Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1056/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 25 ust. 1, art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1  pkt 6
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2017 poz 1376
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia del. WSA Artur Adamiec Protokolant Magdalena Chewińska po rozpoznaniu w dniu 6 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 11 maja 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 1233/15 w sprawie ze skargi Powiatu A na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Powiatu A na rzecz Zarządu Województwa Łódzkiego 7.200 (siedem tysięcy dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 11 maja 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 1233/15, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 718, obecnie Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę Powiatu A na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z [...] października 2015 r. utrzymującą w mocy decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z [...] czerwca 2015 r. określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 323.195,01 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Powiat A z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn.: "Przebudowa ulicy X - droga powiatowa w A", na podstawie umowy o dofinansowanie z [...] października 2011 r., zmienionej aneksami z [...] września 2012 r. oraz z [...] grudnia 2013 r.

W motywach rozstrzygnięcia Sąd wskazał, że podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz. 1240 ze zm., dalej: u.f.p.) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210 z 2006 r. poz. 25).

Sąd wskazał, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła stronie skarżącej naruszenie prawa w czterech przypadkach. Przypadki te dotyczą następujących postępowań:

1.) w postępowaniu "Wykonanie projektu technicznego przebudowy ulicy X w A" żądano od wykonawców załączenia do oferty dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia tj. wykazu pracowników odpowiedzialnych za realizację zamówienia z udokumentowaniem ich doświadczenia i kwalifikacji zawodowych podczas gdy w SIWZ nie skonkretyzowano warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego tj. nie sprecyzowano ile osób będzie niezbędnych w wykonywaniu zamówienia ani nie wskazano jakimi niezbędnymi uprawnieniami i kwalifikacjami muszą dysponować wymienione osoby. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5 %.

2.) w postępowaniu "Przebudowa ulicy X – droga powiatowa w A" zarzucono stronie skarżącej naruszenie prawa w następujących przypadkach:

a.) żądanie od wykonawców załączenia dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania tj. dokumentów potwierdzających, że kadra techniczna posiada kwalifikacje zawodowe oraz wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia

b.) określenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że mają dodatni wynik finansowy za 2011r.

c.) niewskazanie w SIWZ dokumentu jaki powinni przedłożyć wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Sąd uznał, że skarga w znacznej części nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w trzech przypadkach doszło do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych i naruszenia te mogły spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W związku z czym w tych przypadkach uzasadnione było nałożenie na stronę skarżącą korekt finansowych. Odnośnie przypadku naruszenia o którym mowa w punkcie 2 c.) to Instytucja Zarządzająca nie wykazała, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Okoliczność ta nie miała jednak wpływu na treść rozstrzygnięcia gdyż naruszenie dotyczyło postępowania "Przebudowa ulicy X – droga powiatowa w A" w którym doszło do nieprawidłowości w dwóch innych przypadkach (opisanych w punktach 2 a. i 2 b.) i zastosowano jedną korektę o największej wartości (10%).

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Powiat A wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji organu w obu instancjach, a także zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. prawa materialnego:

W odniesieniu do wszystkich postępowań:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu,

2) art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż Beneficjent w ramach realizacji Projektu dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a poprzez wzgląd na powyższe występuje podstawa do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006,

W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wykonanie projektu technicznego przebudowy ulicu X w A"

3) art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: p.z.p.) w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że naruszające art. 25 ust. 1 p.z.p. (w sposób formalny) żądanie przez Beneficjenta od wykonawców biorących udział w postępowaniu dokumentów przy jednoczesnym braku uszczegółowienia blankietowej wersji warunków udziału w postępowaniu stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, która skutkowała wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, gdy tymczasem tego rodzaju naruszenie posiada wyłącznie formalny charakter i nie posiada jednocześnie jakiegokolwiek negatywnego skutku finansowego dla budżetu UE.

W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa ulicy X - droga powiatowa w A"

4) art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że naruszające art. 25 ust. 1 p.z.p. (w sposób formalny) żądanie przez Beneficjenta od wykonawców biorących udział w postępowaniu "zaświadczeń" w miejsce wskazanych we właściwym rozporządzeniu "oświadczeń" stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, która skutkowała wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, gdy tymczasem tego rodzaju naruszenie posiada wyłącznie formalny charakter i nie posiada jednocześnie jakiegokolwiek negatywnego skutku finansowego dla budżetu UE,

5) art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że naruszające art. 7 ust. 1 p.z.p. (w sposób formalny) żądanie przez Beneficjenta od wykonawców biorących udział w postępowaniu wykazania przez wykonawców dodatniego wyniku finansowego za 2011 r. stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdy tymczasem tego rodzaju naruszenie posiada wyłącznie formalny charakter i nie posiada jednocześnie jakiegokolwiek negatywnego skutku finansowego dla budżetu ogólnego UE,

6) art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że naruszające art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. (w sposób formalny) nieumieszczenie w treści SIWZ wykazu dokumentów jakie winien do oferty załączyć wykonawca posiadający miejsce zamieszkania lub siedzibę poza RP stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdy tymczasem tego rodzaju naruszenie posiada wyłącznie formalny charakter i nie posiada jednocześnie jakiegokolwiek negatywnego skutku finansowego dla budżetu ogólnego UE.

przepisów postępowania, które w każdym z poniższych przypadków z osobna mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej: k.p.a.), poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organ w obu instancjach wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ w toku prowadzonego postępowania działał na podstawie i w granicach prawa oraz wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a Organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, określoną w § 2 powołanego przepisu.

W rozpoznawanej sprawie przesłanki nieważności postępowania nie wystąpiły, natomiast wnoszący skargę kasacyjną zarzucił naruszenie prawa materialnego oraz przepisów postępowania, o którym mowa w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. wnoszący skargę kasacyjną był zobowiązany do wskazania konkretnych przepisów prawa (materialnego lub procesowego) wraz z podaniem jednostki redakcyjnej tych przepisów (artykułu, paragrafu, ustępu, punktu, itp.), a także do wyjaśnienia, na czym polega ich naruszenie, a dodatkowo, w przypadku prawa materialnego – formy tego naruszenia (błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie), natomiast w przypadku przepisów postępowania – wykazania, że mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc taki, że gdyby do niego nie doszło to rozstrzygnięcie w sprawie byłoby innej treści.

Podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów postępowania nie odpowiada tym wymogom – został sformułowany bardzo ogólnie i nie zawiera właściwego uzasadnienia prawnego i faktycznego. Tym samym wnoszący skargę kasacyjną nie wykazał, że Sąd I instancji naruszył przepisy p.p.s.a. (ewentualnie w połączeniu z przepisami regulującymi procedurę administracyjną) w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tak więc, skoro nie można zakwestionować ustalonego w sprawie stanu faktycznego, to za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. (w zw. ze wskazanymi właściwymi przepisami k.p.a.). Przepis ten stanowi bowiem podstawę orzeczniczą dla sądu I instancji, a jego zastosowanie jest uzależnione od wyniku przeprowadzonej przez ten sąd kontroli legalności zaskarżonego aktu administracyjnego.

Podsumowując, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego (art. 207 ust. 1 i 2 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p., art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006) należy wskazać, że również nie odpowiada on w pełni ustawowym wymogom – wnoszący skargę kasacyjną próbuje w ten sposób zakwestionować dokonane w sprawie ustalenia faktyczne, co jest niedopuszczalne. Ocena czy doszło do właściwego zastosowania prawa materialnego jest bowiem dokonywana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, który nie budzi uzasadnionych wątpliwości.

Natomiast, z ustalonego w sprawie stanu faktycznego wynika, że wnoszący skargę kasacyjną dopuścił się nieprawidłowości (w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006), w kilku aspektach.

Po pierwsze, w ramach zadania pierwszego, zamawiający naruszył:

- art. 25 ust. 1 p.z.p. przez żądanie od wykonawców załączenia do oferty dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wykazu pracowników odpowiedzialnych za realizację zamówienia z udokumentowaniem ich doświadczenia i kwalifikacji zawodowych. Jednocześnie w SIWZ zamawiający nie skonkretyzował warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, tj. nie sprecyzował, ile osób będzie niezbędnych do wykonania zamówienia, ani nie wskazał jakimi niezbędnymi uprawnieniami i kwalifikacjami muszą wykazać się wymienione osoby. W związku z powyższym organ nałożył korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych (tabela 2, poz. 20 Taryfikatora z 1 lipca 2014 r.).

Po drugie, w ramach zadania drugiego, zamawiający naruszył:

- art. 25 ust. 1 p.z.p. przez zażądanie od wykonawców załączenia do oferty dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. dokumentów potwierdzających, że kadra techniczna posiada kwalifikacje zawodowe oraz wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia. Organ wskazał, że zgodnie z § 1.1. pkt 7 rozporządzenia zamawiający może żądać jedynie oświadczeń, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia. W związku z powyższym organ nałożył korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych (tabela 2, poz. 20 Taryfikatora z 1 lipca 2014 r.).

- art. 7 ust. 1 p.z.p. przez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniać równego traktowania wykonawców. Zamawiający zastrzegł, że o udzielenia zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że mają dodatni wynik finansowy za 2011 r. W związku z powyższym organ nałożył korektę finansową jak za określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny oferty, w obniżonej wysokości 10% wydatków kwalifikowanych (tabela 2, poz. 12 Taryfikatora z 1 lipca 2014 r.).

- art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. przez niewskazanie w SIWZ dokumentu, jaki powinni przedłożyć wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Polski na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (likwidacja, upadłość), mimo zażądania w ogłoszeniu przedłożenia takiego dokumentu, co spowodowało rozbieżność SIWZ względem ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym organ nałożył korektę finansową w obniżonej wysokości 5% wydatków kwalifikowanych (tabela 2, poz. 11 Taryfikatora z 1 lipca 2014 r.).

Z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości organ nałożył korektę finansową w wysokości 5 % (zadanie pierwsze) i 10 % (zadanie drugie) faktycznych wydatków kwalifikowanych z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków UE.

Sąd I instancji rozpoznając skargę podzielił stanowisko organu, z wyjątkiem naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Rozstrzygnięcie Sądu należy uznać za prawidłowe. Nie można bowiem zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej, że stwierdzone przez organ naruszenia, potwierdzone następnie przez Sąd I instancji mają charakter wyłącznie formalny, który nie może powodować negatywnych skutków w budżecie UE.

Podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, do którego wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.), stanowiący, że Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Inaczej mówiąc wystarczy ustalenie, że na skutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała potencjalna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE, natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowość faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

Warunki, jakie muszą spełniać wykonawcy ubiegający się o wykonanie zamówienia określa w sposób ogólny art. 22 ust. 1 p.z.p. Natomiast ich konkretyzacji dokonuje zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ, poprzez opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków. Opis ten stanowi więc swojego rodzaju kryterium, jakim zamawiający będzie się kierował przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co oznacza, że jego brak czy też niewłaściwe opisanie (w zamówieniu czy w SIWZ) może prowadzić do dowolności przy ocenie spełnienia warunków przez wykonawców i stwarzać możliwość podejmowania arbitralnych decyzji, a także – do sztucznego zawężania kręgu podmiotów zainteresowanych w udziale w zamówieniu, czemu sprzeciwia się art. 7 ust. 1 p.z.p.

W okolicznościach sprawy podstawą oceny zastosowanej przez zamawiającego procedury był art. 25 ust. 1 p.z.p., w myśl którego, w brzmieniu właściwym dla sprawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Celem wprowadzenia tej regulacji było ograniczenie żądań zamawiającego w zakresie oświadczeń i dokumentów do tych niezbędnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Poza tym każdy żądany dokument powinien mieć odniesienie do określonych w specyfikacji wymagań, w przeciwnym wypadku zamawiający naraża się na zarzut żądania dokumentów z przekroczeniem upoważnienia wyznaczonego powołanym przepisem. Wadliwe żądanie uważa się za nadmierne, prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania oraz zasady proporcjonalności.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Przepis ten konstytuuje podstawową zasadę równego dostępu do uzyskania zamówienia publicznego, która jest związana z zasadą poszanowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu. Zamawiający nie ma więc prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź zniechęcać potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego. Stąd obowiązkiem zamawiającego jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że wymaganie od potencjalnych wykonawców wykazania się niezbędnymi uprawnieniami i kwalifikacjami musi wynikać z planowanego zadania i mieć odniesienie w treści SIWZ. Podobnie jest z wprowadzeniem jako warunku udziału w postępowaniu dodatniego wyniku finansowego. Przyjmuje się, że wystąpienie tych nieprawidłowości jest przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Z powyższych względów należy przyjąć, że Sąd I instancji dokonał prawidłowej oceny stwierdzonych przez organ nieprawidłowości, w zakresie objętym art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Sąd I instancji prawidłowo również ocenił brak podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p., w myśl którego specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zgodzić się należy z Sądem, że Instytucja Zarządzająca nie wykazała, aby brak dokonania w SIWZ zapisu dotyczącego wymogu złożenia przez podmioty zagraniczne dokumentów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2 p.z.p. mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, jak i z tym, że okoliczność ta nie mogła wpłynąć na wynik sprawy, ze względu na utrzymanie ustaleń organu, co do pozostałych nieprawidłowości.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że Sąd I instancji doszedł do prawidłowych wniosków, że tego rodzaju naruszenia wyczerpują pojęcie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i mogą prowadzić do powstania potencjalnej szkody w środkach finansowych UE.

Szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest ze swej istoty niemierzalna. Z tego powodu wystąpienie nieprawidłowości uzasadniających dokonanie korekty w wysokości zdeterminowanej ich charakterem i wagą oraz stratą finansową uzasadniało zastosowanie metody wskaźnikowej.

Podpisując umowę o dofinansowanie projektu strona miała świadomość, jakie przepisy ją wiążą i jakie są konsekwencje ich naruszenia. Nałożenie korekt finansowych jest bowiem efektem przyjęcia postanowień umownych. Zgodnie z umową, wywołujące skutki finansowe naruszenie p.z.p. powoduje obniżenie (korektę) przyznanego dofinansowania.

Zastosowany przez organ Taryfikator z 1 lipca 2014 r., zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tych korekt, miał służyć koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych.

Po stwierdzeniu, iż w sprawie doszło do nieprawidłowości, których zaistnienie skutkowało obowiązkiem nałożenia korekt finansowych, zaszła podstawa do zastosowania Taryfikatora. Naruszenia miały oczywisty charakter, a ich waga jest znaczna, bo sprowadza się do utrudnienia uczciwej konkurencji. Tym samym mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).