Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 582/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 134 § 1, art. 141 § 4, art. 190
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 8, art. 207 ust. 9, art. 184
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Beata Cisek - Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 października 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 3037/15 w sprawie ze skargi A w Ł. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] marca 2013 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A w Ł. na rzecz Ministra Rozwoju i Finansów 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 października 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 3037/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Warszawie oddalił skargę A w Ł. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego (MRR) z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.

Orzeczenie to zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy.

Na podstawie umowy z 16 lipca 2009 r. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: PARP) zobowiązała się przekazać A w Ł. (dalej także: [...] Beneficjent) środki w kwocie nie wyższej niż 52.788.329 zł na dofinansowanie Projektu Nr [...] pn. ,,[...]". Umowa ta realizowana była w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 (PO RPW); Oś priorytetowa 1 Nowoczesna gospodarka; Działanie 1.1 Infrastruktura uczelni.

Urząd Kontroli Skarbowej w B. (UKS) w związku z przeprowadzanym w PARP audytem gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach wyżej wskazanego Programu Operacyjnego przeprowadził audyt wymienionego Projektu. UKS zidentyfikował u Beneficjenta nieprawidłowość polegającą na tym, że A w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę budynku dydaktycznego oraz hali laboratoryjno-technologicznej A w Ł. wprowadziła wymóg legitymowania się przez oferentów dodatnim wynikiem finansowym, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej "P.z.p.". Zdaniem PARP, warunek określony w punkcie V.4 lit.d Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) utrudniał uczciwą konkurencję wykonawców w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego poprzez to, że był nadmierny, wykluczający tych wykonawców, którzy mimo nieosiągnięcia dodatniego wyniku finansowego w latach 2007 -2008, posiadając wymagane minimalne środki finansowe lub zdolność kredytową, ubezpieczenie oraz przychód byliby w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. W tej sytuacji PARP, legitymując się kompetencjami Instytucji Pośredniczącej (IP), zdecydowała o nałożeniu korekty finansowej na Uczelnię w wysokości 5 % wartości całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co dało kwotę korekty w wysokości 1.321.477,41 zł (przy wartości tego zamówienia w wysokości 26.429.548,17 zł). Korektę wymierzono zgodnie z pkt 15 "tabeli wskaźnikowej", stanowiącej załącznik nr 1 zaleceń Ministra Rozwoju Regionalnego pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

W piśmie z 18 maja 2011 r. PARP wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 458.928,51 zł (odpowiadającej wydatkom rozliczonym) wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wpływu na rachunek Projektu środków, z których zostały sfinansowane wydatki dot. zamówienia. Poinformowała jednocześnie Szkołę, że pozostała część korekty w wysokości 862.548,90 zł, odpowiadająca wydatkom jeszcze nierozliczonym, będzie potrącana w kolejnych wnioskach o płatność składanych przez Beneficjenta.

W dniu [...] sierpnia 2011 r. PARP wydała decyzję zobowiązującą Uczelnię do zwrotu środków w kwocie 458.928,51 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. A w dniach 17 i 18 sierpnia 2011 r. dokonała zwrotu środków. Rozstrzygnięcie to zostało uchylone przez Ministra Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia 30 września 2011 r.

Rozpatrując sprawę po raz kolejny PARP - decyzją z [...] stycznia 2012 r. ponownie zobowiązała Uczelnię do zwrotu środków w wysokości 458.928,51 zł wraz z odsetkami. Na skutek odwołania Szkoły, decyzją z [...] marca 2012 r. MRR, opierając się o art. 207 ust. 10 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), określanej dalej jako "u.f.p.", umorzył postępowanie odwoławcze jako bezprzedmiotowe wobec zwrotu przez Szkołę przedmiotowych środków.

WSA w Warszawie, wyrokiem z dnia 17 października 2012 r. sygn. akt V SA/Wa 1186/12 uchylił powyższą decyzję. Sąd uznał, iż wygaśnięcie zobowiązania przez jego zapłatę nie powoduje, że postępowanie w sprawie zwrotu zobowiązania staje się bezprzedmiotowe. Zwracając środki w kwocie określonej w decyzji i jednocześnie wnosząc środek odwoławczy od decyzji PARP, strona dała do zrozumienia, że zapłata należności nastąpiła nie w ramach dobrowolnego wykonania zobowiązania, lecz jedynie w celu uniknięcia określonych konsekwencji (np. przymusowej egzekucji, zapłaty odsetek). Dlatego też w interesie Szkoły jest dalsze prowadzenie postępowania i merytoryczne, a nie formalne, załatwienie sprawy.

Następnie, Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia [...] marca 2013 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2012 r. Zdaniem organu, PARP wykazała naruszenie procedury udzielenia zamówienia publicznego tj. zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 P.z.p. poprzez ustalenie jako warunku udziału w postępowaniu przetargowym dodatniego wyniku finansowego za lata obrotowe 2007 - 2008. Organ nie zgodził się ze stroną, iż wskazanie takiego warunku było zgodne z brzmieniem art. 47 ust. 1 Dyrektywy nr 2004/18/WE. Przepis ten wskazuje bowiem na możliwość wymagania od wykonawców dokumentów obrazujących ich obrót, które to pojęcie nie jest tożsame z dodatnim wynikiem finansowym. Organ nie podzielił także argumentu Szkoły, iż Instytucja Pośrednicząca nie miała prawa do nakładania korekty w sytuacji, gdy uprawnienie to związane jest z delegowaniem w oparciu o art. 207 ust. 11 u.f.p. kompetencji przysługujących Instytucji Zarządzającej.

Wyrokiem z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 1283/13 WSA w Warszawie uchylił decyzję MRR z dnia [...] marca 2013 r. Sąd za zasadny uznał argument strony skarżącej, iż w niniejszej sprawie faktycznie nie doszło do ograniczenia zasady równości oraz zasady uczciwej konkurencji, a zatem nie zaistniały podstawy do zwrotu dofinansowania ze środków unijnych. Wskazał, że wprowadzenie w SIWZ wymogu wykazania dodatniego wyniku finansowego za lata obrotowe 2007-2008 nie może być automatycznie uznawane za naruszenie powołanej wyżej zasady zachowania uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 P.z.p. Ocena, czy w konkretnym przypadku nastąpiło takie naruszenie powinna być dokonana indywidulanie, przy wzięciu pod uwagę okoliczności faktycznych i prawnych. Sąd podkreślił, że w niniejszej sprawie istotne znaczenie ma fakt, że wymagane warunki udziału w postępowaniu spełnili wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty (18 podmiotów). Z postępowania nie został wykluczony żaden wykonawca, żadna oferta nie została odrzucona, a w trakcie postępowania nie wniesiono protestów. Ponadto, żaden z wykonawców nie kwestionował przewidzianego w SIWZ wymogu wykazania dodatniego wyniku finansowego. Istotna jest także wysoka wartość jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W powyższych okolicznościach za uzasadnione Sąd uznał skierowanie zamówienia do podmiotów posiadających udokumentowaną, stabilną sytuację finansową i rezerwy finansowe, zapewniające możliwość prowadzenia wyjątkowo kosztownej inwestycji przez okres blisko trzech lat, a tym samym dających gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia.

Orzeczenie to zostało uchylone przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 12 maja 2015 r., sygn. akt II GSK 590/14. Zdaniem NSA, trafne są zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów procesowych. Sporządzone uzasadnienie nie tylko nie posiada waloru przekonywania, ale także nie wyjaśnia podstawy faktycznej i prawnej wydanego rozstrzygnięcia. Sąd I instancji zdefiniował wprawdzie kwestię sporną, nie do końca prawidłowo (pomijając rozważania dotyczące wykładni art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p. i naruszenia uregulowanych w nich zasad), a następnie odniósł się do zarzutów skargi, pomijając jednak całkowicie stanowisko co do stanu faktycznego, co należało uznać za przedwczesne. Sąd I instancji chociaż nie zgodził się

z twierdzeniem o braku zgodności regulacji art. 22 P.z.p. z brzmieniem art. 47 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE.L.04.134/114), to jednakże nie dokonał kontroli prawidłowości jego zastosowania w sprawie. Okoliczności, że żaden z wykonawców nie zgłaszał zastrzeżeń, co do treści zapisów SIWZ i nie wystąpił z wnioskiem o wyjaśnienie ich treści, żaden też nie wniósł środków ochrony prawnej na zapisy ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ, ani wreszcie żaden nie został wykluczony przez Beneficjenta z uwagi na nieprzedłożenie żądanych dokumentów, nie są wystarczające do stwierdzenia, że opisane nieprawidłowości nie miały żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 uznaje się takie naruszenia przepisów, które mogłyby narazić lub naraziły budżet Unii Europejskiej na szkodę. Ponadto,

w kontrolowanym wyroku zabrakło wskazań co do dalszego toku postępowania.

Powołanym na wstępie wyrokiem z dnia 12 października 2015 r. WSA w Warszawie oddalił skargę. Sąd uznał za prawidłowe stanowisko organu, że postawiony warunek dodatniego wyniku finansowego za lata obrotowe 2007 - 2008 naruszył zasadę uczciwej konkurencji. W przypadku inaczej sformułowanych warunków udziału w postępowaniu, oferty mogłyby złożyć podmioty zdolne do takiego zamówienia, które w ostatnim roku obrotowym lub w okresie prowadzonej działalności osiągnęły ujemny wynik finansowy, ale byłyby w stanie wykonać zamówienie publiczne objęte kwestionowanym postępowaniem. Taki warunek w sposób nieuprawniony ograniczył więc krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Utrudnił dostęp do zamówienia podmiotom, których sytuacja finansowa pozwala na wykonanie zamówienia mimo braku spełnienia powyższego warunku. Nadto, w ocenie Sądu, wymóg legitymowania się dodatnim wynikiem finansowym jest sprzeczny z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). Ponadto, dodatni wynik finansowy nie jest tożsamy z obrotem przedsiębiorstwa, przez który należy rozumieć nie tylko zysk, ale również zobowiązania i należności. Zasadne było także, zdaniem Sądu, nałożenie korekty finansowej w wys. 5% (zgodnie z metodą wskaźnikową wskazaną w taryfikatorze) wartości zakwestionowanego postępowania, stanowiącej wartość minimalną przypisaną pkt 15 (możliwa wysokość korekty wynosi 5 - 25 %), zgodnie z pozycją 15 Tabeli 1 taryfikatora.

A w Ł. wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, kwestionując go w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a." zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego przez błędne zastosowanie - błąd w subsumcji co miało wpływ na wynik sprawy poprzez przyjęcie, że nastąpiło naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez przyjęcie, iż ustalono naruszenie procedur przy wydatkowaniu środków tj. procedury udzielania zamówień publicznych z uwagi na niezachowanie zasady uczciwej konkurencji,

2) naruszenie prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie - błąd w subsumcji co miało wpływ na wynik sprawy poprzez przyjęcie, iż nastąpiło naruszenie art. 22 ust. 2, art. 7 ust. 1 P.z.p. (w wersji obowiązującej w chwili ogłoszenia specyfikacji - SIWZ-2009 r.) w zw. z art. 47 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE .

Z kolei na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. A zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy tj. poprzez naruszenie przepisu art. 134 § 1 P.p.s.a. w zw. z przepisami art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 P.p.s.a. w zw. z przepisem art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z przepisami art. 141 § 4 P.p.s.a. – dotyczy art. 207 ust. 9 u.f.p. w zakresie określenia kwoty korekty.

W oparciu o powyższe A wniosła - na podstawie art. 176 w zw. z art. 185

§ 1 P.p.s.a. - o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Odpowiadając na skargę kasacyjną organ wniósł o jej odrzucenie, jako nie spełniającej wymogów materialnych warunkujących dopuszczalność tego środka zaskarżenia, a na wypadek nieuwzględnienia powyższego, wniósł o oddalenie tej skargi.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło

w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej.

W rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna wskazuje na podstawy określone

w art. 174 pkt 1 i pkt 2 P.p.s.a.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów postępowania poprzez naruszenie art. 134 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 P.p.s.a. i art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 141 § 4 P.p.s.a. – "dotyczy art. 207 ust. 9 u.f.p. w zakresie określenia kwoty korekty" uznać należy, że jest nieuzasadniony.

Zgodnie z art. 141 § 4 P.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazanie co do dalszego postępowania. Wskazany przepis określa zatem wymogi formalne uzasadnienia wyroku sądu administracyjnego. W judykaturze prezentowany jest pogląd, że powyższy przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (vide: uchwała NSA z dnia 15 lutego 2010 r. II FPS 8/09). Ponadto, przyjmuje się, że aczkolwiek uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu orzeczenia, sporządzenie go z uchybieniem zasad określonych w art. 141 § 4 P.p.s.a. może stanowić mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1868/06, LEX nr 417759). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną,

w szczególności skutkiem braku wymaganych przez ustawodawcę elementów konstrukcyjnych (por. wyroki NSA: z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II FSK 1771/06,

z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt I GSK 1185/07, z dnia 17 lipca 2009 r.). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego żaden z tych przypadków nie zachodzi w niniejszym postępowaniu. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie wskazane wyżej elementy. Sąd I instancji w uzasadnieniu wyjaśnił zaprezentowane przez siebie stanowisko, zarówno pod względem faktycznym, jak i prawnym.

Nie budzi żadnych wątpliwości, że wojewódzki sąd administracyjny rozstrzygając sprawę - z mocy przepisu art. 134 § 1 P.p.s.a. - nie jest związany zarzutami skargi i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. Należy jednak wskazać, że sąd ten związany jest granicami sprawy.

Przepis art. 207 ust. 8 przewiduje, że w przypadku stwierdzenia okoliczności,

o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Natomiast przepis art. 207 ust. 9 u.f.p. stanowi, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (przewidującym, że zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta

o kwotę podlegającą zwrotowi).

Organy administracji prowadząc postępowanie, decyzjami objętymi kontrolą Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, rozstrzygnęły o obowiązku zwrotu przez Beneficjenta kwoty 458.928,51 zł wraz z odsetkami, tytułem korekty finansowej dotyczącej wydatków rozliczonych. Decyzje organów nie rozstrzygają kwestii korekty wydatków nierozliczonych. Skoro w decyzji organów kwestii tej nie rozstrzygano, Sąd I instancji, w oparciu o przepis art. 134 § 1 P.p.s.a. nie mógł się o niej wypowiedzieć, ponieważ nie mieściła się ona w granicach sprawy. Zgodzić należy się ze skarżącym kasacyjnie, że wyjaśnienie tej kwestii winno znaleźć się w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji, jednak stwierdzone uchybienie nie miało żadnego wpływu na wynik sprawy i nie może skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego ocenę rozpocząć należy od drugiego z nich, bowiem zastosowanie przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. było skutkiem wcześniejszego przyjęcia naruszenia przez skarżącego kasacyjnie art. 22 ust. 2, art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw.

z art. 47 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE. Analizując wskazany zarzut uznać należy go za nieuzasadniony.

W dacie zawarcia przedmiotowej umowy o dofinansowanie art. 22 ust. 2 Prawa zamówień publicznych brzmiał "Zamawiający nie może określać warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję", a art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych stanowił, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Naczelny Sąd Administracyjny aprobuje stanowisko Sądu I instancji, który uznał słuszność poglądu organów, że postawiony warunek dodatniego wyniku finansowego za lata obrotowe 2007 - 2008 naruszył zasadę uczciwej konkurencji.

Ocena kondycji ekonomicznej wykonawcy na podstawie kryterium dodatnich wyników finansowych nie pozwala na prawidłowe oszacowanie jego zdolności do realizacji konkretnego zamówienia. Dodatni wynik finansowy może świadczyć o dobrej kondycji finansowej przedsiębiorstwa, jednak nie może on być dopuszczony, jako wskaźnik posiadania potencjału ekonomicznego umożliwiającego realizację zamówienia. Wskaźnik ten nie jest wskaźnikiem właściwym do oceny kondycji ekonomicznej podmiotów, które są w fazie rozwoju lub poczyniły znaczne inwestycje, które mogą przynieść zyski w przyszłości. Wskaźnik ten ogranicza także udział przedsiębiorców krócej działających na rynku.

Ustanowiony warunek w sposób nieuprawniony ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Utrudnił dostęp do zamówienia podmiotom, których sytuacja finansowa pozwala na wykonanie zamówienia mimo braku spełnienia powyższego warunku. W przypadku inaczej sformułowanych warunków udziału w postępowaniu oferty mogłyby złożyć podmioty zdolne do realizacji takiego zamówienia, które w ostatnim roku obrotowym lub w okresie prowadzonej działalności osiągnęły ujemny wynik finansowy, ale byłyby w stanie wykonać zamówienie publiczne objęte kwestionowanym postępowaniem.

W świetle art. 47 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz.UE.L.04.134/114) dowodem sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy może być dostarczony przezeń jeden lub kilka z następujących dokumentów:

a) odpowiednie oświadczenia banków albo stosowny dowód posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego;

b) bilans lub wyciągi z bilansów w przypadku gdy opublikowanie bilansów jest wymagane na mocy prawa w kraju, w którym usługodawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania;

c) oświadczenie o ogólnym obrocie przedsiębiorstwa oraz o stosownym obrocie w obszarze objętym zamówieniem za okres nie więcej niż trzech ostatnich lat budżetowych, w zależności od daty utworzenia przedsiębiorstwa lub rozpoczęcia działalności handlowej przez wykonawcę, pod warunkiem dostępności wspomnianych informacji.

Z kolei przepis § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) wskazuje, że w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać następujących dokumentów:

1) sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta, także z opinią o badanym sprawozdaniu lub jego części,

2) w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego - innych dokumentów określających obroty - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe,

3) gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres.

Wymóg legitymowania się dodatnim wynikiem finansowym za lata obrotowe 2007-2008 wykracza więc poza kryteria określone tak w art. 47 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., jak również jest sprzeczny z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Zastosowany przez Beneficjenta wymóg nie jest obiektywnie odpowiednim do dostarczenia informacji na temat zdolności do wykonania zamówienia przez wykonawcę, bowiem postawiony warunek był nadmierny, uniemożliwił udział w postępowaniu podmiotów, które mimo nieosiągnięcia dodatniego wyniku finansowego, posiadając wymagane minimalne środki finansowe lub zdolność kredytową, ubezpieczenie oraz przychód byliby w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie.

W takiej sytuacji na aprobatę zasługuje stanowisko Sądu I instancji, że organy prawidłowo przyjęły, iż postawiony przez Beneficjenta warunek naruszył art. 7 ust. 1

w zw. z art. 22 ust 2 Prawa zamówień publicznych, co czyni analizowany zarzut skargi kasacyjnej bezzasadnym. Nie można uwzględnić w tym zakresie argumentów skargi kasacyjnej dotyczących faktu, że wymagane warunki udziału w postępowaniu spełnili wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty (18 podmiotów), że z postępowania nie został wykluczony żaden wykonawca, żadna oferta nie została odrzucona, w trakcie postępowania nie wniesiono protestów, żaden z wykonawców nie kwestionował przewidzianego w SIWZ wymogu wykazania dodatniego wyniku finansowego, jak też twierdzeń dotyczących wartości przedmiotu przetargu i sytuacji na rynku. Po pierwsze Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 maja 2015 r., II GSK 590/14 rozpoznając skargę kasacyjną od poprzednio wydanego w przedmiotowej sprawie wyroku stwierdził, że okoliczności wskazane w poprzednim zdaniu nie są wystarczające do stwierdzenia, że opisane nieprawidłowości nie miały żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem za nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 uznaje się takie naruszenia przepisów, które mogłyby narazić lub naraziły budżet Unii Europejskiej na szkodę. W świetle brzmienia art. 190 P.p.s.a. taką wykładnią wskazanego przepisu Wojewódzki Sąd Administracyjny był związany. Po drugie nie budzi żadnych wątpliwości składu orzekającego w niniejszej sprawie, że zebrany w sprawie materiał potwierdza naruszenia przez Beneficjenta, poprzez ustanowienie warunku dodatniego wyniku finansowego za lata obrotowe 2007 – 2008, wskazanych wyżej przepisów, przez co budżet Unii Europejskiej mógł zostać narażony na szkodę.

Nieuzasadnionym jest również zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędne zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. Przedstawione wyżej naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust 2 Prawa zamówień publicznych oznacza "naruszenie procedur", o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, bowiem termin procedura w rozumieniu art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych odnosi się do wszystkich zasad, których musi przestrzegać Beneficjent podczas realizacji Projektu. Zasady te wynikają z przepisów prawa oraz

z procedur, na które Beneficjent wyraził zgodę zawierając umowę o dofinansowanie. Naruszenie procedur skutkuje koniecznością zwrotu przez beneficjenta części otrzymanych środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p.

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 183 § 1 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).