Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 1238/06
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2006-07-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Bożena Dziełak, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Radziszewska-Krupa, Asesor WSA Dariusz Turek (spr.), Protokolant Robert Powojski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2006 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] stycznia 2006 r. nr [...] w przedmiocie zgody na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) określa, że uchylona decyzja nie może być wykonana w całości, 3) zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz skarżącej kwotę 440 zł (czterysta czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 25.04.2005 r., Prezes Zarządu E. Sp. z o.o. w W., zwrócił się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem w sprawie wyrażenia zgody na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Budowę parku elektrowni wiatrowych o mocy 50 MW w T. ".

We wniosku zamawiający powołał się na art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a oraz art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z dnia 9 lutego 2004 r. Nr 19, póz. 177 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 67 ust. 1 pkt. 1 a tej ustawy zezwala na udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze - dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę. Ponadto, wnioskodawca powołał się na zaistnienie w przedmiotowej sprawie przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. ze względu na wyjątkową sytuacje niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów dla innych trybów zamówienia.

W uzasadnieniu swego wystąpienia wnioskodawca podniósł, iż zamierza uruchomić największą w Polsce elektrownię wiatrową zlokalizowaną w T. w województwie Z.. Wnioskodawca poinformował, iż zamówienia związane z realizacją inwestycji można podzielić na dwie grupy: pierwsza - dostawa 25 turbin wiatrowych oraz druga - prace związane z ich montażem oraz budową infrastruktury towarzyszącej (drogi dojazdowe, fundamenty, linie kablowe, systemy teletechnicznej transmisji danych, budowa stacji transformatorowej). Wnioskodawca wskazał, iż specyfika, realizacji procesu inwestycyjnego polegającego na budowie elektrowni wiatrowej powoduje konieczność wyboru konkretnego typu turbiny wiatrowej określonego producenta już na etapie wstępnych prac projektowych. Wnioskodawca w 2001 r. dokonał wyboru turbin wiatrowych typu V. V. 80 o mocy 2 MW oraz rozpiętości skrzydeł 80 m produkcji duńskiej firmy V.. Ww. firma jest jedynym potencjalnym dostawcą ww. turbin, a turbiny żadnego innego producenta nie posiadają wymaganych cech technicznych. Zamawiający uzyskał dofinansowanie projektu z MGiP, na podstawie projektu inwestycji i jego oceny, określając jednoznacznie typ turbiny tego właśnie producenta.

Ponadto, zamawiający podniósł, iż z uwagi na specyfikę związaną z montażem turbin wiatrowych oraz budową infrastruktury towarzyszącej, wykonanie tych prac jest możliwe jedynie przez specjalistyczne podmioty, dysponujące doświadczeniem w tym obszarze. W chwili obecnej na terenie Polski działają jedynie nieliczne elektrownie wiatrowe i w związku z tym nie wykształciły się - za wyjątkiem kilku - podmioty wykonujące te specjalistyczne prace. Zdaniem wnioskodawcy, w związku z powyższym, niecelowe jest prowadzenie procedur przetargowych w celu wyłonienia wykonawcy ww. prac. Wnioskodawca podniósł również, iż Spółka V. w piśmie skierowanym do wnioskodawcy wskazała jednoznacznie, iż jedynie firma M. Sp. z o.o., z którą współpracuje w Polsce przy tego typu pracach, może wykonywać całość prac związanych z wykonaniem infrastruktury pod turbiny wiatrowe i wówczas, jak podaje wnioskodawca, firma V. zgadza się i podejmie ryzyko wymagane przez wnioskodawcę, a faktycznie wymagane przez bank.

Zamawiający stwierdził również, iż pilność udzielenia ww. zamówień, a w konsekwencji, brak możliwości zastosowania innych trybów, niż udzielenie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy, wynika bezpośrednio z groźby utraty źródeł finansowania projektu - a co za tym idzie, zakończenia jego realizacji niepowodzeniem.

Wnioskodawca podniósł, iż jest w trakcie uzyskiwania z B. S.A. Oddział w K. kredytu na realizację przedmiotowej inwestycji. Część środków będzie przekazana bankowi przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Jak informuje wnioskodawca, z uwagi na uzyskanie ww. środków, pojawiła się istotna wątpliwość, czy E. Sp. z o.o. została w zakresie ich wydatkowania objęta rygorami ustawy Prawo zamówień publicznych. Łączna wartość inwestycji oszacowana została na kwotę 250 310 000 zł. Wnioskodawca uzyskał w ramach kredytu z B. S.A. o łącznej wartości 181 966 000 zł. preferencyjną pożyczkę udzieloną przez NFOŚiGW w wysokości 125 000 000 zł., a także dofinansowanie w formie dotacji ze środków publicznych udzielone przez Ministerstwo Gospodarki i Pracy w wysokości 33 000 000 zł. Resztę stanowią środki własne wnioskodawcy.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (zwany dalej Prezesem UZP) decyzją Nr [...] z dnia [...].06.2005 r. wyraził zgodę na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 25 turbin wiatrowych oraz odmówił wyrażenia zgody na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na montaż turbin wiatrowych oraz budowę infrastruktury towarzyszącej wskazanej we wniosku.

W uzasadnieniu wskazał, iż ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązuje podmioty wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3 i 4 do stosowania ustawy w przypadku udzielania zamówień w celu wykonywania określonych działalności. Jedną z nich jest tworzenie stałych sieci związanych z produkcją energii elektrycznej. Termin "produkcja" nie został zdefiniowany w ustawie z dnia 10 kwietnia 1997 Prawo energetyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2003 Nr 153 póz. 1504 ze zm.), zwanej dalej Prawem energetycznym. Należy przyjąć, że jest on tożsamy z używanym w ustawie terminem "wytwarzanie". To z kolei łączy się z definicją procesu energetycznego - technicznym procesem w zakresie wytwarzania, przetwarzania, przesyłania, magazynowania, dystrybucji oraz użytkowania paliw lub energii - art. 3 pkt 7 ustawy. Wyodrębnienie przez ustawodawcę terminu "produkcja" w definicji zawartej w art. 122 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje jednoznacznie, że jednym z rodzajów działalności uznanej za sektorową jest - poza transportem i dystrybucją - także produkcja (wytwarzanie) energii elektrycznej. Co prawda Prawo energetyczne w art. 3 pkt 11 za sieci uznaje instalacje połączone i współpracujące ze sobą służące do przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii, należące do przedsiębiorstwa energetycznego, to jednak trudno uznać, aby sama sieć mogła produkować energię. W konsekwencji za element sieci należałoby również uznać zakład produkujący (wytwarzający) taką energię. Należy także wziąć pod uwagę użyty w art. 122 ust. 1 pkt 3 Prawa energetycznego termin "dostarczanie". Użyty on jest w kontekście dostarczania energii elektrycznej do stałej sieci. Termin "dostarczanie" pojawia się w Prawie energetycznym m.in. w art. 3 pkt 12 b, który definiuje pojecie użytkownika systemu. Jest to podmiot dostarczający energię elektryczną do systemu elektroenergetycznego lub zaopatrywany z tego systemu. Z kolei za system elektroenergetyczny należy uznać sieci elektroenergetyczne oraz przyłączone do nich urządzenia i instalacje, współpracujące z siecią (art. 3 pkt 23 ustawy Prawo energetyczne). Produkowana (wytwarzana) przez turbiny wiatrowe zakupione przez firmę E. Sp. z o.o. energia elektryczna przeznaczona jest do jej dostarczenia do systemu elektroenergetycznego.

W przepisie art. 3 ust.1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ustanowiony został obowiązek stosowania prawa zamówień publicznych nie tylko jeżeli 50% wartości udzielanego zamówienia jest finansowana ze środków publicznych, ale również w sytuacji, gdy zamówienie jest finansowane przez podmioty wymienione w art. 3 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku finansowania danego zamówienia w ponad 50% przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (zwany dalej NFOŚiGW), który jako jednostka sektora finansów publicznych jest podmiotem wymienionym w art. 3 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, podmiot otrzymujący środki, nawet w sytuacji jeżeli nie mają one charakteru środków publicznych zobowiązany jest do ich wydatkowania z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Na podstawie art. 122 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych E. Sp. z o.o. do przedmiotowego zamówienia powinna stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące zamówień sektorowych. Jednakże z uwagi na fakt, iż ponad 50% wartości udzielanego przez wnioskodawcę zamówienia jest finansowane przez podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3 tejże ustawy (NFOŚiGW), przy udzieleniu przedmiotowego zamówienia mają zastosowanie ogólne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

W ocenie organu zasadnym jest wyrażenie zgody, przez Prezesa UZP, na zastosowanie trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki w oparciu o przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 1a ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawę 25 turbin wiatrowych. Z dokumentów dołączonych do sprawy, istotnie wynika, iż dostawa turbin wiatrowych właśnie tego typu jest niezbędna dla prawidłowego zrealizowania inwestycji (m.in. zatwierdzony projekt budowlany oraz pozwolenie na budowę). Opinia Departamentu Bezpieczeństwa Energetycznego w Ministerstwie Gospodarki i Pracy potwierdza, iż wskazany we wniosku wykonawca jest jedynym dostawą zdolnym do zrealizowania przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym w zakresie dostawy 25 turbin wiatrowych została wypełniona dyspozycja art. 67 ust. 1 pkt 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Natomiast, przedstawione przez wnioskodawcę argumenty dotyczące zamówienia polegającego na montażu turbin wiatrowych oraz budowie infrastruktury towarzyszącej wskazanej we wniosku, nie uzasadniają zastosowania w tym zakresie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Argumenty wnioskodawcy, iż jedynie firma M. Sp. z o.o. może wykonać montaż turbin wiatrowych oraz infrastrukturę towarzyszącą ponieważ specjalizuje się w przedmiocie zamówienia, dysponuje odpowiednim doświadczeniem oraz argument, że firma V. "wskazała jednoznacznie, iż jedynie M. Sp. z o.o., z którą współpracuje w Polsce przy tego typu pracach (...), może wykonać całość prac związanych z wykonaniem infrastruktury pod turbiny wiatrowe (...)", nie stanowią przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze z powodu, których przedmiotowe zamówienie może być świadczone tylko przez jednego wykonawcę.

Pismem z dnia 07.07.2005 r. Prezes Zarządu E. Sp. z o.o. w W. wystąpił z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie ww. sprawy poprzez uchylenie decyzji Nr [...] z dnia [...].06.2005 r. oraz umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

W uzasadnieniu skarżący wskazał, że w dniu 15.06.2005 r. spółka E. zawarła z B. S.A. z siedzibą w W. a Oddział w K. (dalej B.) umowę kredytu inwestycyjnego złotowego na finansowanie zadań związanych z ochroną środowiska, w kwocie 181 966000 zł. Kredyt przeznaczony jest na finansowanie inwestycji "Budowa Parku Elektrowni Wiatrowych w T. o mocy 50 MW". Wnioskodawca wskazał, iż po zawarciu ww. umowy, tj. w dniu [...].06.2005 r., została mu doręczona decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych Nr [...] z dnia [...].06.2005 r.

Firma E. podniosła, że postępowanie administracyjne wszczęte na wniosek E. Sp. z o.o. z dnia 25.04.2005 r. było bezprzedmiotowe i należało je umorzyć, ponieważ okoliczności stanowiące o bezprzedmiotowości pojawiły się przed wydaniem decyzji Nr [...].

Wnioskodawca podkreślił, w uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpatrzeni sprawy, iż E. jest spółką prawa handlowego z kapitałem prywatnym, a zatem nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z jej art. 3. W konsekwencji zdaniem wnioskodawcy E. Sp. z o.o. nie może zostać uznana za podmiot wymieniony w art. 3 ust 1 pkt 1-7 tej ustawy, zobowiązany do jej stosowania. Ponadto wnioskodawca podniósł, iż przedmiotowa inwestycja będzie finansowana w przeważającym stopniu ze środków uzyskanych z kredytu bankowego. Na potwierdzenie powyższego wnioskodawca przedstawił opinię pani E. S. Sekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów z dnia [...].05.2005 r., zgodnie z którą na podstawie art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 26.11.1998 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 15, póz. 148 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o finansach publicznych, spółek prawa handlowego nie zalicza się do sektora finansów publicznych, tym samym środków finansowych pochodzących z kredytu bankowego udzielonego jednostce spoza sektora finansów publicznych, nie można zakwalifikować do kategorii środków publicznych.

Pewność, co do sposobu finansowania inwestycji spółka E. uzyskała dopiero po złożeniu wniosku z dnia [...].04.2005 r. Inwestycja będzie finansowana, w proporcji znacznie przekraczającej 50% jej wartości, z kredytu bankowego udzielonego przez B. ten jest bankiem komercyjnym nie podlegającym zakresowi regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych.

W przedmiotowej sprawie, zdaniem skarżącego, nie mamy do czynienia z sytuacją określoną w art. 122 i następnym ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślono, że zamówienie nie jest udzielane w celu wykonywania działalności, o której mowa w art. 122 ust 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. tworzenia stałych sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, transportem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub energii cieplnej lub dostarczania energii elektrycznej, gazu albo energii cieplnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami. Przez sieć, jak wskazuje E., należy rozumieć instalacje połączone i współpracujące ze sobą, służące do przesyłania i dystrybucji paliw lub energii, należące do przedsiębiorstw energetycznych, ustawa prawo energetyczne rozróżnia kwestie przesyłu i dystrybucji od pojęcia wytwarzania. Zdaniem E. nie można łączyć tych pojęć, ponieważ prowadziłoby to do obejścia rygorów ustawy Prawo energetyczne oraz naruszałoby istotę art. 122 ust 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w których ustawodawca jednoznacznie odniósł się tylko do pojęcia sieci, a nie towarzyszącej jej infrastruktury, czy też urządzeń służących do wytwarzania energii.

Powyżej przedstawioną, przez E. interpretację przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, potwierdza zdaniem wnioskodawcy, opinia prof. Aleksandry Wiktorowskiej z dnia 07.03.2005 r., w której stwierdza, że do infrastruktury służącej do wytwarzania energii elektrycznej nie można stosować zapisów dotyczących zamówień sektorowych.

Decyzją z dnia [...].01.2006r. Prezes UZP utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazano, iż decyzja Nr [...] została wydana prawidłowo, nie narusza prawa, została wydana w granicach żądania wnioskodawcy i zawiera wszystkie elementy określone art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 30, poz. 168), zwanej dalej k.p.a. Podkreślono, iż fakt wydania przez Prezesa UZP decyzji negatywnej nie oznacza, że jest ona niezgodna z żądaniem wnioskodawcy, będącym podstawą wydania danej decyzji administracyjnej.

Firma E. Sp. z o.o., pomimo czterokrotnego wzywania do uzupełnienia materiału dowodowego w sprawie, nie przesłała dokumentów ani informacji niezbędnych do ustalenia sposobu finansowania inwestycji. W związku z tym, zaistnienie przesłanek, na których wnioskodawca opiera swoje żądanie należy rozpatrzyć na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w trakcie rozpatrywania wniosku z dnia 25.04.2005 r.

Przytoczono także argumentację przemawiającą za zastosowaniem w niniejszej sprawie ustawy o zamówieniach publicznych, gdyż E. korzysta ze środków NFOŚ i GW, a ponadto zamówienie dotyczy działalności sektorowej, podtrzymano także zasadność udzielenia zgody na zakup turbin z wolnej ręki i odmawiając zasadności udzielenia takiej zgody na montaż turbin.

W skardze do WSA zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie prawa mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to w szczególności:

-art. 122 ust. l pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe

zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż powyższy przepis ma

zastosowanie do Strony Skarżącej podczas, gdy jego prawidłowa

interpretacja powinna prowadzić do wniosku, iż przepis ten nie ma w

niniejszej sprawie zastosowania;

-art. 7 k.p.a. - poprzez wydanie decyzji dowolnej i załatwienie sprawy w

sposób niezgody ze słusznym interesem strony Skarżącej i interesem

społecznym, mimo że przepis materialny nie stoi na przeszkodzie załatwieniu

sprawy po myśli strony Skarżącej;

- art. 8 i art. 11 k.p.a. - poprzez prowadzenie postępowania administracyjnego w sprawie w sposób sprzeczny z zasadą pogłębiana zaufania do organów władzy publicznej wyrażoną we wskazanym przepisie, w szczególności także poprzez zaniechanie jasnego wskazania podstaw, dla których sprawę załatwiono w sposób niezgodny z wnioskiem Skarżącej,

-art. 75 § 2, art. 77, art. 80 oraz art. 86 K.p.a. poprzez niedostateczne

wyjaśnienie sprawy i rozważenie materiału dowodowego oraz zaniechanie

przeprowadzenia dowodów co do aktualnego źródła i sposobu finansowania

zamówienia,

- art. 107 K.p.a. - poprzez zaniechanie wskazania w uzasadnieniu decyzji faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej - co spowodowało błędne przyjęcie, iż w sprawie zachodzą podstawy do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

W ocenie skarżącej Prezes UZP naruszył powyższe przepisy. Jak sam wskazał w zaskarżonej decyzji, wydał decyzję będąc świadomym, że nie posiada nawet kopii umowy kredytowej Skarżącej z B. Skarżąca wskazała Prezesowi UZP, iż powyższa umowa objęta jest tajemnicą handlową i nie może jej przekazać bez zgody B.. Naruszenie umowy stanowiłoby bowiem podstawę do podjęcia przez B. działań zmierzających do zakończenia umowy kredytowej, a tym samym doprowadziłoby do uniemożliwienia przeprowadzenia inwestycji. Prezes UZP, posiadając wiedzę, iż załączony do wniosku z dnia 25 kwietnia 2005 r. projekt umowy kredytowej jest w pełni nieaktualny, oparł się na nim wydając zaskarżoną decyzję z dnia [...] stycznia 2006 r.

Prezes UZP powinien był zwrócić się z wnioskiem do B. o przesłanie kopii umowy kredytowej. Organ mógł także odebrać od stron oświadczenie.

Ustawodawca wyraźnie rozróżnia jako odrębne rodzaje działalności wytwarzanie energii oraz jej przesyłanie i dystrybucję, przy czym pojecie "sieci" jest jedynie związane z działalnością w zakresie przesyłania lub dystrybucji energii. Nie można zatem przyjąć -jak uczynił to Prezes UZP - że pominięcie pojęcia "wytwarzania" energii w definicji sieci było przypadkowe lub też nic nie znaczące i interpretując przepis definiujący "sieć" można dowolnie dodać pojęcie "wytwarzania" do jego treści.

Przedsiębiorstwa energetyczne zajmujące się przesyłaniem oraz dystrybucją energii, które często określane są jako "przedsiębiorstwa sieciowe", działają w warunkach monopolu naturalnego i z racji tego podlegają dużo surowszemu reżimowi regulacji niż wytwórcy, którzy działają na rynku konkurencyjnym.

Skarżąca zawarła z B. S.A. z siedzibą w W. Oddział w K. umowę kredytu inwestycyjnego złotowego na finansowanie zadań związanych z ochroną środowiska. Na podstawie tej umowy B. udzielił Skarżącej kredytu złotowego na ochronę środowiska w kwocie 181.966.000,- (sto osiemdziesiąt jeden milionów dziewięćset sześćdziesiąt sześć tysięcy) PLN, na okres od 15 czerwca 2005 r. do 30 września 2018 r. z przeznaczeniem na finansowanie inwestycji p.n. "Budowa Parku Elektrowni Wiatrowych w T. o mocy 50 MW", której planowany koszt wynosi 251.499.315,- (dwieście pięćdziesiąt jeden milionów czterysta dziewięćdziesiąt dziewięć tysięcy trzysta piętnaście) PLN, z terminem zakończenia realizacji w dniu 30 czerwca 2006 r. Stosownie do postanowień przedmiotowej umowy, kredytobiorca zobowiązał się dokonać całkowitej spłaty kredytu wraz z odsetkami do dnia 30 września 2018 r. W związku z tym Skarżąca uzyskała pewność, iż inwestycja finansowana będzie w proporcji znacznie przewyższającej 50% jej wartości, z kredytu bankowego w kwocie 181.966.000,- (sto osiemdziesiąt jeden milionów dziewięćset sześćdziesiąt sześć tysięcy) złotych udzielonego przez B. S.A. z siedzibą w W. Oddział w K. Bank ten jest spółką publiczną notowaną na Giełdzie Papierów Wartościowych w W. oraz bankiem komercyjnym, a zatem nie podlegającym zakresowi regulacji zarówno ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jak i ustawy o finansach publicznych. Należy wyraźnie podkreślić, iż Skarżąca nie jest stroną jakiejkolwiek umowy z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej.

W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o zawieszenie postępowania motywując to wszczęciem postępowania o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Ocenie Sądu podlegają zatem zgodność aktów administracyjnych (w tym przypadku decyzji) zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu zaskarżonego aktu.

Skarga wniesiona w przedmiotowej sprawie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Kwestią zasadniczą w niniejszej sprawie jest ustalenie, czy organ wydając zaskarżoną decyzję prawidłowo wyjaśnił i ustalił stan faktyczny niezbędny dla prawidłowej subsumpcji prawa, czy też jak twierdzi w jednym z zarzutów skarżąca nie uczynił tego.

W przedmiotowej sprawie istnieją dwa zagadnienia, na które trzeba zwrócić szczególną uwagę:

1) czy wzięto pod uwagę wszystkie aspekty sprawy związane z wydaniem zgody na montaż i budowę infrastruktury do zamówianych turbin;

2) czy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógł wydać decyzję mimo, że nie był pewny i nie wyjaśnił czy jest właściwy w tej sprawie.

Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 3 określa, jakie sprawy podlegają rozpatrzeniu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Art.3.1. Stanowi, iż ustawę Prawo zamówień publicznych stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez:

1)jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;

2)inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;

3)inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50 % lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego;

4)inne, niż określone w pkt 1-3, podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 122, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:

a)finansują je w ponad 50 % lub

b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego;

5)inne, niż określone w pkt 1 i 2, podmioty, jeżeli ponad 50 % wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3;

6)inne, niż określone w pkt 1 i 2, podmioty, jeżeli zamówienie jest finansowane z udziałem środków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie;

7)podmioty, którym podmioty, o których mowa w pkt 1-3, udzieliły koncesji na roboty budowlane, w zakresie, w jakim udzielają zamówienia w celu jej wykonania.

2.Prawami szczególnymi lub wyłącznymi, w rozumieniu ust. 1 pkt 4, są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów.

Należy podzielić argumentację przedstawioną w decyzji, z której wynika, że w przypadku kapitałowych spółek handlowych, co do zasady obowiązek stosowania przepisów prawa zamówień publicznych zależy łącznie od dwóch czynników : możliwości wywierania wpływy przez Skarb Państwa na działalność spółki i przedmiotu działalności spółki. Obowiązek stosowania ustawy w przypadku E., w której działalności Skarb Państwa nie ma decydującego wpływu może powstać, gdy zamówienie jest udzielane w celu wykonywania działalności z art 122 ustawy Prawo zamówień publicznych, np. tworzenia stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych związanych z produkcją energii elektrycznej (działalności sektorowej).

W pozostałych przypadkach spółka, w której Skarb Państwa nie posiada dominującego wpływu oraz nie wykonuje działalności z art 122 ww ustawy, stosuje przepisy ustawy jeżeli ponad 50 % wartości udzielonego zamówienia jest finansowana ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art 3 ust. 1 pkt 1-3 ww ustawy.

Spełnienie chociażby jednego z warunków powyższych uzasadnia zastosowanie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych.

Rozważając przesłankę działalności sektorowej trzeba zauważyć, iż zgodnie z art. 127 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do zamówień sektorowych udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 tejże ustawy nie stosuje się przepisu art. 67 ust. 2.

Art.67 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę:

a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,

b) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów,

c) w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej;

2) przeprowadzono konkurs, o którym mowa w art. 99, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej;

3) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia;

4) w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

5) w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 20 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego;

6) w przypadku udzielania, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20 % wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego;

7) w przypadku udzielania, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20 % wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego.

2. Jeżeli wartość zamówienia przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 60.000 euro, zastosowanie trybu z wolnej ręki wymaga uzyskania uprzedniej zgody Prezesa Urzędu, wyrażonej w drodze decyzji administracyjnej.

Wynika z powyższego, iż w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do stosowania ustawy przy udzieleniu zamówienia sektorowego wskazuje istnienie przesłanki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (istnienie okoliczności wymagającej natychmiastowego wykonanie zamówienia co podnosiła strona skarżąca), Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie ma kompetencji do wydawania decyzji o zgodzie na zastosowanie trybu z wolnej ręki. Uzasadnione jest to nagłością sytuacji sprzecznej z warunkami do wydania decyzji po przeprowadzeniu postępowania, mimo, iż wartość zamówienia przekracza 60 000 euro.

Zatem po wyeliminowaniu przesłanki działalności sektorowej do zastosowania przepisów Prawa Zamówień Publicznych pozostaje okoliczność z art 3 ust. 1 pkt 5 tejże ustawy, czyli sytuacji, gdy ponad 50% wartości udzielonego zamówienia pochodzi z środków publicznych lub określonych podmiotów.

Prezes UZP, działając jako organ drugiej instancji, ustalając stan faktyczny poprzestał na ustaleniach dokonanych przed wydaniem pierwszej decyzji, mimo, iż okoliczności te jak podnosiła skarżąca uległy zmianie. W czasie wydawania zaskarżonej decyzji podpisano już umowę kredytową, w której określono sposób finansowania zamówienia. Nie ustalono w żaden sposób warunków umowy i mimo to wydano decyzję zakładając, że finansującym jest w ponad 50% podmiot sektora finansów publicznych. Podkreślić należy, iż ustalenia powyższe dotyczyły określenia właściwości urzędu do wydania zaskarżonej decyzji co wymagało przedsięwzięcia wszystkich działań niezależnie od zachowania strony, która zwróciła się o wydanie decyzji.

Stanowi to naruszenie art. 7, 77 K.p.a., poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego, mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie.

Warto nadmienić, iż sam organ wydający przedmiotową decyzję w odpowiedzi na skargę wniósł o zawieszenie postępowania z powodu wszczęcia postępowania o stwierdzenie nieważności ww. decyzji wskutek niewyjaśnienia sposobu finansowania inwestycji.

Należy także zauważyć, iż skarżąca w swym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, zwracając się o zgodę na wybór wykonawcy infrastruktury pod turbiny wiatrowe z wolnej ręki podnosiła, iż inwestycji montażu, może dokonać jedynie dostawca, gdyż wiąże się to z uzyskaniem gwarancji na turbiny na okres pięciu lat oraz gwarancji, iż w tym okresie turbiny będą pracować przez okres, co najmniej 96% czasu. Mogło by to powodować w konsekwencji zmniejszenie kwoty przychodu, a w następstwie tego zmiany decyzji banku finansującego w zakresie udzielenia kredytu. Firma V. prowadzi sprzedaż turbin tylko z dostawą i montażem, nie przewiduje oddzielnego montażu urządzeń. Jedynym odstępstwem są kraje, w których firma V. posiada lokalne firmy serwisowe, w których jest 100% udziałowcem.

Urząd Zamówień Publicznych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdził, że w zakresie zamówienia polegającego na montażu turbin wiatrowych oraz budowie infrastruktury towarzyszącej, nie została wypełniona dyspozycja art. 67 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ firma M. Sp. z o.o., Serwisant firmy V., nie jest jedynym podmiotem na rynku zdolnym zrealizować przedmiotowe zamówienie. Możliwe jest wykonanie zamówienia przez wykonawcę wyłonionego w postępowaniu prowadzonym w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia.

Urząd w swym uzasadnieniu nie odniósł się do okoliczności podnoszonych przez stronę odnośnie gwarancji i okresu pracy turbin w tym okresie. Są to istotne okoliczności techniczne, które przemawiają za wyborem konkretnego wykonawcy. Zgodnie z twierdzeniem Strony, jest małe prawdopodobieństwo, by inni wykonawcy montażu turbin wzięli odpowiedzialność za produkcję energii w przeciągu 5 lat z turbin, jak i producent turbin może nie wyrazić zgody na udzielenie gwarancji funkcjonowania skomplikowanych urządzeń, gdy nie jest pewny prawidłowości montażu. Wręcz przeciwnie jest rzeczą powszechnie znaną, że firmy w przypadku zamontowania urządzenia przez nieautoryzowany serwis wycofują się z udzielonej gwarancji na dany produkt.

Niewyjaśnienie powyższych przesłanek stanowiło naruszenie zasad wynikających z art: 7, 77 K.p.a. polegających na dotarciu do prawdy obiektywnej oraz z art. 11 K.p.a. polegającej na przekonywaniu i wyjaśnieniu stronie zasadności przesłanek, którymi się kierowano podczas wydawania zaskarżonej decyzji oraz 107 § 3 K.p.a., zobowiązująca organ do wskazania w uzasadnieniu faktów, które uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Wobec tego, że przy wydaniu zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd na podstawie art. 145 par. 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

Na podstawie art. 152 p.p.s.a., Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.