Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 513/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-07-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 66a, art. 67, art. 184 ust. 1, ust. 2, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 pkt 1, ust. 9 pkt 1, ust. 10
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: Art. 70 § 1
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: Art. 4 pkt 8, art. 7 ust. 1, art. 11 ust. 8, art. 22 ust. 1, ust. 2, art. 24 ust. 1, ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3, ust. 4, art. 32 ust. 1, ust. 2, art. 40 ust. 3
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 Art. 2 pkt 7, art. 60, art. 70 ust. 1, ust. 2, art. 89 ust. 5, art. 92 ust. 1 lit. c
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA: Jarosław Wiśniewski Sędzia WSA: Wiesław Kuśnierz Sędzia WSA: Waldemar Michaldo (spr.) Protokolant: sekr. sąd. Aleksandra Osipowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2020 r. sprawy ze skargi Związku [...] w G. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] lutego 2019 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania skargę oddala.


UZASADNIENIE

W dniu 1 lipca 2010 r. została zawarta między Zarządem Województwa (będącym Instytucją Zarządzającą [...] Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013) a Z. D. (zwanym dalej także Beneficjentem) w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura ochrony środowiska, Działanie 7.4 Poprawa bezpieczeństwa ekologicznego oraz ochrona przed skutkami klęsk żywiołowych [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Rekultywacja zbiorników C. – [...]". Umowa o dofinansowanie zmieniona została aneksami z dnia 11 kwietnia 2011 r., 8 sierpnia 2011 r., 30 sierpnia 2012 r., 7 marca 2014 r. oraz 22 grudnia 2014 r. Na podstawie umowy o dofinansowanie projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 25 października 2007 r., a zakończyła w dniu 30 listopada 2014 r.

Na skutek przeprowadzonej w dniach od 28 kwietnia do 21 lipca 2017 r. kontroli po zakończeniu projektu, Instytucja Zarządzająca [...] Regionalnym Programem Operacyjnym pismem z dnia 23 listopada 2017 r. nr [...], na podstawie art. 207 ust. 8 w związku z ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm.), wezwała Beneficjenta do zwrotu - w terminie 14 dni od doręczenia wezwania - środków europejskich w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia zwrotu. Wskazano, iż Beneficjent naruszył art. 207 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, gdyż wydatkował środki bez zachowania obowiązujących procedur. Korekta finansowa zastała nałożona w wysokości 25% na umowę z dnia 23 grudnia 2008 r. z Wykonawcą Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w W. S.A. w W. ([...]), Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego "[...]" S.A. w K., na kwotę brutto [...] PLN wraz z aneksami.

W dniu 18 września 2018 r. Zarząd Województwa wydał decyzję nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w łącznej wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w projekcie realizowanym przez Beneficjenta w ramach [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, w tym:

- [...] zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 16 sierpnia 2010 r., do dnia dokonania zwrotu;

- [...] zł wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 26 sierpnia 2010 r., do dnia dokonania zwrotu;

- [...] zł wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 11 lipca 2011 r., do dnia dokonania zwrotu;

- [...] zł wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 19 października 2011 r., do dnia dokonania zwrotu;

- [...] zł wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 16 marca 2012 r., do dnia dokonania zwrotu;

- [...] zł wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 19 czerwca 2012 r., do dnia dokonania zwrotu;

- [...] zł wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 4 września 2012 r., do dnia dokonania zwrotu;

- [...] zł wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 11 grudnia 2012 r, do dnia dokonania zwrotu;

- [...] zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz t. odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 11 marca 2013 r., do dnia dokonania zwrotu;

- [...] zł wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 25 czerwca 2013 r., do dnia dokonania zwrotu;

- [...] zł wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 19 września 2013 r., do dnia dokonania zwrotu;

- [...] zł wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 18 grudnia 2013 r., do dnia dokonania zwrotu;

- [...] zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich i wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 16 kwietnia 2015 r., do dnia dokonania zwrotu.

Nałożona powyższą decyzją korekta finansowa była wynikiem stwierdzonych uchybień w zakresie prawidłowości przeprowadzenia postępowań przetargowych w ramach projektu nr [...] pn. Rekultywacja zbiorników [...], tj.:

1. naruszenia art. 40 ust. 3 w związku z art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223 poz. 1655), poprzez nieuprawniony podział zamówienia publicznego, a w konsekwencji niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Stwierdzone uchybienie zostało przyporządkowane do Tabeli 1 pkt 2 Taryfikatora - dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówienia publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który za to naruszenie przewiduje wskaźnik korekty na poziomie 25% wartości kontraktu bez możliwości obniżenia;

2. naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców (odniesienie wartości wykonanych robót do wartości oferty). Stwierdzone naruszenie spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Tabelą nr [...] pkt 19 Taryfikatora w wysokości 5%;

3. naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (zamawiający poprzez żądanie dokumentów potwierdzających przynależność kierownika budowy do K. Izby Inżynierów Budownictwa utrudnił dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom spoza [...]). Stwierdzone naruszenie spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Tabelą 1 pkt 19 Taryfikatora w wysokości 5%;

4. naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (żądanie załączenia do oferty informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych/zdolności kredytowej/obrotów z ostatnich 6 miesięcy w wysokości minimum 30% wartości złożonej oferty). Stwierdzone naruszenie spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Tabelą 1 pkt 19 Taryfikatora w wysokości 5%;

5. naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez żądanie załączenia do oferty sprawozdania finansowego, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z zapisami o rachunkowości, również opinii biegłego, przy jednoczesnym niepostawieniu żadnego warunku w SIWZ/ogłoszeniu, który dokument ten miałby potwierdzać. Stwierdzone naruszenie spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Tabelą 1 pkt 20 Taryfikatora w wysokości 5%;

6. naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez żądanie załączenia do oferty dodatkowych dokumentów (druków DRA) niewskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów. Stwierdzone naruszenie spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie Tabelą 1 pkt 20 Taryfikatora w wysokości 5%;

7. naruszenia art. 24 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, który przedstawił najkorzystniejszą cenowo ofertę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie można jednoznacznie stwierdzić czy oferta spełniałaby wymogi SIWZ czy też wykonawca podlegałby wykluczeniu. Stwierdzone naruszenie spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie Tabelą 1 pkt 30 Taryfikatora w wysokości 25%.

Z. D. we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniósł o uchylenie powyższej decyzji i umorzenie postępowania, gdyż narusza ona:

1. art. 7 i 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, poprzez zaniechanie wszechstronnego i wyczerpującego rozpatrzenia przez organ administracyjny całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego, w następstwie czego organ uznał, iż doszło do naruszenia procedur przy wydatkowaniu środków w ramach dofinansowania przyznanego na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu z dnia 1 lipca 2010 r. wraz z aneksem, na której wykonanie przeznaczone miały być środki pochodzące z dofinansowania projektu pn. Rekultywacja zbiorników [...], które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy.

2. art. 6, art. 7, art. 7a, art. 7b, art. 8 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez naruszenie zasad praworządności, prawdy obiektywnej, rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych, adekwatności, proporcjonalności, w szczególności poprzez nie podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, nierozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej na korzyść strony, brak współdziałania w toku postępowania z innymi organami w zakresie niezbędnym do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli oraz sprawność postępowania, przy pomocy środków adekwatnych do charakteru, okoliczności i stopnia złożoności sprawy, a także nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń i teoretycznych rozważań, w miejsce pogłębionej analizy stanu faktycznego, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności poprzez niewyjaśnienie podstaw braku wniesienia zastrzeżeń, co do trybu i sposobu udzielania zamówień objętych projektem, a w związku z tym braku podstaw do nałożenia korekt finansowych przez uprzednio kontrolujące postępowanie organy kontrolne, a także jaki wpływ na naruszenie procedur miało udzielenie zamówień na wykonanie objętych projektem robót budowlanych w ramach trzech (ale po przeprowadzeniu czterech) postępowań o zamówienie publiczne, opublikowanych w szczególności w Biuletynie Zamówień Publicznych. Organ nie wskazał dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej; ponadto wydając dwie decyzje w sprawie zwrotu części dofinansowania wraz z odsetkami, które to dofinansowanie zostało przekazane na podstawie tej samej umowy o dofinansowanie naruszono zasadę sprawności postępowania administracyjnego i interes strony. Poza tym zaskarżona decyzja ma sto stron, które w szczególności zawierają opis stanu faktycznego oraz treść cytowanych orzeczeń, co powoduje istotne utrudnienie w możliwości zapoznawania się z nią oraz zajęcie stanowiska w sprawie przez stronę.

3. § 4 ust. 3, § 5 ust. 14, ust. 15, ust. 20 i ust. 30, § 6, w szczególności ust. 1 i 2, § 7, § 12, § 13, w szczególności ust. 2, § 14, § 20 i § 24 umowy o dofinansowanie projektu zawartej z Beneficjentem w związku z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, to jest błędne uznanie, iż organ nie wprowadził dodatkowych, nieobowiązujących w dniu podpisania umowy o dofinansowanie, kryteriów dotyczących prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, a w konsekwencji błędne uznanie, że Beneficjent jest zobowiązany do zwrotu określonej kwoty dofinansowania ze środków unijnych wraz z odsetkami.

4. art. 5 pkt 6 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2018 r. poz. 1307), poprzez niewłaściwe zastosowanie kryterium i zasad kwalifikowalności wydatków nieznanego ustawie i wytycznych w wskazanych w § 1 pkt 13 i 14 umowy o dofinansowanie "Podręcznikowi kwalifikowania wydatków objętych dofinansowaniem w ramach MRPO 2007-2013", niewskazanego w powołanych przepisach, w następstwie czego doszło do uznania za niekwalifikowane wydatki w wysokości [...] zł i nakazano zwrot wraz z odsetkami w stopniu nieadekwatnym i nieproporcjonalnym do potencjalnego uszczerbku dla prawidłowej realizacji projektu i osiągnięcia jego celu.

Decyzją z dnia 14 lutego 2019 r. nr [...] Zarząd Województwa, na podstawie art. 207 ust. 12a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm.) w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2018 r. poz. 1307 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Rekultywacja zbiorników [...]", utrzymał w mocy decyzję z dnia 18 września 2018 r. nr [...].

Uzasadniając swoja decyzję Zarząd Województwa wskazał, że wszczynając postępowania w sprawie zamówień: nr [...] – "Rekultywacja zbiorników C. – [...] w miejscowości B. E. II" (nr ZGJR [...]), nr [...] "Rekultywacja zbiorników C. – [...] w miejscowości T. E. III" (nr ZGJR [...]) i nr [...] - "Rekultywacja zbiorników C. – [...] w miejscowości W. E. III" (nr ZGJR [...]), Beneficjent powinien zsumować wartość wszystkich części i w przypadku uznania, że łączna wartość zamówień przekracza progi unijne, zamieścić ogłoszenia dotyczące ww. robót budowlanych w Dzienniku Urzędowym UE. Natomiast ustalenie wartości zamówienia indywidualnie w stosunku do poszczególnych części zamówienia oraz zamieszczenie ogłoszeń w publikatorze krajowym stanowi naruszenie z art. 32 ust. 2 w związku z 40 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Organ wyjaśnił, że w myśl art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Oznacza to, że zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonego progu, czy też z drugiej strony, do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu. Innymi słowy nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, ale zakazany jest taki podział, którego skutkiem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej. Zgodnie z art. 40 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 tej ustawy, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Zgodnie z § 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. nr 241, poz. 1762), obowiązek przekazania ogłoszenia do publikatora unijnego powstaje wówczas gdy wartość zamówień dla robót budowlanych udzielanych przez zamawiających równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty [...]euro.

Z ustaleń organu wynika, że w niniejszej sprawie łączna wartość zamówień wynosi [...] euro (pkt 1-3), [...] euro (pkt 1 i 2), [...] euro (pkt 2 i 3). Skoro więc wartość zamówień przekracza kwotę [...]euro, to Beneficjent był zobowiązany do zastosowania zaostrzonej procedury unijnej. Charakteryzuje się ona wydłużonymi terminami składania ofert (40 lub 47 dni zależnie od formy przekazania ogłoszenia o zamówieniu), dłuższym terminem związania ofertą, możliwością złożenia odwołań przez wykonawców do K. Izby Odwoławczej w pełnym zakresie oraz obowiązkiem przekazania ogłoszenia dotyczącego robót budowlanych do Dziennika Urzędowego UE.

W opinii Zarządu Województwa, zamieszczenie przez Związek Gmin [...] ogłoszeń o zamówieniu publicznym jedynie w publikatorze krajowym, na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie w miejscu publicznie dostępnym ograniczyło dostęp do informacji o zamówieniu dla wykonawców mających siedzibę na terenie innych krajów Unii Europejskiej, dla których Dziennik Urzędowy UE jest podstawowym źródłem informacji o zamówieniach. Tymczasem wszyscy wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez jakichkolwiek przywilejów oraz bez środków dyskryminujących. Zdaniem organu, naruszenie obowiązku wynikającego z art. 40 ust. 3 Prawa zamówień publicznych mogło doprowadzić do zawężenia kręgu uczestników przedmiotowego postępowania, a tym samym liczby złożonych ofert, spośród których zamawiający mógłby wybrać znacznie korzystniejszą finansowo ofertę niż obecnie.

Odnosząc się do argumentacji Beneficjenta zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy IZ MRPO zauważyła, że definiując pojęcie "zamówienia" Związek Gmin [...] całkowicie pominął treść przepisu art. 32 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten stanowi, że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. W myśl tego przepisu, zamawiający przystępując do szacowania wartości zamówienia powinien ustalić z należyta starannością planowana liczbę usług, dostaw, czy też robót budowlanych tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań.

Zdaniem organu, dla rozstrzygnięcia sporu czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części czy z kilkoma odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku przy użyciu takich kryteriów jak: tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość podmiotowa zamówienia (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielanie zamówienia w tym samym czasie).

Odnosząc się do kwestii tożsamości przedmiotowej zamówienia Zarząd Województwa wyjaśnił, że zarówno przepisy prawa krajowego (m.in. ustawy Prawo budowlane), jak i przepisy dyrektywy [...] Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi, dla ustalenia tożsamości przedmiotowej zamówienia na roboty budowlane kładą nacisk na funkcjonalne znaczenie robót budowlanych. Chodzi zatem o to, by jako jedno zamówienie traktowane były wszystkie prace, które zmierzają do realizacji obiektu budowlanego rozumianego jako obiekt lub kompleks obiektów spełniających określoną funkcję techniczno-użytkową. Ponieważ na projekt budowlany może, co do zasady, składać się realizacja więcej niż jednego obiektu budowlanego, należy zastrzec, że zarzut odnośnie podziału zamówienia na części może także dotyczyć przypadku odrębnego szacowania wartości obiektów będących elementem jednego przedsięwzięcia budowlanego. W związku z tym IZ MRPO stanęła na stanowisku, iż w niniejszej sprawie wartość zamówień nr [...] należało zsumować, ponieważ roboty budowlane realizowane w ramach tych zamówień są tego samego rodzaju i o takim samym przeznaczeniu. Co więcej tworzą one funkcjonalną i techniczną całość. Jak wynika bowiem z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla wszystkich zamówień publicznych ogłoszonych w dniu 18 kwietnia 2008 r., przedmiotem zamówienia była rekultywacja zbiorników [...]. Realizacja zamówień wymagała przeprowadzenia robót hydrotechnicznych oraz robót polegających na pogłębieniu i odmuleniu dna jeziora, dodatkowo wszystkie roboty posiadają te same kody CPV. Wszystkie trzy ogłoszenia oraz specyfikacje istotnych warunków ww. zamówień zawierały analogiczne zapisy dotyczące kluczowych dla zamówienia kwestii m.in. identyczny opis sposobu przygotowania oferty, identyczne warunki udziału w postępowaniu, wymagane oświadczenia i dokumenty oraz termin składania ofert (16 maja 2008 r.). Ponadto zamawiający odpowiadając na pytania składane przez wykonawców w ramach jednego postępowania jednocześnie odnosił się lub zmieniał zapisy wszystkich trzech specyfikacji, w żaden sposób ich nie różnicując. Do realizacji wszystkich robót niezbędna była analogiczna wiedza fachowa oraz jednakowy rodzaj potencjału technicznego. Już tylko to, zdaniem organu, świadczy o jednolitym charakterze robót stanowiących przedmiot zamówienia w każdym z postępowań. Jedyna różnica pomiędzy zamówieniami dotyczyła natomiast lokalizacji, ponieważ wykonanie robót odbywało się na terenie trzech różnych miejscowości leżących nad [...]

Zdaniem IZ MRPO, odrębna lokalizacja wykonania robót nie może jednak stanowić uzasadnienia dla braku zsumowania trzech zamówień, których wynik stanowi techniczną i funkcjonalną całość. W przedmiotowej sprawie mamy bowiem do czynienia z jednym zamówieniem, o czym przesądza funkcja jaką ma spełnić całe przedsięwzięcie budowlane. Realizacja wszystkich robót hydrotechnicznych miała doprowadzić do osiągnięcia wspólnego celu, tj. rekultywacji zbiorników [...]. Sam zamawiający w dokumentacji przetargowej nadaje poszczególnym zamówieniom tytuł Rekultywacja zbiorników [...]- [...] (do każdego z zamówień dla rozróżnienia dodano jedynie miejscowość realizacji inwestycji oraz jej etap). Takim tytułem został opatrzony również wniosek o dofinansowanie złożony do IZ MRPO. Cel całego przedsięwzięcia został szczegółowo opisany w pkt D.8 wniosku o dofinansowanie. Wynika z niego, że głównym celem inwestycji jest obniżenie zagrożenia powodziowego na terenie Powiatu [...] poprzez poprawę retencyjności zbiorników. Regulacja oraz podniesienie pojemności zbiorników wodnych na [...] i [...] miały doprowadzić do ograniczenia zagrożenia powodziowego na rzekach [...] oraz na mniejszych potokach górskich. Ponadto przeprowadzenie rekultywacji jezior miało warunkować przywrócenie i podniesienie atrakcyjności turystycznej w ich otoczeniu. Należy również zauważyć, że wniosek o dofinansowanie został złożony przez Związek Gmin [...] a nie indywidualnie przez gminy na terenie, których realizowane są poszczególne roboty. Zatem, tylko jednoczesna realizacja wszystkich zadań w ramach projektu mogła doprowadzić do osiągnięcia postawionego wyżej celu.

Zarząd Województwa wskazał, że rekultywacja zbiorników [...] rozumiana jako jedno przedsięwzięcie spełniające wspólne funkcje techniczne i funkcjonalne planowane było już w 2002 r. Studium wykonalności przygotowane wówczas przez Hydroprojekt W. sp. z o.o. wskazuje na kompleksowa rehabilitację Zbiorników [...] polegającą na umocnieniu i podwyższeniu strefy brzegowej oraz zabudowy biologicznej cieków w rejonie trzech miejscowości: [...].

Organ uważa zatem, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednym przedsięwzięciem budowlanym (projektem budowlanym w rozumieniu Dyrektywy 2014/18/WE), o czym przesądza funkcja gospodarcza i techniczna wyniku robót budowlanych. W wyniku realizacji całej inwestycji objętej zamówieniami nr [...] zostanie przeprowadzona rekultywacja zbiorników C. - [...]. Tym samym zostanie osiągnięty główny cel przedsięwzięcia, tj. ograniczenie zagrożenia powodziowego na terenie powiatu. Poza tym możliwie szeroki zakres obejmował w niniejszej sprawie rekultywację wszystkich zbiorników znajdujących się na terenie jednego jeziora – [...]. Zdaniem organu, całość (wynik) robót polegających na rekultywacji zbiorników spełnia łącznie funkcje gospodarcze i techniczne odpowiadające warunkom uznania za obiekt budowlany w rozumieniu prawa wspólnotowego.

Podsumowując, po szczegółowej analizie okoliczności sprawy, Zarząd Województwa stwierdził, że w omawianym przypadku mamy do czynienia z powiązanymi ze sobą funkcjonalnie robotami budowlanymi, których wykonanie służy określonemu celowi, tj. rekultywacji zbiorników [...] - C. (jedno przedsięwzięcie), a tym samym pomiędzy zamówieniami zachodzi tożsamość przedmiotowa.

Odnosząc się do kwestii tożsamości podmiotowej zamówień Zarząd Województwa stwierdził, że przez tożsamość podmiotową rozumie się możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Przy czym nie oznacza to, że całość zamówienia musi być fizycznie możliwa do zrealizowania przez tego samego wykonawcę w jednym czasie. Chodzi o potencjalną możliwość ubiegania się o podobne rodzajowo zamówienia przez wykonawcę działającego w danej branży. Natomiast w sytuacji gdy poszczególne zamówienia nie mogą być wykonane przez tego samego wykonawcę, pomimo że na przykład przedmiot zamówienia można zakwalifikować do tego samego kodu CPV, należy uznać, iż nie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, ale z kilkoma niezależnymi od siebie zamówieniami, których wartość będzie szacowana odrębnie z zachowaniem reguł określonych w art. 32 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Organ wskazał, że roboty budowlane w miejscowościach [...] realizowane były przez tego samego Wykonawcę - Konsorcjum Firm Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego "[...]" S.A. w K. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w W. S.A. z siedzibą w W.. Z dokumentacji przetargowej wynika ponadto, iż wszyscy wykonawcy, którzy wzięli udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rekultywacja zbiorników C. - [...] w miejscowości W. etap III - nr ZGJR [...]" wzięli też udział w drugim postępowaniu pn. "Rekultywacja zbiorników C. - [...] w miejscowości T. etap III - nr ZGJR [...]". Powyższe zdaniem IZ MRPO wskazuje na tożsamy charakter robót, który był w kręgu zainteresowania tych samych wykonawców, a tym samym warunek tożsamości podmiotowej został spełniony.

Odnośnie tożsamości czasowej zamówień Zarząd Województwa podniósł, że tożsamość czasowa oznacza możliwość przewidzenia przez zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówień w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej. Zdaniem IZ MRPO, dla ustalenia, iż w tym przypadku mieliśmy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne były okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Organ wskazał, że Beneficjent już w październiku 2007 r. znał pełen zakres przedmiotowy zamówienia, ponieważ wówczas został opracowany aneks do studium wykonalności projektu pn. Rekultywacja zbiorników [...], w którym zostały oszacowane nakłady inwestycyjne. W dniu 14 lutego 2008 r. Beneficjent podpisał z IZ MRPO umowę dotyczącą przygotowania indywidualnego projektu kluczowego. W § 5 umowy podał szacunkową wartość projektu obejmującą roboty hydrotechniczno-budowlane, roboty związane z infrastrukturą drogową, roboty polegające na zagospodarowaniu terenu (wchodzące w zakres omawianych postępowań przetargowych) oraz pozostałe koszty, w zakresie których realizowany miał być nadzór inwestorski, audyt, promocja oraz nadzór autorski. W aneksie do studium wykonalności oraz w umowie wartość wszystkich robót szacowano wspólnie. Następnie zamawiający zlecił opracowanie kosztorysów inwestorskich odrębnie dla robót planowanych w miejscowości [...] (kosztorysy inwestorskie zostały przygotowane tego samego dnia, tj. 28 lutego 2008 r.). W oparciu o powyższe kosztorysy Związek Gmin Jeziora R. oszacował wartość robót dla każdej miejscowości osobno i wszczął trzy odrębne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ogłoszenia o zamówieniu zostały zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w tym samym dniu. Wszystkie ogłoszenia zawierały ten sam termin składania ofert przez wykonawców, tj. 16 maja 2008 r. W ocenie organu, nie ulega zatem wątpliwości, że w sprawie zachodzi tożsamość czasowa zamówienia, gdyż Beneficjent w momencie ustalania, szacunkowej wartości zamówienia miał wiedzę o całym zakresie zamówienia i powinien zsumować wszystkie roboty budowlane tego samego rodzaju.

Podsumowując Zarząd Województwa stwierdził, że odrębne szacowanie wartości zamówień nr [...] było nieprawidłowe, ponieważ zamówienia te spełniają wszystkie kryteria wskazujące na konieczność ich zsumowania. Roboty budowlane objęte przedmiotowymi zamówieniami stanowiły bowiem funkcjonalną i techniczną całość, były możliwe do przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz istniała możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę. Równocześnie organ zaznaczył, że nie zarzuca Beneficjentowi zorganizowania trzech osobnych postępowań przetargowych, gdyż nie chodzi o kumulowanie wartości zamówień w celu organizacji jednego dużego postępowania przetargowego, do którego mogą przystąpić wyłącznie największe podmioty na rynku, gdyż tylko one będą zdolne wykonać tak złożone przedsięwzięcie. Organ zarzucił natomiast brak zsumowania wartości wszystkich części zamówienia, które stanowiły funkcjonalną i techniczną całość, a w konsekwencji wybór procedury krajowej uproszczonej. Zdaniem organu, Beneficjent miał prawo przeprowadzić odrębne postępowania przetargowe dla trzech części zamówienia, jeżeli było to podyktowane względami organizacyjnymi, ekonomicznymi lub celowościowymi, ale wszystkie ogłoszenia o zamówieniu publicznym powinny zostać przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Na taką możliwość wskazuje wprost art. 32 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.

Analizując treść art. 32 ustawy Prawo zamówień publicznych Zarząd Województwa odniósł się do sposobu rozumienia określenia "w celu" zawartego w paragrafie drugim tego przepisu. Zdaniem organu, użyte w tym przepisie określenie "w celu" należy interpretować jako skutek działań zamawiającego, a nie towarzyszący im zamiar. Organ nie ma obowiązku wykazania czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Wystarczające jest ustalenie, że w danej sprawie mieliśmy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części, w którym należało łącznie oszacować wszystkie części.

Mając na uwadze wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy (uwzględniając stan wiedzy co do okoliczności faktycznych i prawnych w dniu podejmowania czynności i decyzji w toku ww. postępowań, na co wskazał Beneficjent w piśmie z dnia 23 marca 2018 r.) organ uznał, że Beneficjent naruszył art. 32 ust. 2 w zw. z art. 40 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niedozwolony podział zamówienia na części. Nie istniały bowiem żadne szczególne przesłanki o charakterze technicznym, organizacyjnym lub celowościowym, które uzasadniałyby brak zsumowania wszystkich części zamówienia, do czego Beneficjent był zobowiązany. Zamieszczenie przez Związek Gmin Jeziora R. ogłoszeń o zamówieniu publicznym jedynie w publikatorze krajowym, na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie w miejscu publicznie dostępnym ograniczyło dostęp do informacji o zamówieniu dla wykonawców mających siedzibę na terenie innych krajów Unii Europejskiej, dla których Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej jest podstawowym źródłem informacji o zamówieniach. Bez znaczenia jest w tej sytuacji poziom trudności oraz pracochłonności przy realizacji całego projektu. Skomplikowanie prac w projekcie nie jest okolicznością uzasadniającą uniemożliwienie złożenia oferty podmiotom zagranicznym, poprzez nieopublikowanie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE. Zakres podmiotów poinformowanych o zamówieniu, a co za tym idzie podmiotów, które potencjalnie mogłyby złożyć ofertę wykonania zamówienia, zależy w dużej mierze od tego, gdzie opublikowane zostało ogłoszenie. W ocenie Zarządu Województwa, gdyby Beneficjent opublikował ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE, zamówienie mógłby uzyskać wykonawca działający w branży hydrotechnicznej na obszarze Unii Europejskiej. Zatem naruszenie obowiązku wynikającego z art. 40 ust. 3 Prawa zamówień publicznych mogło doprowadzić do zawężenia kręgu uczestników przedmiotowego postępowania, a tym samym liczby złożonych ofert, spośród których zamawiający mógłby wybrać znacznie korzystniejszą finansowo ofertę niż obecnie. Zdaniem organu, w niniejszym przypadku mogło dojść do wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W związku z powyższym występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Zarząd Województwa stwierdził przy tym, że nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości korekty finansowej przewidzianej dla tego naruszenia w Taryfikatorze. Beneficjent dopuścił się bowiem znaczącego naruszenia konkurencyjności poprzez brak przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, tym samym ograniczył dostęp do zamówienia Wykonawcom pochodzącym z krajów Unii Europejskiej, co mogło wpłynąć na zmniejszenie zainteresowania i tym samym na wysokość ceny wybranej oferty. Zdaniem organu, korekta na poziomie 25% w pełni odpowiada wadze nieprawidłowości i charakterowi naruszenia, jak również szkodzie dla budżetu UE.

IZ MRPO podtrzymała również swoje stanowisko wyrażone w decyzji z dnia 18 września 2018 r. w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych polegającego na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców (poprzez odniesienie wartości wykonanych robót do wartości oferty). Zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ nie wskazują bowiem jaka jest minimalna wartość robót, które zostaną uznane za spełniające wymogi. Na podstawie tak sformułowanych zapisów wykonawca nie był w stanie ocenić czy spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, gdyż warunek ten uzależniony był od wartości oferty, która przygotowywana jest w drugiej kolejności.

W ocenie IZ MRPO, uzależnienie wartości roboty budowlanej od wartości oferty powoduje, że warunek dla każdego z wykonawców był inny. Tak określony warunek nie był ustalony przez zamawiającego, a w istocie był kształtowany przez wykonawcę. Wykonawcy poprzez ustalenie wysokości ceny ofertowej mieli wpływ na określenie warunku oraz ocenę spełniania przez siebie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Powyższy sposób ukształtowania warunku jest niezgodny z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zarząd Województwa zauważył, że z treści art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wynika, że na zamawiającego nałożony został obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji nie tylko na etapie przeprowadzenia postępowania, ale również w fazie wstępnej czyli przygotowania. Wiąże się to z koniecznością stosowania omawianej zasady w szczególności w odniesieniu do tworzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wymagań stawianych wykonawcom. Przedsiębiorca, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, w pierwszej kolejności sięga do ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Na podstawie zapisów dokumentacji przetargowej ocenia czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dopiero jeśli odpowiedź jest twierdząca przystępuje do przygotowania oferty. Natomiast w omawianej sytuacji zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące warunków udziału w zamówieniu nie były jasne dla wykonawców.

W ocenie IZ MRPO, brak skonkretyzowanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, a posłużenie się odwołaniem do wartości oferty brutto wykonawcy, nie stanowiło obiektywnego, jak i transparentnego wymagania wobec wykonawców oraz naruszało zasadę uczciwej konkurencji. Co więcej brak podania konkretnych wartości w ukształtowanym opisie sposobu dokonania oceny warunków wymusiło na wykonawcach przygotowanie pełnej oferty w celu ustalenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stawia w uprzywilejowanej pozycji duże podmioty, dysponujące większym doświadczeniem i potencjałem.

Zarząd Województwa uznał zatem, że stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych powoduje wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem. Do wyliczenia wartości korekty finansowej wymierzonej za stwierdzone naruszenie przyjęto wskaźnik 5% z Tabeli 1 pkt 19 - określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert, gdyż w najlepszym stopniu oddaje on charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości. Opisywanie warunków udziału oraz prawidłowe badanie i ocena ofert, wpływa na wynik postępowania i często stanowi podstawę właściwego wyboru wykonawcy w danym postępowaniu, a więc nie budzi wątpliwości, że sformułowanie warunku w sposób naruszający przepisy Prawa zamówień publicznych mogło mieć wpływ na przebieg postępowania.

IZ MRPO podtrzymała także swoje stanowisko wyrażone w decyzji z dnia 18 września 2018 r., iż Związek Gmin Jeziora R. , poprzez żądanie dokumentów potwierdzających przynależność kierownika budowy do [...] Izby Inżynierów Budownictwa, utrudnił dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom spoza [...], a tym samym naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zastosowanie dyskryminacyjnych kryteriów wyboru dla potencjalnych wykonawców, w tym spoza [...], co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Nałożenie bowiem na wykonawców zagranicznych wymogu członkostwa we właściwej izbie samorządu zawodowego (Polskiej Izbie Inżynierów Budownictwa) stanowiło ograniczenie, które utrudniało, opóźniało lub też mogło sprawić, że działalność ta stała się mniej atrakcyjna. Ta sytuacja jest niezgodna z unijnymi dyrektywami o zamówieniach publicznych oraz ogólnymi zasadami wynikającymi z Traktatu WE - równego traktowania, zakazu dyskryminacji oraz swobody świadczenia usług (artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE oraz ogólne zasady wynikające z Traktatu WE).

Zdaniem Zarządu Województwa, zamieszczenie w ogłoszeniu oraz specyfikacji wymogu przynależności kierownika budowy do [...] Izby Inżynierów Budownictwa może być uznane za przejaw dyskryminacji niektórych wykonawców, w szczególności dysponującymi osobami będącymi obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej (ale też Konfederacji Szwajcarskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym), którzy nabyli prawo do wykonywania określonych zawodów regulowanych lub określonych działalności. Wynika, to głównie z faktu, że w kwietniu 2008 r. nie została jeszcze implementowana do krajowego porządku prawnego dyrektywa 2005/36/WE z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych (Dz.U.UE.L2005.255.22 z późn. zm.). Na podstawie art. 6 tej dyrektywy Państwa Członkowskie UE zostały zobowiązane do zwolnienia usługodawców prowadzących działalność w innym Państwie Członkowskim z wymogów obowiązujących osoby wykonujące dany zawód na jego terytorium, dotyczących uzyskania zezwolenia, rejestracji albo członkostwa w organizacji lub instytucji zawodowej. Państwo Członkowskie powinno wprowadzić automatyczną rejestrację tymczasową albo członkostwo pro forma w organizacji lub instytucji zawodowej, o ile taka rejestracja lub uzyskanie członkostwa nie spowoduje w żaden sposób opóźnienia ani utrudnienia w świadczeniu usług, ani nie spowoduje obciążenia usługodawcy dodatkowymi kosztami. Zgodnie z art. 63 ww. dyrektywy, transpozycja jej postanowień do prawa krajowego powinna nastąpić do dnia 20 października 2007 r. [...] władze wdrożyły postanowienia dyrektywy dotyczące tymczasowej rejestracji w regionalnej izbie inżynierów budownictwa w drodze zmiany ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów oraz ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2008 r. nr 210 poz. 1321), która weszła z życie w dniu 13 grudnia 2008 r., tj. po zamieszczeniu przez zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu w ramach postępowania "Rekultywacja zbiorników C. - [...] w miejscowości T. etap III" (ZGJR [...] /2008). Niewdrożenie przez państwo członkowskie dyrektywy [...] spowodowało, że potencjalny zagraniczny oferent nie mógł uzyskać w regionalnej izbie tymczasowej rejestracji lub członkostwa pro forma, w konsekwencji nie spełniał wymogu określonego w SIWZ.

Zdaniem Zarządu Województwa, oczywistym jest, że Związek Gmin [...] nie ponosi winy za niedostosowania prawa polskiego do prawa wspólnotowego. IZ MRPO zarzuciła Beneficjentowi jedynie, że pomimo braku przepisów krajowych dotyczących uznawania kwalifikacji zawodowych inżynierów budownictwa z innych państw członkowskich w UE wpisał w dokumentacji przetargowej wymóg przynależności kierownika budowy do [...] Izby Inżynierów Budownictwa. Tym samym zastosował dyskryminacyjne kryteria wyboru dla potencjalnych wykonawców, w tym spoza [...], co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Nie ulega bowiem wątpliwości, że uzależnienie możliwości udziału w postępowaniu od przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynikających z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W ocenie organu, stwierdzone naruszenie powoduje wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem. Do wyliczenia wartości korekty finansowej wymierzonej za stwierdzone naruszenie przyjęto wskaźnik 5% z Tabeli 1 pkt 19 - określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert (na podstawie wersji nr [...] Taryfikatora). Organ wziął pod uwagę, że dyskryminujący konkurencję wymóg dotyczył tylko jednej osoby, tj. kierownika budowy, jak również, iż oferty w postępowaniu złożyło 7 podmiotów. Organ uznał zatem, że wskaźnik 5% w najlepszym stopniu oddaje charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości. Organ zaznaczył przy tym, że bez względu na fakt, iż dokonane przez Beneficjenta naruszenie wynikało z niedostosowania prawa polskiego do prawa wspólnotowego, naruszenie to stoi w sprzeczności z prawem wspólnotowym, a znaczenie tego naruszenia jest na tyle istotne, iż winno ono podlegać nałożeniu korekty finansowej. Organ dodał też, że dokonane przez Beneficjenta naruszenie wynikało z niedostosowania prawa polskiego do prawa wspólnotowego, a tym samym na gruncie prawa polskiego można uznać działania Beneficjenta projektu za prawidłowe. IZ MRPO stwierdziła jednak, że nie będzie podejmowała działań mających na celu pokrycie korekty finansowej z budżetu państwa ponieważ w przypadku niniejszego postępowania doszło również do innych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych skutkujących m.in. korektą finansową w wysokości 25%.

IZ MRPO podtrzymała również swoje stanowisko wyrażone w decyzji z dnia 18 września 2018 r. odnośnie naruszenia przez Związek Gmin [...] art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ nie podają jaka jest minimalna wartość pułapu zdolności finansowej, która zostanie uznana za spełniającą wymogi zamawiającego. Z dokumentów tych wynika, iż wielkość posiadanych środków na rachunku bankowym, zdolność kredytowa lub obroty na rachunku powinny wynosić minimum 30% wartości złożonej oferty. W ocenie organu, uzależnienie spełnienia warunku od wysokości oferty powoduje, że wykonawca nie był w stanie ocenić na postawie zapisów dokumentacji przetargowej czy spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Żeby uzyskać odpowiedź na to pytanie niezbędne było bowiem przygotowanie pełnej oferty. Zarówno w treści ogłoszenia jak i w postanowieniach SIWZ zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, obiektywny i niebudzący wątpliwości, a ocena kwalifikacji wykonawców powinna być oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach jakimi kierował się będzie zamawiający.

Zdaniem Zarządu Województwa, z powyższego wynika, że zamawiający ustalając warunek udziału w postępowaniu powinien ustalić jednakową wartość dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Brak konkretyzacji wymagań poprzez brak podania konkretnych wartości w ukształtowanym opisie sposobu oceny spełniania warunku powodował, że warunek był inny dla każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu, gdyż uzależnił badanie poziomu oferty zdolności finansowej od ceny oferty tego wykonawcy. W ten sposób zamawiający, niezgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, przeniósł na wykonawcę ciążący na nim obowiązek skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu.

Zdaniem IZ MRPO, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołujący się do wartości oferty brutto wykonawcy, nie stanowi obiektywnego i transparentnego wymagania zamawiającego wobec wykonawców ubiegających się o udzielenie zmówienia publicznego. Zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinien bezwzględnie stosować zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Oznacza to m.in., że podmiotowe warunki udziału w postępowaniu (w tym również warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej niezbędnej do prawidłowego wykonania zamówienia), muszą być opisane adekwatnie do charakterystyki, stopnia złożoności, czy też wartości przedmiotu zamówienia w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców. Natomiast odmienne ukształtowanie poziomu uprawniającego do uznania spełnienia warunku w odniesieniu do wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez odniesienie spełniania tych warunków do cen ofertowych wykonawców, naruszało przepisy art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zdaniem organu, sformułowanie warunku udziału w zamówieniu w odniesieniu do wartości oferty miało wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Brak jasno określonych przez zamawiającego wymogów wymuszał bowiem na wykonawcach przygotowanie oferty w celu ustalenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stawia w uprzywilejowanej pozycji duże podmioty, dysponujące większym doświadczeniem i potencjałem, a dyskryminuje podmioty małe. Zarząd Województwa stwierdził, że nie jest możliwe oszacowanie ilu potencjalnych wykonawców, których oferta mogła być tańsza, nie wzięło z tego powodu udziału w postępowaniu. Jednak nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu (szkoda potencjalna). Organ uznał więc, że ww. naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z tym do wyliczenia wartości korekty finansowej wymierzonej za stwierdzone naruszenie przyjęto wskaźnik 5% z Tabeli 1 pkt 19 – określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert (na podstawie wersji nr [...] Taryfikatora), gdyż najlepiej oddawał on charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości. Opis warunków udziału w postępowaniu często stanowi bowiem podstawę decyzji wykonawcy o uczestnictwie w danym postępowaniu, a zatem sformułowanie warunku w sposób naruszający przepisy Prawa o zamówieniach publicznych mogło mieć wpływ na przebieg postępowania. Organ wziął też pod uwagę, że oferty w postępowaniu złożyło 7 podmiotów.

IZ MRPO podtrzymało także swoje stanowisko zawarte w decyzji z dnia 18 września 2018 r. odnośnie naruszenia przez Związek Gmin [...] art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie organu, żądanie załączenia do oferty sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców nie zobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających obroty, zysk, dochód oraz zobowiązania i należności, nie stawiając żadnego warunku w SIWZ/ogłoszeniu o zamówieniu, który dokument ten miałby potwierdzać, jest niezgodne z zasadami Prawa zamówień publicznych. W świetle bowiem art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Organ wyjaśnił, że w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Rekultywacja zbiorników [...] w miejscowości T. etap III" obowiązywało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Organ podkreślił, że wymienione w przepisach ww. rozporządzenia dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również ich wymagana treść, stanowią katalog zamknięty. Zarząd Województwa stwierdził, że zamawiający nie może wymagać innych dokumentów, ani też nie może wymagać, aby treść tych dokumentów odbiegała od wskazań tych przepisów. Dokumenty mogą być żądane od wykonawców jedynie wtedy, gdy zamawiający postawił warunki, na które te dokumenty będą odpowiadały. Tym samym, jeśli żaden warunek udziału w postępowaniu nie odnosił się do informacji finansowych wynikających ze sprawozdania finansowego, a zamawiający zażądał takiego dokumentu, należy uznać, że działał niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Żądanie dokumentu, który nie wpływa na ocenę wykonawcy pod kątem spełniania przez niego warunków udziału stanowić będzie naruszenie art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - nie jest to bowiem dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania w rozumieniu ustawy.

W ocenie organu, nadmierne i nieuprawnione żądanie dokumentów od wykonawców może stanowić utrudnienie dostępu do zamówienia publicznego. Nie można bowiem wykluczyć, że w toku przedmiotowego postępowania istniała kategoria wykonawców, którzy nie mieli możliwości lub mieli trudności z przedłożeniem wymaganych dokumentów, a po zapoznaniu się z treścią SIWZ nie zdecydowali się na udział w postępowaniu. Dotyczy to głównie osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, spółek jawnych, partnerskich oraz spółek cywilnych osób fizycznych, które nie są zobowiązane do prowadzenia pełnej księgowości. Wprawdzie zamawiający dopuścił możliwość złożenia innych dokumentów potwierdzających obroty, zysk, dochód oraz należności i zobowiązania, jednakże w prowadzonej przez te podmioty podatkowej księdze przychodów i rozchodów nie ma wszystkich wymaganych przez zamawiającego informacji.

Zdaniem organu, wskazane naruszenie mogło mieć wpływ na krąg podmiotów zgłaszających oferty i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu poprzez złożenie potencjalnie korzystniejszej oferty. Nie jest jednak możliwe oszacowanie ilu potencjalnych wykonawców, których oferta mogła być tańsza, nie wzięło udziału w postępowaniu z tego powodu (szkoda potencjalna). W opinii organu, nie rozstrzyga o tym fakt, iż wszyscy wykonawcy dla postępowań w [...] załączyli wymagane dokumenty w sposób prawidłowy i spełniający wymagania zamawiającego. Zarząd Województwa uznał zatem, że występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i powoduje wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem. Do wyliczenia wartości korekty finansowej wymierzonej za stwierdzone naruszenie przyjęto wskaźnik 5% z Tabeli 1 pkt 20 - nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców (na podstawie wersji nr [...] Taryfikatora). Wartość korekty za wskazane naruszenie została określona w wysokość 5% bez możliwości jej obniżenia, gdyż wskaźnik 5% w najlepszym stopniu oddaje charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości.

Zarząd Województwa podniósł również, że podtrzymuje swoje stanowisko o nałożeniu na Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 5% kontraktu w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez żądanie załączenia do oferty dodatkowego dokumentu niewskazanego w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane tj. druków DRA. Przedmiotowe rozporządzenie nie przewiduje bowiem możliwości żądania od wykonawców druków DRA, zatem żądanie przez Związek Gmin [...] tych dokumentów stanowi naruszenie prawa. Zdaniem organu, zamawiający nie może w celu weryfikacji spełniania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, żądać innych dokumentów, niż te, które wskazane zostały w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. IZ MRPO wyjaśniła, że korekta została nałożona na Związek Gmin [...] w związku z żądaniem przedłożenia przez wykonawcę na potwierdzenie posiadania potencjału kadrowego druków DRA, które nie są wymienione w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, a nie w związku z wymogiem zatrudniania minimum 35 osób na stanowiskach roboczych w latach 2006-2008. Ten ostatni wymóg nie budził wątpliwości IZ MRPO. W opinii organu, warunek sformułowany przez Beneficjenta zostałby uznany za prawidłowy, gdyby zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jedynie informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego, w okresie ostatnich trzech lat, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.

W ocenie organu, postawienie przez zamawiającego warunku dotyczącego dysponowania osobami zatrudnionymi na umowę o pracę, od których odprowadzane są składki na ZUS (druk DRA), dyskryminuje potencjalnych wykonawców dysponujących osobami, na które nie są płacone składki, tj. zatrudnionymi na podstawie umowy o dzieło lub studentów/uczniów do 26 roku życia. Nie można bowiem wykluczyć, że w toku przedmiotowego postępowania istniała kategoria wykonawców, którzy po zapoznaniu się z treścią SIWZ nie zdecydowali się na udział w postępowaniu. Z tego powodu wskazane naruszenie mogło mieć wpływ na krąg podmiotów zgłaszających oferty i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu. W wypadku złożenia potencjalnie korzystniejszej oferty z budżetu UE zostałyby wydane mniejsze środki (szkoda potencjalna). Mając na uwadze powyższe organ uznał, że zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Do wyliczenia wartości korekty finansowej wymierzonej za stwierdzone naruszenie organ przyjął wskaźnik 5% z Tabeli 1 pkt 20 - nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców (na podstawie wersji nr 5 Taryfikatora). Wartość korekty za wskazane naruszenie została określona w wysokość 5% bez możliwości jej obniżenia, gdyż wskaźnik 5% w najlepszym stopniu oddaje charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości.

Ponadto IZ MRPO podtrzymała swoje stanowisko zawarte w decyzji z dnia 18 września 2018 r. odnośnie naruszenia przez Związek Gmin [...] art. 24 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem organu, Beneficjent bezprawnie wykluczył bowiem z postępowania wykonawcę - Firmę [...] [...], który przedstawił ofertę najkorzystniejszą cenową bez uprzedniego wezwania go do uzupełnienia dokumentów. Zarząd Województwa wskazał, że Wykonawca Firma [...] Transport-Sprzęt-Budownictwo załączył do oferty "Wykaz wykonanych robót", w którym wskazał cztery zrealizowane inwestycje. Wykonawca nie sprecyzował jednakże czy chodzi o wartość brutto czy netto robót. Nie podał też terminu ich wykonania oraz zleceniodawcy. Związek nie wykonał jednak czynności do których, wolą ustawodawcy, został zobowiązany, tj. nie podjął czynności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów / złożenia wyjaśnień.

Z kolei w zakresie przedłożonej przez wykonawcę Opinii polecającej zamawiający, zdaniem organu, zobowiązany był do wyjaśnienia pojawiających się wątpliwości w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, ewentualnie uzupełnienia wymaganego dokumentu na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Związek Gmin [...] nie sprecyzował bowiem dokładnie treści dokumentu obejmującego referencje. Z zapisów SIWZ wynika jedynie, że należy złożyć "Referencje potwierdzające, że roboty o których mowa w pkt 8 zostały wykonane w terminie i z należytą starannością". Firma [...] Transport-Sprzęt-Budownictwo przedstawiła dokument o nazwie Opinia polecająca, wystawiony przez Spółdzielnię Rzemieślniczą "[...]" za pośrednictwem, której wykonawca wykonywał pracę na poszczególnych budowach. Spółdzielnia wskazuje w niej jakie roboty Firma wykonywała, dla kogo i o jakiej wartości. Zaświadcza też, że na wszystkich dotychczas wykonanych budowach Firma uzyskiwała opinię wykonawcy solidnego i terminowo wywiązującego się ze wszystkich zobowiązań. W opinii organu, zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji od wykonawcy, który na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie realizacji danej roboty posługuje się referencjami, które nie w pełni odpowiadają wymogom zamawiającego, w sytuacji gdy w dokumentacji przetargowej nie wskazał on precyzyjnie treści tego dokumentu. Przepisy prawa również nie konkretyzują treści referencji. Zdaniem IZ MRPO, jeżeli zamawiający powziął wątpliwości dotyczące spełniania przez Firmę [...] [...] warunków udziału w postępowaniu to powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień dotyczących treści Opinii polecającej na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający nie wezwał jednak wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie treści listu polecającego ani nie skorzystał z procedury unormowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i zaniechał wezwania, czym naruszył przepisy tej ustawy.

W odniesieniu do dokumentu pn. Harmonogram rzeczowo-terminowo-wartościowego robót przewidujący fakturowanie kwartalne Zarząd Województwa wskazał, iż zamawiający w rozdziale III pkt 13 SIWZ wymagał przedłożenia ww. dokumentu, jednakże nie zamieścił jego wzoru. Wykonawca [...] [...] załączył do oferty harmonogram rzeczowo - terminowo – wartościowy jednak Beneficjent uznał, że nie spełnia on wymogów w określonych w SIWZ rozdział III Ust. II, pkt 2 ppkt 2 mimo, że w specyfikacji zamawiający nigdzie nie określił jak omawiany załącznik ma wyglądać. Organ zwrócił uwagę, że zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty sam zamawiający zaliczył harmonogram rzeczowo-terminowo-wartościowy do dokumentów, których brak stanowił podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, a więc do katalogu dokumentów określonych art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawa zamówień publicznych - oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, konsekwencją natomiast wykluczenia wykonawcy było odrzucenie jego oferty. Zdaniem organu, gdyby zamawiający traktował harmonogram jako część oferty, która nie podlega uzupełnieniu, jak twierdzi m.in. we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, to oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych jako niezgodna z treścią SIWZ. Tymczasem zamawiający w piśmie informującym o wykluczeniu jako podstawę wykluczenia podaje art. 24 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, z którym związany jest skutek w postaci automatycznego odrzucenia.

Co więcej Zarząd Województwa wskazał, iż zamawiający z jednej strony podnosi, że na podstawie wstępnego harmonogramu rzeczowo - terminowo - wartościowego oferta złożona przez Firmę [...] [...] powinna zostać odrzucona, ponieważ oferowane roboty budowlane nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego, czyli harmonogram zalicza się do dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (dokumenty określone w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), a następnie twierdzi, że harmonogram nie podlega uzupełnieniu, ponieważ nie był wymieniony wśród dokumentów określonych w art. 25 ust. 1, tj. wśród oświadczeń lub dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.

W opinii organu, wstępny harmonogram rzeczowo - terminowo - wartościowy nie stanowił oświadczenia woli niezbędnego do ustalenia treści oferty, ponieważ na podstawie pozostałych dokumentów załączonych do oferty zamawiający mógł w sposób prosty wywieść, że wykonawca [...] [...] oferuje pożądany przez niego przedmiot zamówienia - rekultywację zbiorników C. - [...] w miejscowości T. etap III (załączony kosztorys ofertowy), we wskazanym terminie do dnia 31 października 2012 r., za pomocą doświadczonej kadry.

Podsumowując Zarząd Województwa stwierdził, że zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne pn. "Rekultywacja zbiorników C. - [...] w miejscowości T. etap III" wykluczył z udziału w postępowaniu Wykonawcę [...] [...], który przedstawił ofertę najkorzystniejszą cenowo bez uprzedniego wezwania go do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów/wyjaśnień potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu i tym samym nie można jednoznacznie stwierdzić czy oferta spełniałaby wymogi SIWZ, czy też wykonawca podlegałby wykluczeniu. Zdaniem IZ MRPO, w sytuacji, w której wykonawca miałby możliwość uzupełnienia oferty i okazałoby się, że spełnia on wszystkie wymogi SIWZ, jego oferta miała szansę zostać uznana za najkorzystniejszą (cena brutto była jedynym kryterium wyboru). Tym samym zamawiający uzyskałby niższą cenę, co z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację projektu. Organ uznał zatem, że w niniejszym przypadku mogło dojść do wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Tym samym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, a występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Organ podał, że do wyliczenia wartości korekty finansowej wymierzonej za stwierdzone naruszenie przyjęto wskaźnik 25% z Tabeli 1 pkt 30 - naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty (na podstawie wersji nr [...] Taryfikatora), gdyż w najlepszym stopniu oddaje on charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości, a w przedmiotowej sprawie nie zachodzą postawy do obniżenia korekty.

Zarząd Województwa wyjaśnił, że w przypadku stwierdzenia większej ilości naruszeń Prawa zamówień publicznych skutkujących wymierzeniem korekt finansowych, korekty nie podlegają sumowaniu. Zgodnie z Taryfikatorem w takiej sytuacji należy zastosować korektę o największej wartości procentowej, wobec czego w przedmiotowej sprawie organ nałożył korektę finansową w wysokości 25% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową zawartą w dniu 23 grudnia 2008 r. z Wykonawcą Konsorcjum: Przedsiębiorstwo [...] w W. S.A. ([...]) i Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego "[...]" S.A. w K.. Mając powyższe na uwadze organ uznał, że zarzuty Beneficjenta dotyczące naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych są bezzasadne.

Odnosząc się do zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutów Związku Gmin [...] dotyczących naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 i 77 Kodeksu postępowania administracyjnego, a także zasad ogólnych postępowania administracyjnego wskazanych w art. 6, 7, 7a, 7b, 8 i 107 § 3 tego Kodeksu, Zarząd Województwa stwierdził, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji zostały zachowane wszystkie procedury zawarte w Dziale II rozdziale 7 Kodeksu postępowania administracyjnego - Decyzje, a także wszystkie unormowania dotyczące zebrania materiału dowodowego uregulowane ww. Dziale w rozdziale 4 Kodeksu postępowania administracyjnego - Dowody. IZ MRPO przeprowadziła bowiem postępowanie w sposób staranny i merytorycznie poprawny. Postępowała także zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wyrażonymi w Dziale l w rozdziale 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, co znajduje odzwierciedlenie w dokumentacji zgromadzonej w toku postępowania. Ponadto IZ MRPO zebrała i rozpatrzyła zgromadzony materiał dowodowy, aby ustalić stan faktyczny sprawy zgodny z rzeczywistością. Dokonała również wszechstronnej oceny okoliczności przedmiotowego przypadku na podstawie analizy całego materiału dowodowego, a stanowisko wyrażone w decyzji uzasadniła w sposób wymagany przez przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. W ocenie organu, zaskarżona decyzja zawiera właściwe uzasadnienie, tj. opis stanu faktycznego sprawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia z określeniem przepisów prawa, które znalazły w sprawie zastosowanie, przyczyny ich zastosowania. Organ w zaskarżonej decyzji uczynił zatem zadość zasadzie przekonywania. Zarząd Województwa podkreślił również, że obszerność decyzji wynika z ilości naruszeń, które zostały stwierdzone przez IZ MRPO w trakcie kontroli, z objętości materiału dowodowego (677ston) oraz stopnia skomplikowania sprawy. Organ ponadto wskazał, że uzasadnienie dla decyzji z dnia 18 września 2018 r. nr [...] r. w dużej części pokrywa się z uzasadnieniem do decyzji z dnia 28 sierpnia 2018 r. nr [...] r., ponieważ większość naruszeń była taka sama w postępowaniu pn. Rekultywacja zbiorników C. [...] w miejscowości T. etap III, jak w postępowaniu pn. Rekultywacja zbiorników C. [...] w miejscowości W. etap III (w pierwszym z postępowań stwierdzono o jedno naruszenie więcej niż w drugim). W obydwu postępowaniach przetargowych ogłoszenia oraz specyfikacje istotnych warunków zamówienia zawierały analogiczne zapisy dotyczące kluczowych dla zamówienia kwestii m.in. identyczny opis sposobu przygotowania oferty, identyczne warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane oświadczenia i dokumenty oraz termin składania ofert. Wszczęcie ww. postępowań nastąpiło w tym samym dniu. Ponadto zamawiający odpowiadając na pytania składane przez wykonawców w ramach jednego postępowania jednocześnie odnosił się lub zmieniał zapisy wszystkich trzech specyfikacji, w żaden sposób ich nie różnicując. Nie powinno więc budzić wątpliwości, że opis naruszeń oraz stanowisko organu wobec tych naruszeń jest identyczne w obydwu decyzjach.

Odnosząc się do zarzutu, że zignorował ustalenia i rozstrzygnięcia innych, wcześniej kontrolujących postępowanie organów Zarząd Województwa stwierdził, że faktycznie IZ MRPO podczas kontroli doraźnej z zakresu stosowania przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w dniach 17-20 września 2012 r., a także kontroli planowej na zakończenie projektu w dniach 2-4 marca 2015 r. nie stwierdziła naruszeń skutkujących nałożeniem korekty finansowej oraz zatwierdziła wniosek o płatność końcową i przelała ostatnią transzę środków dotacji. Nieprawidłowości wynikające z naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych zostały stwierdzone dopiero w trakcie audytu operacji MRPO na lata 2007-2013 przez Urząd Kontroli Skarbowej. Instytucja Audytowa pismem z dnia 7 października 2016 r. znak: [...] przekazała IZ MRPO Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] pn. "Rekultywacja zbiorników [...]". W dniach od 28 kwietnia do 21 lipca 2017 r. IZ MRPO przeprowadziła kontrolę mającą na celu weryfikację prowadzenia przez Związek Gmin [...] postępowań przetargowych pod katem naruszenia stwierdzonego przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej. W wyniku przedmiotowej kontroli IZ MRPO potwierdziła istnienie naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. W związku z powyższym organ rozpoczął procedurę dochodzenia środków nieprawidłowo wydatkowanych, do czego był zobligowany na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Organ podkreślił przy tym, że wykrycie, i nie ma znaczenia czy to wykryto podczas pierwszej czy następnej kontroli, naruszenia prawa wspólnotowego lub krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo poprzez nałożenie korekty finansowej. Tym samym nie znajduje, zdaniem organu, uzasadnienia argument Beneficjenta, iż żadne wcześniejsze kontrole prowadzone przez różne organy nie wykryły naruszeń wobec czego korekta nie powinna zostać nałożona.

W związku z powyższym Zarząd Województwa uznał, że dla oceny prawidłowości decyzji nakładającej na Beneficjenta korektę z powodu stwierdzonych nieprawidłowości w trakcie realizacji projektu irrelewantna jest okoliczność nieuchwycenia przez Instytucję Zarządzającą naruszeń w trakcie pierwszej kontroli projektu we wrześniu 2012 r. czy w trakcie zatwierdzania wniosku o płatność. Od tego czasu organ podjął szereg czynności faktycznych i prawnych w celu dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i wydania zgodnego z prawem rozstrzygnięcia. Beneficjent za każdym razem miał możliwość ustosunkowania się do przedstawionego stanowiska organu. Stąd też zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy należy uznać za bezzasadne.

Organ nie zgodził się także z zarzutem, że IZ MRPO naruszyła art. 5 pkt 6 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Podpisując bowiem umowę o dofinansowanie projektu Beneficjent przyjął zasady i warunki określone w ww. umowie, z której jasno wynika, że jest on zobowiązany do przestrzegania Prawa zamówień publicznych, a IZ MRPO jest uprawniona do kontroli stosowania przepisów w tym zakresie. W przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, koszty kwalifikowane są odpowiednio pomniejszane o wskaźniki wskazane w Taryfikatorze. Zatem IZ MRPO była zobligowana zapisami umowy z Beneficjentem, a także przepisami prawa krajowego i wspólnotowego do nałożenia korekty finansowej na kwotę wydatków kwalifikowanych projektu. Organ zwrócił też uwagę, że zgodnie z zapisami Taryfikatora, przy ustalaniu wysokości korekt finansowych w związku z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, należy brać pod uwagę, z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Taryfikator nie przewiduje natomiast uwzględnienia takiej okoliczności jak adekwatność korekty do potencjalnego uszczerbku dla prawidłowej realizacji projektu i osiągnięcia jego celu. Obowiązujące organ przy wydawaniu decyzji przepisy prawa nie dają podstaw do uznania, że osiągniecie celów projektu waliduje wszelkie nieprawidłowości stwierdzone podczas kontroli z zakresu zamówień publicznych.

Z powyższą decyzją Zarządu Województwa nie zgodził się Związek Gmin [...] i pismem z dnia 26 marca 2019 r. wniósł na nią skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, domagając się jej uchylenia oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art. 70 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.) w związku z art. 207 § 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm.), poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sprawie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur w sytuacji, gdy zobowiązanie do zwrotu środków wygasło wskutek przedawnienia, co oznacza, że organ rozpatrując wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy powinien uchylić decyzję organu l instancji i umorzyć postępowanie administracyjne dotyczące skarżącego jako bezprzedmiotowe;

2. art. 40 ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 207 § 1 ustawy o finansach publicznych (opisane w treści decyzji jako naruszenie nr [...]), poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący był zobowiązany do zastosowania łącznego szacowania wartości zamówień udzielanych w toku realizacji umowy w sytuacji, gdy miał do czynienia z odrębnymi projektami wraz z dokumentacją i dysponował odrębnymi pozwoleniami na budowę jak również spełniają one samoistne funkcje gospodarcze i techniczne zarówno budowlane jak i turystyczne oraz krajobrazowe, a także bez uwzględnienia faktu, że powstała infrastruktura należeć będzie do trzech różnych gmin, na terenie których dokonane będą inwestycje skutkujący nałożeniem korekty w tym zakresie w wysokości 25% wartości dofinansowania;

3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 207 § 1 (opisane w treści decyzji jako naruszenie nr [...]), poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że skarżący, poprzez odniesienie się procentowe do wartości wykonanych robót określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia związanego z realizacją projektu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie zapewniał równego traktowania wykonawców, poprzez odniesienie wartości wykonanych robót do wartości oferty w sytuacji, gdy zapis ogłoszenia jasno i klarownie wskazywał na odniesienie się do wartości zamówienia będącego przedmiotem ogłoszenia, a słowo oferta wskazane w wyjaśnieniach dotyczy wyłącznie oferty złożonej w toku postępowań objętych referencjami mającymi potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu skutkujący nałożeniem korekty w tym zakresie w wysokości 5% wartości dofinansowania;

4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 207 § 1 (opisane w treści decyzji jako naruszenie nr [...]), poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że skarżący, poprzez żądanie dokumentów potwierdzających przynależność kierownika budowy do K. Izby Inżynierów Budownictwa utrudnił dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom spoza [...] w sytuacji gdy w dalszej części uzasadnienia tego zarzutu naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych wprost wskazuje, że w dniu wszczęcia postępowania nie zostały do polskiego porządku prawnego wdrożone przepisy dyrektywy 2005/36/WE z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych (Dz. U. UE.L.2005.255.22 ze zm.), co powinno nastąpić w terminie do dnia 20 października 2007 r. skutkujący nałożeniem korekty w tym zakresie w wysokości 5% wartości dofinansowania;

5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 207 § 1 ustawy o finansach publicznych (opisane w treści decyzji jako naruszenie nr [...]), poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że skarżący, poprzez żądanie załączenia do oferty informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych/zdolności kredytowej/obrotów z ostatnich 6 miesięcy w wysokości minimum 30% wartości złożonej oferty naruszył uczciwą konkurencję bowiem taki zapis nie stanowił konkretnej wartości dla wszystkich wykonawców, faworyzował duże podmioty i powodował wzrost kosztów w sytuacji, gdy faktycznie zapis ten był jednakową wartością ustaloną jako 30% oferty jaką zamierza złożyć wykonawca i był to próg jednakowy dla wszystkich i de facto zwiększający konkurencje bowiem faworyzujący podmioty, które zamierzały złożyć ofertę niższą. Takie uznanie skutkowało nałożeniem korekty w tym zakresie w wysokości 5% wartości dofinansowania;

6. art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 207 § 1 (opisane w treści decyzji jako naruszenie nr [...]), poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że żądanie przedstawienia przez wykonawców oświadczeń lub dokumentów - sprawozdania finansowego za okres 3 lat lub w przypadku nieobjęcia obowiązkiem sporządzenia takiego dokumentu innych dokumentów potwierdzających obroty, zysk, dochód oraz zobowiązania i należności był nieuzasadniony i ograniczył konkurencję w sytuacji, gdy przepisy prawa dopuszczały takie żądanie, a sam fakt jego umieszczenia istotny był dla skarżącego z punktu widzenia oceny ofert pod kątem ewentualnej upadłości i możliwości wywiązania się z zawartej umowy. Takie uznanie skutkowało nałożeniem korekty w tym zakresie w wysokości 5% wartości dofinansowania;

7. art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 207 § 1 w zw. z art. 7, 8 i 11 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096) (opisane w treści decyzji jako naruszenie nr [...]), poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że żądanie przedstawienia przez wykonawców dodatkowych dokumentów w formie druków DRA ograniczyło konkurencję w sytuacji, gdy organ nie wyjaśnił jaki miało to wpływ na postępowanie i ilość złożonych ofert. Takie uznanie skutkowało nałożeniem korekty w tym zakresie w wysokości 5% wartości dofinansowania;

8. art. 24 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 207 § 1 w zw. z art. 7, 8 i 11 Kodeksu postępowania administracyjnego (opisane w treści decyzji jako naruszenie nr [...]), poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że skarżący zaniechał wezwania wykonawcy, który przedstawił najkorzystniejszą cenowo ofertę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie można było jednoznacznie stwierdzić, czy oferta spełniałaby wymogi SIWZ czy też wykonawca podlegałby wykluczeniu, w sytuacji gdy skarżący zgodnie z art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych miał obowiązek wykluczenia wykonawcy, bo złożone przez wykonawcę dokumenty nie podlegały uzupełnieniu i jego oferta podlegałaby odrzuceniu a organ nie zbadał i nie wyjaśnił jaki charakter miały braki w ofercie wykonawcy. Takie swobodne uznanie skutkowało nałożeniem korekty w tym zakresie w wysokości 25% wartości dofinansowania;

9. art. 15 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez niedokonanie ponownej wszechstronnej analizy okoliczności i zebranego materiału dowodowego a oparcie się wyłącznie na ustaleniach zapadłych podczas postępowania w pierwszej instancji wskazujące na przygotowanie decyzji przez te same osoby, co jest sprzeczne z zasadą dwuinstancyjności. Organ odniósł się i dokonał jedynie wyłącznie kontroli zasadności argumentów podniesionych w środku zaskarżenia od decyzji organu pierwszej instancji;

10. § 4 ust. 3, § 5 ust. 14, ust. 15, ust. 20 i ust. 30, § 6, w szczególności ust. 1 i 2, § 7, § 12, § 13, w szczególności ust. 2, § 14, § 20 i § 24 (w zakresie postanowień wniosku o dofinansowanie) umowy nr [...] o dofinansowanie, zawartej ze skarżącym w dniu 1 lipca 2010 r. w związku z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 i 2 ustawy o finansach publicznych, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, to jest błędne uznanie, iż organy nie wprowadziły dodatkowych, nieobowiązujących w dniu podpisania umowy o dofinansowanie, kryteriów dotyczących prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, a w konsekwencji błędne uznanie, że skarżący jest zobowiązany do zwrotu określonej kwoty dofinansowania ze środków unijnych wraz z odsetkami;

11. art. 5 pkt 6 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2018 r. poz. 1307), poprzez niewłaściwe zastosowanie kryterium i zasad kwalifikowalności wydatków nieznanego ustawie i wytycznych w wskazanych w § 1 pkt 13 i 14 umowy o dofinansowanie "Podręcznikowi kwalifikowania wydatków objętych dofinansowaniem w ramach MRPO 2007-2013", niewskazanego w powołanych przepisach w następstwie czego doszło do uznania za niekwalifikowane wydatki w wysokości [...] zł i nakazano ich zwrot wraz z odsetkami w stopniu nieadekwatnym i nieproporcjonalnym do potencjalnego uszczerbku dla prawidłowej realizacji projektu i osiągnięcia jego celu;

12. art. 6, art. 7, art. 8 oraz 9 Kodeksu postępowania administracyjnego, przez nieprawidłową kontrolę decyzji i przyjęcie, że organ może obciążyć skarżącego negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z niejasności przepisów prawa oraz niejednolitej jego wykładni dokonywanej przez organy kontrolne, organy administracji publicznej i sądy w przedmiocie szacowania wartości zamówienia oraz ustalania warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na "Rekultywację zbiorników [...] w miejscowości T. ETAP III nr ZGJR [...]";

13. art. 6, art. 7, art. 7a, art. 7b, art. 8 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez naruszenie zasad praworządności, prawdy obiektywnej, rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych, adekwatności, proporcjonalności, w szczególności poprzez nie podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, nierozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej, na korzyść strony, brak współdziałania w toku postępowania z innymi organami w zakresie niezbędnym do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli oraz sprawność postępowania, przy pomocy środków adekwatnych do charakteru, okoliczności i stopnia złożoności sprawy, a także nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń i teoretycznych rozważań, w miejsce pogłębionej analizy stanu faktycznego i dokonania wszechstronnego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji, co uniemożliwiło odniesienie się do konkretnych faktów i wskaźników a w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zasadności argumentacji organu zawartej w zaskarżonej decyzji. Niewyjaśnienie przez organ uprzednich podstaw braku wniesienia zastrzeżeń, co do trybu i sposobu udzielenia zamówień objętych projektem, a w związku z tym braku podstaw do nałożenia korekt finansowych przez uprzednio kontrolujące postępowanie organy kontrolne, a następnie podstaw zmiany uprzednich decyzji a także całkowity brak wyjaśnienia jaki wpływ na naruszenie procedur miało udzielenie zamówień na wykonanie objętych projektem robót budowlanych w ramach czterech (ale po przeprowadzeniu pięciu) postępowań o zamówienia publiczne, opublikowanych w szczególności w Biuletynie Zamówień Publicznych; wydanie decyzji w dniu 18 września 2018 r., a następnie 14 lutego 2019 r. w sytuacji, gdy organ administracji, jako Instytucja Zarządzająca dokonał uprzednio badania i ustaleń, co do prawidłowości kwestionowanego postępowania i brak podstaw do nałożenia korekt 20 września 2012 r., co następnie znalazło odzwierciedlenie w Informacji pokontrolnej z dnia 10 lipca 2013 r. po kontroli doraźnej przeprowadzonej w dniach 14-20 września 2012 r., a także 4 marca 2015 r., co następnie znalazło odzwierciedlenie w końcowej Informacji pokontrolnej z dnia 12 marca 2015 r. po planowej kontroli na zakończenie projektu przeprowadzonej w dniach 2-4 marca 2015 r.;

14. art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 i 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez zaniechanie wszechstronnego i wyczerpującego rozpatrzenia przez organ administracyjny całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego, niewyjaśnienie wątpliwości w sprawie, oparcie się na przypuszczeniach i niepotwierdzonych szacunkach, w następstwie czego organ arbitralnie uznał, iż doszło do naruszenia przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach dofinansowania na podstawie umowy o dofinansowanie, na których wykonanie przeznaczone miały być środki pochodzące z dofinansowania na realizacji projektu pn. "Rekultywacja zbiorników C. - [...]" w ramach [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, Oś Priorytetowa 7 "Infrastruktura ochrony środowiska", Działanie 7.4 Poprawa bezpieczeństwa ekologicznego oraz ochrona przed skutkami klęsk żywiołowych, z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i nie podjęcie wszystkich czynności niezbędnych do pełnego wyjaśnienia sprawy, nie rozpatrzenie całości materiału dowodowego, w tym akt kontroli własnych oraz kontroli innych organów jak Najwyższej Izby Kontroli oraz właściwej Regionalnej Izby Obrachunkowej, a co się z tym wiąże brak oceny całego materiału dowodowego, nieprecyzyjne ustalenie stanu faktycznego i niewskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione i dowodów na których się oparł, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy;

15. art. 207 § 1 ustawy o finansach publicznych w zw. art. 7, 8 i 11 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz z przepisami Taryfikatora polegające na niewyjaśnieniu przez organ jakimi konkretnymi względami kierował się przy ustalaniu korekt finansowych i ich ewentualnym obniżeniem lub utrzymaniem. Organ nie wyjaśnił w żadnym z przypadków zarzucanych naruszeń jakie konkretnie argumenty zaważyły na uznaniu lub odrzuceniu argumentów skarżącego i co miało wpływ na dokonaną subsumpcję i ostateczne wyliczenie kwoty czy też wskaźnika korekty. A zatem polegające na jego, art. 201 § 1 ustawy o finansach publicznych, niewłaściwym zastosowaniu i wydaniu decyzji w sytuacji, gdy organ rozpatrując sprawę zarówno w pierwszej, jak i II instancji w ramach wniosku o ponowne jej rozpoznanie nie wykazał i nie dokonał wystarczających ustaleń w zakresie wystąpienia choćby potencjalnej szkody w budżecie UE w wyniku udzielenia zamówień w trybie krajowym z pominięciem trybu europejskiego jak również w przypadku innych naruszeń i nie wskazał jakie czynniki miały wpływ na obniżenie wartości dokonanych korekt finansowych pozostając przy twierdzeniu "w ocenie organu" lub "podobnie powyższe naruszenia oceniał Instytucja Audytowa";

16. art. 7 w związku z art. 77 § 1 w związku z art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na wbrew twierdzeniom organu i objętości decyzji lakonicznym uzasadnieniu kluczowych aspektów sprawy i posłużenie się w tym zakresie równie lakonicznymi ustaleniami innych organów, co do uznania argumentacji których organ nie był obowiązany, a wręcz powinien dokonać ich wnikliwej analizy i oceny w miejsce bezkrytycznego przyjęcia tez i argumentów innych organów;

17. art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 138 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji organu l instancji, w sytuacji gdy zaskarżona decyzja powinna zostać uchylona, a postępowanie przed organem l instancji powinno zostać umorzone jako bezprzedmiotowe.

W uzasadnieniu skargi Związek Gmin [...] przedstawił argumenty, które jego zdaniem przemawiają za zasadnością podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa podtrzymał swoje stanowisko w niniejszej sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2017 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej p.p.s.a.), sprawowana jest przez sądy administracyjne na podstawie kryterium zgodności z prawem. Ocenie Sądu podlega zatem zgodność aktów (w tym wypadku decyzji administracyjnej) zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego. W związku z tym, w celu wyeliminowania z obrotu prawnego aktu wydanego przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ustalenie, że akt taki dotknięty jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części, Sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części (art. 151 p.p.s.a.).

Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem art. 57a p.p.s.a.).

Przedmiotem oceny Sądu jest decyzja Zarządu Województwa z dnia 14 lutego 2018 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia 18 września 2017 r. nr [...] orzekającą o zwrocie części dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich na realizację projektu pn. "Rekultywacja zbiorników C. – [...]".

Aktem prawa wspólnotowego, mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, jest w szczególności rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25; dalej jako rozporządzenie 1083/2006). Z treści uregulowań tego rozporządzenia wynika, że za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiedzialne są państwa członkowskie. Do tych państw należy zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności (art. 70 ust. 1 ww. rozporządzenia). Skuteczność realizacji przez państwa procedur odzyskiwania środków finansowych, które zostały wypłacone beneficjentom ma znaczenie dla konsekwencji, które obciążają to państwo. Zgodnie z art. 70 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, w przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom przez państwo członkowskie, państwo to odpowiada za zwrot tych kwot do budżetu Unii, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty te powstały z jego winy lub niedbalstwa z jego strony. Natomiast w sytuacji, gdy państwo członkowskie uchyla się od odzyskania środków finansowych wydatkowanych nieprawidłowo, Komisja może wnieść do Trybunału Sprawiedliwości UE skargę na naruszenie przez to państwo zobowiązań traktatowych (art. 258 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) lub zawiesić termin płatności okresowych (art. 92 ust. 1 lit. c rozporządzenia 1083/2006). Zadania instytucji zarządzającej określone zostały w art. 60 tego rozporządzenia, który stanowi, że instytucja ta m.in. odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji; b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Wskazać także należy, że zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm., zwanej dalej u.f.p.), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 8 pkt 1 w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Z kolei zgodnie z ust. 9 pkt 1 wskazanego przepisu po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. Przepis art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych stanowi natomiast, że decyzji (o której mowa w ust. 9) nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem.

Stosownie do art. 184 ust. 1 i 2 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Natomiast przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 ustawy o finansach publicznych).

Kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami powierzone zostały organom krajowym, tj. instytucjom zarządzającym. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy ustawy o finansach publicznych.

Zasady na jakich organy realizują zadania związane z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, przewidują konieczność kumulatywnego wystąpienia przesłanek, tj. wystąpienie naruszenia przepisów prawa (polskiego bądź unijnego) przez beneficjenta, które spowodowało lub mogłoby spowodować konsekwencje finansowe.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem trybunałów wspólnotowych, naruszenie przepisów krajowych i wspólnotowych, regulujących pomoc z funduszy wspólnotowych, w tym także przepisów o charakterze finansowym, uzasadnia zmniejszenie albo cofnięcie przyznanej pomocy (por. wyroki TSUE z dnia 15 września 2005r. w sprawie C-199/03 Irlandia, z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie C-240/03 P Comunita montana della Valnerina oraz wyrok Sądu (poprzednio Sądu Pierwszej Instancji) z dnia 28 stycznia 2009 r. w sprawie T 74/07 Republika Federalna Niemiec).

Krajowe sądy administracyjne opowiadają się w tej kwestii za szeroką wykładnią przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Analiza przepisów prawa Unii prowadzi więc do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania nienależnie pozyskanych kwot.

Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znaczeniowo szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 361 § 2 in fine Kodeksu cywilnego (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 84/13, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tym miejscu warto również przytoczyć treść orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt III SA/Gd 422/17, LEX nr 2392940, w którym wskazano, że w orzecznictwie sądowym ugruntowany został pogląd, że z przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych [...] wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, przy czym te "inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 ww. ustawy, to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12). W tej sytuacji podkreślenia wymaga, że jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwa od zapisów umowy lub też naruszenie przepisów prawa unijnego czy krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE.

W przedmiotowej sprawie przytoczony powyżej pogląd ma o tyle doniosłe znacznie, gdyż strona skarżąca decydując się na realizację projektu finansowego ze środków europejskich w ramach [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, a w konsekwencji podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjęła zasady i warunki określone w tej umowie. Zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie projektu, strona skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa Prawo zamówień publicznych ma do niej zastosowanie, a w pozostałych przypadkach przestrzegania wymogów, o których mowa w § 4 ust. 3 ww. umowy, tj. do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu. Treść § 6 i 13 umowy o dofinansowanie projektu wskazuje, że strona skarżąca poddaje się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości. Zgodnie z § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, koszty kwalifikujące się do wsparcia są odpowiednio pomniejszane o wskaźniki wskazane w Taryfikatorze. W § 1 pkt 15 umowy o dofinansowanie projektu wskazano, że przez Taryfikator należy rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wydany przez Instytucję Koordynującą RPO, opublikowany na jej stronie internetowej (minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego).

W ocenie Sądu, ustanowione powyższymi uregulowaniami, wymagania dotyczące zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały spełnione, co znalazło odzwierciedlenie w prawidłowej decyzji organu o nakazie zwrotu przez stronę skarżącą części środków otrzymanych w ramach dofinansowania, a także decyzji utrzymującej ją w mocy.

Przystępując do rozpoznania niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należy odnieść się do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia art. 70 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900 ze zm., zwanej dalej O.p.), zgodnie z którym zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku.

Stanowiące materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przepisy ustawy o finansach publicznych nie zawierały pierwotnie regulacji związanych z przedawnieniem prawa do żądania zwrotu tych środków. W art. 67 ustawa o finansach publicznych stanowiła, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Na gruncie tego przepisu w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 21 września 2017 r. sygn. akt I SA/Ke 433/17, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt I SA/Sz 749/17, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl) wskazywano, że pomimo odesłania, przepisów Ordynacji podatkowej w zakresie regulującym terminy przedawnienia nie stosuje się, z uwagi na przepis szczególny, tj. rozporządzenie Rady (WE, EUROATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1, dalej jako rozporządzenie 2988/95). Przepis art. 3 ust. 1 tego rozporządzenia przewiduje zaś jako zasadę czteroletni okres przedawnienia liczony od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1, z tym, że w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia w którym nieprawidłowość ustała. Jednocześnie przepis art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95 wyznacza ostateczny okres przedawnienia, stanowiąc, że w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Równocześnie art. 3 ust. 3 tego rozporządzenia przewidywał możliwość stosowania przez Państwa Członkowskie dłuższego okresu przedawnienia niż przewidywał to ust. 1 tego przepisu.

Odnosząc się do pojęcia "ostatecznego zakończenia programu", o którym mowa w art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 15 czerwca 2017 r. sygn. akt C-436/15 zauważył, że rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 nie przewiduje konkretnego wiążącego momentu w odniesieniu do "ostatecznego zakończenia programu", ponieważ [...] moment ten różni się nieuchronnie w zależności od poszczególnych etapów i procesów przewidzianych w celu zakończenia każdego wdrożonego programu wieloletniego (punkt 60). Ustalenie momentu "ostatecznego zakończenie programu" w celu stosowania zasady przedawnienia właściwej dla "programów wieloletnich", przewidzianej w art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, zależy zatem od przepisów, które normują każdy program wieloletni (punkt 61). W celu ustalenia momentu "ostatecznego zakończenie programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić cel terminu przedawnienia, o którym mowa w owym przepisie. Przedawnienie przewidziane bowiem w owym przepisie pozwala po pierwsze zagwarantować, że dopóki program nie jest ostatecznie zakończony, dopóty właściwy organ może nadal podejmować czynności w sprawie nieprawidłowości, których dopuszczono się w ramach wykonywania tego programu, w celu ułatwienia ochrony interesów finansowych Unii. Po drugie celem tego przepisu jest zapewnienie pewności prawa dla podmiotów gospodarczych. Podmioty te powinny być bowiem w stanie określić, które z dokonywanych przez nie czynności można uznać za ostateczne, a które mogą być jeszcze przedmiotem dochodzenia (punkt 62). Ze względu na ten podwójny cel, aby określić datę "ostatecznego zakończenia programu", do której biegnie okres przedawnienia w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić dzień zakończenia danego "programu wieloletniego" (punkt 63). Po upływie nieprzekraczalnego terminu określonego przez Komisję dla zakończenia prac i dokonania płatności z tytułu związanych z tymi pracami wydatków kwalifikowalnych, projekt taki należy uznać za ostatecznie zakończony w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, bez uszczerbku dla ewentualnego przedłużenia na mocy nowej decyzji Komisji w tym zakresie (punkt 66).

Na tle tego uregulowania, słusznie zauważa się również w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. ww. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017 r.), że przyjęcie jako początkowej daty biegu przedawnienia - daty poszczególnych płatności w projekcie oraz stosowanie terminu przedawnienia z art. 70 § 1 O.p., wyłączyłoby skuteczność szeregu kompetencji oraz instrumentów prawnych, którymi dysponuje instytucja zarządzająca w zakresie kontroli realizacji projektów (także w okresie ich trwałości), odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i nakładania korekt finansowych (art. 25 ust. 1 pkt 14-15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. nr 227 poz. 1658). Trudno zatem przyjąć, aby po upływie 5 lat od daty płatności w projekcie kontrole takie miały wyłącznie charakter stwierdzający bez możliwości wywołania określonych skutków oraz zastosowania określonych środków prawnych.

Dla [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013, uznać więc należy, że okres przedawnienia biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Z informacji dostępnej na stronie [...] wynika, że [...] Regionalny Program Operacyjny na lata 2007-2013 został zamknięty z dniem 2 sierpnia 2018 r.

Należy również wskazać, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006 zamknięcie programu operacyjnego następuje w dacie wcześniejszego spośród następujących trzech wydarzeń: płatności salda końcowego określonego przez Komisję na podstawie dokumentów, o których mowa w ust. 1, przesłania noty debetowej na kwoty nienależnie wypłacone państwu członkowskiemu przez Komisję w odniesieniu do danego programu operacyjnego, anulowania salda końcowego zobowiązania budżetowego. Komisja informuje państwo członkowskie o dacie zamknięcia programu operacyjnego w nieprzekraczalnym terminie dwóch miesięcy.

Zatem - kwestia upływu terminu przedawnienia do zwrotu środków otrzymanych w ramach wieloletnich programów operacyjnych finansowanych ze środków unijnych wymaga uwzględnienia szczególnej regulacji jaka została zawarta w przepisach art. 3 ust. 1 akapit 2 zdanie 2 rozporządzenia 2988/95, w którym wskazano, że w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie od momentu ostatecznego zakończenia programu. W takich przypadkach nie będą znajdować zatem zastosowania regulacje Działu III Ordynacji podatkowej, do których odsyła art. 67 ust. 1 ustawy o finansach publicznych (tj. pięcioletni termin z art. 70 § 1 O.p.).

Wskazać również należy, że w dniu 2 września 2017 r. wszedł w życie art. 66a ustawy o finansach publicznych, dodany przez ustawę z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 1475). Zgodnie z treścią art. 66a ust. 1 pkt 1 i pkt 2 lit. a u.f.p. zobowiązanie do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6, przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od dnia, w którym decyzja, o której mowa w art. 189 ust. 3b, albo decyzja, o której mowa w art. 207 ust. 9, stała się ostateczna, albo wypłaty salda końcowego, o którym mowa w: a) art. 89 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Orzekający w niniejszej sprawie Sąd nie podziela natomiast poglądu wyrażonego w przytoczonym przez stronę skarżącą wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2017 r. sygn. akt II GSK 4503/16, gdyż wyrok ten został wydany przed orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 czerwca 2017 r. sygn. akt C-436/15, a nadto NSA rozpoznawał sprawę w granicach skargi kasacyjnej. W skardze kasacyjnej nie sformułowano natomiast zarzutu naruszenia przepisów rozporządzenia 2988/95.

Mając powyższe na względzie wskazać należy, że w niniejszej sprawie termin przedawnienia rozpoczął bieg w dniu 16 kwietnia 2015 r., tj. w dniu ostatniej refundacji, a upływałby w dniu 16 kwietnia 2019 r. Wynika to z faktu, że w niniejszej sprawie środki były wykorzystywane z naruszeniem procedur w sposób ciągły, aż do dnia przekazania ostatniej transzy tych środków, czyli właśnie 16 kwietnia 2015 r. Natomiast decyzje Zarządu Województwa zostały wydane przed upływem terminu przedawnienia, tj. 18 września 2018 r. i 14 lutego 2019 r.

Niezależnie od tego jak słusznie zauważył organ w odpowiedzi na skargę w sprawie doszło do przerwania biegu terminu przedawnienia. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95 przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Jak wynika z akt sprawy w dniu 23 listopada 2017 r. Zarząd Województwa wezwał stronę skarżącą do zwrotu dofinansowania, a po bezskutecznym upływie terminu na zwrot, wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu.

Tym samym podniesiony przez stronę skarżącą zarzut naruszenia art. 70 § 1 O.p. w związku z art. 207 § 1 ustawy o finansach publicznych nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż po pierwsze przepis ten nie miał zastosowania w niniejszej sprawie, a po drugie nie doszło do upływu terminu przedawnienia.

Prawidłowo organ uznał, że strona skarżąca naruszyła przepisy art. 32 ust. 2 w związku z art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223 poz. 1655, zwanej dalej P.z.p.), poprzez podzielenie zamówienia na trzy części i ustalenie wartości zamówienia indywidualnie w stosunku do poszczególnych części oraz zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze krajowym a nie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Naruszenie to zostało opisane w zaskarżonej decyzji jako Naruszenie nr [...]).

Zgodnie z treścią art. 32 ust. 1 P.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia (art. 32 ust. 2 P.z.p.). Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia (ust. 4).

Z art. 32 ust. 2 P.z.p. wynika zatem zakaz dzielenia zamówienia na części lub zaniżania jego wartości w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a zgodnie z art. 4 pkt 8 P.z.p. ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty [...]euro.

Z kolei zgodnie z treścią art. 40 ust. 3 P.z.p. jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Na podstawie delegacji z art. 11 ust. 8 P.z.p. zostało wydane rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. nr 241 poz. 1762). Zgodnie z § 1 pkt 2 lit. b tego rozporządzenia, obowiązek przekazania ogłoszenia do publikatora unijnego powstaje wówczas gdy wartość zamówień dla robót budowlanych udzielanych przez zamawiających równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty [...]euro.

Jak wynika z akt sprawy w dniu [...] Publicznych zostały zamieszczone ogłoszenia Związku Gmin [...] dotyczące trzech zamówień: nr [...] – "Rekultywacja zbiorników C. – [...] w miejscowości B. E. II" (nr ZGJR [...]) na kwotę [...]zł (2.938.679,17 euro), nr [...] "Rekultywacja zbiorników C. – [...] w miejscowości T. E. III" (nr ZGJR [...]) na kwotę [...]zł (4.058.452,15 euro) i nr [...] - "Rekultywacja zbiorników C. – [...] w miejscowości W. E. III" (nr ZGJR [...]) na kwotę [...]zł (2.258.033,35 euro). Łączna wartość zamówień wynosiła zatem [...] euro (pkt 1-3), [...] euro (pkt 1 i 2), [...] euro (pkt 2 i 3).

W celu ustalenia czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części czy z kilkoma zamówieniami należy posłużyć się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa). Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwe jego nabycie u tego samego wykonawcy w tym samym czasie. Zamawiający przystępując do szacowania wartości zamówienia, powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, dostaw czy robót budowlanych tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań. W świetle przywołanych powyżej przepisów, podmiot realizujący projekt powinien wyodrębnić te zamówienia, których zakres może być oszacowany z góry na cały okres realizacji. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość winna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich dostaw, przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji projektu. Ustalenie wartości zamówienia jest kluczową czynnością dla przesądzenia o konieczności stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, jak również dla prawidłowego wyboru trybu zamówienia. Nie jest naruszeniem przepisów ustawy P.z.p. prowadzenie kilku oddzielnych postępowań w celu realizacji jednego zadania, stanowiącego jedno zamówienie ujęte jako proces, pod warunkiem jednak że każde z postępowań prowadzone jest zgodnie z przepisami właściwymi dla wartości całości zamówienia. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 lipca 2016 r. sygn. akt IV SA/Gl 975/15, CBOSA).

Dokonując oceny czy dokonano podziału zamówienia na części, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę przewidywalność udzielenia zamówienia (np. umieszczenie w planie finansowym lub innym dokumencie określającym planowane wydatki zamawiającego), jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy. Jeżeli udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie, te same komponenty i istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy to mamy do czynienia z jednym zamówieniem i należało rozważyć taki sposób wyłaniania wykonawcy przedmiotu zamówienia, który nie naruszy zasad konkurencyjności i przejrzystości (por. wyrok NSA z dnia 16 marca 2016 r. sygn. akt II GSK 2308/14, CBOSA).

W ocenie Sądu, w kontrolowanym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, gdyż zachodzi tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa co jednoznacznie wykazał organ w swoich decyzjach.

Należy zauważyć, że roboty budowlane, które miały być realizowane w ramach tych zamówień były tego samego rodzaju, gdyż miały na celu rekultywację zbiorników [...]. Wymagało to przeprowadzenia przez wykonawcę robót hydrotechnicznych oraz pogłębienia i odmulenia dna jeziora. Do realizacji tych robót niezbędna była analogiczna wiedza fachowa oraz możliwości techniczne. O tożsamym charakterze zamawianych przez stronę skarżącą robót świadczy również i to, że wszystkie trzy ogłoszenia oraz specyfikacje istotnych warunków ww. zamówień zawierały analogiczne zapisy dotyczące kluczowych dla zamówienia kwestii m.in. identyczny opis sposobu przygotowania oferty, identyczne warunki udziału w postępowaniu, wymagane oświadczenia i dokumenty oraz termin składania ofert (16 maja 2008 r.).

Ponadto należy wskazać, że głównym celem inwestycji, opisanym w pkt D.8 wniosku o dofinansowanie, było obniżenie zagrożenia powodziowego na terenie Powiatu [...] poprzez poprawę retencyjności zbiorników. Regulacja oraz podniesienie pojemności zbiorników wodnych na Jeziorze [...] miały doprowadzić do ograniczenia zagrożenia powodziowego na rzekach [...] oraz na mniejszych potokach górskich. Ponadto przeprowadzenie rekultywacji jezior miało warunkować przywrócenie i podniesienie atrakcyjności turystycznej w ich otoczeniu.

Nie bez znaczenia jest także fakt, że wniosek o dofinansowanie został złożony przez jeden podmiot - Związek Gmin [...], a nie oddzielnie przez każdą z gmin na terenie, których realizowane były poszczególne roboty.

Rację ma zatem organ stwierdzając, że tylko jednoczesna realizacja wszystkich zadań w ramach projektu mogła doprowadzić do osiągnięcia jego celu. Tym samym wszystkie prace wykonane przez wykonawcę w ramach projektu są ze sobą powiązane tak pod względem gospodarczym, jak i technicznym, co pozwala traktować je jako jedno przedsięwzięcie. Oznacza to, że pomiędzy złożonymi przez stronę skarżącą zamówieniami zachodzi tożsamość przedmiotowa.

Odnosząc się do kwestii tożsamości podmiotowej zamówień należy powtórzyć za organem, że rozumie się przez to możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Wyjaśnić przy tym należy, że chodzi tutaj o potencjalną możliwość ubiegania się o podobne rodzajowo zamówienia przez wykonawcę działającego w danej branży.

Jak wynika z akt sprawy wszyscy wykonawcy, którzy wzięli udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rekultywacja zbiorników C. - [...] w miejscowości W. etap III - nr ZGJR [...]" wzięli też udział w drugim postępowaniu pn. "Rekultywacja zbiorników C. - [...] w miejscowości T. etap III - nr ZGJR [...]", co zdaniem Sądu potwierdza, że warunek tożsamości podmiotowej również został spełniony.

O tym, że w niniejszej sprawie pomiędzy zamówieniami zachodzi tożsamość czasowa, zdaniem Sądu, świadczy to, że strona skarżąca w momencie ustalania, szacunkowej wartości zamówienia miała wiedzę o całym zakresie zamówienia. W październiku 2007 r. został bowiem opracowany aneks do studium wykonalności projektu pn. "Rekultywacja zbiorników [...]", w którym zostały oszacowane nakłady inwestycyjne. W aneksie tym oraz w umowie dotyczącej przygotowania indywidualnego projektu kluczowego wartość wszystkich robót szacowano wspólnie. Następnie zostały opracowane odrębne kosztorysy inwestorskie dla robót planowanych w miejscowości B., [...] w oparciu o które Związek Gmin [...] oszacował wartość robót dla każdej miejscowości osobno i wszczął trzy odrębne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ogłoszenia o zamówieniu zostały zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w tym samym dniu i zawierały ten sam termin składania ofert przez wykonawców. Tym samym w ocenie Sądu, pomiędzy zamówieniami zachodzi tożsamość czasowa.

Za całkowicie niezasadny należy zatem uznać podniesiony w skardze zarzut naruszenia przez organy art. 40 ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 2 P.z.p. w związku z art. 207 § 1 u.f.p. Dokonane przez stronę skarżącą odrębne szacowanie wartości zamówień było bowiem nieprawidłowe, gdyż pomiędzy nimi zachodzi tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa co pozwala na uznanie ich za jedno zamówienie. W związku z powyższym stwierdzić należy, że łączna wartość zamówień przekraczała kwotę [...]euro, a zatem strona skarżąca była zobowiązana do przekazania ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Rację ma organ podnosząc, że zamieszczenie przez stronę skarżącą ogłoszeń o zamówieniu publicznym jedynie w publikatorze krajowym, na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie w miejscu publicznie dostępnym ograniczyło dostęp do informacji o zamówieniu dla wykonawców mających swoje siedziby na terenie innych krajów Unii Europejskiej. Mogło to więc doprowadzić do sytuacji, że w postępowaniu nie wziął udziału uczestnik, który przedstawiłby znacznie korzystniejszą finansowo ofertę niż obecnie. W wyniku powstałego naruszenia mogło zatem dojść do wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej skutkuje zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25% zgodnie z Tabelą nr 1 pkt 2 Taryfikatora.

Za trafne Sąd uznał również stanowisko organu, że w sprawie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p. polegającego na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców (poprzez odniesienie wartości wykonanych robót do wartości oferty) – opisanego w treści zaskarżonej decyzji jako Naruszenie nr 2.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W świetle zaś z art. 22 ust. 2 P.z.p., zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Jak zatem wynika z treści powyższych przepisów, warunki udziału w postępowaniu określone zostały przez ustawodawcę w sposób ogólny, mający zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych. W postępowaniu o zamówienie publiczne konieczna jest zatem konkretyzacja przez zamawiającego warunków udziału, o których mowa w art. 22 ust. 1 P.z.p. Konkretyzacja ta dokonuje się poprzez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków.

Opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności oraz warunkami realizacji przedmiotu zamówienia i być w stopniu adekwatnym do zamówienia. Zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może zatem - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w ogłoszeniu o zamówieniu - wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych, niekoniecznych w relacji do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie oczywistym jest, że w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dającego gwarancje należytego i terminowego wykonania zamówienia. Innymi słowy zamawiający jest uprawniony do określenia w ogłoszeniu i zamówieniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów.

Przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają jednak w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga bowiem zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych (tak m.in. NSA w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2633/15, dostępny w CBOSA). Warunki nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2012 r. KIO [...]).

Tymczasem jak wynika z akt sprawy, strona skarżąca w postępowaniu przetargowym pn. "Rekultywacja zbiorników C. -Rożnów w miejscowości T. etap III" nr [...] w rozdziale III ust. II pkt 2, ppkt 1 SIWZ wskazała, że wykonawca musi m.in. wykazać się wykonaniem w ciągu ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, że zrealizował roboty hydrotechniczne oraz z zakresu ochrony środowiska o łącznej wartości jak wartość zamówienia, w tym polegająca na wykonaniu robót hydrotechnicznych na zbiornikach wodnych lub odmuleniu dna zbiorników wodnych w kwocie minimum 20% wartości zamówienia, potwierdzonymi referencjami należytego wykonania robót. Takie same zapisy znalazły się w ogłoszeniu o zamówieniu.

Z kolei w rozdziale III ust. III pkt 9 SIWZ oraz w pkt [...] Ogłoszenia o zamówieniu strona skarżąca stwierdziła, że oferta wykonawcy musi zawierać m.in. wykaz wykonanych robot budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania na załączniku nr [...] zatytułowanym "Doświadczenie zawodowe" oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Strona skarżąca wskazała też, że wykaz musi posiadać lokalizację, adres inwestora (ewentualnie telefon), wartość robót oraz czas trwania zamówienia (podać daty). Wymagane minimum to roboty hydrotechniczne oraz z zakresu ochrony środowiska o łącznej wartości jak wartość zamówienia, w tym polegająca na wykonaniu robót hydrotechnicznych na zbiornikach wodnych lub odmuleniu dna zbiorników wodnych w kwocie minimum 20% wartości zamówienia (roboty muszą być zakończone).

W ocenie Sądu, powyższe zapisy SIWZ dotyczące warunków udziału w zamówieniu nie były jasne dla wykonawców, gdyż nie pozwalały na ustalenie jaka jest minimalna wartość robót, które zostaną uznane za spełniające wymogi. Tak sformułowane zapisy nie pozwalały więc wykonawcom ocenić czy spełniają oni warunki udziału w postępowaniu. Uzależnienie bowiem wartości roboty budowlanej od wartości oferty powoduje, że warunek dla każdego z wykonawców był inny. Tym samym brak konkretyzacji wymagań, poprzez np. brak podania konkretnych wartości w ukształtowanym opisie sposobu oceny spełniania warunku, a odniesienie ich do wartości ofert składanych przez wykonawców w postępowaniu powoduje, że opis sposobu spełniania warunku w przypadku każdego wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest różny. Ustalenie warunku, który de facto jest inny dla każdego wykonawcy (uzależniony od wysokości ceny oferty) jest niezgodny z art. 22 ust. 2 P.z.p. oraz narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Prawidłowo zatem organ wymierzył za to naruszenie korektę w wysokości 5% zgodnie z Tabelą nr [...] pkt 19 Taryfikatora. Należy podkreślić, że minimalne wymagania niezbędne do wykonania planowanego zamówienia muszą dać się obiektywnie zweryfikować, w szczególności na podstawie dokumentów, których zamawiający ma zamiar zażądać od wykonawców. Opisanie bowiem warunków udziału w postępowaniu w sposób niejasny i różny dla każdego z wykonawców powoduje, że powstają wątpliwości co do prawidłowości wyboru oferty w takim postępowaniu, gdyż nie jest możliwe ustalenie jakimi kryteriami kierował się zamawiający przy wyborze oferty. Z tych samych względów niejasne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu utrudnia kontrolę prawidłowości jego przebiegu.

Zdaniem Sądu, do naruszenia cytowanych powyżej przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p. doszło również poprzez żądanie przez stronę skarżącą załączenia do oferty informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych/zdolności kredytowej/obrotów z ostatnich 6 miesięcy w wysokości minimum 30% wartości złożonej oferty (opisane w decyzji jako Naruszenie nr [...]).

Jak wynika z akt sprawy strona skarżąca w rozdziale III ust. 2 pkt 2 ppkt 4 SIWZ w ramach zamówienia pn. "Rekultywacja zbiorników [...] w miejscowości T. etap III" zawarła wymóg, że wykonawcy muszą posiadać zdolność finansową, potwierdzoną jednym z trzech dokumentów: informację z banku, potwierdzającą wielkość posiadanych środków na rachunku bankowym w wysokości min. 30% wartości złożonej oferty; potwierdzoną przez bank zdolność kredytową w wysokości min. 30% wartości złożonej oferty; wykazać obroty z ostatnich 6 miesięcy na rachunku bankowym, w wysokości 30% wartości złożonej oferty. Takie same zapisy znalazły się w pkt III. 2.2.4 Ogłoszenia o zamówieniu. Z kolei w rozdziale III ust. 3 pkt 11 SIWZ oraz w pkt III. 2.2.11 Ogłoszenia o zamówieniu znalazł się zapis, że oferta musi zawierać informację banku, w którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Rację ma organ stwierdzając, że tak sformułowane zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ nie pozwalały wykonawcom ustalić jaka jest minimalna wartość pułapu zdolności finansowej, która zostanie uznana przez zamawiającego za spełniającą wymogi, a tym samym czy spełniają oni warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Żeby uzyskać odpowiedź na to pytanie niezbędne było bowiem przygotowanie pełnej oferty. Tymczasem postawione warunki winny być jednoznaczne, czytelne i nie prowadzić do konieczności przeprowadzania przez wykonawców specjalnych procedur i operacji, których wyniki mogłyby podlegać jakiejkolwiek interpretacji przez oceniających. Rodzi to bowiem niebezpieczeństwo oceny spełnienia warunku na podstawie subiektywnej oceny oceniających, gdy tymczasem ocena warunku winna być obiektywna, a taka może być tylko w sytuacji sformułowania jednoznacznego warunku bez konieczności jakiejkolwiek interpretacji danych służących do oceny jego spełnienia.

W związku z powyższym strona skarżąca powinna w SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu ustalić jednakową wartość dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym bardziej, że jak stanowi § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605), w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać następujących dokumentów: 1) sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres; 2) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert; 3) polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Przepis ten nie określa więc jakiej wielkości środkami na rachunku bankowym winien dysponować wykonawca by móc złożyć ofertę, a już w żadnym razie nie wymaga by wysokość tych środków odpowiadała określonemu procentowi wartości złożonej oferty.

Sformułowanie zatem warunków zamówienia w sposób jaki miał miejsce w niniejszej sprawie spowodowało, że warunek był inny dla każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu, gdyż uzależnił badanie zdolności finansowej konkretnego wykonawcy od ceny jego oferty. Tak postawiony przez stronę skarżącą warunek mógł zatem doprowadzić do nierównego traktowania ewentualnych wykonawców. Prawidłowo zatem organ wyliczył wartość korekty finansowej za to naruszenie na podstawie wskaźnika 5% z Tabeli 1 pkt 19 Taryfikatora.

Sąd podziela stanowisko organu, że strona skarżąca naruszyła art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez żądanie załączenia do oferty sprawozdania finansowego (opisane w zaskarżonej decyzji jako Naruszenie nr [...]). Zgodnie z tym przepisem w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Celem normy zawartej w art. 25 ust. 1 P.z.p. jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest wprawdzie procedurą sformalizowaną, jednak nie powinno to prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę. Treść przepisu art. 25 ust. 1 P.z.p. prowadzi do wniosku, że zastrzeżenie złożenia dokumentów, których zamawiający nie mógł wymagać od potencjalnych oferentów, należy potraktować jako niedozwolone.

Jak wynika z akt sprawy, strona skarżąca w ramach zamówienia pn. "Rekultywacja zbiorników [...] w miejscowości T. etap III" - nr ZGJR [...] w rozdziale III ust. III pkt 10 SIWZ oraz w pkt III. 2.7.10 Ogłoszenia o zamówieniu stwierdziła, że oferta musi zawierać m.in. sprawozdanie finansowe, a jeżeli podlega ono badaniu biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią o badanym sprawozdaniu albo w przypadku Wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających obroty, zysk, dochód oraz zobowiązania i należności - za okres nie krótszy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres.

W ocenie Sądu, żądanie przez stronę skarżącą nadesłania przez wykonawców sprawozdania finansowego było zbędne. Jak słusznie zauważył organ w zaskarżonej decyzji zamawiający może żądać od wykonawców tylko takich dokumentów, które będą odpowiadały na postawione przez niego warunki. Żaden jednak warunek udziału w postępowaniu nie odnosił się do informacji finansowych wynikających ze sprawozdania finansowego. Poza tym strona skarżąca mogła ustalić, czy sytuacja ekonomiczna i finansowa danego wykonawcy pozwala mu na rzetelne wykonanie zamówienia, gdyż jak to już zostało powyżej wskazane, wymagała od wykonawców posiadania przez nich zdolności finansowej, potwierdzonej jednym z trzech dokumentów: informacją z banku, potwierdzającą wielkość posiadanych środków na rachunku bankowym w wysokości min. 30% wartości złożonej oferty; potwierdzoną przez bank zdolnością kredytową w wysokości min. 30% wartości złożonej oferty; wykazać obroty z ostatnich 6 miesięcy na rachunku bankowym, w wysokości 30% wartości złożonej oferty. Tym samym brak było podstaw do żądania nadesłania przez wykonawcę sprawozdania finansowego, gdyż nie był to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania w rozumieniu ustawy.

Wskazać również należy, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w § 1 ust. 3 pkt 1 stanowi, że sprawozdanie finansowe powinno obejmować okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe. Natomiast strona skarżąca żądała od wykonawców sprawozdań finansowych za okres nie krótszy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a więc za okres dłuższy niż przewidywało to rozporządzenie. Tak sformułowany przez stronę skarżącą okres, za który ma być złożone sprawozdanie finansowe mógł budzić wątpliwości wykonawców, czy przedłożenie sprawozdania finansowego za okres dłuższy niż trzy lata nie będzie oceniane przez zamawiającego korzystniej niż sprawozdanie finansowe tylko za okres trzech lat. Nie wiadomo też co oznacza "okres dłuższy niż trzy lata", a więc czy chodzi o sprawozdanie finansowe za cztery, pięć lub więcej lat obrotowych.

Żądanie zatem przez stronę skarżącą dokumentu, który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania należy uznać za działanie niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że organ prawidłowo wyliczył wartość korekty finansowej wymierzonej za stwierdzone naruszenie na podstawie wskaźnika 5% z Tabeli 1 pkt 20 Taryfikatora.

Za zbędne - należy również uznać, opisane w zaskarżonej decyzji jako Naruszenie nr [...], - żądanie przez stronę skarżącą w ramach zamówienia pn. "Rekultywacja zbiorników [...] w miejscowości T. etap III" - nr ZGJR [...] w rozdziale III ust. III SIWZ oraz pkt III. 2.2.8 dołączenia do oferty wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia na załączniku nr [...] zatytułowanym "Potencjał kadrowy". Dla potwierdzenia wymaganego przez stronę skarżącą minimum potencjału kadrowego wykonawca musi zatrudniać w roku [...] kw. 2008 minimum 35 osób na stanowiskach roboczych, na które płacone są składki ZUS -druk DRA.

Wykaz dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, których może żądać zamawiający od wykonawcy zawarty został we wspomnianym już powyżej rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 4-6 tego rozporządzenia, w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać następujących dokumentów: 4) informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego, w okresie ostatnich trzech lat, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi; 5) wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności; 6) stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.

Rozporządzenie to nie przewiduje zatem możliwości żądania od wykonawców druków DRA. W ocenie Sądu, żądanie od wykonawców dokumentu, który nie został wymieniony w ww. rozporządzeniu stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. W celu potwierdzenia posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zamawiający może żądać jedynie dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Strona skarżąca nie mogła więc żądać od wykonawców druków DRA. Doszło zatem do naruszenia przez stronę skarżącą art. 25 ust. 1 P.z.p. oraz wskazanych przepisów rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r., co skutkowało prawidłowym wyliczeniem przez organ wartości korekty finansowej wymierzonej za stwierdzone naruszenie na podstawie wskaźnika 5% z Tabeli 1 pkt 20 Taryfikatora.

Sąd podziela także stanowisko organu, że w sprawie doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 P.z.p., poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, który przedstawił najkorzystniejszą cenowo ofertę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie można jednoznacznie stwierdzić czy oferta spełniałaby wymogi SIWZ czy też wykonawca podlegałby wykluczeniu (opisane w zaskarżonej decyzji jako Naruszenie nr [...]). W art. 24 ust. 1 P.z.p. ustawodawca wymienił wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei w myśl art. 24 ust. 2 P.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: 1) wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2; 2) złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania; 3) nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3; 4) nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 3 P.z.p. zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (art. 26 ust. 4 P.z.p.).

Treść art. 26 ust. 3 i 4 P.z.p. wskazuje, że przepisy te mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają na zamawiającego obowiązek (a nie prawo) wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub do złożenia stosownych wyjaśnień. Uregulowana w przepisie art. 26 ust. 3 P.z.p. instytucja uzupełnienia braków oferty nie została pozostawiona więc dowolności zamawiającego, bowiem każdorazowo, gdy zaistnieją przesłanki do zastosowania tej instytucji zamawiający obligowany jest wezwać oferenta do usunięcia braków lub błędów złożonej oferty. Jedynym ograniczeniem tego obowiązku jest stwierdzenie, że pomimo uzupełnienia oferty lub poprawienia jej błędów oferta i tak podlegałaby odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby unieważnieniu. Intencją ustawodawcy, wprowadzającego tę instytucję, było zapewnienie udziału w procedurze przetargowej jak najliczniejszej grupie potencjalnych wykonawców, gdyż w interesie podmiotu publicznego jest jak najefektywniejsze i jak najbardziej racjonalne dysponowanie środkami publicznymi.

Jak wynika z akt sprawy strona skarżąca w rozdziale III SIWZ w ust. III pkt 9 zawarła wymóg, że oferta musi zawierać m.in. wykaz wykonanych robot budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania na załączniku nr [...] zatytułowanym "Doświadczenie zawodowe" oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Wykaz musi posiadać lokalizację, adres inwestora (ewentualnie telefon), wartość robót oraz czas trwania zamówienia (podać daty). Wymagane minimum: roboty hydrotechniczne oraz z zakresu ochrony środowiska o łącznej wartości jak wartość zamówienia, w tym polegająca na wykonaniu robót hydrotechnicznych na zbiornikach wodnych lub odmuleniu dna zbiorników wodnych w kwocie, minimum 20% wartości zamówienia (roboty muszą być zakończone). Ponadto oferta powinna zawierać referencje potwierdzające, że ww. roboty zostały wykonane w terminie i z należytą starannością. Z kolei w pkt 13 ustępu III znalazł się wymóg by oferta zawierała wstępny harmonogram rzeczowo-terminowo-wartościowy robót przewidujący fakturowanie kwartalne.

Biorąca udział w postępowaniu dotyczącym zamówienia nr [...] "Rekultywacja zbiorników C. – [...] w miejscowości T. E. III" firma [...] załączyła do oferty: wykaz robót wykonanych na 4 budowach, wykaz wykonanych robót przy odmulaniu zbiorników wodnych (1 budowa), opinię polecającą Spółdzielni Rzemieślniczej "[...]", z której wynikało, że wykonawca ten na wykonanych budowach uzyskiwał opinię wykonawcy solidnego i terminowo wywiązującego się ze wszystkich zobowiązań oraz harmonogram rzeczowo-terminowo-wartościowy, w którym termin realizacji poszczególnych etapów inwestycji miał być uzgodniony z inwestorem. Pomimo jednak przedstawienia najkorzystniejszej cenowo oferty wykonawca ten został wykluczony z postępowania. Jak wynika z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 sierpnia 2008 r. zarzuty strony skarżącej odnośnie oferty firmy [...] Transport-Sprzęt-Budownictwo dotyczyły niewykazania przez wykonawcę w załączniku nr [...] "Doświadczenie zawodowe" wymaganych informacji, gdyż dołączone przez niego wykaz wykonanych robót, wykaz wykonanych robót przy odmulaniu zbiorników wodnych oraz opinia polecająca nie spełniały wymogów zawartych w rozdziale III ust. III pkt 9 SIWZ. Ponadto wykonawca nie dołączył wymaganych druków DRA, a przedstawiony harmonogram rzeczowo-terminowo-wartościowy nie spełnia wymogów określonych w rozdziale III ust. III pkt 2 ppkt 2 SIWZ.

W przedłożonym przez firmę [...] Transport-Sprzęt-Budownictwo "Wykazie wykonanych robót" wskazano wartość zrealizowanych przez ten podmiot budów, ale bez podania czy chodzi o wartość brutto, czy netto wykonanych robót. Nie podano też terminu ich wykonania ani zleceniodawcy. Braki te podlegały uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p. Jeżeli chodzi o dołączoną do oferty opinię polecającą, to nie można firmie [...] Transport-Sprzęt-Budownictwo czynić zarzutu, że nie spełnia ona wymagań skoro zamawiający nie określił precyzyjnie jakie wymogi ten dokument powinien spełniać. Z zapisów SIWZ wynika bowiem jedynie, że referencje powinny potwierdzać, że roboty zostały wykonane w terminie i z należytą starannością. Rację ma więc organ , iż jeżeli w analizowanej sytuacji strona skarżąca nabrała wątpliwości dotyczących treści wskazanego dokumentu w kontekście spełnienia przez ww. oferenta to powinna wezwać go do złożenia w tym zakresie uzupełniających wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 Pzp. To samo dotyczy harmonogramu rzeczowo-terminowo-wartościowego ponieważ zamawiający nigdzie nie określił jego wymaganej formy.

Tym samym rację ma, zdaniem Sądu, organ stwierdzając, że wykluczenie firmy [...] Transport-Sprzęt-Budownictwo z postępowania z powodu ww. braków było nieprawidłowe. Jeżeli bowiem strona skarżąca uważała, że przedłożona przez tą firmę oferta zawierała błędy, to powinna była wezwać ją do ich uzupełnienia, wskazując dokładnie zakres tego uzupełnienia, a nie od razu odrzucać jej ofertę.

W niniejszej sprawie strona skarżąca nie wywiązała się jednak z tego obowiązku.

Nie ma przy tym racji strona skarżąca podnosząc w skardze, że dokumenty te nie podlegały uzupełnieniu. Jako podstawę wykluczenia firmy [...] Transport-Sprzęt-Budownictwo z postępowania o udzielenie zamówienia wskazano art. 24 ust. 1 pkt 10 P.z.p., tj. nie spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3. Art. 22 ust. 1 P.z.p. stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień; 2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; 4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Weryfikacja spełnienia przez wykonawców tych wymogów następuje poprzez analizę nadesłanych przez nich wraz z ofertą dokumentów. Rodzaje dokumentów jakie zamawiający może żądać od wykonawców zostały określone ww. rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.

Z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 sierpnia 2008 r. wynika, że strona skarżąca zaliczyła wykaz wykonanych robot budowlanych, referencje oraz harmonogram rzeczowo-terminowo-wartościowy robót do dokumentów, których brak stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Oznacza to, że w przypadku stwierdzenia braków w treści tych dokumentów strona skarżąca miała obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 P.z.p. Nie wywiązując się z tego obowiązku strona skarżąca naruszyła więc art. 24 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 P.z.p., co skutkowało prawidłowym wyliczeniem przez organ wartości korekty finansowej wymierzonej za stwierdzone naruszenie na podstawie wskaźnika 25% z Tabeli 1 pkt 30 Taryfikatora. Gdyby bowiem strona skarżąca umożliwiła firmie [...] Transport-Sprzęt-Budownictwo uzupełnienie błędów w złożonej dokumentacji, to istniała możliwość, że oferta tego wykonawcy zostałaby uznana za najkorzystniejszą skoro jedynym kryterium wyboru była cena brutto. Zamawiający mógł zatem uzyskać niższą cenę co z kolei spowodowałoby zmniejszenie wydatkowanych środków na realizację projektu.

Na marginesie Sąd podziela stanowisko organu co do tego, iż przedmiotowy harmonogram rzeczowo - terminowo - wartościowy nie stanowił oświadczenia woli niezbędnego do ustalenia treści oferty, ponieważ na podstawie pozostałych dokumentów załączonych do oferty Zamawiający mógł ustalić, że Wykonawca [...] Transport-Sprzęt-Budownictwo oferuje pożądany przez niego przedmiot zamówienia - rekultywację zbiorników C. - [...] w miejscowości T. etap III (załączony kosztorys ofertowy), we wskazanym terminie do dnia 31 października 2012 roku, za pomocą doświadczonej kadry (akta - k. 594-610). Dodatkowo, zakładanie na etapie sporządzania oferty sztywnego podziału robót na kwartały, przy nieprzewidywalności warunków atmosferycznych pozwalających na prowadzenie robót na zbiorniku (wysoki stan wód oraz jego znaczne wahania w ciągu doby zgodnie z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach nie pozwalały na prowadzenie pracy oraz obligowały do bezzwłocznego usunięcia wszelkiego sprzętu mechanicznego i transportowego z placu budowy; akta - k. 87, 96), w opinii Organu, wydaje się być trudne do osiągnięcia na etapie realizacji inwestycji. Dodatkowo wykluczony przez Zamawiającego Wykonawca oświadczył w samym formularzu oferty, że "oferuje wykonanie Przedmiotu Zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia" (akta - k. 295) oraz załączył do oferty parafowany wzór umowy godząc się w ten sposób z jej zapisami., w tym także w zakresie wystawiania faktur częściowych za faktycznie wykonane i odebranie w stanie wolnym od wad zakresy robót , według harmonogramu terminowo-rzeczowo-finansowego. Podobnie Sąd podzielił stanowisko organu, iż wstępny harmonogram terminowo-rzeczowo-wartościowy jest jedynie wstępnym dokumentem, na podstawie którego w wyniku uzgodnień z zamawiającym powstanie finalnie załącznik nr [...] do umowy. Powyższą okoliczność uwzględniał harmonogram przedłożony przez wykluczonego oferenta, gdzie w kolumnie termin realizacji wskazano "do uzgodnienia z inwestorem".

Za zasadny Sąd uznał natomiast podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 P.z.p. w związku z art. 207 § 1 u.f.p. (opisane w treści zaskarżonej decyzji jako naruszenie nr [...]), poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że strona skarżąca, poprzez żądanie dokumentów potwierdzających przynależność kierownika budowy do K. Izby Inżynierów Budownictwa utrudniła dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom spoza [...] w sytuacji gdy w dniu wszczęcia postępowania nie zostały do polskiego porządku prawnego wdrożone przepisy dyrektywy 2005/36/WE z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych (Dz. U. UE.L.2005.255.22 ze zm.).

W postępowaniu przetargowym pn. "Rekultywacja zbiorników [...] w miejscowości T. etap III", znak [...] w rozdziale III ust. II pkt 2, ppkt 2 SIWZ oraz w pkt III. 2.2.2 Ogłoszenia o zamówieniu strona skarżąca zawarła wymóg, że wykonawca musi dysponować m.in. kierownikiem budowy, który przynależy do [...] Izby Inżynierów Budownictwa.

Wymóg ten został uznany przez organ za naruszający art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p., gdyż utrudniał dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom spoza [...]. Organ powołał się przy tym na treść art. 6 dyrektywy 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych (Dz.U.UE.L2005.255.22 z późn. zm., dalej dyrektywa 2005/36/WE), zgodnie z którym Państwa Członkowskie zostały zobowiązane do zwolnienia usługodawców prowadzących działalność w innym Państwie Członkowskim z wymogów obowiązujących osoby wykonujące dany zawód na jego terytorium, dotyczących uzyskania zezwolenia, rejestracji albo członkostwa w organizacji lub instytucji zawodowej.

Należy jednak zauważyć, że zgodnie z treścią art. 288 akapit trzeci Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. nr 90 poz. 864/2) dyrektywa wiąże każde państwo członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyrobu formy i środków. Adresatami dyrektyw są zatem państwa członkowskie, które powinny dyrektywy transponować w krajowym porządku prawnym (tj. ustanowić przepisy, które będą stanowić odzwierciedlenie rozwiązań zawartych w dyrektywach) oraz implementować, czyli spowodować wykonanie spoczywających na państwach członkowskich z mocy dyrektyw obowiązków. Niekiedy jednak postanowienia dyrektyw mogą być dla obywateli źródłem uprawnień (rozumianych też jako ograniczenie obowiązków). Uprawnienia przyznane jednostkom przez prawo unijne mogą być powoływane przed organami krajowymi bezpośrednio w celu ich wykonania, o ile spełnione są następujące warunki: przepisy danej dyrektywy są precyzyjne i bezwarunkowe, z norm dyrektywy wynikają prawa jednostek wobec państwa, upłynął termin implementacji dyrektywy przez dane państwo członkowskie, a jej normy nie zostały implementowane, albo implementacja jest nieprawidłowa.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wielokrotnie akcentował bezpośredni wertykalny skutek dyrektyw, czyli możliwość powoływania się na bezpośrednio skuteczne normy prawa wspólnotowego przez jednostkę wobec państwa, albowiem państwo członkowskie nie może wyciągać korzyści z własnego bezprawnego zachowania (por. m.in. wyrok ETS w sprawie 41/74 Van Duyn, akcentujący, że możliwość powołania się na bezpośredni skutek przepisu dyrektywy jest prawem podmiotu, któremu ta dyrektywa przyznaje bezpośrednio uprawnienie, niemożliwe do zrealizowania z winy państwa członkowskiego UE; także wyrok ETS w sprawie 80/86 Kolpinghuis Nijmegen w którym zaakcentowano, że państwo członkowskie nie może powoływać się na przepisy niewdrożonej lub nieprawidłowo wdrożonej dyrektywy przeciwko jednostkom).

Nie można czynić zarzutu stronie skarżącej, że stawiane przez nią wymagania były niezgodne z przepisami dyrektywy 2005/36/WE, gdyż w dniu zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu publicznym w Biuletynie Zamówień Publicznych, tj. 18 kwietnia 2008 r. dyrektywa ta nie została jeszcze implementowana do polskiego systemu prawnego. Zgodnie z art. 63 tej dyrektywny Państwa Członkowskiego miały wprowadzić w życie przepisy konieczne do jej wykonania przed dniem 20 października 2007 r. [...] ustawodawca uczynił to ustawą z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów oraz ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. nr 210 poz. 1321), która weszła w życie w dniu 13 grudnia 2008 r.

Zdaniem Sądu, wprowadzając wymóg, że wykonawca musi dysponować m.in. kierownikiem budowy, który przynależy do [...] Izby Inżynierów Budownictwa strona skarżąca nie naruszyła przepisów prawa, a w związku z tym nieprawidłowo organ nałożył na nią korektę finansową zgodnie ze wskaźnikiem 5% z Tabeli 1 pkt 19 Taryfikatora. Powyższe naruszenie nie miało jednak wpływu na treść wydanego przez organ rozstrzygnięcia, gdyż zgodnie z zapisami Taryfikatora w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Za Naruszenie nr [...] organ wymierzył stronie skarżącej korektę w wysokości 5% podczas, gdy za Naruszenia nr [...] wymierzona korekta wynosiła 25% i to właśnie tą najwyższą korektę organ prawidłowo zastosował w zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia wskazywanych przez stronę skarżącą w treści skargi przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Mając bowiem na uwadze treść ogólnych zasad postępowania administracyjnego, Sąd doszedł do przekonania, że stan faktyczny sprawy ustalony przez organ nie budzi wątpliwości i ustalono go z poszanowaniem obowiązujących reguł, a sprawa została wyjaśniona w sposób umożliwiający wydanie prawidłowej decyzji. Podstawę podjętego rozstrzygnięcia stanowił materiał dowodowy zgromadzony przez organ w sposób wyczerpujący, a ocena tego materiału dowodowego dokonana została zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, uwzględniającą ocenę faktów mających znaczenie prawne, zasady logiki, doświadczenia życiowego i reguły logicznego wnioskowania. Wbrew zarzutom skargi, organ wydał decyzje w sposób prawidłowy, dokonując całościowego ustalenia stanu faktycznego oraz wykładni znajdujących do niego zastosowanie przepisów prawa, doprowadzając tym samym do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Stronie skarżącej zapewniono też możliwość uczestniczenia w postępowaniu, poprzez umożliwienie zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów (zawiadomienia z dnia 26 czerwca 2018 r. k. 592 akt administracyjnych i z dnia 29 stycznia 2019 r. k. 679 akt administracyjnych). Nie doszło również do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, gdyż rozpoznając wniosek strony skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy organ odniósł się do wszystkich zgłoszonych przez stronę twierdzeń oraz wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji zasadność przesłanek, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy. Organ za każdym razem uzasadnił wielkość nałożonej procentowej korekty wynikającej z Taryfikatora, wskazując na przekonywujące motywy, którymi się kierował przy ich nałożeniu. Nie można tym samym dopatrzyć się w działaniu organu znamion dowolności czy też arbitralności.

W świetle powyższych ustaleń należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja Zarządu Województwa oraz poprzedzająca ją decyzja tego organu z dnia 18 września 2018 r. są zgodne z prawem, gdyż ani argumentacja skargi, ani też analiza akt sprawy nie ujawniła wad tego rodzaju, które mogły mieć wpływ na jej wynik, dlatego Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.