informacje w tym zakresie.

W trakcie trwania postępowania wnioski stron były uzupełniane o pozostałą dokumentację, w tym potwierdzającą możliwość realizacji zaplanowanych źródeł finansowania, czego nie obejmują ograniczenia wskazane w § 18 pkt 2 rozporządzenia, a także o dokumentację, do składania której zobowiązuje wnioskodawcę § 18 pkt 1, zgodnie z którym należy niezwłocznie zgłaszać Przewodniczącemu KRRiT zmiany stanu faktycznego lub prawnego objętego wnioskiem. Do takich okoliczności należy zaliczyć m.in. dokonane zmiany kapitałowe.

Zasadnie też, w ocenie Sądu, Przewodniczący zauważył, że przepisy regulujące postępowanie koncesyjne nie zobowiązują wnioskodawców do posiadania udokumentowanego zabezpieczenia finansowego w dniu złożenia wniosku, a jedynie do sprecyzowania założeń co do jego źródeł. Wnioskodawca w trakcie trwania postępowania koncesyjnego ma prawo do uzupełnienia wniosku w zakresie udokumentowania poczynionych w planie finansowym założeń wymaganych zgodnie z § 11 pkt 5 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. (zakaz dokonywania zmian wniosku w trakcie postępowania z udziałem kilku podmiotów, określony w § 18 ust. 2, nie dotyczy dokumentów określonych w § 11 pkt 5).

Dlatego też odnosząc się do zarzutów skarżącej dotyczących dokumentacji dotyczących zdolności kredytowej spółki S. organ trafnie stwierdził, iż promesa udzielenia kredytu, wystawiona przez [...], mogła skutecznie uzupełnić wniosek o udzielenie koncesji, ponieważ jako dokument, o którym mowa w § 11 pkt. 5 rozporządzenia KRRiT nie podlega rygorom z § 18 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia. Ponadto organ nie ma podstaw do kwestionowania dokonanej i stwierdzonej przez Bank oceny zdolności kredytowej wnioskodawcy oraz możliwości ustanowienia zabezpieczenia przedmiotowego kredytu. Skoro Bank stwierdza zdolność kredytową podmiotu oraz wskazuje, że jest gotowy do udzielenia kredytu, to do jego oceny należy czy kredytobiorca jest w stanie ustanowić odpowiednie zabezpieczenie. organ nie podstaw do kwestionowania analizy Banku w tym zakresie.

Za niezasadny należy natomiast uznać, w ocenie Sądu, zarzut skarżącej F. dotyczący uzupełnienia wniosku jednego z podmiotów o elektroniczną wersję ramówki, podczas gdy ramówka w wersji papierowej została złożona wraz z wnioskiem o zmianę koncesji. Zmiana ta, jak trafnie uznano w decyzji, nie należy do zmian niedopuszczalnych w rozumieniu § 18 ust. 3 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007r. Należy bowiem mieć na uwadze cel jakiemu służy ww. zakaz uzupełniania wniosku w części programowej, tzn. zakaz przedmiotowych ma uniemożliwić dokonywanie zmian oferty programowej przez uczestników postępowania, w szczególności po uzyskaniu możliwości zapoznania się treścią oferty programowej konkurentów.

Reasumując, w świetle złożonych w sprawie wyjaśnień organu za pozbawiony podstaw i idący zbyt daleko należy uznać zarzut skarżącej Spółki, iż KRRiT dopuściła się swojego rodzaju faworyzacji niektórych podmiotów stosując wobec nich inne kryteria i rażąco naruszając przepisy postępowania administracyjnego. Dotyczy to zarówno wniosków podmiotów konkurencyjnych wobec skarżącej F., które w jej ocenie jako złożone w formie niekompletnej nie zostały odrzucone, lecz uzupełnione (§ 17 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia) oraz uzupełnień tych wniosków w toku postępowania – w zakresie wkraczającym poza § 18 ust. 3 rozporządzenia z 2007 r. W szczególności zaś nie można się zgodzić z zarzutem różnego traktowania poszczególnych wnioskodawców w analizie części finansowo - ekonomicznej złożonych wniosków o udzielenie koncesji.

Szereg zarzutów skarżącej F. dotyczy oceny zdolności kredytowej podmiotów ubiegających się o rozszerzenie koncesji, a zwłaszcza – co zrozumiałe – tych, które to rozszerzenie uzyskały (por. np. zarzuty dotyczące Spółka S. Sp. z o.o.) Zastrzeżenia dotyczą też sposobu zabezpieczenia kredytu i zdolności koncesjonariusza do finansowania działalności nadawczej na multipleksie, a także wyposażenia w sprzęt nadawczy, wartości i sposobu zabezpieczenia obiektów, w których ma być prowadzona działalność nadawcza i – generalnie biorąc – metody ustalania wiarygodności finansowej podmiotów ubiegających się o zmianę koncesji, używanych w tym zakresie wskaźników itp. W ocenie Sądu, przekładając te zarzuty na język prawa, trzeba zauważyć, że dotyczą one w istocie zakresu i głębokości postępowania dowodowego.

Przypomnieć tu trzeba, że kontrolowane postępowanie miało z mocy ustawy (art. 34 ust. 2 urt) charakter wielostronny. Stronami przedmiotowego postępowania były różne podmioty, o różnorodnej formie prawnej (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjne: w innym przedziale: jednostki dominujące i zależne, czy wreszcie fundacja), posiadające odmienne przewidziane prawem sprawozdania finansowe oraz różny potencjał finansowy.

Przepisy ustawy o radiofonii i telewizji określające przedmiot oceny w tym zakresie w postępowaniu o udzielenie koncesji są b. lakoniczne. Art. 36 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy wymaga, by w tym postępowaniu ocenić "możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu." Jednocześnie w art. 40 ustawy stwierdzono, że za udzielenie koncesji pobiera się opłatę, niezależnie od opłat za używanie urządzeń radiokomunikacyjnych oraz używanie częstotliwości, przewidzianych w ustawie o łączności.

Zasady, którymi powinien kierować się organ koncesyjny przy ocenie kondycji finansowej nadawcy określa art. 37a urt, nakładający na dostawcę usługi medialnej obowiązek corocznego składania do Krajowej Rady sprawozdania finansowego, w formie przewidzianej w ustawie z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Obowiązek ten jednak dotyczy nadawcy, a więc podmiotu, który już uzyskał koncesję.

Szerzej na temat wymagań związanych z oceną sytuacji finansowej podmiotów ubiegających się o zmianę (rozszerzenie) koncesji, polegającej na rozszerzeniu koncesji o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w standardzie DVB-T, mówi § 11a rozporządzenia KRRiT z 2007 r. w sprawie zawartości wniosku... W myśl tego przepisu wniosek taki składa się z formularza określonego w § 4 pkt 7a i 10 oraz zawiera dokumenty wskazane w § 5 pkt 5, pkt 12 i 13 oraz § 11 powołanego rozporządzenia. W ostatnim z powołanych przepisów, tj. § 11 powołanego rozporządzenia wśród dokumentów, które powinien złożyć wnioskodawca, dwukrotnie mówi się o sprawozdaniu finansowym sporządzanym na podstawie ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości za ostatni rok: w § 11 pkt 1 ppkt a oraz w § 11 pkt 2 ppkt a, przy czym stwierdza się, że dotyczy to podmiotów sporządzających sprawozdania finansowe, w pozostałych przypadkach - roczne rozliczenia podatkowe za ostatni rok wraz z dowodem przyjęcia przez urząd skarbowy lub poświadczone przez audytora, albo z dowodem nadania do urzędu skarbowego.

Z powołanych przepisów wynika jednoznacznie, że obowiązek sporządzenia sprawozdania zgodnie z wymogami ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości dotyczy nadawców oraz podmiotów ubiegających się o zmianę koncesji. Nie ulega natomiast wątpliwości, że organ koncesyjny ma obowiązek zwrócenia uwagi, by sporządzone dokumenty zostały przedstawione we właściwej formie – o ile dotyczy to podmiotów sporządzających sprawozdania finansowe; w pozostałych przypadkach wystarczające jest przedłożenie rocznego rozliczenia podatkowego za ostatni rok wraz z dowodem przyjęcia przez urząd skarbowy lub poświadczeniem przez audytora, albo wręcz z dowodem nadania do urzędu skarbowego.

Natomiast zgodnie z § 11 ust. 3 i 4 powołanego rozporządzenia wniosek o zmianę koncesji, polegającą na polegającą na rozszerzeniu koncesji o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w standardzie DVB-T, obejmuje w części nie podlegającej zmianie:

3) założenia ekonomiczno-finansowe w zakresie wnioskowanego rozszerzenia zawierające:

a) specyfikację spodziewanych dodatkowych rocznych przychodów z tytułu planowanego zwiększenia zasięgu,

b) specyfikację dodatkowych rocznych kosztów koniecznych do poniesienia w związku z planowanym zwiększeniem zasięgu,

c) program inwestycyjny dotyczący wnioskowanego rozszerzenia działalności, z wyszczególnieniem typów sprzętu, jego wartości i czasu realizacji inwestycji oraz z uwzględnieniem opłaty koncesyjnej;

4) specyfikację źródeł finansowania wnioskowanego rozszerzenia prowadzonej działalności - nakładów na realizację programu inwestycyjnego i kosztów początkowej działalności:

a) w przypadku finansowania kapitałem własnym - wskazać czy kapitał będzie pochodził z nadwyżki finansowej, planowanego podniesienia kapitału zakładowego czy planowanych dopłat do kapitału,

b) w przypadku finansowania z kredytów i pożyczek - określić warunki spłaty i stopę procentową.

W postępowaniu o udzielenie koncesji KRRiT ocenia przede wszystkim zdolność wnioskodawców do sfinansowania nakładów inwestycyjnych, opłaty koncesyjnej oraz działalności początkowej projektu. Kryterium to wnioskodawcy mogą spełniać niezależnie od wielkości posiadanego własnego potencjału, czy wartości poszczególnych wskaźników finansowych.

W kontekście wspomnianej różnorodności podmiotów ubiegających się o rozszerzenie koncesji oraz form ich rozliczeń zarzut skarżącej F., że w przypadku sprawozdań finansowych nie może być miejsca na różnorodność, gdyż przepisy ustawy o rachunkowości wprowadzają jednolite zasady sporządzania sprawozdań finansowych podmiotów gospodarczych, nie wydaje się być uzasadniony.

Nie pomniejszając znaczenia przepisów ustawy o rachunkowości należy zauważyć – co podkreślił organ – że samo porównanie wartości wskaźników ekonomicznych nie może stanowić podstawy do oceny zdolności finansowych podmiotów do realizacji planów inwestycyjnych. Ze względu na różnorodną wielkość potencjału ekonomicznego podmiotów, rodzaj i formę prowadzonej działalności, a co za tym różnorodną dokumentację finansową, fazę ich rozwoju (np. okres inwestowania, który wymaga zwiększonego zaangażowania kapitałów), różne źródła pozyskiwania przychodów, pozycję w otoczeniu makro i mikroekonomicznym, analiza taka, jakkolwiek z góry uprzywilejowuje najsilniejsze przedsiębiorstwa, bywa niemożliwa do przeprowadzenia.

Generalnie biorąc, KRRiT wyjaśniła, że dokonując oceny wniosków dotyczących finansowania przedsięwzięcia kierowała się m.in. stopniem zabezpieczenia finansowego kapitałochłonnych projektów rozszerzenia koncesji. Po przeanalizowaniu złożonych w postępowaniu projekcji finansowych stwierdziła, że każda z nich w dużym stopniu lub całkowicie opiera się na założeniu finansowania wysokich kosztów, wydatków inwestycyjnych oraz opłaty koncesyjnej przyszłym wzrostem przychodów. Wyłonione w postępowaniu koncesyjnym podmioty dodatkowo udokumentowały zabezpieczenie finansowe w postaci posiadanej na dzień złożenia wniosku własnej wysokiej nadwyżki finansowej (G. S.A.), bądź pożyczek od właściciela i zasilenia kapitału własnego (E. S.A., L. Sp. z o.o.), bądź też w postaci kredytu bankowego (S. Sp. z o.o.), co zdaniem KRRiT, w przypadku ewentualnej niemożności realizacji planów finansowych, w wyższym stopniu gwarantuje posiadanie przez te podmioty w początkowym okresie środków finansowych w wysokości zabezpieczającej wysokie koszty nadawania w ramach MUX-1 niż środki finansowe, które mają być pozyskane z rynku w przyszłości (M. Sp. z o.o.), charakteryzujące się mniejszym stopniem pewności ich pozyskania oraz ryzykiem inwestycyjnym.

Stanowisko organu w powyższym zakresie zostało sformułowane na tle podniesionych przez skarżącą F. zarzutów dotyczących podmiotów, które uzyskały rozszerzenie koncesji, a w szczególności spółki S. z o.o.

W związku z powyższym organ stwierdził, że bankowe procedury udzielania promesy kredytowej zobowiązują bank do zbadania zarówno zdolności kredytowej, jak i możliwości ustanowienia majątkowego zabezpieczenia kredytu. Bank po zapoznaniu się z ww. dokumentami udzielił przedmiotowej promesy. W związku z powyższym, organ koncesyjny nie miał podstaw do podważania decyzji [...] w sprawie udzielenia Promesy spółce S. Sp. z o.o. [...] w dniu udzielenia promesy dysponował niezbędnymi informacjami o spółce S. Sp. z o.o., które pozwoliły na pozytywną ocenę zdolności kredytowej tej spółki.

W związku z powyższym KRRiT uznała, że spółka S. Sp. z o.o. udokumentowała wskazane we wniosku źródło finansowania.

Jednocześnie organ nadmienił, że spółka S. nie dokonała zmiany specyfikacji źródeł finansowania z uwagi na zmianę kredytującego banku, bowiem źródło czyli kredyt bankowy pozostało niezmienione. Jednocześnie w oparciu o treść § 11 pkt. 5 ww. rozporządzenia KRRiT wnioskodawca mógł przedstawić dokumentację potwierdzającą źródła finansowania planowanego przedsięwzięcia, w tym również aktualną dokumentację związaną z uzyskaniem promesy bankowej. Ponadto podkreślenia wymaga, iż brak jest podstaw do "odrzucenia" wniosku koncesyjnego w przypadku gdy wnioskodawca zmienia bank, kredytujący planowaną działalność.

Przenosząc swoją ocenę na szersze tło organ koncesyjny stwierdził, że "Nie należy do organu ocena podstaw ani zasadności oceny zdolności kredytowej wnioskodawcy, dokonywana przez Bank, na podstawie której wydaje przedmiotową promesę. Wbrew oczekiwaniom skarżącej, nie należy do organu dokonywanie oceny a następnie jej omawianie w treści uzasadnienia decyzji przyczyn, dla których bank uznaje określoną nieruchomość za wystarczające zabezpieczenie udzielanego kredytu. Ponadto podkreślenia wymaga, iż przedstawiony przez Stronę operat szacunkowy nie jest dokumentem, którego złożenie jest wymagane przez rozporządzenie KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r., lecz zgodnie z adnotacją sporządzoną na ww. dokumencie został sporządzony na potrzeby zabezpieczenia wierzytelności kredytodawcy. Przywoływany przez skarżącą list intencyjny stanowił załącznik do ww. operatu szacunkowego. Zatem jeżeli bank po zapoznaniu się z ww. dokumentami pozytywnie ocenia zdolność kredytową oraz możliwości zabezpieczenia kredytu przez wnioskodawcę, to brak jest podstaw do kwestionowania oceny Banku przez organ."

W tym też kontekście organ stwierdził, że "Bank w ww. dokumencie stwierdził zdolność kredytową ww. podmiotu i wskazał na możliwe zabezpieczenia. Podkreślenia wymaga, iż ustanowienie zabezpieczenia kredytu nie musi być ustanowione na majątku własnym kredytobiorcy lecz może zostać ustanowione na majątku osoby trzeciej za jej zgodą. Powyższą okoliczność bada jednak bank jako kredytodawca, a nie organ koncesyjny, który jednocześnie nie ma podstaw do podważania podstaw i zasadności wydania przedmiotowej promesy przez bank. Skoro bank wydał przyrzeczenie udzielenia kredytu to znaczy, że uznał istnienie zdolności kredytowej oraz zdolność do ustanowienia stosownego zabezpieczenia przedmiotowego kredytu przez kredytobiorcę - spółkę S. sp. z o. o.

KRRiT nie posiada ani uprawnień, ani narzędzi do badania zdolności kredytowej podmiotów, dlatego respektuje, jako udokumentowanie możliwości uzyskania kredytu lub pożyczki, promesę - dokument wystawiony przez bank."

Zgodnie z art. 11 urt Krajowa Rada (i jej Przewodniczący) wykonuje swoje zadania przy pomocy Biura Krajowej Rady, podzielonego na departamenty. Nawet jednak przyjmując do wiadomości specjalizację tych jednostek nie sposób nie zgodzić się z KRRiT, że nie posiada ona ani uprawnień, ani narzędzi do badania zdolności kredytowej podmiotów ubiegających się o przyznanie bądź zmianę koncesji. Krajowa Rada nie jest organem szczególnego nadzoru finansowego, mającym kompetencje – tak w sensie materialnym, jak i formalnym – do kontroli banków i szczegółowej kontroli kondycji finansowej podmiotów, o których wyżej mowa. W konsekwencji Krajowa Rada może w omawianym zakresie jedynie respektować oceny zdolności kredytowej, promesy, wiarygodność finansową itp. przedstawione w dokumentach banków, poddane ocenie jej aparatu pomocniczego.

Sąd w całości zgadza się z przedstawionym stanowiskiem KRRiT.

W związku z przedstawionymi kwestiami finansowymi pozostaje również podniesiony przez skarżącą Spółkę zarzut niewłaściwego załatwienia sprawy opłat koncesyjnych, których wysokość ustalono w Ogłoszeniu kwotach bezwzględnych i nie zawiadomiono wnioskodawców o możliwości rozłożenia tych opłat na raty.

Należy w związku z tym przypomnieć, że zarówno art. 40 urt, jak i przepisy rozporządzenia KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielanie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, nie wspominają o możliwości rozłożenia spłaty opłat za uzyskanie (rozszerzenie) koncesji telewizyjnej na raty.

Skarżąca F. podniosła wobec rozłożenia na raty opłaty koncesyjnej następujące zarzuty:

- po pierwsze – uznała, że z faktu, iż § 11 pkt. 3 lit. c) w zw. z § 11a rozporządzenia z dnia 4 stycznia 2007 r. nie zawiera zakazu rozłożenia opłaty koncesyjnej na raty nie można wywodzić a contrario, że taka sytuacja jest prawnie dopuszczalna;

- po drugie - przepis art. 67a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa przewiduje możliwość rozłożenia zapłaty podatku na raty (co dotyczy także koncesji) w wyjątkowych wypadkach uzasadnionych ważnym interesem podatnika lub interesem publicznym. Żaden z wnioskodawców, którym rozszerzono koncesję, nie wykazał, a nawet nie próbował wykazać, aby z uwagi na ważny interes wnioskodawcy zachodziły przesłanki rozłożenia płatności koncesji na raty. Nie sposób także doszukiwać się w rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy ważnego interesu publicznego skoro sam organ, wydając zaskarżoną ecyzję, ustalił opłatę koncesyjną płatną jednorazowo, czym wykluczył wystąpienie takiej przesłanki;

- po trzecie– dokonana przez organ koncesyjny ocena zdolności finansowej wnioskodawcy, zakładająca, że opłata koncesyjna będzie płacona w ratach, oznacza, że organ nie dokonał w sposób prawidłowy oceny finansowej, albowiem powinien dokonać analizy zdolności finansowej przy założeniu uiszczenia przez wnioskodawcę opłaty koncesyjnej jednorazowo;

- po czwarte - ustalenie w decyzji nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. jednorazowej płatności opłaty koncesyjnej do dnia [...] września 2011 r. jest dowodem istotnego uchybienia proceduralnego ze strony organu w zakresie oceny sytuacji finansowej wnioskodawców, którym zmieniono koncesję;

- po piąte, niejako podsumowując – okoliczność uznania dokumentacji ekonomicznej niektórych wnioskodawców (np. L.) za kompletną w sytuacji założenia przez w/w spółkę możliwości rozłożenia na raty opłaty koncesyjnej, przy braku takiego założenia we wnioskach innych podmiotów, złożonych w analogicznej sytuacji, świadczy o nierównym traktowaniu uczestników przedmiotowego postępowania;

Sąd nie może nie zauważyć, że ten ostatni zarzut dotyczył spółki K., która w dokumentacji ekonomiczno-finansowej w ogóle nie odniosła się do kwestii opłaty koncesyjnej. Trudno w tej sytuacji, w ocenie Sądu, mówić o sytuacji analogicznej, gdyż zgodnie z art. 40 ust. 1 urt za udzielenie koncesji pobiera się opłatę (a zatem – istnieje obowiązek pobrania opłaty), niezależnie od opłat za używanie urządzeń radiokomunikacyjnych oraz używanie częstotliwości, przewidzianych w ustawie o łączności. Jak wskazał organ w uzasadnieniu decyzji [...], spółka K. nie uwzględniła opłaty koncesyjnej w wymaganej dokumentacji finansowej. Tymczasem opłata koncesyjna należy do tej części dokumentacji wniosku, której ewentualna zmiana lub uzupełnienie nie może być przez organ uwzględniona, tzn. § 11 pkt. 3 c. Zatem brak w ww. zakresie na etapie złożenia wniosku nie mógł być przez spółkę K. skutecznie uzupełniony i jednocześnie w zestawieniu z brakiem określenia terminu realizacji źródeł finansowania oraz brakiem innych założeń finansowych, organ nie miał możliwości dokonania analizy zapotrzebowania na środki finansowe oraz oceny wiarygodności finansowej projektu ww. Spółki. Jest to zatem wyraźnie inna sytuacja niż sytuacja spółki L.), która już we wniosku założyła możliwość rozłożenia na raty opłaty koncesyjnej.

Odnosząc się do przedstawionych zarzutów organ przede wszystkim wyjaśnił motywy "materialne" wyrażenia zgody na rozłożenie już we wnioskach opłaty koncesyjnej na raty. Mianowicie organ, mając na uwadze konieczność ponoszenia przez nadawców wysokich nakładów finansowych, przy braku możliwości pełnego "skonsumowania" koncesji bezpośrednio po jej otrzymaniu, a także konieczność przejścia do następnego etapu procesu cyfryzacji telewizji w Polsce, aby ostatecznie zwolnić częstotliwości analogowe, wykorzystywane do rozpowszechniania programów telewizyjnych w sposób rozsiewczy naziemny, dokonując analizy wiarygodności finansowej wnioskodawców uwzględnił ich założenia finansowe dotyczące rozłożenia opłaty koncesyjnej. W związku z tym materiał dowodowy należy uznać za kompletny, a dokonaną na jego podstawie analizę za prawidłową.

Ponadto organ podkreślił, że na podstawie rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. nie jest wyłączona możliwość określenia w założeniach ekonomiczno-finansowych opłaty koncesyjnej z założeniem jej ratalnej spłaty, tym bardziej, że zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej, istnieje możliwość jej rozłożenia na raty.

Jednocześnie organ podniósł, że wskazanie w decyzji koncesyjnej pełniej (bezwzględnej) wysokości opłaty nie wyklucza możliwości rozłożenia przedmiotowej opłaty na raty, a jednocześnie kwestia rozłożenia na raty nie może być rozstrzygnięta w decyzji koncesyjnej, ponieważ rozłożenie może nastąpić na skutek wniosku koncesjonariusza, który może zostać złożony dopiero po uzyskaniu koncesji, a ponadto jest przedmiotem odrębnego postępowania, regulowanego właściwymi przepisami Ordynacji podatkowej. To właśnie tym postępowaniu będzie miejsce na ocenę wagi interesu wnioskodawcy, która ewentualnie uzasadni przesłanki rozłożenia płatności koncesji na raty.

Nadto organ podniósł, że zdecydowana większość wnioskodawców biorących udział w postępowaniu (w tym również skarżąca Spółka) przedstawiła plan finansowy zakładający ratalny sposób zapłaty opłaty koncesyjnej. Organ podkreślił również, że zarówno w sporządzonych opiniach ekonomicznych, jak i uzasadnieniu decyzji Nr [...], wskazano na przyjętą przez wnioskodawców formę uiszczenia opłaty koncesyjnej, w celu określenia zapotrzebowania na środki finansowe w początkowej fazie działalności kanałów telewizyjnych, co w żadnym przypadku nie stanowiło kryterium oceny wniosków i pozostało bez wpływu na rozstrzygnięcie postępowania. Organ uznał za kompletną dokumentację ekonomiczną zakładającą rozłożenie na raty opłaty koncesyjnej.

W dotychczasowej praktyce, KRRiT, działając na podstawie artykułu 67a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, z zastrzeżeniem art. 67 b, przychylała się do takiej formy uiszczenia należnej opłaty koncesyjnej.

KRRiT uznała również za niezasadny zarzut, że przyjmując za kryterium oceny możliwości finansowych wnioskodawców przyjęła mniej korzystną dla nich okoliczność, że opłata koncesyjna nie zostanie rozłożona na raty.

W ocenie Sądu nie jest natomiast prawdziwe stwierdzenie, oparte na kompilacji zdań wyrwanych z kontekstu, że według organu głównym kryterium spełnienia wiarygodności finansowej było udokumentowanie środków finansowych, a w szczególności na opłatę koncesyjną (zgodnie ze wskazanym sposobem jej wniesienia).

Rozstrzygając przedstawiony spór Sąd przychyla się do oceny organu. Nie ulega wątpliwości, że opłata koncesyjna jest elementem finansowana programu, której wysokość powinna zostać ustalona w decyzji. Nie jest wyłączona na podstawie rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. możliwość określenia w założeniach ekonomiczno-finansowych opłaty koncesyjnej z założeniem jej ratalnej spłaty, tym bardziej, że zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej, istnieje możliwość jej rozłożenia na raty. Równocześnie należy się zgodzić z oceną organu, że wskazanie w decyzji koncesyjnej pełniej wysokości opłaty nie wyklucza możliwości rozłożenia przedmiotowej opłaty na raty i jednocześnie kwestia rozłożenia na raty nie może być rozstrzygnięta w decyzji koncesyjnej, ponieważ rozłożenie może nastąpić na skutek wniosku koncesjonariusza, który może zostać złożony dopiero po uzyskaniu koncesji, a ponadto jest przedmiotem odrębnego postępowania, regulowanego właściwymi przepisami Ordynacji podatkowej.

Należy ponadto zauważyć, że ustalenie wysokości opłaty w taki sposób jak w decyzji, tj. w kwocie bezwzględnej, nie wpłynęło na ocenę sytuacji finansowej wnioskodawców, gdyż praktycznie wszyscy przyjęli w założeniach ekonomiczno-finansowych złożonych wniosków taki właśnie sposób wniesienia opłaty, ustalony zresztą w decyzji Nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r.

Jednocześnie zauważyć należy, iż spółka uwzględniła, zgodnie z treścią rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007r. opłatę koncesyjną w swoim programie inwestycyjnym, dlatego też brak jest podstaw do uznania aby wniosek spółki S. był niekompletny w tym zakresie.

Kolejny, chyba najbardziej znaczący problem w rozpatrywanej sprawie stanowi dokonana przez organ ocena sytuacji ekonomiczno-finansowej skarżącej F. Nie idzie tu przy tym o analizę czysto finansową, do której Sąd nie czuje się zresztą i powołany, i kompetentny, lecz o zbadanie – z jednej strony – założeń tej oceny, z drugiej zaś – sprawdzenia argumentów, które zadecydowały o określonej kwalifikacji wniosku F.

Przewodniczący KRRiT przede wszystkim zauważył, odwołując się do treści art. 36 ust. 1 pkt 2 urt, że w postępowaniach o udzielenie koncesji ocenia się możliwość dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu. Wymaga to od wnioskodawcy posiadania odpowiedniej kondycji finansowej, zarówno bieżącej, jak i pozwalającej na przewidywany rozwój ekonomiczny. Ocena dokonywana przez organ oparta jest na dokumentacji wskazanej w rozporządzeniu z dnia 4 stycznia 2007 r. Istotnymi elementami oceny są wskazane w rozporządzeniu sprawozdania finansowe wnioskodawcy.

Oceny sprawozdań oraz prognoz finansowych dokonano w rozpatrywanej sprawie w oparciu wynikające z ustawy o rachunkowości zasady, w tym m. in. w oparciu o zasadę rzetelności, istotności, ostrożności czy też pełnego ujawniania.

Organ podkreślił nadto, iż w postępowaniach koncesyjnych celem jest wyłonienie nie tyle podmiotów w najlepszej sytuacji finansowej, co takich, które udokumentowały możliwość finansowania projektu, bowiem o powodzeniu inwestycji decyduje nie tylko bieżąca kondycja finansowa, lecz przede wszystkim dostęp do niezbędnych źródeł finansowania, własnych lub zewnętrznych.

Istota powołanej wyżej zasady ostrożności tkwi w ograniczeniu elementu niepewności, wynikającego albo z koncepcji kontynuacji działania firmy w dającej się przewidzieć przyszłości i związanej z tym alokacji zasobów, albo z możliwych do popełnienia błędów w zakresie wyceny zasobów. Zasada ta wymaga kierowania się przezornością w ocenie sytuacji finansowo - ekonomicznej danego podmiotu gospodarczego.

W ujęciu organu, zasada pełnego ujawniania polega na tym, iż wszystkie znaczące ekonomiczne i finansowe informacje powinny być zawarte bądź w sprawozdaniach finansowych bądź w danych uzupełniających. Aby informacje zawarte w sprawozdaniu były wiarygodne, muszą być przedstawione w sposób kompletny i nie budzący żadnych wątpliwości co do źródła ich pochodzenia.

Uwzględniając te zasady i mając na uwadze szczególną sytuację polegającą na konieczności wspólnego ponoszenia przez koncesjonariuszy wysokich kosztów związanych z rozpowszechnianiem programów na multipleksie, KRRiT dokonała oceny w sposób jej zdaniem, pozwalający zminimalizować ryzyko finansowania, przy uwzględnieniu najdalej idącej wiarygodności przewidywania przyszłych wpływów na podstawie przedstawionej dokumentacji, a nie ustaleń życzeniowych, które nie zostały udokumentowane we wniosku o udzielenie koncesji.

W związku z powyższym organ poddał ocenie podmioty posiadające nawet słabszą kondycję finansową, ale wskazujące pewniejsze źródła finansowania (podniesienie kapitału zakładowego, pożyczka, kredyt, emisja akcji, podlegające regułom rynkowym przychody ze sprzedaży), niż obarczone dużym ryzykiem i niepewnością przyszłe przychody skarżącej F.

Jak wskazano, KRRiT w dotychczasowej praktyce udzielała koncesji fundacjom, które podobnie jak inne podmioty biorące udział w postępowaniach koncesyjnych były zobowiązane do udokumentowania źródeł finansowania. W przypadku, kiedy fundacje finansowały działalność z darowizn, przedstawiały dokumentację wskazującą na możliwość pozyskania takich środków.

Wskazanie przez skarżącą F. wyższości finansowania pochodzącego z datków ludności (jest to źródło finansowania F.) nad finansowaniem w formie kredytu bankowego stanowi – w ocenie organu - wniosek nieuprawniony już na samym poziomie wiedzy ogólnej (nie mówiąc o racjonalności komercyjnej), a stawianie z tego tytułu zarzutu niewłaściwego stosowania kryteriów przez Krajową Radę jest co najmniej bezzasadne.

W ocenie organu, F. w żaden sposób nie udokumentowała możliwości pozyskania wpływów z powyższych źródeł, a przychody ze sprzedaży w niewielkim stopniu pokrywały koszty prowadzonej działalności. Jednocześnie wątpliwości organu budziła również nadwyżka środków pieniężnych, przedstawiona we wniosku w postaci lokat bankowych, z powodów na które organ wskazywał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz odpowiedzi na skargę.

Jednocześnie pomimo wezwania KRRiT, skarżąca – powołując się na poufność umowy - nie udostępniła informacji na temat warunków pożyczki udzielonej przez [...] w kwocie przekraczającej [...] zł. Wnioskodawca poinformował jedynie, że długoterminowe zadłużenie stanowi pożyczka udzielona przez [...]. Koszty obsługi pożyczki są regulowane w umowie, która powinna określać wysokość i sposób zapłaty odsetek, a terminy ich spłaty nie muszą się pokrywać ze spłatą kapitału. Z uwagi na nie przedstawienie przedmiotowej umowy KRRiT nie mogła przeanalizować kosztu obsługi długu, zweryfikować czy konieczność spłaty wysokich odsetek nie zbiegnie się w czasie z finansowaniem początkowej działalności planowanego rozszerzenia koncesji, a co za tym, jakie będzie rzeczywiste zapotrzebowanie na środki finansowe w tym okresie.

W odpowiedzi na kolejne wezwanie organu skarżąca F. przedstawiła jedynie wyjaśnienie, zgodnie z którym długoterminowe zadłużenie stanowi pożyczkę otrzymaną od [...] na mocy umowy z dnia [...] lutego 2002 r. oraz wskazujące, że "Zwrot wyłożonych środków nastąpi w terminie 10 lat poczynając od daty ostatniej transzy uruchomionych środków... ". Jednocześnie F. poinformowała, że ostatnia transza została wpłacona na jej rachunek bankowy w dniu [...] grudnia 2009 r.

Skarżąca F. w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie przedstawiła wybrane pozycje sprawozdania finansowego: bilansu i rachunku wyników, których KRRiT nie zakwestionowała. Jednakże - w ocenie organu -przedstawiono jedynie wielkości przychodów pomijając wielkości kosztów, które stanowią duże obciążenie finansowe. Z analizy obu wielkości wynika, że działalność operacyjna (podstawowa) F. w omawianych latach generowała wysokie straty: w 2008 r. strata w kwocie - [...]. zł, w 2009 r. strata w kwocie - [...] zł, w 2010 r. strata w kwocie - [...] zł.

Jak stwierdza Krajowa Rada, straty na działalności podstawowej były kompensowane pozostałymi przychodami operacyjnymi, w "Rachunku zysków i strat" wskazanymi jako inne (w informacji do sprawozdania finansowego brak wyjaśnienia źródła ich pochodzenia). W poszczególnych latach wynosiły one: [...] zł w 2008 r., [...] zł w 2009 r., [...] zł w 2010 r. Pozyskiwane przez skarżącą wysokie datki pozwalały na rekompensowanie straty na działalności podstawowej, która w analizowanych lata była nierentowna, a nadwyżki finansowe w postaci dodatniego wyniku na działalności gospodarczej były wykorzystane przez skarżącą na realizację prowadzonych inwestycji, co potwierdzają sprawozdania finansowe.

Zwracając uwagę, że nowa inwestycja F. ma być finansowana jedynie w części z datków organ ponownie podkreślił, że strona skarżąca na prowadzonej działalności operacyjnej nie uzyskała od wielu lat zysku, a więc inwestycja w całości musi być finansowana z datków i darowizn, które nie posiadają udokumentowanego potwierdzenia i nie są pewnymi źródłami finansowania, co w przypadku oceny projektów inwestycyjnych stanowi jedno z podstawowych kryteriów.

Przeprowadzona przez organ analiza bilansu wskazuje, że majątek F. za 2010 r. zamykał się kwotą [...] zł i w 81 % był finansowany kapitałem obcym, głównie zadłużeniem długoterminowym, które na koniec tego okresu wynosiło [...] zł, natomiast wskaźnik ryzyka zadłużenia długoterminowego wynosił 3,33. Wysokość wskaźnika powinna zawierać się w przedziale zamkniętym do poziomu 1, a w przypadku przekroczenia poziomu 1, podmiot uważa się za bardzo zadłużony. Również badanie struktury majątku do kapitałów F. wskazuje, że działalność inwestycyjna jest obarczona wysokim ryzykiem.

Ponadto odnosząc się do przedstawionej przez skarżącą analizy wskaźników zadłużenia długoterminowego organ zauważył, iż skarżąca obliczając wskaźnik zadłużenia wpisała w pasywa wielkość planowanych kredytów i pożyczek, pominęła zaś wpis tych samych wartości w aktywach (zgodnie z ustawą o rachunkowości obowiązują zapisy dwustronny, aktywa i pasywa muszą się bilansować). Zastosowanie prawidłowego zapisu, tzn. aktywa/pasywa powoduje, że w wskaźnik zadłużenia w spółkach, które otrzymały koncesję będzie wysoki. Jednak Spółki te będą dysponowały wysokim kapitałem obrotowym - gotówką (otrzymaną z kredytów) i będą posiadały nadpłynność finansową, czyli wolne środki finansowe do wykorzystania na inwestycje.

Według organu, w przypadku skarżącej wskaźnik zadłużenia jest wysoki, a w aktywach obrotowych nie widnieją wolne środki obrotowe w takiej kwocie, gdyż zostały wykorzystane na wcześniejsze inwestycje.

Oceniają powyższą analizę organ stwierdził, że twierdzenia skarżącej oparte na tym materiale nie są uprawnione i oparte na wybiórczym zestawieniu danych ekonomicznych. Zauważył też, iż w przeprowadzonej analizie skarżąca nie uwzględniła oceny własnej sytuacji finansowej w tym zakresie.

W ocenie organu, analiza przygotowana jest niezwykle stronniczo. Podkreśla pozytywne aspekty sytuacji finansowej F., przemilcza lub pobieżnie odnosi się do jej słabości, natomiast skupia się i podkreśla, często nieprawdziwe, słabości innych wnioskodawców.

Skarżąca nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego w zakresie oceny jej sytuacji ekonomiczno-finansowej. Nie zgodziła się też z opinią, że nie wypracowała nadwyżki środków umożliwiających finansowanie przedsięwzięcia objętego Ogłoszeniem

Odnosząc się do przedstawionej oceny organu skarżąca F. uznała, że analiza zarówno materiału dowodowego w sprawie, jak i sporządzonego na jego podstawie uzasadnienia, nie pozwala na przychylenie się do przedstawionego stanowiska organu. Według skarżącej, kryteria, jakimi kierował się organ, pomimo ich określenia i wskazania podstawy prawnej, nie są jasne. W szczególności odnosi się to do kryterium zdolności finansowej podmiotu. Sposób, w jaki organ przeprowadził postępowanie i jakie wnioski z tego wyciągnął, stanowi przykład jawnego przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów, jak i pogwałcenia zasady równości wobec prawa. W związku z tym skarżąca podniosła zarzut różnego traktowania poszczególnych wnioskodawców w analizie części finansowo - ekonomicznej złożonych wniosków o udzielenie koncesji. Nadto skarżąca zarzuciła, że KRRiT w swojej ocenie naruszyła art. 77 § 1 K.p.a. oraz automatycznie naruszyła przepis art. 107 § 3 K.p.a.

KRRiT uznała, że zarzuty te są dalekie od stanu faktycznego, gdyż Krajowa Rada dołożyła szczególnej staranności w ocenie wniosku F. i zgromadzonych materiałów dowodowych. Natomiast faktem jest, że F. powołując się na poufność dokumentów nie przedstawiła niezbędnych materiałów dowodowych, które przy ustaleniu zapotrzebowania na gotówkę i źródeł jej pozyskania były informacją niezbędną do oceny wniosku.

Nadto Krajowa Rada podkreśliła, że inna interpretacja przedstawionej przez skarżącą dokumentacji finansowej nie dowodzi jeszcze zarzucanych naruszeń przepisów K.p.a. Należy także zauważyć, iż jak wyjaśniał już organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, skarżąca omawiając swoją sytuację finansową omija wielkość ponoszonych kosztów, a posługuje się jedynie wielkością przychodów.

W ocenie Sądu, źródło przedstawionej różnicy stanowisk organu i skarżącej F. w rozpatrywanej sprawie tkwi w podstawach przyjętego rachunku ekonomicznego i zasad rachunkowości. Dla organu, kierującego się zasadami tegoż rachunku i rozliczeń przyjętymi w obowiązujących przepisach prawnych, podmiot wykazujący od wielu lat straty w działalności podstawowej, które rekompensuje znacznymi darowiznami, a do tego w znacznej wysokości zadłużony i jednocześnie odmawiający wyjaśnień co do zasad spłaty tego długu, jest (musi być) mniej wiarygodny w płaszczyźnie ekonomiczno finansowej od podmiotów, których źródła finansowania są zgodne z wspomnianymi przepisami. Mówi o tym jednoznacznie § 11 pkt 4 rozporządzenia z 2007 r. w sprawie zawartości wniosku...wymagający podania w specyfikacji źródeł finansowania wnioskowanego rozszerzenia prowadzonej działalności zasad finansowania:

"a) w przypadku finansowania kapitałem własnym - wskazać czy kapitał będzie pochodził z nadwyżki finansowej, planowanego podniesienia kapitału zakładowego czy planowanych dopłat do kapitału,

b) w przypadku finansowania z kredytów i pożyczek - określić warunki spłaty i stopę procentową."

W tej sytuacji Sąd zgadza się z oceną organu, że co prawda przychody uzyskiwane przez F. w formie darowizn, ujmowane w pozostałych przychodach operacyjnych, w istocie są pełnoprawnym źródłem finansowania, lecz że cechują się one brakiem przewidywalności, trudnością w określeniu ich wielkości, woluntaryzmem i wreszcie znacznym ryzykiem, co rodzi istotną trudność w szacowaniu przyszłej płynności finansowej. Trudno więc tutaj mówić o jakiejkolwiek pewności co do przyszłej dochodowości F., skoro przychody ze sprzedaży wykazują tendencję spadkową, a jej działalność gospodarcza jest uzależniona od nieprzewidywalnej hojności darczyńców.

Oznacza to, że dokonana przez Krajową Radę w zaskarżonej decyzji ocena wiarygodności finansowej była prawidłowa, tzn. zgodna z przyjętymi założeniami.

Podniesiona przez skarżącą G. informacja, że w dniu 19 lipca 2011 r. Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. akt P 9/09 orzekł, iż przepisy dotyczące ustalania opłat koncesyjnych są niekonstytucyjne, nie ma w zasadzie charakteru zarzutu.

Zgodnie z powołanym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji jest niezgodny z art. 217 oraz art. 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. Niezgodne z ustawą zasadniczą (z art. 92 ust. 1) jest także rozporządzenie KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych.

Jednakże – jak wskazała KRRiT - Trybunał Konstytucyjny, stwierdzając w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r. niekonstytucyjność art. 40 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji oraz rozporządzenia KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, jednocześnie odroczył utratę ich mocy obowiązującej na okres 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw RP (Dz. U. Nr 160, poz. 963) - tzn. od 3 sierpnia 2012 r.

W ww. wyroku Trybunał Konstytucyjny jednocześnie podkreślił, iż nie jest kwestionowana i nadal obowiązuje zasada określona w art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, zgodnie z którą za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych pobiera się opłatę. W związku z powyższym, w ocenie Trybunału, konieczne stało się odroczenie utraty mocy obowiązującej przedmiotowych przepisów, tak aby nie nastąpiła sytuacja w której uniemożliwione byłoby prowadzenie procesów koncesyjnych z uwagi na brak możliwości pobrania opłaty z tytułu udzielenia koncesji. W powołanym powyżej wyroku Trybunał Konstytucyjny uznał za zasadny wniosek wszystkich uczestników postępowania o odroczenie terminu utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów w celu umożliwienia ustawodawcy dostosowania treści przepisów ustawy o radiofonii i telewizji do sytuacji wynikającej z orzeczenia Trybunału. Wraz z utratą mocy obowiązującej art. 40 ust. 2 u.r.t. nie mogłaby bowiem funkcjonować niekwestionowana – co do zasady - procedura odpłatnego koncesjonowania rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych przez nadawców niepublicznych.

Stanowisko organu w tej sprawie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym, w tym również w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego i sądów administracyjnych.

Możliwość określenia przez Trybunał Konstytucyjny późniejszego niż dzień ogłoszenia wyroku Trybunału Konstytucyjnego w Dzienniku Ustaw terminu utraty mocy obowiązującej niezgodnego z Konstytucją przepisu ustawy znajduje wyraźną i niewątpliwą podstawą w art. 190 ust. 3 Konstytucji. W razie skorzystania przez Trybunał Konstytucyjny z tej możliwości do nadejścia wskazanego przez Trybunał terminu uznany za niezgodny z Konstytucją przepis zachowuje moc obowiązującą, a zatem musi być przestrzegany i stosowany przez wszystkich jego adresatów. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 Konstytucji także to rozstrzygnięcie zamieszczone w tekście orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego jest nie tylko ostateczne, ale i ma moc powszechnie obowiązującą.

Nie ulega zatem wątpliwości, że na podstawie w/w przepisów dopuszczalne było podjęcie zaskarżonych decji.

Podobny charakter, a więc również nie wymagający dyskusji jako w wystarczającym stopniu wyjaśnione przez organ, mają zarzuty dotyczące : 1) wycofania i ponownego złożenia przez G. wniosku koncesyjnego (na gruncie prawa administracyjnego), 2) nierównego potraktowania spółek M. Sp. z o.o., E. S.A. oraz L. Sp. z o.o. , które co prawda wskazały podobne źródła finansowania, pochodzące ze środków spółek powiązanych kapitałowo, jednakże w złożonych wnioskach wykazały odmienny obraz sytuacji finansowej i zdolności do realizacji wysokobudżetowych inwestycji obu grup kapitałowych: [...], która będzie mogła finansować projekt jedynie w przypadku pozyskania obarczonych ryzykiem rynkowym planowanych dodatkowych wpływów, oraz [...], która wykazała, że na dzień dokonania analizy może dysponować środkami finansowymi w wysokości umożliwiającej realizację dwóch projektów związanych z nadawaniem programów drogą naziemną cyfrową; 3) niewłaściwej daty wydania koncesji oraz daty rozpoczęcia nadawania satelitarnego.

W zakończeniu należy wspomnieć, że zaskarżone decyzje są częścią szerszego procesu wdrożeniowego, który regulują akty prawne o charakterze zadaniowym. Akty te nie stanowią podstawy prawnej zaskarżonych decyzji, ale, w sensie materialnym – wyznaczając odpowiednie zadania właściwym organom – administracji – przesądzają o potrzebie podjęcia tych decyzji i wyznaczają niektóre ich elementy (np. data zakończenia procesu cyfryzacji).

Podstawowym aktem prawnym w wymienionym zakresie jest ustawa o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej ( uchwalonej w dniu 30 czerwca 2011 r., Dz.U. nr 153, poz. 903) Celem ustawy jest stworzenie formalno-prawnych podstaw, które umożliwią wyłączenie analogowej telewizji naziemnej do dnia 31 lipca 2013 r. i wprowadzenie cyfrowej telewizji naziemnej.

Zarządzeniem nr 3 Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 stycznia 2006 r. powołany też został Międzyresortowy Zespół do Spraw Telewizji i Radiofonii Cyfrowej w Polsce, który opracował Plan wdrażania telewizji cyfrowej w Polsce. W obecnym stanie faktycznym Polska jest jednym z ostatnich krajów Unii Europejskiej, który wprowadza naziemną telewizję cyfrową i przygotowuje się do wyłączenia analogowej transmisji telewizyjnej. Ostateczny termin wyłączenia nadawania analogowego, zgodnie z Porozumieniem GE06 zawartym w Genewie w 2006 r. w czasie Regionalnej Konferencji Radiokomunikacyjnej ITU, to 17 czerwca 2015 r. Komisja Europejska rekomenduje początek 2012 r., przy czym Komisja Europejska decyzję w kwestii ustalenia i realizacji harmonogramu zaprzestania nadawania analogowego pozostawia w gestii państw członkowskich. Większość państw członkowskich UE dokona wyłączenia analogowego w 2012 r. Ostateczny termin wyłączenia nadawania analogowego w Polsce to 31 lipca 2013 r.

Plan wdrażania naziemnej telewizji cyfrowej określony został w zarządzeniu nr 21 Prezesa UKE z dnia 17 września 2007 r. w sprawie planu zagospodarowania częstotliwości dla zakresu 470-862 MHz (Dz.Urz. UKE Nr 27, poz. 139), zmienionym zarządzeniem nr 11 Prezesa UKE z dnia 4 maja 2010 r. (Dz.Urz. UKE Nr 10 , poz. 22). Zarządzenie to zostało przywołane w Ogłoszeniu Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] stycznia 2011 r. (pkt 1), na podstawie którego toczyło się niniejsze postępowanie o możliwości rozszerzenia koncesji o prawo do umieszczenia programu w sygnale multipleksu pierwszego.

Reasumując stwierdzić należy, że kontrolowane postępowanie miało charakter postępowania administracyjnego dotyczącego zmiany koncesji telewizyjnej, a ściśle biorąc – dotyczyło możliwości rozszerzenia koncesji o prawo do umieszczenia programu w sygnale multipleksu pierwszego. Zgodnie z art. 33 ust. 1 urt "Rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji, wymaga uzyskania koncesji." Natomiast zmiana koncesji, z powodów określonych wyżej w niniejszym wyroku, została dokonana w trybie art. 155 K.p.a.

W kontrolowanym postępowaniu wnioski złożyło szereg podmiotów, posiadających już koncesje, a więc dysponujących decyzjami, o których zmianę się ubiegali. Jednym z wielu podmiotów była F. ([...]). W polskim porządku prawnym fundacje mogą prowadzić działalność gospodarczą, w tym również koncesjonowaną działalność nadawczą w zakresie emisji programów radiowo-telewizyjnych. W tym celu fundację powinny uzyskać odpowiednie koncesje na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, a w rozpatrywanym tutaj przypadku – na rozszerzenia koncesji o prawo do umieszczenia programu w sygnale multipleksu pierwszego. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, tzn. w szczególności z art. 36 ust. 1, organ koncesyjny miał prawo – wobec pozostawienia tej kwestii poza sferą regulacji prawnej – wyboru metody spełniania przez podmiot ubiegający się o zmianę koncesji przesłanek określonych w tym przepisie. Organ, stwierdzając brak potrzeby zarządzenia przetargu, a więc uznając, że liczba podmiotów, które spełniają warunki określone w ustawie, nie przekracza ilości miejsc w ofercie, wybrał metodę przesiewową, zakładającą stopniową eliminację wnioskodawców – w miarę niespełnienia przez nich określonych kryteriów. Pierwszym kryterium była wiarygodność finansowa. Na 14 wnioskodawców kryterium tego nie spełniło 5 podmiotów, w tym skarżąca F.

Uzasadniając swoje orzeczenie organ koncesyjny stwierdził że "Z przedstawionej dokumentacji finansowej wnioskodawcy wynika, że F. w minionych latach generowała na działalności operacyjnej ujemne wyniki finansowe, które były pokrywane z pozostałych przychodów operacyjnych (głównie darowizn). Wnioskodawca posiadał na koniec 2010 r. sytuację finansową pozwalającą na terminowe wywiązywanie się z bieżących zobowiązań, jednak nie wypracował nadwyżki środków, którymi mógłby finansować wysokie koszty nadawania drogą naziemną cyfrową.

KRRiT stwierdziła, że możliwość finansowania własnymi środkami byłaby uzależniona od wysokości przyszłych darowizn, charakteryzujących się wysokim stopniem niepewności, od realizacji planów dotyczących sprzedaży czasu antenowego, a także od warunków obsługi wysokiego zadłużenia długoterminowego, które nie zostały we wniosku doprecyzowane.

Wobec tego KRRiT uznała, że przedstawione założenia finansowe nie gwarantują realizacji przedsięwzięcia."

Nadto organ przypomniał, że mimo ponownego wezwania F. nie udostępniła, powołując się na względy poufności, umowy pożyczki zawartej z [...].

W tej sytuacji Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a ewentualne naruszenia szeroko rozumianych – tak jak to ujęły strony skarżące - przepisów postępowania nie mogły mieć istotnego wpływu na wynika sprawy

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.


ZDANIE ODRĘBNE

Nie zgadzam się z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 maja 2012r. sygn.akt VI SA/Wa 627/12

AKTY PRAWNE:

1. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.; - K.p.a.),

2. Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, z późn. zm. - ustawa o radiofonii i telewizji lub urt),

3. Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiofonicznych i telewizyjnych (Dz.U. z 2007, nr 5, poz.41, z późn.zm. - Rozporządzenie w sprawie zawartości wniosku),

4. Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych telewizyjnych (Dz.U. z 2000, nr 12, poz.153 - Rozporządzenie w sprawie opłat),

5. Ustawa z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej Dz.U. z 2011. Nr 153, poz.903 - ustawa o cyfryzacji),

6. Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2010.

Nr 220. poz. 1447 j.t. z późn. zm. – ustawa o swobodzie działalności),

7. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005, Nr 8 poz. 60

t.j. z późn. zm. - Ordynacja podatkowa),

8. Ustawa z dnia 15 września 2000 r. (Dz.U. z 2000, Nr 94, poz.1037 z późn. zm. Kodeks spółek handlowych – ksh).

9. Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 - p.p.s.a.).

Ogłoszeniem z dnia [...] stycznia 2011 r. (Ogłoszenie) opublikowanym w Monitorze Polskim z dnia 18 stycznia 2011 r. (Nr 4, poz. 60), wydanym po porozumieniu z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (Przewodniczący lub organ) poinformował o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego (ogłoszenie wszczęło postępowanie w rozpatrywanej sprawie).

Na podstawie pkt. 1 Ogłoszenia, organ poinformował o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy poprzez wystąpienie z wnioskiem o dokonanie zmiany koncesji w trybie art. 155 K.p.a. Ogłoszenie zakładało zmianę (rozszerzenie) 4 (czterech) koncesji. Termin składania wniosków upływał [...] marca 2011 roku.

W odpowiedzi na Ogłoszenie Przewodniczącego z dnia [...] stycznia 2011 r. m.in. skarżący:

1. F. z siedzibą w W. (f. lub L.) koncesja [...] z dnia [...] marca 2003 r. (wniosek nr [...])

2. M.sp. z o. o., z siedzibą w W. (spółka), koncesja nr [...] z dnia [...] lutego 2010r. (wniosek nr [...])

wystąpili o rozszerzenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą satelitarną poprzez przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w standardzie DVB-T.

Zgodne z ustawą o radiofonii i telewizji ocena złożonych wniosków miała być dokonywana na podstawie przesłanek określonych w przepisie art. 36 ust. 1 urt, tj. w szczególności w oparciu o następujące przesłanki:

"1) stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją;

2) możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu;

3) przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami;

4) przewidywany udział audycji, o których mowa w art. 15 ust. 1 i 3, w programie telewizyjnym albo utworów, o których mowa w art. 15 ust. 2, w programie radiowym lub telewizyjnym;

5) dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu".

KRRiT uznała, że skarżący nie spełniają kryterium wiarygodności finansowej, a tym samym ich wnioski nie zasługiwały na uwzględnienie.

Moim zdaniem koncesjonowanie działalności polegającej na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych przez jednostki niepublicznej radiofonii i telewizji oznacza administracyjną ingerencję w sferę konstytucyjnie gwarantowanych praw i wolności obywatelskich: prawa do swobodnej działalności gospodarczej (art. 6 Konstytucji) i prawa swobodnego dostępu do informacji, wynikającego z deklarowanej wolności słowa, druku, zgromadzeń itd. (art. 83 Konstytucji). Rozstrzygnięcia administracyjne w tej materii zatem wymagają stosowania procedur prawnych, które sprowadzałyby udział organu administracyjnego do roli bezstronnego realizatora polityki państwa w dziedzinie tzw. środków masowej komunikacji.

Udzielanie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest niewątpliwie sprawą publiczną. Powinno zatem podlegać regułom rządzącym działaniami o charakterze publicznym. Należą do nich m.in. jawność podejmowania decyzji i równe traktowanie wszystkich zainteresowanych, dające im równe szanse w ubieganiu się o dobra reglamentowane. Tym założeniom odpowiada procedura udzielania koncesji, przewidziana w ustawie o radiofonii i telewizji. Jawne, bo wynikające z przepisów prawa, są ogólne kryteria udzielania koncesji. Jawności służy również podporządkowanie postępowania koncesyjnego przepisom procedury administracyjnej, zawartym w kodeksie postępowania administracyjnego. W szczególności istotne znaczenie ma uznanie rozstrzygnięcia koncesyjnego za decyzję administracyjną. Związany z nią warunek uzasadnienia faktycznego i prawnego zmusza organ koncesyjny do ujawnienia motywów, którymi się kierował w swych wyborach. Przepis art. 34 ustawy o radiofonii i telewizji zawiera poza tym gwarancje równych szans dla wszystkich uczestników postępowania koncesyjnego.

Przewodniczący publicznie ogłasza termin składania wniosków koncesyjnych i rozpatruje je w ramach jednego postępowania, jeżeli ich liczba przekracza istniejące możliwości rozdziału koncesji. Obowiązek rozpatrywania wniosków w jednym postępowaniu oznacza – moim zdaniem - obowiązek rozstrzygnięcia wszystkich spraw dotyczących tego samego rodzaju koncesji jedną decyzją administracyjną. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczącym art. 62 k.p.a.. Rozpatrywanie wniosków w jednym postępowaniu zakończonym jedną decyzją administracyjną ma zapewnić możliwość ich wzajemnego porównania i tym samym ułatwić prawidłową ich ocenę i wybór najlepszego. Zapobiega ponadto stosowaniu niedozwolonych preferencji, polegających na udzielaniu koncesji w różnym czasie podmiotom biorącym udział w tym samym postępowaniu. Związanie organu koncesyjnego jego publiczną ofertą rozdysponowania określonych częstotliwości pomiędzy określonych wnioskodawców, co do zasady eliminuje możliwość dokonywania zmian w tym zakresie w toku postępowania koncesyjnego, zarówno przez organ jak i biorących udział w postępowaniu. Pogląd ten wspierają przepisy rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w sprawie zawartości wniosku oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie programów radiofonicznych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 52, poz. 244). Według § 6 rozporządzenia wnioski złożone po terminie wyznaczonym w ogłoszeniu pozostawia się bez rozpoznania. Przepis § 19 ust. 2 rozporządzenia zaś stanowi, że w czasie postępowania koncesyjnego nie mogą być zmieniane wnioski w części dotyczącej m.in. określenia przedmiotu działalności i rodzaju programu. Przepisy ustawy o radiofonii i telewizji oraz wspomnianego rozporządzenia nie dają podstaw do stwierdzenia, iż w czasie postępowania koncesyjnego jest dopuszczalna zmiana oferty koncesyjnej, nie przewidziana w ogłoszeniu o możliwościach udzielenia koncesji. Dopuszczając natomiast możliwość modyfikowania wniosku koncesyjnego w zakresie odpowiadającym zakresowi ogłoszenia, a nie naruszającym wspomnianych zakazów, nie można pozwolić na wyłączenie jawności tych działań, wyrażającej się co najmniej w obowiązku poinformowania o zmianach wszystkich zainteresowanych nimi wnioskodawców.

Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie decyzji administracyjnej jest jej obligatoryjnym składnikiem, i podkreśla, co powinno ono zawierać. W ramach uzasadnienia faktycznego organ administracji jest zobowiązany do wskazania faktów, które uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie podkreślał w swym orzecznictwie, iż dopełnienie tego obowiązku nabiera szczególnej wagi wówczas, gdy organ administracji przyznaje pewne uprawnienia niektórym spośród wielu ubiegających się, kierując się przy tym własną oceną, podejmowaną na podstawie bardzo ogólnych kryteriów prawnych (wyrok z dnia 22 października 1981 r. sygn. I SA 2147/81, ONSA 1981, z. 2, poz. 104).

Decyzja administracyjna wydana na podstawie art. 36 ust. 1 urt ma charakter uznaniowy. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 2 urt KRRiT dokonuje oceny "możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu". W tej części przepis ten należy uznać za jasny i precyzyjny. W przypadku luzu decyzyjnego najważniejsze jednak jest to, że "uznanie administracyjne nigdy nie oznacza dowolności organu administracji w decydowaniu. Może się ono przejawiać w różnym zakresie tylko na etapie oceniania, czy pewna forma prawna działania uregulowana w prawie przedmiotowym ma znajdować zastosowanie do pewnego stanu rzeczy, który ma stanowić podstawę faktyczną decyzji administracyjnej. Wszystkie pozostałe znamiona decyzji administracyjnej powinno regulować prawo przedmiotowe. Stosując przepis uznaniowy, organ ten nie może naruszać praw podmiotowych wynikających z innych przepisów czy rozstrzygnięć innych organów państwa. Każdorazowo pod uwagę muszą być brane cele, dla jakich ustawa została wydana. Nie istnieje wiec domniemane uznanie, lecz wymóg istnienia wyraźnej podstawy prawnej uznania. Odmienna jego interpretacja prowadzi do przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów, co w mojej ocenie miało miejsce w niniejszej sprawie.

W uzasadnieniach zaskarżonej decyzji organ koncesyjny posłużył się identyczną formułą, stwierdzającą, że wnioski są oparte na realnych podstawach finansowych i zawierają prawidłowo skonstruowany plan działalności w części programowej i technicznej. Jednocześnie Przewodniczący nie stwierdził przesłanek negatywnych, przemawiających przeciwko udzieleniu koncesji tym podmiotom. Uzasadnienia jednak nie wskazują faktów i dowodów, na których oparł się Przewodniczący dochodząc do takich ustaleń. Moim zdaniem porównanie ustaleń z zawartością materiału dowodowego nie daje możliwości porównania sytuacji podmiotów otrzymujących koncesje i tych, które tej koncesji nie otrzymały.

I. naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1) art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 K.p.a., polegające na:

- błędnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, braku wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności mogących mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów skutkującej wydaniem w stosunku do skarżącej decyzji odmownej o rozszerzeniu koncesji

2) § 18 ust. 2 rozporządzenia KRRiT w zw. z art. 37 ust. 4 URiT poprzez jego niezastosowanie i rozpoznanie uzupełnionych przez część nadawców wniosków o zmianę koncesji w zakresie dotyczącym informacji programowych oraz ekonomiczno-finansowych wskazanych w § 4 pkt 5, § 5 pkt 8 i 8a oraz § 11 pkt 3 i 4 rozporządzenia KRRiT, dokonane w czasie trwania postępowania, podczas gdy przepis ten nakazuje organowi nieuwzględnianie tak uzupełnionego wniosku o zmianę koncesji;

3) art. 7, 77 § 1 i 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 2 urt poprzez brak ustalenia prawidłowego stanu faktycznego wnioskodawcy, którego wniosek o zmianę koncesji został uwzględniony, tj. spółki S. Sp. z o.o. poprzez uznanie za wiarygodne dokumenty mające stanowić dowód dysponowania środkami finansowymi na pokrycie kosztów przedsięwzięcia w postaci promesy bankowej;

4) art. 7 i 80 K.p.a. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 2 URiT poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie za wiążącą oraz wystarczającą do oceny sytuacji ekonomicznej spółek: E. S.A. oraz L. Sp. z o.o., kondycję ekonomiczną akcjonariusza/udziałowca obu spółek, tj. spółki Z. S.A.,

5) art. 6 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w stosunku do wnioskodawcy A. S.A. w sytuacji złożenia przez ten podmiot pismem z dnia [...] listopada 2011 r. oświadczenia o cofnięciu wniosku i wyrażeniu zgody na zmianę koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. na rozpowszechnianie programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy i następnie cofnięcia oświadczenia o cofnięciu wniosku o cofnięciu zgody na zmianę koncesji.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy, tj.:

1.art. 6 urt w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku w zw. z art. 36 ust. 1 urt poprzez błędną wykładnię skutkującą naruszeniem konstytucyjnej zasady równości wobec prawa w wyniku przekroczenia uznania administracyjnego przy dowolnym zastosowaniu kryteriów oceny,

2. art. 36 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 1 urt poprzez błędną wykładnię i przyznanie zmiany (rozszerzenia) koncesji podmiotom, które w oparciu o materiał dowodowy zebrany w sprawie nie spełniają wymogów stawianych przez ustawę oraz nie dają rękojmi realizacji rozszerzonej koncesji;

1. Sprawy skarżących F. i spółki M. sp. z o. o., zostały połączone do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia (art.111 ppsa) i dalej prowadzone pod sygn.akt VI SA/Wa 627/12. Tak więc skargami są objęte I i II Decyzja Przewodniczącego.

2. Tryb przewidziany w art. 155 K.p.a. jest jednym z trybów nadzwyczajnych i jak wskazuje orzeczniczo i niekwestionująca go doktryna przesłanki z trybów nadzwyczajnych powinny być interpretowane ściśle i zawężająco. Zgodnie z przepisem art. 155 K.p.a. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona. Biorąc pod uwagę fakt, że koncesja [...] z dnia [...] lutego 2011 r., wydana spółce S. Sp. z o.o. z siedzibą w W., koncesja Nr [...] z tego samego dnia, wydana spółce L. Sp. z o.o. z siedzibą w W. stały się ostateczne [...] marca 2011 r. a koncesja Nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r., wydana spółce A. S.A. z siedzibą w B. stała się ostateczna [...] marca 2011r. (art.16 § 1 kpa) to Organ powinien uznać wnioski tych podmiotów za zawierające braki formalne, które nie mogą być uzupełnione po dniu [...] marca 2011 r. (termin składania wniosków). Ponadto należy zauważyć, że w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiofonicznych i telewizyjnych, prowadzenie postępowania i uznanie za prawidłowe przedstawionych i uzupełnianych dokumentów, nie jest zgodne z przepisami §17 ust 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt. 2 w zw. z § 15 pkt. 2 Rozporządzenie w sprawie zawartości wniosku. Rozpatrywanie wniosków podmiotów, które na dzień składania wniosków o zmianę koncesji - a także na dzień upływu terminu do składania wniosków, nie były uprawnione do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie rozpowszechniania programu radiowego nie było zasadne i są to wnioski złożone po terminie. Moim zdaniem doszło naruszenie prawa materialnego - §18 ust 1 ww. Rozporządzenia w sprawie zawartości wniosku, poprzez błędną jego wykładnię, skutkującą przyjęciem, że przepis ten umożliwia stronie, która nie spełniała warunków do złożenia wniosku o udzielenie koncesji, sanowanie faktu nie spełniania takich warunków w dacie złożenia wniosku poprzez wykazywanie, że zostały one spełnione w toku postępowania, w sytuacji gdy przepis ten odnosi się wyłącznie do wnioskodawców - czyli uczestników postępowania, którzy złożyli prawidłowy wniosek, tzn. w dacie upływu terminu do składania wniosków spełniali warunki wymagane do złożenia wniosku o udzielenie koncesji, co do których w toku postępowania zaszły zmiany stanu faktycznego lub prawnego. Biorąc pod uwagę wskazane wyżej nakazy przewidziane do postępowań w trybach nadzwyczajnych nie jest możliwe sanowanie faktu nie spełniania takich warunków w dacie złożenia wniosku poprzez wykazywanie, że zostały one spełnione w toku postępowania. Moim zdaniem takie postępowanie byłoby w pewnych wypadkach dopuszczalne w trybie zwyczajnym.

3. Pomioty otrzymujące zmianę koncesji przedstawiły m.in.

3.1. L. Sp. z o.o.

3.1.1 - wykaz dokumentów, które wnioskodawca jest obowiązany załączyć - Pkt C formularza o rozszerzenie koncesji (Załącznik nr 10 do rozporządzenia KRRiT): - opinia bankowa Banku [...] z dnia [...] lutego 2011 r. wskazuje obroty na rachunku za ostatnie trzy miesiące - zaś z rozporządzenia KRRiT wynika wymóg przedstawienia opinii bankowej zawierającej obroty na rachunku za ostatni rok (par. 11 pkt.2 lit.d. Rozporządzenia w sprawie zawartości wniosku). Przedstawienie takiego zaświadczenia stanowi brak formalny dokumentacji wymaganej rozporządzeniem KRRiT. L. Sp. z o.o. jest klientem banku od dnia [...] września 2009 r. a więc nawet z tego powodu nie było przesłanek do ograniczania historii swojego rachunku. Podmiot wskazuje finansowanie przedsięwzięcia podwyższonym kapitałem zakładowym. Na dzień złożenia wniosku kapitał zakładowy spółki wynosił [...] zł. Umowa spółki dopuszcza możliwość zaciągania przez spółkę od wspólników pożyczek i ich umarzania na warunkach zatwierdzonych przez Zgromadzenie Wspólników. Wprowadza się wymóg uzyskania zgody Rady Nadzorczej na rozporządzenie przez spółkę prawem majątkowym lub zaciągnięcie zobowiązań, jeżeli wartość tych praw lub zobowiązań będących przedmiotem jednorazowej czynności prawnej lub łącznie więcej niż jednej czynności prawnej, w tym realizacji określonego przedsięwzięcia przekracza równowartość 100.000 EUR lub wartość określoną w uchwale Rady Nadzorczej przedstawionej Zarządowi, lecz nie niższej niż 100.000 EURO. Skoro zatem spółka zawarła umowę pożyczki na kwotę [...] zł, co znacznie przewyższa określone w umowie spółki wartości progowe do swobodnego działania zarządu, spółka ta powinna powołać się na uchwałę Rady Nadzorczej w przedmiocie zgody na taką czynność. Jej brak nie powinien zostać pozytywnie oceniony przez Organ. Art.17 ksh wskazuje, że możliwe i nie jest nieważne podjęcie zobowiązań bez zgody właściwego organu spółki ale w przypadku działania organu państwa, który korzysta z jego imperium kryteria oceny dokumentów powinny być zaostrzone.

3.1.2 wnioskodawca skalkulował w założeniach dotyczących programu inwestycyjnego rozłożenie na raty opłaty koncesyjnej - 36 równych miesięcznych rat. Takie założenie było nieuprawnione (co zostało potwierdzone w Uchwale Nr 1 i Uchwale Nr 2, a następnie w Decyzji I i Decyzji II) i Organ powinien uznać dokumentację ekonomiczną za niekompletną. Zgodnie z par 11 ppk.3 c rozporządzenia w sprawie zawartości wniosku można rozłożyć na raty i w ten sposób budować program inwestycyjny ale opłata koncesyjna jest podatkiem i podlega reżimowi ustawowemu, a nie rozporządzenia – zobowiązanie publiczne, a takim jest opłata koncesyjna może być rozkładana na raty dopiero gdy zobowiązanie powstanie i jest wniosek oraz są spełnione przesłanki opisane w art. 67a Ordynacji podatkowej. Organ powinien ocenić wniosek zwierający propozycję rozłożenia na raty w ten sposób, że będzie możliwe dokonanie porównania wniosków w tym zakresie. Z uwagi na fakt, że żądanie rozłożenia na raty jest opisane przez wnioskujące podmioty w różnych terminach, nie jest możliwe dokonanie ich weryfikacji.

3.2. S. Sp. z o.o.:

3.2.1 - business plan złożony przez spółkę w KRRiT w dniu [...] kwietnia 2011 r. przewiduje rozłożenie opłaty koncesyjnej na 10 corocznych rat. Tymczasem Uchwała Nr 1 i Uchwała Nr 2 oraz Decyzja i Decyzja II wskazują płatność jednorazową w dniu [...] września 2012 r. Takie założenie było nieuprawnione i organ powinien uznać dokumentację ekonomiczną za niekompletną, podobnie jak to uczyniono z wnioskiem spółki T. Sp. z o.o. Zgodnie z par 11 ppk.3 c rozporządzenia w sprawie zawartości wniosku można rozłożyć na raty i w ten sposób budować program inwestycyjny, ale opłata koncesyjna jest podatkiem i podlega reżimowi ustawowemu a nie rozporządzenia – zobowiązanie publiczne a takim jest opłata koncesyjna może być rozkładana na raty dopiero, gdy zobowiązanie powstanie i jest wniosek oraz są spełnione przesłanki opisane w art. 67a Ordynacji podatkowej.

3.2.2 - zgodnie z wnioskiem źródło finansowania obejmowało gwarancję udzielenia kredytu spółce wystawioną przez bank [...] (dostarczona miała zostać do dnia [...] marca 2011 r., - dodatkowo dołączono "Ofertę współpracy w zakresie udzielenia gwarancji bankowych dla S. sp. z o.o." z dnia [...] marca 2011 r. (ważna do [...] marca 2011 r.). Wniosek w tym punkcie (C.5.2) zobowiązuje do wskazania warunków spłaty i stopy procentowej dla kredytu (pożyczki). Dołączony do wniosku "dokument" nie jest pożyczką, kredytem a jest promesą. Wobec powyższych faktów nawet jeśli uznać, że spółka mogła dokonać zmiany (a nie mogła, bowiem nie było dokumentu który można by zmienić) i przekazać jako źródło finansowania promesę innego banku na kwotę [...] zł, to promesa [...], na którą powołuje się spółka, stanowi, że zabezpieczeniem udzielonego kredytu będzie lokata na kwotę [...] zł oraz weksel własny in blanco. Ewentualnie, przed podpisaniem umowy bank rozpatrzy zmianę zabezpieczenia w postaci cesji lokaty lub jej części na zabezpieczenie hipoteczne nieruchomości przy ul. [...] w P. Organ dokonując oceny dokumentów przedstawionych przez spółkę S. Sp. z o.o stwierdził, że wnioskodawca udokumentował źródło finansowania na pokrycie kosztów przedsięwzięcia "w postaci promesy bankowej wystawionej przez bank po wcześniejszym zbadaniu zdolności kredytowej spółki S. Sp. z o.o. i ustanowieniu niezbędnych zabezpieczeń". Moim zdaniem Promesa bankowa jest przyrzeczeniem banku co do przyznania kredytu, czyli jeżeli zostanie spełniony warunek podstawowy w tym wypadku udzielenie koncesji to kredyt zostanie bezwzględnie przyznany. Takie przyrzeczenie wydaje Bank przyszłemu kredytobiorcy. Jest w niej określona zdolność kredytowa, jaką posiada klient i z którą mógłby wziąć kredyt na określoną kwotę. Pod pojęciem promesy kredytowej (bankowej) mogą kryć się dwa różne rozumienia tego słowa – tj. dokument zobowiązujący bank do udzielenia kredytu oraz tak jak to miało w tym przypadku niewiążąca deklaracja (co powinno być przez organ zidentyfikowane i uznane za brak środków na finansowane tego przedsięwzięcia). Należy zauważyć, iż w pkt.1 Promesy Bank "...deklaruje wstępnie udzielenie dla...". Pkt.2 Promesy wskazuje, że na podstawie pozytywnej oceny zdolności kredytowej [...] faktycznie przyrzeka w Promesie podjąć rozmowy o udzieleniu kredytu a nie przyznać kredyt w żądanej wysokości. W oparciu o przyrzeczenie podjęcia rozmów o ewentualnym udzieleniu kredytu, nie jest możliwe wykazywanie posiadania środków finansowych gwarantujących powodzenie przedsięwzięcia. Należy zauważyć, że oryginalnym "papierem" złożonym przez S. Sp. z o.o. przy składaniu wniosku o koncesję jest "Oferta współpracy w zakresie udzielenia gwarancji bankowych dla S. Sp. z o.o." od [...] - jest to oferta niepodpisana, niewiążąca a więc należało ją traktować raczej jako reklamówkę Banku a nie zabezpieczenie finansowania projektu. Organ, jeszcze przed otrzymaniem promesy bankowej - dysponując jedynie ofertą współpracy w zakresie udzielenia gwarancji bankowych [...] z dnia [...] marca 2011 r., wystąpił do wnioskodawcy z pismem, w którym zażądał promesy i dokumentu wskazującego posiadanie zabezpieczenia, ponieważ z oferty tej nie wynikało, jakie są warunki udzielenia gwarancji oraz jakie zabezpieczenie będzie wymagane. W odpowiedzi na wezwanie Organu wnioskodawca przedłożył warunkową promesę bankową [...]. Z treści przedłożonej promesy wynika, że bank udzieli spółce kredytu w wysokości [...] zł pod warunkiem m.in. ustanowienia zabezpieczenia w postaci cesji z lokaty w takiej samej kwocie, czyli [...] zł. Ponadto spółka wystawi weksel in blanco. W sytuacji opisanej w dalszej części promesy : "Warunki finansowania mogą ulec zmianie po przedstawieniu końcowego biznesplanu projektu" nie jest wiążące dla banku i nie mogło być uznane za przyrzeczenie wiążące. Przed podpisaniem umowy kredytowej, Bank rozpatrzy ewentualność zmiany zabezpieczenia. Przyznając koncesję spółce S. Sp.z o.o. KRRiT podjęła błędną decyzję. Spółka ta w żaden sposób nie była w stanie finansowo i programowo podjąć działalności telewizyjnej. Tak też zweryfikowały tę decyzję późniejsze fakty opisane przez skarżących: S. Sp. z o.o. nie uzyskała finansowania zewnętrznego, a po rozpoczęciu nadawania nadawała w zasadzie programy A. (kilkadziesiąt godzin miesięcznie). W grudniu 2011 r. T. S.A przejął ponad 50% udziałów w spółce S. Sp. z o.o doprowadziło to do sytuacji przejęcia kontroli przez T. nad S. Sp. z o.o. Decyzja o przyznaniu koncesji spółce S. doprowadziła w zasadzie do ominięcia zasady pluralizmu i finansowego wsparcia spółki.

Moim zdaniem wystąpienie Organu, dysponującego jedynie ofertą współpracy w zakresie udzielenia gwarancji bankowych [...] z dnia [...] marca 2011 r. do wnioskodawcy z pismem, w którym zażądał promesy i dokumentu wskazującego posiadanie zabezpieczenia nie było zasadne. Organ nie powinie brać pod uwagę nadesłanej warunkowej promesy bowiem zgodnie par.18 pkt.2 Rozporządzenie w sprawie zawartości wniosku, zmiany wniosku, w części dotyczącej informacji programowych oraz ekonomiczno-finansowych, wskazane w § 4 pkt 5, § 5 pkt 8 i 8a lit.b oraz § 11 pkt 3 i 4, dokonane w czasie trwania postępowania, nie będą uwzględniane, jeżeli w postępowaniu rozpatrywane są wnioski złożone przez więcej niż jednego wnioskodawcę. Zgodnie z § 5 powołanego rozporządzenia pkt 8a) wskazuje na specyfikację źródeł finansowania planowanego przedsięwzięcia b) w przypadku finansowania z kredytów i pożyczek - określić warunki spłaty i stopę procentową. Z przedłożonej Promesy nic nie wynika, a zgłasza, że wnioskodawca ma zagwarantowaną kwotę. Tymczasem Organ, jeszcze przed otrzymaniem promesy bankowej - dysponując jedynie ofertą współpracy w zakresie udzielenia gwarancji bankowych [...] z dnia [...] marca 2011 r., wystąpił do wnioskodawcy z pismem, w którym zażądał promesy i dokumentu wskazującego posiadanie zabezpieczenia, ponieważ z oferty tej nie wynikało, jakie są warunki udzielenia gwarancji oraz jakie zabezpieczenie będzie wymagane. W odpowiedzi na wezwanie Organu wnioskodawca przedłożył warunkową promesę bankową.

Faktycznie majątek jaki posiadała spółka, to jest tylko koncesja na rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w standardzie DVB-T.

3.3. E. S.A.:

3.3.1. Wykaz dokumentów, które wnioskodawca jest obowiązany załączyć – Pkt C formularza o rozszerzenie koncesji (Załącznik nr 10 do rozporządzenia KRRiT) opinia bankowa banku [...] podaje obroty na rachunku za ostatnie trzy miesiące, choć spółka jest klientem banku od [...] września 2009 r. (zgodnie z par. 11 pkt.2 lit.d Rozporządzenia w sprawie zawartości wniosku wymagane są obroty za ostatni rok). Nie podano informacji o ewentualnym zadłużeniu i prawnej formie zabezpieczenia oraz lokatach terminowych.

3.3.2 Zgodnie z par 11 ppk.3 c rozporządzenia w sprawie zawartości wniosku można rozłożyć na raty i w ten sposób budować program inwestycyjny ale opłata koncesyjna jest podatkiem – zobowiązaniem i może być rozkładana na raty dopiero gdy zobowiązanie powstanie i jest wniosek oraz są spełnione przesłanki opisane w art. 67a Ordynacji podatkowej. Organ powinien ocenić wniosek zwierający propozycję rozłożenia na raty w ten sposób, że będzie możliwe dokonanie porównania wniosków w tym zakresie. Z uwagi na fakt, że żądanie rozłożenia na raty jest opisane przez wnioskujące podmioty w różnych terminach nie jest możliwe dokonanie ich weryfikacji.

3.3.3 W opinii ekonomicznej z dnia [...] kwietnia 2011 r. KRRiT wskazuje, że pożyczka od Z. S.A. będzie miała 36-miesięczny okres karencji, choć w umowie nie ma takiego zapisu. W podsumowaniu opinii ekonomicznej jest napisane, że: "Analiza złożonych dokumentów wskazuje, że sytuacja finansowa spółki Z. S.A. będącej jednostką dominującą w Grupie" - a na 1 stronie tej samej opinii stwierdza się: "Zgodnie z ostatnią informacją [baza KRRiT] z dnia [...] lutego 2011 r. udziałowcami spółki "E." z siedzibą w W. są:

- Z. S.A. z siedzibą w W. - posiada 1,59 % akcji"

- za pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. (wpływ do KRRiT w dniu [...] kwietnia 2011 r.) spółka przesyła Uchwałę Walnego Zgromadzenia z dnia [...] kwietnia 2011 r. o podwyższeniu kapitału zakładowego o [...] zł, przy czym akcje w podwyższonym kapitale zakładowym zostaną objęte przez Z. S.A. W aktach nie ma dokumentu potwierdzającego, że Walne Zgromadzenie Z. S.A. podjęło uchwałę wyrażającą zgodę na objęcie akcji w podwyższonym kapitale zakładowym spółki E. S.A., a ponadto, że Walne Zgromadzenie wyraża zgodę na zawarcie przez Zarząd Z. S.A. umowy pożyczki na kwotę [...] zł,

- organ negatywnie odniósł się do uwzględnienia wniosku spółki A. S.A. wskazując, że podmiot ten nie rozpoczął nadawania (str. 10 uzasadnienia Decyzji II). Wymaga więc zaakcentowania, że taka przesłanka nie została wzięta pod rozwagę przy ocenie wniosków nadawców, którzy zostali wybrani na mocy Decyzji, tj. spółki A.S.A. Na etapie wydawania Decyzji I przesłanka ta również nie została uwzględniona przy ocenie wniosków spółki S. Sp. z o.o. oraz L. Sp. z o.o. W mojej ocenie, Organ poprzez takie działanie dał wyraz nierównemu traktowaniu wnioskodawców.

3.4 K. S.A.:

3.4.1 Spółka dokonała uzupełnienia specyfikacji źródeł finansowania pismem z dnia [...] marca 2011 r. wskazując, że "jako źródło sfinansowania przedsięwzięcia w postaci opłaty koncesyjnej, inwestycji i kosztów emisji wskazano środki własne Wnioskodawcy oraz środki, które będą pochodziły z emisji akcji w ramach oferty publicznej". KRRiT przyznaje, że "wniosek uzupełniono" o uchwały w sprawie podwyższenia kapitału i w sprawie wyrażenia zgody na ubieganie się o dopuszczenie i wprowadzenie do obrotu na rynku regulowanym (obie z dnia [...] października 2010 r.).

4 Naruszenie art. 7, 80 i 107 § 3 K.p.a.

Zgodnie z wymogami art. 36 ust. 1 pkt. 2 URiT i treścią Ogłoszenia organ przy ocenie wniosków powinien zweryfikować możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu. Zgodnie z wymogami art. 36 ust. 1 pkt. 2 URiT i treścią Ogłoszenia organ przy ocenie wniosków powinien zweryfikować możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu. Organ podejmując się oceny możliwości finansowych poszczególnych wnioskodawców, wskaźnika ryzyka zadłużenia długoterminowego, na który powołuje się w stosunku do fundacji w zaskarżonej Decyzji II (str. 19 uzasadnienia) i wylicza wskaźnik dla niej na poziomie 3,33. Stwierdza, że taki wskaźnik świadczy o bardzo wysokim zadłużeniu. Dokonując oceny wniosków pozostałych inwestorów organ, nie korzysta z tego instrumentu, a więc nie jest możliwe dokonanie kontroli sposobu dokonania takiej oceny dla innych podmiotów bo wskaźnika ryzyka zadłużenia długoterminowego nie ma.

5. Moim zdaniem rację ma organ wskazując, że A. S.A. złożyła pismo z dnia [...] listopada 2011 r. w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego (spółka złożyła wiosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji [...] z dnia [...] lipca 2011 r.), które jednocześnie stanowiło zmianę treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zgodnie treścią art. 137 K.p.a., zgodnie z którym strona może cofnąć odwołanie przed wydaniem decyzji przez organ odwoławczy. Organ odwoławczy nie uwzględni jednak cofnięcia odwołania, jeżeli prowadziłoby to do utrzymania w mocy decyzji naruszającej prawo lub interes społeczny. Organ pierwszej instancji nie może jednakże oceniać dopuszczalności cofnięcia odwołania pod kątem wymagań określonych w art. 137 zd. 2, bowiem należy to do wyłącznej kompetencji organu odwoławczego. Organ odwoławczy, który otrzyma akta sprawy wraz z odwołaniem i oświadczeniem strony o cofnięciu odwołania powinien, jeżeli nie stwierdzi istnienia przesłanek negatywnych dla cofnięcia odwołania, stwierdzić, że odwołanie jest niedopuszczalne (art. 134). Tak więc Organ odwoławczy powinien wydać jakiś akt administracyjny w przedmiocie cofnięcia, a tego nie zrobił.

6. W uzasadnieniu obu Decyzji nie zostały wykazane, dlaczego ten sam stan faktyczny i prawny jest odmiennie oceniany w analogicznych sytuacjach różnych wnioskodawców.

7. Organ analizując sytuację ekonomiczną, przechodził do porządku dziennego wobec zadeklarowanego przez niektórych wnioskodawców rozłożenia opłaty koncesyjnej na raty w okresie od 3 do 10 lat. Akceptacja rozłożenia opłaty na raty była nieuprawnionym działaniem Organu, który powinien ustalić, czy gdyby opłata miała zostać zapłacona jednorazowo, to wnioskodawca podołałby wydatkom w początkowym okresie.

8. Organ uznał, że skarżący nie spełniają kryterium wiarygodności finansowej, a tym samym ich wnioski nie zasługiwały na uwzględnienie. Biorąc pod uwagę fakt, że skarżący działają na rynku telewizyjnym i prowadzą działalność nadawczą od dłuższego czasu, co już samo stanowi potwierdzenie wiarygodności finansowej.

Należy zauważyć, że Spółka M. Sp. z o.o. uznana została przez Organ za niewiarygodną finansowo, pomimo, że z załączonej do wniosku o zmianę (rozszerzenie) koncesji wynikało, podobnie jak w przypadku spółek E. S.A. oraz L. Sp. z o.o. wskazała, iż finansowanie pochodzić będzie m.in. ze źródeł zewnętrznych - spółek powiązanych kapitałowo. W stosunku do tychże podmiotów organ wskazał, że pomimo rosnącego corocznie potencjału finansowego, na koniec 2010 r. nie posiadały one nadwyżek w wysokości pozwalającej na zabezpieczenie finansowe w dłuższym okresie czasu wysokich kosztów wejścia na multipleks. W przypadku spółki Z. S.A. dla oceny jej potencjału finansowego za wystarczające organ uznał sprawozdanie finansowe grupy oraz zapewnienie Prezesa Zarządu tejże spółki o możliwościach finansowych. Należy wskazać, że sprawozdanie finansowe grupy oraz zapewnienie Prezesa Zarządu jest tylko sprawozdaniem grupy i zapewnieniem Prezesa Zarządu i podobnie jak w przypadku Promesy warunkowej nie stanowi oświadczenia potwierdzającego możliwości finansowe wnioskodawcy. Nie jest pewne, czy podmioty będące w grupie podejmą jakiekolwiek zobowiązania finansowe.

Jak zostało stwierdzone w opinii ekonomicznej sporządzonej przez organ F. w roku obrotowym 2009 osiągnęła zysk na poziomie [...] zł, a we wstępnym obliczeniu za rok 2010 - [...] zł. To samo dotyczy przychodów netto ze sprzedaży, które mają wyniki 7-cyfrowe. Powyższe okoliczności w ogóle nie zostały wzięte pod uwagę przez Departament Koncesyjny Biura KRRiT w opinii ekonomicznej z dnia [...] kwietnia 2011 r. Odnosi się to również do przewidywanych przez skarżącą szacunkowych wpływów pochodzących z darowizn oraz reklam, telesprzedaży i audycji sponsorowanych. Opinia ekonomiczna wprost stwierdza, że pozostałe przychody operacyjne i statutowe (w tym darowizny) za lata 2008 i 2009 wynosiły odpowiednio [...] zł i [...] zł; za rok 2010 wartość ta wynosi [...] zł, co rzeczywiście stanowi wartość niższą od roku 2009. Nie zmienia to jednak faktu, że w dalszym ciągu jest to kwota znacząco przekraczająca tę prognozowaną w założeniach ekonomiczno-finansowych (specyfikacja spodziewanych dodatkowych rocznych przychodów z tytułu planowanego zwiększenia zasięgu - Załącznik nr 11 do wniosku). Zgodnie z tą prognozą dobrowolne wpłaty określone zostały na poziomie [...] zł. Zakładając zatem nawet tendencję spadkową, bazując na wskaźnikach z lat 2008 - 2010, to i tak można przewidywać, że wpływy będą na poziomie przekraczającym co najmniej dwa, jak i nie trzykrotnie zakładane wpływy. Dodatkowo, fundacja przedłożyła do wniosku dokumenty bankowe potwierdzające dysponowaniem znacznymi środkami pieniężnymi zdeponowanymi na lokatach terminowych o dużych wartościach.

9. KRRiT przyjęła 3 główne kryteria do oceny wniosków (DECYZJA [...]).

a. finansowe, rozumiane, jako możliwość dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu, i jak okazało się po analizie decyzji KRRiT oceniała ona głównie możliwość sfinansowania działalności w pierwszym roku, tj. posiadanie określonej nadwyżki finansowej w dniu składania wniosku o koncesję (str. 29 decyzji [...], akapit 1);

b. programowe (art. 1 ust. 1 - z uwzględnieniem realizacji tych zadań przez już obecnych nadawców, rozpowszechniających program w sposób naziemny) oraz

c. zasadę pluralizmu źródeł informowania (art. 6 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji).

Organ przy nieporównywalnych kryteriach faktycznie przeprowadził przetarg. Zgodnie z ogłoszeniem, wnioskodawcy mieli obowiązek w nieprzekraczalnym terminie do dnia [...] marca 2011 r. zgłaszać kompletne wnioski pod rygorem (tak pkt. V), iż wnioski niezgodne z warunkami w zakresie przedmiotu postępowania będą pozostawiane bez rozpoznania. Tymczasem w toku postępowania trzy spośród czterech firm , którym przyznano finalnie koncesję DVB-T złożyły wnioski niekompletne oraz dokonały zmian swoich wniosków w części formalnej i ekonomiczno – finansowej, poprzez złożenie dokumentów po dacie zakończenia przyjmowania wniosków. Powyższe uzupełniania wniosków stanowiło w istocie zmianę wniosków, co do przedmiotu postępowania po terminie. Zgodnie z § 18 ust. 2 i ust. 3 Rozporządzenia w sprawie zawartości wniosku, nie powinna w ogóle uwzględniać ww. dokumentacji złożonej po terminie, zaś przedmiotowe wnioski jako mające istotne braki powinny być pozostawione bez rozpoznania. Tym bardziej, jeśli uwzględni się szeroki zakres dokumentacji przedkładanej po terminie.

Należy zauważyć, że KRRiT rozpatrywała w.w kryteria w określonej wyżej kolejności, przy czym nie stosowała zasady punktowania podmiotów, ale zasadę zero-jedynkową, tj. niespełniania (w ocenie KRRiT) kryterium pierwszego, automatycznie powodowało wyeliminowanie oceny wg kryterium następnego.

Powyższe działania KRRIT stanowią o braku jakichkolwiek prób realizowania zasad wyrażonych w art. 10 § 1 kpa, a także art. 7 kpa, art. 9 kpa, art. 77 § 1 kpa, oraz art. 80 kpa.

KRRiT dopuściła się naruszenia przepisów postępowania, tj. naruszenie art. 7, art. 9 , art. 10 par 1, art. 77 par 1, oraz art. 80 k.p.a., poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów już na podstawie kryterium finansowego, błędną ocenę wniosków i brak całościowej i spójnej oceny wszystkich okoliczności, skutkującej błędną oceną zgromadzonego materiału mającego znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (ocena procesu decyzyjnego).

Nadto KRRiT uwzględniając zasadę pluralizmu mediów powinna odrzucić jeden z wniosków bądź spółki L. Sp. z o.o. bądź E. S.A., gdyż, na co wcześniej zwracano uwagę, należą one do tej samej grupy kapitałowej Z. Tak KRRiT postąpiła w przypadku choćby wniosku stacji T. Wniosek został pozytywnie zweryfikowany formalnie, finansowo i programowo, lecz z uwagi na to, iż w M. są już inne programy z grupy kapitałowej T. (tj. T. i T.) wniosek został odrzucony. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu T. można było przeczytać o szerokim zakresie stosowania zasady pluralizmu dostępu do źródeł informacji. W przypadku Spółek L. Sp. z o.o. i E. S.A KRRiT nie dopatrzyła się - mimo oczywistej analogii - podobnego złamania zasady pluralizmu. Nadto obie stacje będą emitować programy muzyczne, co oznacza, iż również ich zakres programowy się pokrywa i jest dodatkową podstawą odrzucenia któregoś z tych wniosków.

Biorąc pod uwagę powyższe uważam, że należy w oparciu o art. 145 § 1 pkt 2 ustawy p.p.s.a. stwierdzić nieważność decyzji jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa.

W tym stanie rzeczy moje zdanie odrębne jest usprawiedliwione.