Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 981/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2018-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 9 ust. 2 pkt 1 i 2, art. 10, art. 37 ust. 2, art. 41 ust. 2, art. 44 ust. 1, art. 46 ust. 5, art. 53, art. 54 ust. 2 pkt 5, art. 57, art. 61 ust. 1, ust. 2, ust. 8, art. 64
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.
article: art. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 r. sprawy ze skargi B. O. na informację Zarządu z dnia 15 listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu od wyników oceny wykonalności oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 15 marca 2017 r. B. O. prowadząca działalność gospodarczą jako "A" B. O. w B. wystąpiła o dofinansowanie projektu pod nazwą "Redukcja energochłonności procesów produkcyjnych – świadczonych usług poprzez kompleksową modernizację energetyczną – remont, docieplenie budynków do wysokości 25 m – budynków handlowo-usługowych przy [...] w G.

Pismem z dnia 11 października 2017 r. B. O. (dalej zwana: "wnioskodawcą", "skarżącą") została poinformowana przez "B" S.A. (Instytucję Pośredniczącą – dalej: "IP"), że w wyniku przeprowadzonej oceny przedmiotowy wniosek o dofinansowanie uzyskał negatywną ocenę wykonalności i nie został zakwalifikowany do oceny strategicznej I stopnia.

W uzasadnianiu informacji Agencja wskazała, że:

1) Kryterium A.2 "Zakres rzeczowy projektu".

W ocenie członków Komisji Ocen Projektów (dalej: "KOP"), projekt nie odpowiada celowi i kierunkom wyznaczonym przez wybrany typ inwestycji, tj. inwestycje w przedsiębiorstwach służące redukcji wodo-, surowco-, materiało-, transporto- i energochłonności procesów produkcyjnych, tj. m.in. oszczędności surowców, energii oraz ograniczaniu emisji szkodliwych substancji do środowiska. Wybrany typ inwestycji winien posłużyć wnioskodawcy m.in. do usprawnień procesów produkcyjnych lub usługowych w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Istotnym aspektem wybranego typu jest potrzeba wykorzystania nowych źródeł energii, bądź szeroko pojętej ekoinnowacji. Proponowana przez wnioskodawcę inwestycja co prawda zmierza do "oszczędności surowców i energii oraz ograniczania emisji szkodliwych substancji do środowiska", jednakże brak elementu wskazującego na wykorzystanie rozwiązań ekoinnowacyjnych. Remont budynku, który polega na wymianie okien, czy też na dociepleniu budynku nie stanowi dostatecznego rozwiązania, by mówić o ekoinnowacyjnym charakterze projektu. W trakcie realizowanych prac będą stosowane produkty i rozwiązania powszechnie wykorzystywane w budownictwie. Rozwiązania te zmierzają do zapewnienia optymalnych parametrów zużycia energetycznego remontowanych budynków. W ramach zakresu rzeczowego przewidziano bowiem m.in. ocieplenie dachu hali styropapą, zabudowę świetlików płytami poliwęglanowymi, wymianę okien, ocieplenie ścian, co ma służyć kompleksowej termomodernizacji budynku pod wynajem. Wskazana modernizacja nie stanowi ekoinnowacji ani nie wprowadza wykorzystania nowych źródeł energii. Opisy planowanych prac remontowych potwierdzają, że planowana inwestycja stanowi typową modernizacją budynku.

Ponadto, realizacja przedmiotowej inwestycji nie prowadzi do jakiejkolwiek zmiany procesu świadczenia usług wnioskodawcy - jedynym skutkiem dla przedsiębiorcy będzie podniesienie atrakcyjności nieruchomości. Wnioskodawca w dalszym ciągu będzie świadczył tę samą usługę, tj. wynajmował budynek. Planowana inwestycja przyczyni się do ograniczenia kosztów wyłącznie po stronie najemców budynku. Dlatego też brak związku proponowanej inwestycji z wybranym typem, który ma prowadzić do m.in. redukcji energochłonności procesów produkcyjnych (świadczonych usług).

Z uwagi na powyższe, kryterium oceniono negatywnie.

2) Kryterium B.2 "Założenia do analiz".

Z uwagi na argumentację przedłożoną do kryterium B.5 "Trwałość instytucjonalno-finansowa" wskazano, że inwestycja proponowana przez wnioskodawcę pozbawiona jest ekonomicznego uzasadnienia. Proponowana inwestycja nie prowadzi bezpośrednio do wzrostu przychodów przedsiębiorstwa. Prawdopodobnym jest pośredni wzrost przychodów na skutek zawarcia umów najmu z wyższą stawką cenową lokali (m.in. z uwagi na wyższą jakość wynajmowanych lokali), jednakże efekt inwestycji będzie możliwy do oceny dopiero w ujęciu długofalowym. Tymczasem zgodnie z zaprezentowaną przez Prezydenta Miasta koncepcją zagospodarowania przestrzennego [...] w rejonie [...] na południe od [...] w mieście G. (nr ew. planu [...]), długofalowe czerpanie korzyści z przeprowadzonej inwestycji może nie być możliwe.

Z uwagi na istniejące wątpliwości co do trwałości inwestycji, kryterium oceniono negatywnie.

3) Kryterium B.3 "Analiza finansowa projektu".

Projekt jest wykonalny pod względem finansowym, wykazuje opłacalność potwierdzoną odpowiednimi wskaźnikami rentowności. Przedstawiona analiza wskazuje na stabilną sytuację finansową wnioskodawcy i efektywność projektu. Poziom dofinansowania ustalono zgodnie z zasadami dotyczącymi pomocy de minimis.

Jednakże z uwagi na negatywnie ocenione kryterium dotyczące "Założeń do analiz", przedmiotowe kryterium oceniono negatywnie.

4) Kryterium B.5 "Trwałość instytucjonalno- finansowa".

W ocenie członków KOP, trwałość projektu jest zagrożona, z uwagi na przygotowywane przez Urząd Miejscu w G. miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego [...] w rejonie [...] na południe od [...]. W dokumencie sporządzonym przez Prezydenta Miasta, Studium Lokalizacji Obiektów Wysokościowych, zawarta jest koncepcja lokalizacji budynków - tzw. wysokościowców, na terenie G. Nieruchomość wnioskodawcy nie przystaje do prezentowanej koncepcji, wobec czego istnieje wysokie ryzyko braku możliwości utrzymania celów projektu Z uwagi na konsekwencje inwestycji (podniesienie wartości/atrakcyjności środka trwałego - nieruchomości), w obliczu ryzyka braku możliwości zapewnienia długofalowości inwestycji, nieuzasadnionym jest dofinansowanie inwestycji ze środków publicznych. Realizacja inwestycji w proponowanym kształcie mogłaby prowadzić do sytuacji, w której ze względu na nieodległą zmianę planu zagospodarowania terenu, wnioskodawca byłby zmuszony do przeprowadzenia kolejnej inwestycji (zmierzającej do dostosowania nieruchomości do przyjętego planu zagospodarowania terenu), co negowałoby cel inwestycji (termomodernizacja budynku, w celu świadczenia długofalowych usług wynajmu lokali). Ponadto jednym z możliwych scenariuszy byłaby sprzedaż nieruchomości pod inwestycję; przedmiotowa inwestycja wspierana środkami publicznymi prowadziłaby więc do nieuzasadnionego wzrostu wartości nieruchomości, a więc przysporzenia, które nie jest zgodne z celem projektu.

Z uwagi na powyższą ocenę przedmiotowe kryterium oceniono negatywnie.

B. O. złożyła protest powołując się na regulamin konkursu numer [...] punkt 9 podpunkt 9.1 oraz art. 53, art. 54 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów operacyjnych polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j.: Dz. U. z 2017 r . poz. 1460 ze zm. – zwanej dalej: "ustawą wdrożeniową").

W uzasadnieniu protestu wskazała, że w zakresie dotyczącym kryterium A.2. zapis w SZOP dla poddziałania 2.2.1 wskazuje typowy zbiór otwarty, dający jedynie przykłady możliwych rozwiązań, a nie wyczerpującym ich katalog. Dlatego w powyższym opisie najistotniejszy jest cel - redukcja wodo-, surowco-, materiało- transporto- i energochłonności, która w przedmiotowym wniosku została bezsprzecznie osiągnięta. Została szczegółowo udokumentowana i obliczona przez niezależnego specjalistę z zakresu audytów energetycznych i stanowi twarde, potwierdzone dane (audyt energetyczny). Niedopuszczalnym byłoby zawężanie przez KOP określonych w SZOP dla poddziałania 2.2.1 przedsięwzięć i sposobu ich realizacji.

Kwestionowała również twierdzenia, że przewidziane działania nie stanowią o ekoinnowacyjnym charakterze projektu. Zastosowanie ekoinnowacji nie jest konieczne, jest tylko jednym z możliwych sposobów osiągania celu czyli redukcji energochłonności. Mimo, że zastosowanie ekoinnowacji w redukcji energochłonności nie jest obligatoryjne wskazała, że zakres projektu jest ekoinnowacyjny, gdyż "ekoinnowacja" to nowe procesy produkcyjne, technologie, usługi i produkty, których założeniem jest zmniejszenie negatywnego oddziaływania na środowisko naturalne. Ograniczenie zużycia energii cieplnej o 85% w procesie świadczenia usług najmu jest ekoinnowacyjne, szczególnie w przypadku już istniejącego budynku (na rynku zdarzają się nowe ekologiczne, energooszczędne budynki, lecz tak kompleksowa, wielowątkowa modernizacja budynku już istniejącego, uzyskująca tak znaczące oszczędności w zużyciu energii, jest czymś unikatowym).

Przedmiotowa modernizacja nie jest też typową modernizacją budynku lecz wynikającym z fachowej analizy technicznej (audyt energetyczny) kompleksowym działaniem obejmującym przegrody nieprzezierne (ściany, stropodachy) oraz przegrody przezierne (okna, świetliki) dające największy potencjał w redukcji energochłonności. Przewidziane w projekcie działania wynikają wprost z przeprowadzonej analizy (audytu energetycznego) wskazującej rozkład energochłonności dla danej branży (usługi najmu) oraz wskazującej jak dla takiego rodzaju usług energochłonność można redukować. Dla usług najmu potencjał redukcji energochłonności tkwi właśnie w kompleksowej modernizacji technicznej środka służącego świadczeniu tychże usług. Zwróciła uwagę, że audyt jednoznacznie wykazał konieczność kompleksowej modernizacji przegród przeziernych oraz przegród nieprzeziernych, aby uniknąć dalszych strat ciepła. Gdyby uznać, że kompleksowa modernizacja budynku opisana we wniosku nie służy ograniczeniu energochłonności świadczonych usług najmu, to analogicznie należałoby również uznać, że wymiana pieca w hucie oraz modernizacja towarzyszących mu instalacji nie służy ograniczeniu energochłonności procesu produkcji stali - co jest niezgodne z prawdą.

Ponadto zaznaczyła, że istotą projektu jest zmiana sposobu świadczenia usług - zamiast świadczyć zwykłe usługi najmu (gdzie podstawowy przychód stanowi czynsz najmu, a wysokie koszty mediów stanowią znaczne obciążenie dla rentowności biznesu), wnioskodawca będzie świadczył energoefektywne usługi najmu, gdzie znaczące oszczędności w zużyciu energii będą stanowiły istotny element nowego modelu biznesowego - będą stanowiły wartość dodaną dla wnioskodawcy w wyniku realizacji projektu. Dodatkowo wzrośnie konkurencyjność świadczonych usług, zwiększy się ich jakość - komfortowe warunki użytkowania wynajmowanych powierzchni, stała temperatura, brak mostków cieplnych. Nadto poprzez minimalizację negatywnego wpływu na środowisko wnioskodawca stanie się atrakcyjnym kontrahentem dla dużych firm i międzynarodowych korporacji, dla których ważna jest społeczna odpowiedzialność biznesu (CSR - corporate social responsibility), a które wynajmują powierzchnie jedynie w budynkach o potwierdzonym niskim wpływie na środowisko naturalne.

W tym kontekście wskazała na Szczegółowy Opis Osi Priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 dla poddziałania 2.2.1, stwierdzając, że poprzez realizację inwestycji zostaną spełnione wymienione tam przesłanki, tj.:

zmianie ulegnie sposób świadczenia usług - ze zwykłych usług najmu, do energoefektywnych usług najmu, gdzie energooszczędność stanowi wartość dodaną, ważny element strumienia przychodów;

- poszerzenie rynków zbytu o firmy, dla których ważna jest społeczna odpowiedzialność biznesu (CSR), które chcą wynajmować powierzchnie jedynie w budynkach o potwierdzonym niskim wpływie na środowisko naturalne;

znacząca poprawę jakości usług najmu - komfortowe warunki użytkowania wynajmowanych powierzchni, stała temperatura, brak mostków cieplnych.

Zakwestionowała twierdzenie KOP, że inwestycja przyczyni się do ograniczenia kosztów wyłącznie po stronie najemców, gdyż jest to twierdzenie nie uzasadnione przy nieznajomości umowy łączącej wnioskodawcę z najemcą. Wyjaśniła, że twierdzenie to zostało oparte na założeniu, iż najemca płaci wnioskodawcy czynsz najmu a osobno opłaca koszty mediów, jednak w tym przypadku sprawa wygląda inaczej, gdyż wnioskodawca podpisała umowę z "C" sp. z o.o. sp. k., która jest najemcą-operatorem-administratorem nieruchomości wnioskodawcy. Do zadań "C" sp. z o.o. sp. k. należy m.in. dalszy podnajem lokali w nieruchomości, obsługa najemców, zarządzanie budynkiem, podpisywanie umów z gestorami mediów. Najemca-operator-administrator rozlicza się z najemcą w taki sposób, że przekazuje mu 80% wypracowanego na nieruchomości dochodu (przychód - koszty (mediów)), pozostawiając jako swoje wynagrodzenie pozostałe 20%. Dlatego automatycznie przy obniżeniu kosztów mediów wzrasta przychód wnioskodawcy.

Odnośnie kryterium B.2 wnioskodawczyni wskazała, że we wniosku i w analizie finansowej nie zakładano pośredniego wzrostu przychodów (związanych z wyższą stawką czynszu najmu wynikającą z wyższej jakości wynajmowanych lokali). Jednoznacznie pokazano, że zwiększony przychód stanowią oszczędności wynikające z mniejszego zużycia energii. Powyższe jest odzwierciedlone w umowie z najemcą-operatorem-administratorem. Ponadto, w wyjaśnieniach dotyczących punktu B.5 przedstawiona przez KOP wizja jest niezgodna z prawdą i jest nadinterpretacją tego czym jest plan miejscowy i jakie prawa i obowiązki daje. Z tego powodu założenia przyjęte na potrzeby analizy finansowej są realne do osiągnięcia - opierają się na udokumentowanych przychodach i kosztach z lat poprzednich, waloryzacji zgodnie z wytycznymi oraz ograniczeniu kosztów (zwiększeniu przychodów) zgodnie z wynikami audytu energetycznego. Zgodnie z powyższym należy uznać przedmiotowe kryterium za spełnione.

W zakresie kryterium B.3 "Analiza finansowa projektu", wnosząca protest stwierdziła, że biorąc pod uwagę wyjaśnienia zawarte w części dotyczącej kryterium B.2. "Założenia do analiz" oraz pośrednio wyjaśnienia w części dotyczącej A.2 "Zakres rzeczowy projektu", B.5 "Trwałość instytucjonalno-finansowa" należy uznać przedmiotowe kryterium za spełnione.

Także kryterium B.5 "Trwałość instytucjonalno-finansowa" zostało spełnione, gdyż miejscowy plan miejscowy zagospodarowania przestrzennego nie nakłada obowiązku wyburzenia danej nieruchomości, nie nakłada też obowiązku wybudowania budynku wysokiego bądź wysokościowego - mówi jedynie co można na danym terenie wybudować, gdyby użytkownik zdecydował się na nową inwestycję (budowę, a nie remont). Interpretacja zapisów MPZP przedstawiona w uzasadnieniu KOP jest mylna i prowadziłaby do ograniczania konstytucyjnych praw wolności i własności. Omawiany projekt planu nie nakazuje rozebrania przedmiotowej nieruchomości, daje jedynie możliwość zbudowania jakiegoś innego budynku, wyższego, jednakże wybudowanie wieżowca jest prawem właściciela nieruchomości, a nie obowiązkiem. MPZP nie narzuca obowiązku wybudowania wieżowców, a daje taką możliwość, gdyby właściciel chciał zburzyć istniejący budynek i zbudować inny, a także nie nakazuje też sprzedaży nieruchomości.

O trwałości projektu świadczy natomiast zdolność instytucjonalna i finansowa wnioskodawcy, która nie została zakwestionowana przez KOP, a także podpisanie przez wnioskodawcę oświadczenia dotyczącego trwałości projektu, które zobowiązuje go do zapewnienia trwałości projektu w okresie trwałości. Analogiczne zapisy widnieją w umowie o dofinansowanie projektu. Sam fakt podpisania wniosku potwierdza, że planem wnioskodawcy nie jest sprzedaż przedmiotowej nieruchomości czy też budowa wysokościowca, lecz znaczące udoskonalenie usług najmu w nieruchomości.

W odpowiedzi na protest "B" pismem z dnia 15 listopada 2017 r. poinformowała, że protest nie został uwzględniony.

Instytucja Pośrednicząca przyznała, że kryterium A.2 zgodnie z dokumentacją konkursową (zgodnie z którą "Wspierane będą również inwestycje i rozwiązania organizacyjne - w tym wdrażanie systemów zarządzania środowiskowego - służące redukcji wodo-, surowco-, materiało-, transporto-, energochłonności procesów produkcyjnych, m.in. dzięki zastosowaniu ekoinnowacji i wykorzystaniu nowych źródeł energii") nie określa zbioru zamkniętego, jednak w przypadku przedmiotowego projektu trudno potwierdzić, że jego zakres wpisuje się w wybrany we wniosku o dofinansowanie typ projektu. Członkowie KOP słusznie zauważyli, że realizacja zakresu rzeczowego nie przyczyni się w żaden sposób do zmiany procesu świadczenia usługi. Zaplanowane do wykonania w ramach realizacji projektu działania stanowią typową modernizację budynku. Sam fakt przeprowadzenia modernizacji na podstawie przygotowanego przez firmę zewnętrzną audytu energetycznego i tym samym obniżenie zużycia energii cieplnej oraz elektrycznej nie potwierdza, że dzięki temu świadczona usługa będzie ekoinnowacyjna. Usługa w dalszym ciągu będzie świadczona w taki sam sposób, zmniejszą się jedynie koszty utrzymania wynajmowanego obiektu.

Odnośnie zarzutu, że wypracowane dzięki realizacji projektu oszczędności stanowią wartość dodaną najemcy a nie wynajmującego wskazano, że pomieszczenia będą wynajmowane przez pośrednika, a zawarta z nim umowa nie określa dokładnie opłaty za wynajem — jedynie obliguje go do przekazania wynajmującemu 80% wypracowanego dochodu (przychód - koszty mediów oraz koszty osobowe i rzeczowe najemcy). W takiej sytuacji nie można przewidzieć jakie przychody będzie osiągał wnioskodawca. Nie ma on bowiem wpływu na zawierane przez najemcę umowy na usługi zewnętrzne oraz generowane przez niego koszty osobowe i rzeczowe. W powyższym układzie może dojść do sytuacji, gdzie większe korzyści z realizacji projektu będzie osiągał najemca. Dlatego podtrzymuje się negatywną ocenę wykonalności przedmiotowego kryterium.

W zakresie kryterium B.2 zwrócono uwagę, że w piśmie informującym o negatywnej ocenie wykonalności projektu wskazano, iż inwestycja proponowana przez wnioskodawcę pozbawiona jest ekonomicznego uzasadnienia, gdyż nie prowadzi bezpośrednio do wzrostu przychodów przedsiębiorstwa. Ponadto wskazano, że z uwagi na zaprezentowaną przez Prezydenta Miasta koncepcję zagospodarowania przestrzennego [...] w rejonie [...] na południe od [...], długofalowe czerpanie korzyści z przeprowadzonej inwestycji może nie być możliwe.

IP wskazała, że uznaje się wyjaśnienia wnioskodawcy odnośnie koncepcji planu zagospodarowania przestrzennego, jednakże mając na uwadze argumenty przedstawione w kryterium A.2 dotyczące uzyskiwania przychodów w wyniku realizacji projektu, podtrzymuje się negatywną ocenę przedmiotowego kryterium.

W zakresie kryterium B.3 - pomimo wskazania, że analiza finansowa została przygotowana poprawnie od strony technicznej – podtrzymano negatywną ocenę przedmiotowego kryterium z uwagi na negatywną ocenę kryterium B.2.

Natomiast w zakresie kryterium B.5 organ, po ponownej analizie dokumentacji aplikacyjnej oraz mając na uwadze argumentację zawartą w proteście uznał się, że przedmiotowe kryterium zostało spełnione.

Podsumowując IP podtrzymała negatywną ocenę wykonalności przedmiotowego wniosku o dofinansowanie projektu, gdyż zgodnie z zapisami regulaminu konkursu nr [...] ocena wykonalności jest oceną zerojedynkową, tak więc niespełnienie któregokolwiek z kryteriów skutkuje uzyskaniem przez projekt negatywnej oceny wykonalności.

B. O. zaskarżyła ww. informację organu o nieuwzględnieniu protestu do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wnosząc o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonemu aktowi zarzuciła naruszenie:

1) art. 57 ustawy wdrożeniowej poprzez brak należytej weryfikacji prawidłowości oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów dokonanej w informacji o wyniku oceny wykonalności wniosku o dofinansowanie projektu, w wyniku której projekt uzyskał negatywną opinię, co skutkowało brakiem kontroli przebiegu i wyników konkursu, gdyż Instytucja Rozpatrująca Protest wykazała się brakiem rzetelności, przejrzystości i prawidłowości jego rozpoznania, bowiem powieliła argumenty Komisji Oceny Projektów i nie dostrzegła uchybień organu I instancji;

2) art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej polegające na braku przejrzystego i rzetelnego regulaminu konkursu nr [...] (załącznik do uchwały Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia 16 lutego 2017 r. - zwany dalej: "Regulaminem") oraz Szczegółowego Opisu Osi Priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 z dnia 8 września 2016 r. (załącznik nr 2 do uchwały nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia 8 września 2016 r. - zwanym dalej: "SzOOP") w zakresie określenia kryteriów wyboru projektów (zastosowaniu słów, które są nieostre i dają zbyt dużą przestrzeń na subiektywną interpretację organu), co doprowadziło organ do przekroczenia granic swobodnej oceny projektu;

3) art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy wdrożeniowej polegające na przekroczeniu przez organ zasady swobodnej oceny projektu poprzez nadinterpretację (wadliwie rozumienie) kryterium Regulaminu zawartego na str. 24 SzOOP (poddziałanie 2.2.1. Inwestycje profilowane-wsparcie dotacyjne), czego skutkiem było nieprawidłowe przyjęcie przez organ, że:

* "realizacja zakresu rzeczowego nie przyczyni się do zmiany procesu świadczenia usługi", podczas gdy zapis SzOOP zawiera katalog otwarty działań, przedsięwzięć inwestycyjnych (użyto zwrotu "w tym" oraz zastosowano katalog otwarty przy wyliczeniu celów tych przedsięwzięć: "istotne poszerzenie rynków zbytu, poszerzenie palety oferowanych produktów lub usług bądź znaczącą poprawę ich jakości", co oznacza według zasad logiki prawniczej, że mogą być osiągnięte wszystkie cele, dwa z nich albo tylko jeden), a bezsprzecznie zostało wykazane, że nastąpi znacząca poprawa świadczenia usług najmu (poprzez redukcję energochłonności), a także poszerzenie rynków zbytu (możliwość skierowania oferty do podmiotów chcących najmować lokale o udokumentowanym niskim wpływie na środowisko);

* "działania podjęte stanowią typową modernizację budynku", podczas gdy nie mamy do czynienia z typową modernizacją, lecz kompleksowym działaniem nastawionym na redukcję energochłonności potwierdzonym w fachowym audycie energetycznym (załącznik do wniosku);

* "obniżenie zużycia energii cieplnej i elektrycznej nie potwierdza, że dzięki temu świadczona usługa będzie ekoinnowacyjna", podczas gdy spełnienie tego kryterium (tzn. ekoinnowacyjności) w ogóle nie jest konieczne wskutek zawarcia w SzOOP zwrotu "m.in." oraz "również", co oznacza katalog otwarty możliwych działań, czyli wsparciu będą podlegały także inne projekty, nienoszące cech ekoinnowacyjności oraz powstałe przy zastosowaniu nowych źródeł energii;

* "oszczędności stanowią wartość dodaną najemcy a nie wynajmującego", oraz "może dojść do sytuacji gdzie większe korzyści z realizacji projektu będzie osiągał najemca", gdyż rzeczywistość jest dokładnie inna, o czym świadczy przedstawiona przez skarżącą umowa oraz załączniki do niej;

4) art. 125 ust. 3 lit. a/ w zw. z art. 8 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., poprzez zastosowanie kryteriów wybory projektu w sposób nieprzejrzysty oraz nieuwzględniający ogólnych zasad ustanowionych w art. 8, tj. zasady wspierania ochrony i poprawy jakości środowiska naturalnego, którą to zasadę (pomimo braku obowiązku - co wynika z Regulaminu oraz SzOOP) skarżąca bezsprzecznie spełniła, bowiem wykazała, że założeniem projektu jest ograniczenie zużycia energii cieplnej o 85% w procesie świadczenia usług najmu.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że pomimo podzielenia jej stanowiska w części, organ podtrzymał negatywną ocenę projektu, gdyż zgodnie z zapisami Regulaminu ocena wykonalności jest oceną zerojedynkową, a niespełnienie któregokolwiek z kryteriów skutkuje oceną negatywną. W piśmie tym (w części nieuwzględniającej protestu) organ nie przytoczył żadnych nowych argumentów i ograniczył się jedynie do podtrzymania w całości pierwotnego stanowiska.

Skarżąca podtrzymała argumentację podniesioną w proteście, wskazując, że Regulamin, jak i Szczegółowy Opis Osi Priorytetowych (SzOOP) winny w sposób jasny, nie budzący wątpliwości, wyczerpujący wskazywać kryteria, wedle których projekt jest oceniany, co potwierdza stanowisko wyrażane w orzecznictwie sądów administracyjnych. Skarżąca wskazała, że przede wszystkim stawia zarzut nieprecyzyjności i niejasności sformułowań Regulaminu i SzOOP, co doprowadziło organ do naruszenia zasady swobodnej oceny projektu poprzez dokonanie całkowicie dowolnej interpretacji wniosku, Regulaminu, Szczegółowego Opisu Osi Priorytetowych i Kryteriów Wyboru Projektów przez KOP.

Wskazała także, że art. 57 ustawy wdrożeniowej nakazuje instytucji rozpatrującej protest weryfikację prawidłowości oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów określonych w regulaminie, a zatem organ winien dokonać ponownej merytorycznej analizy wniosku, a nie jedynie powielić stanowisko i argumenty już wcześniej wyrażone. W niniejszej sprawie merytoryczna odpowiedź na zarzuty wskazane w proteście zajęła organowi pół strony; organ nie powołał się na żadne przepisy prawa, powtórzył jedynie, że nie nastąpi zmiana procesu świadczenia usługi, projekt działania stanowi typową modernizację obiektu, usługa nie będzie ekoinnowacyjna oraz oszczędności wygenerowane przez projekt stanowią wartość dodaną najemcy a nie skarżącej. Organ rozpatrujący protest nie przeprowadził postępowania dowodowego (np. dowodu z opinii biegłego) na okoliczność ustalenia czy w wyniku przedstawionej we wniosku inwestycji redukcji ulegnie energochłonność świadczonych usług najmu - co jest celem i miarodajnym kryterium działania. Osoby oceniające projekt nie są profesjonalistami w zakresie energetyki i nie powinny same dokonywać oceny sytuacji, w której potrzebne są wiadomości specjalne (stąd audyt energetyczny załączony do wniosku o dofinansowanie).

W zakresie rzeczowym projektu (A.2) skarżąca zauważyła, że wskazane kryterium jest nieprzejrzyste i niejasne, powoduje wątpliwości interpretacyjne, co jest niedopuszczalne w świetle art. 37 ust. 1 i 2 oraz art. 42 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej (a także przepisów ww. rozporządzenia(UE) nr 1303/2013). W wyniku niejasnego znaczenia tego kryterium organ dowolnie je zinterpretował na niekorzyść skarżącej. Jedną z kategorii inwestycji i rozwiązań organizacyjnych, które będą wspierane będą te, które służą redukcji energochłonności procesów produkcyjnych, która to redukcja może być np. poprzez zastosowanie ekoinnowacji, nowych źródeł energii, ale także innych sposobów. Organ rozpatrujący sprawę zawęził rozumienie tego kryterium pomijając szeroki katalog możliwych rozwiązań, naruszając tym samym przepisy. Podobnego zawężenia dopuścił się organ w informacji o nieuwzględnieniu protestu, gdzie ponownie dowolnie interpretując zapisy SzOOP zasugerowano, że ekoinnowacja jest kryterium obligatoryjnym (w zdaniu "obniżenie zużycia energii cieplnej i elektrycznej nie potwierdza, że dzięki temu świadczona usługa będzie ekoinnowocyjna"). Według skarżącej najistotniejszy jest cel czyli redukcja wodo-, surowco-, materiało- transporto- i energochłonności, która w przedmiotowym wniosku została bezsprzecznie osiągnięta. Dodatkowo redukcja ta została szczegółowo udokumentowana i obliczona przez niezależnego specjalistę z zakresu audytów energetycznych. Zgodnie z polityką Unii Europejskiej, jednym z celów przez nią stawianych jest dbałość o środowisko naturalne (w celu zachowania, ochrony i poprawy jego jakości), z uwzględnieniem zasady "zanieczyszczający płaci" (art. 8 ww. rozporządzenia), a w związku z tym każda redukcja energochłonności spełnia kryterium regulaminu i SzOOP.

W ocenie skarżącej "ekoinnowacja" to innowacja, która poprawia efektywność wykorzystania zasobów naturalnych w gospodarce, zmniejsza negatywny wpływ działalności człowieka na środowisko lub wzmacnia odporność gospodarki na presje środowiskowe, albo też można przez to rozumieć nowe procesy produkcyjne, technologie, usługi i produkty, których założeniem jest zmniejszenie negatywnego oddziaływania na środowisko naturalne. Ograniczenie zużycia energii cieplnej o 85% w procesie świadczenia usług najmu jest ekoinnowacyjne, szczególnie w przypadku już istniejącego budynku (na rynku zdarzają się nowe ekologiczne, energooszczędne budynki, lecz tak kompleksowa i wielowątkowa modernizacja budynku już istniejącego, uzyskująca tak znaczące oszczędności w zużyciu energii, jest czymś unikatowym). Przedmiotowa modernizacja nie jest typową modernizacją budynku. Nie jest to zwykłe "obicie budynku styropianem", lecz wynikające z fachowej analizy technicznej (audyt energetyczny) kompleksowe działanie obejmujące instalacje grzewcze, oświetleniowe, przegrody nieprzezierne (ściany, stropodachy) oraz przezierne (okna, świetliki). Przewidziane w projekcie działania wynikają wprost z przeprowadzonej analizy (audytu energetycznego) wskazującej rozkład energochłonności dla danej branży (usługi najmu) oraz wskazującej, jak dla takiego rodzaju usług energochłonność można redukować. Każda branża, proces produkcyjny, usługa ma swoją specyfikę i to z tej specyfiki wynika rozkład energochłonności oraz potencjał jej redukcji.

Podkreślenia wymaga, że SzOOP stanowi, iż "Finansowane będą przedsięwzięcia inwestycyjne, w tym zmiana procesu produkcyjnego lub sposobu świadczenia usług, zakup maszyn i sprzętu czy rozbudowa zaplecza - umożliwiające istotne poszerzenie rynków zbytu, poszerzenie palety oferowanych produktów lub usług bądź znacząca poprawę ich jakości", co oznacza, że wspierane będą przedsięwzięcia inwestycyjne, w tym takie które umożliwią istotne poszerzenie rynków zbytu, poszerzenie palety oferowanych produktów lub usług bądź znaczącą poprawę ich jakości, a zwrot "w tym" jest zbiorem otwartym, dlatego zmiana sposobu świadczenia usług nie jest obligatoryjna, jest jedynie jedną z dróg do osiągnięcia celu. Chociaż zmiana sposobu świadczenia usług nie jest obligatoryjna dla akceptacji wniosku, skarżąca podkreśliła, że - wbrew stanowisku organu - zakres wniosku obejmuje zmianę sposobu świadczenia usług, gdyż zamiast świadczyć zwykłe usługi najmu, gdzie podstawowy przychód stanowi czynsz najmu, a wysokie koszty mediów stanowią znaczne obciążenie dla rentowności biznesu, skarżący będzie świadczył energoefektywne usługi najmu, gdzie znaczące oszczędności w zużyciu energii będą stanowiły istotny element nowego modelu biznesowego - będą stanowiły wartość dodaną dla skarżącego w wyniku realizacji projektu.

Ponadto projekt wprost wpisuje się we wskazane w pkt 5 opisu Działania 2.2., Poddziałania 2.2.1. zamieszczonego w SzOOP typy i zakres projektu, a wszelkie poruszane w pismach organu zarzuty są nadinterpretacją i dowolną interpretacją organu. Wadliwie jest też twierdzenie organu, że może dojść do sytuacji, gdzie większe korzyści z realizacji projektu będzie osiągał najemca. Organ dokonał całkowicie błędnej interpretacji umowy łączącej skarżącego z "C" Sp. z o.o. sp. k. oraz naruszył przepisy ustawy wdrożeniowej i rozporządzenia nr 1303/2013, które nakazują stosować odpowiednie procedury wyboru i kryteria, które m.in. są niedyskryminacyjne i przejrzyste (art. 125 ust. 3 lit. a/ pkt ii rozporządzenia ogólnego nr 1303/2013). Tymczasem w niniejszej sprawie organ negatywnie ocenił wniosek także z uwagi na model biznesowy prowadzonej przez skarżącą działalności. Skarżąca wyjaśniła, że "C" jest najemcą-operatorem-administratorem nieruchomości wskazanych w umowie, a do jej zadań należy m.in. dalszy podnajem lokali w nieruchomości, obsługa najemców, zarządzanie budynkiem, podpisywanie umów z gestorami mediów, zaś najemca-operator-administrator rozlicza się z wnioskodawcą w taki sposób, że przekazuje mu 80% wypracowanego na nieruchomości dochodu (przychód - koszty (mediów)), pozostawiając jako swoje wynagrodzenie pozostałe 20%, dlatego automatycznie przy obniżeniu kosztów mediów wzrasta przychód skarżącej. Absurdalne więc jest dyskwalifikowanie projektu na tej podstawie, że nie można przewidzieć jakie przychody będzie osiągała skarżąca, gdyż nie ma wpływu na zawierane przez najemcę umowy oraz generowane przez niego koszty. Taka sytuacja jest po prostu logicznie i matematycznie niemożliwa zważywszy na ustalony miedzy stronami umowy podział dochodów. Ponadto, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości co do podmiotu, któremu przypadałyby oszczędności (zwiększony dochód) wynikające z mniejszych opłat za media, podpisany został Aneks do umowy z "C", który określa, że w przypadku realizacji inwestycji całość wygenerowanych przez nią oszczędności będzie przekazywana skarżącej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", sąd administracyjny kontroluje działalność administracji publicznej, a stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki przewidziane w tych przepisach (art. 3 § 1 w zw. z § 3 p.p.s.a.). Taką szczególną ustawą jest ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1460 – dalej jako: "ustawa wdrożeniowa"), która w art. 61 ust. 1 stanowi, że w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku, o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.). W takim wypadku – zgodnie z art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej - w wyniku rozpoznania skargi sąd może: 1/ uwzględnić skargę, stwierdzając, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1; 2/ oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia; 3/ umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe. Natomiast w przypadku, gdy na jakimkolwiek etapie postępowania w zakresie procedury odwoławczej zostanie wyczerpana kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w ramach działania, a w przypadku gdy w działaniu występują poddziałania - w ramach poddziałania, sąd - stosownie do art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy wdrożeniowej - uwzględniając skargę, stwierdza tylko, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, i nie przekazuje sprawy do ponownego rozpatrzenia. Jednocześnie zaznaczyć należy, że stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Wniesiona w niniejszej sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż w ocenie Sądu dokonana przez instytucję zarządzającą - Zarząd Województwa [...] ocena wniosku skarżącej o dofinansowanie projektu nie została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik oceny .

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie przez tut. Sąd była ocena zgodności z prawem działalności Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2014-2020; Oś priorytetowa – Przedsiębiorstwa; Działanie i Poddziałanie – Inwestycje profilowane-wsparcie dotacyjne, co do przeprowadzonej oceny złożonego przez stronę skarżącą wniosku o dofinansowanie projektu pod tytułem: "Redukcja energochłonności procesów produkcyjnych – świadczonych usług poprzez kompleksową modernizację energetyczną – remont, docieplenie budynków do wysokości 25 m – budynków handlowo-usługowych przy [...] w G." (nr konkursu [...]).

Przystępując do kontroli oceny wniosku w niniejszej sprawie należy wskazać, że procedura odwoławcza została wyczerpana. Skarżąca po otrzymaniu informacji o negatywnej ocenie wykonalności wniosku o dofinansowanie swojego projektu (informacja z dnia 11 października 2017 r.) wniosła protest w terminie przewidzianym ustawą, który został rozpatrzony pismem Instytucji Pośredniczącej – "B" SA w G., tj. informacją o nieuwzględnieniu protestu z dnia 15 listopada 2017 r.

Badając legalność oceny wniosku w niniejszej sprawie należy wskazać, że na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, instytucja zarządzająca (w skrócie "IZ"), którą w przypadku regionalnego programu operacyjnego jest zarząd województwa, została zobowiązana do przygotowania propozycji kryteriów wyboru projektów i wyboru projektów do dofinansowania. Stosownie do treści art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej projekt podlega ocenie w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący, zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a/ rozporządzenia ogólnego. Wybór projektów w trybie konkursowym następuje na podstawie regulaminu określonego przez właściwą instytucję. Regulamin określa zasady przeprowadzenia konkursu, zawierając w swej treści pozycje wymienione szczegółowo w pkt 1-12 ust. 2 art. 41 ustawy wdrożeniowej, w tym: "kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia" (pkt 7).

Stosownie do art. 10 ust. 1 ustawy wdrożeniowej IZ powierzyła współorganizację przedmiotowego konkursu "B" SA w G. (dalej także ""B" S.A."), jako Instytucji Pośredniczącej (w skrócie "IP"), która w myśl z art. 41 ustawy wdrożeniowej przeprowadzała konkurs na podstawie Regulaminu Konkursu nr [...] dla działania 2.2. Inwestycje profilowane, Poddziałania 2.2.1. Inwestycje Profilowane – Wsparcie dotacyjne w ramach Osi Priorytetowej 2. Przedsiębiorstwa Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020, stanowiącego załącznik do uchwały Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia 16 lutego 2017 r.

Należy na wstępie wyjaśnić, że ocena projektów w ramach konkursu składa się z 3 etapów: 1) oceny formalnej, 2) oceny wykonalności, 3) oceny strategicznej I stopnia i rozstrzygnięcia konkursu. Po każdym etapie oceny "B" S.A. umieszcza na stronach: [...]; [...]; - listę projektów po ocenie zakwalifikowanych do następnego etapu. W przypadku, gdy dany etap jest ostatnim etapem oceny, "B" S.A. publikuje listę projektów po ocenie z wyróżnieniem projektów, które otrzymały dofinansowanie na ww. stronach internetowych oraz [...]. Oceny spełnienia kryteriów wyboru projektów przez projekty uczestniczące w konkursie dokonuje Komisja Oceny Projektów w podkomisjach odpowiadających etapom oceny określonym w regulaminie konkursu. Na wszystkich etapach oceny członkowie Komisji, w przypadku stwierdzenia nowych okoliczności mogących mieć wpływ na wynik jednego z poprzedzających etapów oceny, mają prawo cofnąć wniosek do właściwego etapu oceny celem ponownej weryfikacji. Rozpoczęcie oceny wniosków na pierwszym etapie poprzedzone jest weryfikacją wymogów formalnych, w trakcie której sprawdzeniu podlega: kompletność wypełnienia formularza wniosku, kompletność załączników, kompletność podpisów i pieczęci, zgodność sumy kontrolnej.

Zgodnie z art. 43 ustawy wdrożeniowej weryfikacja wymogów formalnych nie stanowi etapu oceny wniosków, w związku z czym nie podlega procedurze odwoławczej. Ocena formalna ma na celu weryfikację spełniania przez projekt podstawowych warunków formalnych uprawniających do udziału w konkursie. Ocena formalna jest oceną zerojedynkową (z przypisanymi wartościami logicznymi Tak/Nie). Niespełnienie któregokolwiek z kryteriów skutkuje uzyskaniem przez wniosek negatywnej oceny formalnej. W przypadku spełnienia wszystkich kryteriów formalnych wniosek uzyskuje pozytywną ocenę formalną i zostaje zakwalifikowany do oceny wykonalności. Po zakończeniu oceny formalnej wszystkich wniosków w ramach naboru "B" S.A. niezwłocznie przekazuje wnioskodawcy pisemną informację o wyniku oceny wniosku (spełnieniu lub niespełnieniu kryteriów oceny) wraz z uzasadnieniem. W przypadku uzyskania przez wniosek oceny negatywnej, informacja o wyniku oceny zawiera pouczenie o możliwości wniesienia protestu zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy wdrożeniowej. Ocena wykonalności jest częścią oceny merytorycznej i polega na weryfikacji zasadności i wewnętrznej logiki projektu, m.in. jego zakresu rzeczowego, kwestii technicznych i środowiskowych, finansowych, ekonomicznych oraz instytucjonalnych. Ocena wykonalności jest oceną zerojedynkową (z przypisanymi wartościami logicznymi Tak/Nie). Niespełnienie któregokolwiek z kryteriów skutkuje uzyskaniem przez projekt negatywnej oceny wykonalności. W przypadku spełnienia wszystkich kryteriów wykonalności wniosek uzyskuje pozytywną ocenę wykonalności i zostaje zakwalifikowany do oceny strategicznej I stopnia. Po zakończeniu oceny wykonalności wszystkich projektów, "B" S.A. niezwłocznie przekazuje wnioskodawcy pisemną informację o wyniku oceny wraz z uzasadnieniem. W przypadku uzyskania negatywnej oceny informacja o wyniku oceny zawiera pouczenie o możliwości wniesienia protestu zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy wdrożeniowej.

Istotę sporu w przedmiotowej sprawie stanowiło ustalenie, czy złożony przez skarżącą wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pt. "Redukcja energochłonności procesów produkcyjnych – świadczonych usług poprzez kompleksową modernizację energetyczną – remont, docieplenie budynków do wysokości 25 m – budynków handlowo-usługowych przy [...] w G." w ramach konkursu nr [...] dla działania 2.2. Inwestycje profilowane, Poddziałania 2.2.1. Inwestycje Profilowane – Wsparcie dotacyjne w ramach Osi Priorytetowej 2. Przedsiębiorstwa Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020, został prawidłowo oceniony w ramach oceny wykonalności, w zakresie niespełnienia - zawartego w Informacji o negatywnej ocenie wykonalności wniosku o dofinansowanie projektu i nie zakwalifikowaniu do oceny strategicznej I stopnia - przez wnioskodawcę przede wszystkim kryterium A.2 "Zakres rzeczowy projektu", a także kryterium B.2 "Założenia do analiz" i B.3 "Analiza finansowa projektu".

W ocenie Sądu prawidłowe jest stanowisko IZ polegające na przyjęciu, że złożony przez skarżącą wniosek o dofinansowanie projektu nie odpowiada – w zakresie rzeczowym - celom przedsięwzięcia (wskazanym w sekcji C.1. wniosku) oraz właściwemu ukierunkowaniu przedsięwzięcia związanego z wybranym typem projektu ("Inwestycje w przedsiębiorstwach służące redukcji wodo-, surowco-, materiało-, transporto- i energochłonności procesów produkcyjnych, tj. m.in. oszczędności surowców i energii oraz ograniczaniu emisji szkodliwych substancji do środowiska"), wskazanym w regulaminie konkursu nr [...] oraz Szczegółowym Opisie Osi Priorytetowych RPO [...] 2014-2020, w związku z czym został prawidłowo uznany za niewykonalny i nie mógł być skierowany do kolejnego etapu oceny.

Organ wyjaśnił, że na gruncie przepisów ustawy wdrożeniowej środki odwoławcze na etapie oceny wykonalności, dotyczyć mogą kwestii proceduralnych, przy czym za takie należy uznać niedotrzymanie zasad przeprowadzania oceny i jej dokonanie niezgodnie z: kryteriami wyboru projektów (ujętymi w załączniku nr 8.3. do Szczegółowego Opisu Osi Priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2014-2020 dotyczących danego Działania lub Poddziałania), regulaminem danego konkursu czy regulaminem pracy Komisji Oceny Projektów (dalej: KOP) oceniającej projekty dotacyjne realizowane w trybie konkursowym w ramach danego Działania lub Poddziałania - w sytuacji, gdy miało to bezpośredni wpływ na wynik oceny.

Ograniczenie protestu do negatywnej oceny projektu do kwestii proceduralnych (na każdym z etapów jego oceny, w tym na etapie oceny wykonalności), wynika z art. 54 ust. 2 pkt 5 ustawy wdrożeniowej, a zarzutem proceduralnym nie może być polemika z dokonaną przez członków KOP oceną, jeżeli nie odnosi się do takich kwestii, jak np. złamanie zasad przeprowadzania oceny czy dokonanie jej niezgodnie z wymienionymi powyżej dokumentami, gdyż z w takim wypadku zawsze mają charakter subiektywny.

W ocenie Sądu w trakcie oceny przedmiotowego kryterium nie doszło do uchybień o charakterze proceduralnym. Wskazać należy, że oceny wykonalności przedmiotowego wniosku o dofinansowanie projektu dokonywało - zgodnie z obowiązującymi zasadami - odrębnie dwóch członków KOP, a zasada ta ma na celu ograniczenie efektów subiektywnej oceny projektu przez poszczególnych członków KOP (w sytuacji dużej rozbieżności do oceny powoływany jest dodatkowy członek KOP, jednakże – jak wyjaśnił organ – w niniejszej sprawie dokonanie oceny przez członków KOP nie wymagało jednak zastosowania tego trybu).

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy podkreślić, iż w ocenie przedmiotowego projektu brano pod uwagę zakres rzeczowy projektu w kontekście typu projektu wskazanego przez skarżącą - IP jest bowiem w tym względzie związana treścią konkretnego wniosku o dofinansowanie projektu. Z art. 50 ustawy wdrożeniowej w istocie wynika, że do postępowanie ("wyjaśniające") prowadzone w sprawie oceny wniosku ogranicza się do oceny projektu pod względem spełniania kryteriów wyboru projektów, co wynika z art. 37 ust. 2 w zw. z art. 44 ust. 1 przywołanej ustawy, a także z art. 53 ust. 1 i art. 57 tejże ustawy. Wobec tego, że z przywołanej regulacji wprost i jednoznacznie wynika, że przedmiotem postępowania regulowanego przywołaną ustawą wdrożeniową jest ocena projektu, to za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że właściwa instytucja jest związana konkretnym wnioskiem o dofinansowanie konkretnego projektu, co oznacza związanie treścią wniosku o dofinansowanie oraz załączoną do niego przez wnioskodawcę i wymaganą w danym postępowaniu konkursowym dokumentacją. W konsekwencji nie jest zobowiązana do dokonywania ustaleń, czy też poszukiwania innych, niż wskazane przez wnioskodawcę argumentów, twierdzeń, czy też danych, z punktu widzenia których projekt mógłby być oceniony jako spełniający kryteria wyboru do dofinansowania, gdyż byłoby to nie do pogodzenia ze specyfiką przedmiotowego postępowania, które jest postępowaniem konkursowym. Wiodące znaczenie mają w nim zasady szybkości i efektywności instrumentów dystrybucji środków pomocowych adresowanych do podmiotów ubiegających się o dofinansowanie projektowanych przedsięwzięć. Skoro więc warunkiem koniecznym przyznania dofinansowania jest spełnianie przez projekt określonych regulaminem konkursu i wynikających z przepisów prawa kryteriów wyboru projektów, to w świetle przedstawionych argumentów za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że to podmiot wnioskujący o przyznanie wsparcia - a nie instytucja odpowiedzialna za zarządzanie i realizację programu wsparcia - jest zobowiązany wykazać, że zgłaszany przezeń projekt kryteria te spełnia. Zadaniem wymienionej instytucji jest bowiem ocena spełniania przez projekt tych kryteriów w oparciu o dane przedstawione przez samego wnioskodawcę, a w związku z powyższym należy zauważyć, że KOP na etapie oceny wykonalności nie dysponowała dołączoną przez skarżącą dopiero do protestu umową najmu.

Niezależnie od powyższego, odnosząc się do treści podniesionych w skardze zarzutów, co do transparentności, jasności i przejrzystości obowiązujących w postępowaniu konkursowym kryteriów wyboru, należy zaznaczyć, że kryteria wykonalności wyboru projektów są zatwierdzane przez Komitet Monitorujący RPO WP (dalej: KM RPO [...]), który jest organem niezależnym zarówno od Instytucji Zarządzającej RPO [...], jak i IP, a w jego skład wchodzą przedstawiciele Komisji Europejskiej, administracji rządowej, samorządowej oraz tzw. partnerzy społeczni i gospodarczy (m.in. szkoły wyższe, przedstawiciele związków zawodowych, organizacje pozarządowe), wśród których jednymi z najliczniejszych reprezentantów są organizacje zrzeszające przedsiębiorców. Ponadto kryteria zostały sformułowane zgodnie z zapisami Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014-2020 z dnia 6 marca 2017 r., a – jak wskazał organ (Zarząd Województwa [...]) - konkursy organizowane w ramach RPO [...] oraz ich przebieg są w pełni zgodne z zapisami ustawy wdrożeniowej oraz procedurami przewidzianymi w ramach zatwierdzonego przez Komisję Europejską systemu zarządzania i kontroli określonego w Opisie Funkcji i Procedur Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020, przyjętym uchwałą nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia 21 maja 2015 r., a system ten podlegał audytowi ze strony Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, który wydał w tym zakresie opinię pozytywną. Ponadto przestrzeganie obowiązujących przepisów i zasad przez IZ RPO [...] oraz IP jest każdego roku przedmiotem audytów wewnętrznych, kontroli systemowych oraz audytów i kontroli zewnętrznych - ze strony m.in. Krajowej Administracji Skarbowej, Najwyższej Izby Kontroli, [...] Urzędu Wojewódzkiego czy Europejskiego Trybunału Obrachunkowego. Za każdym razem wyniki kontroli potwierdzają poprawność samego systemu wdrażania, jak i przeprowadzonych na jego podstawie procedur wyboru projektów. Ponadto także IZ RPO [...] dokonuje wewnętrznych kontroli systemu wdrażania funduszy strukturalnych, w tym funkcjonowania w tym zakresie IP.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej wskazać należy, że IP w swoim rozstrzygnięciu odniosło się do zarzutów protestu, w sposób prawidłowy uznając, że projekt skarżącej nie może zostać skierowany do kolejnego etapu oceny. Organ w żaden sposób nie naruszył przepisów ustawy zobowiązujących do przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnienia wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.

Zaznaczenia wymaga, że Oś Priorytetowa 2 RPO [...] 2014-2020 odpowiada na wyzwania dotyczące dostarczenia kapitału dla rozwoju przedsiębiorstw, głównie MŚP, wzmocnienia proeksportowo ukierunkowanych firm i klastrów gospodarczych, poprawy jakości oferty inwestycyjnej i systemu zachęt do inwestowania w regionie poprzez inwestycje ukierunkowane, w szczególności na wsparcie inwestycji sprofilowanych na inteligentne specjalizacje regionu i ekoefektywność, wzmocnienie aktywności eksportowej, otoczenie biznesu oraz wsparcie inwestycji zewnętrznych. Oczekiwanym efektem wsparcia dla województwa [...] jest: wzrost liczby przedsiębiorstw inwestujących w rozwiązania innowacyjne; zwiększenie międzynarodowej aktywności [...] przedsiębiorstw; poprawa efektywności i jakości działania Instytucji Otoczenia Biznesu; wzrost inwestycji (w tym zagranicznych) w obszarach aktywności gospodarczej o największym potencjale rozwoju. Natomiast wsparcie w ramach Działania 2.2., Poddziałania 2.2.1. RPO WP 2014-2020 Inwestycje profilowane - wsparcie dotacyjne, powinno posłużyć MŚP (zwłaszcza tym dysponującym potencjałem do ekspansji) w przełamywaniu barier rozwojowych i skutkować ich modernizacją w wybranych aspektach, takich jak poprawa ekoefektywności, powiązania międzynarodowe, w tym ekspansja na rynki zewnętrzne, ukierunkowanie na innowacje oraz obszary inteligentnych specjalizacji, pełniejsze wykorzystanie możliwości technologii cyfrowych, a także poprawa efektywności procesów produkcyjnych. W ramach tego Poddziałania finansowane są przedsięwzięcia inwestycyjne, w tym zmiana procesu produkcyjnego lub sposobu świadczenia usług, zakup maszyn i sprzętu czy rozbudowa zaplecza - umożliwiające istotne poszerzenie rynków zbytu, poszerzenie palety oferowanych produktów lub usług bądź znaczącą poprawę ich jakości. Wspierane są m.in. inwestycje rozwiązania organizacyjne (w tym wdrażanie systemów zarządzania środowiskowego) służące redukcji wodo-, surowco-, materiało- transporto- i energochłonności procesów produkcyjnych, m.in. dzięki zastosowaniu ekoinnowacji i wykorzystaniu nowych źródeł energii.

Wspomniane wyżej efekty wsparcia, IZ RPO [...] zaplanowała uzyskać dzięki i inwestycjom w przedsiębiorstwach, służącym: a/ poszerzeniu rynków zbytu lub palety oferowanych produktów/usług albo znaczącej poprawie ich jakości - (wyłącznie) projekty wpisujące się w obszary inteligentnej specjalizacji; b/ poprawie efektywności, dzięki wykorzystaniu technologii informacyjno-komunikacyjnych; c/ redukcji wodo-, surowco-, materiało-, transporto- i energochłonności procesów produkcyjnych, tj. m.in. oszczędności surowców i energii oraz ograniczaniu emisji szkodliwych substancji do środowiska, które polegają na: 1/ budowie, rozbudowie infrastruktury (m.in. obiektów, maszyn, instalacji, urządzeń); 2/ unowocześnieniu składników majątku trwałego niezbędnego do prowadzenia i . rozwoju działalności gospodarczej; 3/ realizacji zasadniczych zmian procesu produkcyjnego lub zmian w zakresie sposobu świadczenia usług (w tym usług świadczonych drogą elektroniczną); 4/ wprowadzaniu zmian organizacyjnych polegających na wdrożeniu systemów zarządzania przedsiębiorstwem, w tym systemów zarządzania środowiskowego, informatyzacji procesów produkcyjnych.

Składane projekty powinny bezwzględnie wpisywać się w którykolwiek typ projektu określony literami a), b) lub c). Przyporządkowanie projektu jest na tyle ważne, że we wniosku o dofinasowanie jest temu poświęcony osobny punkt, a także w biznes planie należy przedstawić stosowne informacje w zależności od wybranego typu projektu. Ponadto przedstawione punkty od 1) do 4) są przykładami metod realizacji typów projektów, jednakże nie wszystkie z tych przykładów automatycznie i bezpośrednio realizują cel dla określonego typu projektu a), b) lub c). Ten element jest m.in. przedmiotem oceny merytorycznej. Tym samym wybór typu projektu na tym etapie determinuje dalszy sposób jego oceny, w tym spełnienie dodatkowych wymogów. Wybrany przez skarżącą (wnioskodawcę) typ projektu dotyczący redukcji wodo-, surowco-, materiało-, transporto- i energochłonności procesów produkcyjnych - przy uwzględnieniu wybranych przez nią wskaźników produktu i rezultatu - jakkolwiek mógł być realizowany za pomocą metod nie polegających na zastosowaniu ekoinnowacji, to jednak musiał prowadzić do zasadniczej zmiany w zakresie sposobu świadczenia usługi tj. wprowadzenia usługi ekoinnowacyjnej.

Tymczasem opisane we wniosku o dofinansowanie przedsięwzięcie stanowi w istocie tylko typową modernizację budynku polegającą na jego termomodernizacji (ulepszenie dotyczy wyłącznie przedmiotu najmu) bez zmiany w procesie świadczenia usługi (usługa najmu budynku) przez skarżącą (wnioskodawcę). Dlatego też rację miała IP twierdząc w zaskarżonym rozstrzygnięciu, iż zakres rzeczowy projektu stoi w sprzeczności z ideą i oczekiwanymi efektami, co do wdrażanych funduszy w ramach przedmiotowego typu projektu.

Podkreślenia wymaga także to, iż pojęcie termomodernizacji zostało wprost zdefiniowane w SzOOP RPO [...] 2014-2020 i nie zostało użyte w opisie typów projektów w ramach Działania 2.2., Poddziałania 2.2.1. Zgodnie z tą definicją przez termomodernizację należy rozumieć przedsięwzięcia termomodernizacyjne, których przedmiotem jest: a/ ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania do budynków; b/ ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli budynki, do których dostarczana jest z tych sieci energia, spełniają wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa budowlanego, lub zostały podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii dostarczanej do tych budynków; c/ wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku i z likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów pozyskania ciepła dostarczanego do budynków; d/ całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub zastosowanie wysokosprawnej kogeneracji.

Z tego powodu należy zatem przyjąć, że gdyby przedsięwzięcia termomodernizacyjne zostały dopuszczone do realizacji w ramach przedmiotowego Działania/Poddziałania, to w opisie typów projektów użyty zostałby termin termomodernizacja - tak jak to ma miejsce w przypadku opisu działania 10.1. czy 10.2. RPO [...] 2014-2020.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 57 ustawy wdrożeniowej, wskazać należy, iż jest on bezzasadny, gdyż IP nie przekroczyła terminu rozpatrzenia protestu skarżącej.

W niniejszej spawie brak było także podstaw do uznania, że organ naruszył art. 125 ust. 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. oraz art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, gdyż – jak zostało to już wskazane - to na wnioskodawcy ubiegającym się o dofinansowanie w ramach danego konkursu spoczywa obowiązek rzetelnego i wyczerpującego przygotowania wniosku, a zatem to skarżąca przystępując do konkursu winna znać te zasady, gdyż są one publikowane i dostępne dla wszystkich w jednakowy sposób. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i w dalszych swych działaniach w postępowaniu konkursowym, chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować. Obowiązek starannego przygotowania dokumentacji aplikacyjnej, zgodnie z wymogami konkursu, ciąży zawsze na wnioskodawcy, a braki w złożonej dokumentacji czy jej niespójność, skutkujące zakwestionowaniem spełnienia przez wniosek różnych kryteriów dopuszczających, winny zostać ocenione negatywnie, a taki wniosek musi zostać odrzucony.

Zgodnie z Instrukcją wypełniania formularza wniosku o dofinansowanie projektu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 (dotyczy: Poddziałania 2.2.1. Inwestycje profilowane - wsparcie dotacyjne), która stanowi Załącznik nr 2 do Regulaminu Konkursu przyjętego uchwałą nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia 16 lutego 2017 r., wnioskodawcy mogą otrzymać wsparcie na realizację konkretnych projektów, które mają przyczynić się do osiągnięcia powyżej wskazanych celów i efektów, które zostaną osiągnięte w wyniku realizacji projektu. Tymczasem przedstawiony i zaplanowany do realizacji przez stronę skarżącą, zakres rzeczowy projektu nie odpowiada celom oraz właściwemu ukierunkowaniu przedsięwzięcia związanego z wybranym typem projektu.

Mając powyższe na uwadze Sąd nie dopatrzył się, by przeprowadzenie przez IZ RPO [...] oceny projektu zostało dokonane z naruszeniem prawa mającym istotny wpływ na wynik tej oceny, i w konsekwencji - na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej - oddalił skargę.