Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 482/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 221
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
journal: Dz.U.UE.L 2005 nr 149 poz 22 art 5 ust. 1
law: Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych  przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE,  98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady  ("Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych") Tekst mający znaczenie dla EOG

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Protokolant specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi E. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 357 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r. nr [...] , po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy – na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., zwana dalej O.p.) w związku z art. 2 ust. 1 pkt 10, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 7 ust. 2, art 8, art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) - decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] . nr [...] , wymierzającą E. J. karę pieniężną w kwocie [...] zł, za udział w grze hazardowej - loterii promocyjnej - urządzanej bez zezwolenia.

W uzasadnieniu wskazał, że w wyniku przeprowadzonej kontroli w firmie "A" w Istebnej w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w okresie od 1 maja 2011r. do 20 sierpnia 2011 r., stwierdzono, że kontrolowany podczas imprez sportowych,

w tym "[...] " w dniu [...] r. w U. , urządził i przeprowadził gry losowe - loterie promocyjne - bez wymaganego zezwolenia, czym naruszył przepis art. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ponadto w trakcie kontroli ustalono, że jednym z uczestników loterii promocyjnej zorganizowanej bez wymaganego zezwolenia był E. J., który w wyniku losowania uzyskał nagrodę w postaci bonu towarowego o wartości [...] zł.

W oparciu o dokonane ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie wobec E. J. w związku z uczestnictwem w grze hazardowej - loterii promocyjnej - urządzanej bez zezwolenia. Następnie decyzją z dnia [...] r., wymierzył mu z tego tytułu karę pieniężną w kwocie [...] zł.

W odwołaniu pełnomocnik strony wniósł o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1. art. 2 ust. 1 pkt 10, art. 2 ust. 6, art. 3, art. 4 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez dokonanie ich błędnej wykładni;

2. przepisów o właściwości rzeczowej poprzez niezastosowanie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego kompetencja do określania w drodze decyzji, czy urządzenie gry spełnia wymagania przewidziane w art. 2 ust. 1-5 w/w ustawy, należy do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych;

3. art. 122 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego, niezebranie w sprawie niezbędnego materiału dowodowego oraz nierozpatrzenie go w całości;

4. art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu decyzji nakładającej karę pieniężną pomimo braku zachodzących w sprawie przesłanek zastosowania sankcji.

Odwołujący podniósł, że z akt sprawy nie wynika, czy uczestnicy wyścigu kolarskiego wymienieni w listach sporządzonych na potrzeby kontroli uczestniczyli w wyścigu, czy dojechali do mety, czy odebrali osobiście nagrody oraz czy brali udział w loterii promocyjnej. Tymczasem ustalenia takie były niezbędne, gdyż warunkiem wygrania nagrody rzeczowej było dojechanie do mety przez zawodnika wyścigu. Zwrócił także uwagę, że zgodnie z zawartą w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych definicją, grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. W okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest możliwości uznania ukończenia wielogodzinnego, ciężkiego wyścigu za "przypadek", od którego zależałoby uzyskanie nagrody.

Zdaniem odwołującego brak było podstaw do nałożenia na E. J. kary pieniężnej w kwocie [...] zł, stąd organ odwoławczy powinien umorzyć postępowanie w sprawie.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu przywołał m.in.: art. 2 ust. 1, art. 32 ust. 3 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 3, ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych i wyjaśnił, że w świetle powołanych przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie, że dane przedsięwzięcie stanowi grę hazardową w rozumieniu ww. ustawy oraz ustalenie uczestnika gry hazardowej, który otrzymał wygraną.

Organ wskazał, że przedsięwzięcie, zorganizowane przez "A" w ramach maratonów kolarskich stanowiło w istocie loterię promocyjną w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, organizowaną bez zezwolenia. Wyczerpuje bowiem ono ustawową definicję gry losowej, hazardowej - loterii promocyjnej, gdyż uczestnicy poprzez opłatę startową nabywali usługi, w tym numery startowe, zabezpieczenie medyczne, ubezpieczenie NW, serwis techniczny, obsługę bufetu. Numery startowe wrzucane były do pojemnika i spośród nich losowano nagrody. Tym samym uczestnicy nieodpłatnie mogli uczestniczyć w grze. Organizator gry oferował wygrane rzeczowe: bony towarowe o wartości [...] zł, kaski i kurtki rowerowe. Wynik gry (przyznanie nagrody) zależał od przypadku - losowania, która to zależność decyduje o uznaniu danej gry za grę losową, a zasady gry określał regulamin.

Organ podkreślił też, że kwestia zorganizowania loterii promocyjnych przez "A" w trakcie imprez sportowych była przedmiotem odpowiedzi Ministra Finansów z dnia [...] r. na interpelację poselską nr [...], w której Minister podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego w B. w tej kwestii.

Organ zwrócił uwagę, że skoro przedsięwzięcie stanowiło grę hazardową - loterię promocyjną urządzaną bez wymaganego prawem zezwolenia, to stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy, kara pieniężna, której podlega uczestnik takiej gry, wymierzona jest w wysokości 100% uzyskanej wygranej. Zatem skoro E.J. otrzymał wygraną - bon towarowy o wartości [...] zł, to zasadne było wymierzenie mu spornej kary pieniężnej.

Organ odniósł się także do zarzutu naruszenia przepisów o właściwości rzeczowej poprzez pominięcie, że kompetencja do określania w drodze decyzji czy urządzenie gry spełnia wymagania przewidziane w art. 2 ust. 1-5 w/w ustawy należy do Ministra Finansów, stwierdzając, że organ celny posiada kompetencje w tym zakresie wynikające bezpośrednio z przepisów prawa, a Minister Finansów działając na wniosek lub z urzędu może rozstrzygać jedynie w przypadku gry jeszcze nie zrealizowanej lub gry w toku.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego pełnomocnik E. J. zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 2 ust. 1 pkt 10, art. 3, art. 4 ust.2 ustawy o grach hazardowych, poprzez dokonanie ich błędnej wykładni;

2. art. 122 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niezebranie w sprawie niezbędnego materiału dowodowego oraz nierozpatrzenie go w całości, jak również niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego;

3. art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, polegające na wydaniu decyzji nakładającej karę pieniężną pomimo braku przesłanek zastosowania sankcji.

W uzasadnieniu podniósł, że w toku prowadzonego postępowania organ nie ustalił i nie dowiódł, że wydarzenie sportowe w którym uczestniczył E.J. miało charakter gry hazardowej. Tymczasem Skarżący w toku prowadzonego postępowania wielokrotnie i konsekwentnie wskazywał, iż nie uczestniczył w żadnej loterii bez zezwolenia, lecz wyłącznie w wyścigu kolarskim. W tej sytuacji nadinterpretacją faktów było twierdzenie Dyrektora Izby Celnej, według którego uczestnicy wyścigu poprzez opłatę startową nabywali usługi, w tym numery startowe i już przez ten fakt nieodpłatnie mogli uczestniczyć w grze.

Strona skarżąca podniosła też, odnosząc się do przepisów ustawy, iż losowanie, które odbyło się po wyścigu nie spełnia warunków ustawowych gry hazardowej. Przemawia za tym brak regulaminu mogącego świadczyć o zamiarze przeprowadzania loterii promocyjnej, bowiem nie można zrównać regulaminu wyścigu z regulaminem loterii.

W obszernym uzasadnieniu, powołując na poparcie zgłaszanych argumentów przykłady orzeczeń sądów administracyjnych, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Zauważył, że strona nie miała obowiązku uczestniczenia w losowaniu nagród, bowiem z treści regulaminu wynika, że warunkiem otrzymania wylosowanej nagrody była m.in. obecność zawodnika podczas losowania i osobisty odbiór nagrody. Zaakcentował, że podmiot organizujący loterię nie posiadał zezwolenia na urządzanie ww. przedsięwzięcia, które miało charakter gry hazardowej - loterii promocyjnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna, bowiem w rozpoznawanej sprawie doszło zarówno do naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i procesowego.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) – dalej "p.p.s.a.", sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ewentualnie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia, jeżeli zachodzą przyczyny określone we właściwych przepisach.

Tak więc stwierdzenie, że zaskarżona decyzja dotknięta jest przynajmniej jedną z w/w wad skutkuje jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki określa regulamin. Są to miedzy innymi loterie promocyjne (ust. 1 pkt 10), w których uczestniczy się poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zasadniczym elementem gry losowej jest zależność wyniku gry od przypadku, która decyduje o uznaniu danej gry za grę losową.

Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3). Loterie promocyjne mogą być urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. W myśl art. 4 ust. 2 ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to m.in. gry losowe, o których mowa w art. 2 ustawy.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia, natomiast ust. 2 pkt 3 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W rozpoznawanej sprawie organy uzasadniając nałożenie kary pieniężnej stronie skarżącej podniosły, że z treści regulaminu imprezy wynika m.in, iż po zakończeniu maratonu, podczas ceremonii dekoracji, wśród uczestników, którzy zwrócą numer startowy zostanie przeprowadzone losowanie, podczas którego losowane zostaną nagrody, a warunkiem otrzymania wylosowanej nagrody jest obecność zawodnika podczas losowania i osobisty odbiór nagrody. Wobec tego wysnuły wniosek, że regulamin, oprócz zasad dotyczących organizacji wyścigu kolarskiego, regulował również kwestie związane z urządzaniem loterii.

Stwierdziły przy tym, że kara pieniężna określona w art. 89 ustawy o grach hazardowych wyczerpuje definicję deliktu administracyjnego, co oznacza, że działanie podmiotu naruszającego obowiązujące przepisy prawa zagrożone jest sankcją administracyjną. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie ma znaczenia wina zobowiązanego. Ustawa o grach hazardowych w regulacji dotyczącej omawianych kar pieniężnych, nie uzależnia wymierzenia jej wysokości od winy, woli, błędu czy świadomości podmiotu.

Sąd przeanalizował treść dołączonego do akt sprawy regulaminu "[...] ". Wynika z niego, że organizowany był w celu popularyzacji kolarstwa szosowego i turystyki rowerowej na obszarze [...] , ze szczególnym uwzględnieniem miasta U. i góry Równica oraz jako propagowanie aktywnego wypoczynku na rowerze, kolarstwa, zdrowego stylu życia, rekreacji i turystyki. Organizatorami byli: "B" oraz "A", a partnerami i sponsorami: Miasto [...] , "C" , "D" nad maratonem objął Burmistrz Miasta U. .

W ramach opłaty startowej w wysokości 50 zł zawodnik otrzymywał: dwa numery startowe, na kierownicę i na koszulkę (po przybyciu na metę numer z koszulki uczestnik miał obowiązek zwrócić organizatorowi maratonu), oznakowanie na trasach maratonu, pomiar czasu, zabezpieczenie medyczne, możliwość korzystania z bufetów na trasie, posiłek regeneracyjny na mecie, ubezpieczenie NNW, serwis techniczny na mecie maratonu przez "C" , puchary dla miejsc od 1 do 3 w każdej kategorii wiekowej, nagrody dodatkowe z "C" , możliwość udziału w losowaniu nagrody głównej na zakończenie cyklu rocznego.

Powyższy zakres świadczeń określono w części regulaminu zatytułowanej "Świadczenia dla zawodników". Z kolei w części zatytułowanej "Nagrody" wskazano, że od miejsca 1 do 3 we wszystkich kategoriach i na wszystkich dystansach laureaci otrzymają puchary sportowe. Po zakończeniu maratonu podczas ceremonii dekoracji wśród wszystkich uczestników, którzy zwrócą numery startowe zostanie przeprowadzane losowanie; rozlosowane zostaną bony pieniężne na zakup produktów z oferty "C" na rok 2011. Warunkiem otrzymania wylosowanej nagrody przez zawodnika będzie jego obecność podczas losowania i osobisty odbiór nagrody.

Z przytoczonych postanowień regulaminu maratonu jednoznacznie wynika, iż był zorganizowany w celu promocji kolarstwa amatorskiego. Objęty też był patronatem organu administracji, jakim niewątpliwie jest Burmistrz Miasta U. . Postanowienia regulaminu określają w pierwszej kolejności cele maratonu, organizatorów, termin i warunki uczestnictwa, zasady zgłaszania uczestników, program imprezy, dystanse, opis organizacji maratonu, świadczenia w czasie imprezy, kategorie wiekowe i zasady klasyfikacji generalnej i wreszcie, nagrody, kary i pozostałe postanowienia. Informacje dotyczące losowania nagród zostały umieszczone w różnych częściach regulaminu (część pt. Nagrody i część pt. Świadczenia dla zawodników).

Zdaniem Sądu osoba biorąca udział w przedmiotowych zawodach sportowych objętych patronatem przez burmistrza, nawet po przeczytaniu regulaminu mogła nie być świadoma tego, że bierze udział w loterii organizowanej bez zezwolenia, podlegającej ustawie o grach hazardowych. Tym bardziej, że głównym motywem działania skarżącego był udział w zawodach sportowych, nie zaś uczestnictwo w loterii. Taki był zresztą cel imprezy, w którym w żadnym spośród trzech punktów nie wymieniono urządzania loterii.

Oceniając stan faktyczny rozpoznawanej sprawy należy mieć na uwadze treść art. 221 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1963 r. nr 16, poz. 93), w myśl którego: "Za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową."

W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że E. J. zgłaszając udział w maratonie kolarskim i wpłacając 50 zł, stał się konsumentem w rozumieniu art. 221 Kodeksu cywilnego.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 5 lutego 2014 r., sygn. akt III SA/GL 1710/13, że analogiczną definicję konsumenta zawiera Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L 2005 nr 149, poz. 22).

Art. 5 ust. 1 Dyrektywy stanowi, iż nieuczciwe praktyki handlowe są zabronione. Zgodnie z ust. 2 art. 5 "Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli: a) jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej; b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów."

Dyrektywa powyższa w pkt 8 i 9 Preambuły stanowi, że chroni bezpośrednio interesy gospodarcze konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi stosowanymi wobec nich przez przedsiębiorstwa. Nie stanowi uszczerbku dla wspólnotowych i krajowych przepisów i regulacji dotyczących zezwoleń, w tym takich które odnoszą się do organizacji gier losowych. Państwa Członkowskie mogą utrzymywać na swoim terytorium ograniczenia i zakazy praktyk handlowych w celu ochrony zdrowia i bezpieczeństwa konsumentów.

Dyrektywa wprowadza ograniczony zakres podstawowych informacji, które są potrzebne konsumentowi do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej transakcji (14). Ma na celu zapewnienie wszystkim konsumentom ochrony przed nieuczciwymi praktykami handlowymi (17), a państwa członkowskie mają obowiązek ustanowić sankcje za naruszenie przepisów dyrektywy i zapewnić ich wyegzekwowanie. Sankcje muszą być skuteczne i proporcjonalne. Według art. 5 ust. 4, praktyka handlowa jest nieuczciwa, gdy wprowadza w błąd; to praktyka, która zawiera fałszywe informacje i w związku z tym jest niezgodna z prawdą lub w jakikolwiek sposób, w tym poprzez wszystkie okoliczności jej prezentacji, wprowadza lub może wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta i która w każdym przypadku powoduje lub może spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął, np. informacje dotyczącą zezwolenia (art. 6 ust. 1 pkt f) czy sprowadza się do nieujawnienia komercyjnego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jasno z kontekstu (art. 7 ust. 1 pkt 2).

Dyrektywa wskazuje również w poz. 9 Załącznika nr I praktyki handlowe uznane za nieuczciwe w każdych okolicznościach, twierdzenie lub stwarzanie w inny sposób wrażenia, że sprzedaż produktu jest zgodna z prawem, w sytuacji, gdy jest to niezgodne z rzeczywistością.

Dyrektywa 2005/29/WE została implementowana do prawa krajowego ustawą z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. nr 171, poz. 1206). W art. 6 ust. 3 pkt 1 ustawa ta wskazuje, że wprowadzeniem w błąd przez zaniechanie może być zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jednoznaczny, jasny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu.

Zauważyć trzeba, że wskazana wyżej dyrektywa 2005/29/WE stoi na przeszkodzie uregulowaniom krajowym, które z zasady nakładają obowiązek nałożenia kary na wszystkich uczestników gry hazardowej (w rozpoznawanym przypadku loterii - urządzającego i gracza) bez względu na konkretne okoliczności właściwe dla danego przypadku. Jednakże, co należy podkreślić, dyrektywa nakazuje stosować sankcje za naruszenie przepisów krajowych przyjętych w celu wykonania dyrektywy. Powyższa regulacja nakazuje więc stosować sankcje w stosunku do przedsiębiorców, a nie konsumentów, tym bardziej jeżeli konsument został wprowadzony w błąd.

Podkreślenia wymaga, że jeżeli norma prawa krajowego odbiega od treści normy dyrektywy w sposób, który zdaniem jednostki godzi w jej interesy, a przepis dyrektywy jest bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, obywatel może się powoływać na jego postanowienia przeciwko jakiemukolwiek przepisowi prawa krajowego, który jest sprzeczny z dyrektywą, lub w takim zakresie, w jakim przepisy dyrektywy określają jakich praw jednostki mogą dochodzić od państwa (por. wyrok ETS z 19 stycznia 1982 r. w sprawie C-8/81 Ursula Becker przeciwko Finanzamt Munster-Innenstadt). W takiej sytuacji Sąd krajowy ma obowiązek, w interesie obywatela, zastosować normę dyrektywy z pominięciem unormowania krajowego, a więc gdy mamy do czynienia z wykładnią prowspólnotową podejmowaną przez Sąd w obronie obywatela, który pragnie skorzystać z korzystnego dla niego bezwarunkowego i dostatecznie precyzyjnego unormowania unijnego, nieprzyjętego przez jego państwo lub wadliwie implementowanego do porządku prawnego tego państwa.

Regulacja krajowa wprowadziła odpowiedzialność cywilną i karną dla przedsiębiorców za nieuczciwe praktyki rynkowe, a konsumentowi dała prawo do żądania zaniechania takich praktyk (art. 12 ust. 1 pkt 1), jak również usunięcia skutków tej praktyki (ust. 2).

Zdaniem Sądu w pojęciu tym mieści się żądanie konsumenta do uchylenia nałożonej na niego kary pieniężnej będącej następstwem nieuczciwych praktyk przedsiębiorcy organizującego loterię bez wymaganego zezwolenia.

Podsumowując, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd obowiązany jest zatem dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji także wtedy, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. Stwierdzenie zaś, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji, o czym stanowi art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy.

W rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 5 ust. 2 Dyrektywy 2005/29/WE poprzez jego niezastosowanie oraz art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Doszło też do naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. art. 187 O.p. poprzez niewzięcie pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy, co było skutkiem niewyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie.

Na uwagę zasługuje jeden jeszcze aspekt rozpoznawanej sprawy, a mianowicie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Ze swej istoty kara administracyjna stanowi określoną przepisami prawa dolegliwość dla podmiotu prawa, będącą sankcją za niepodporządkowanie się normom prawa administracyjnego. Co do zasady dolegliwość ta powinna pozostawać w odpowiedniej proporcji do stopnia naruszenia prawa. Proporcjonalność stanowi jedną z podstawowych reguł wywodzonych z art. 2, a przede wszystkim art. 31 ust. 3 Konstytucji. Odwołuje się do niej także wspomniana wyżej dyrektywa. Jej istotą jest zakaz nadmiernej ingerencji władzy w życie obywateli, tzn. uznanie, że jeżeli muszą być ustanawiane ograniczenia praw i wolności jednostki (sankcje), to mogą one następować tylko w zakresie niezbędnym (minimalnie koniecznym), a podstawową miarą ustalania co jest niezbędne, a co nadmierne, jest porównanie rangi (znaczenia) interesu publicznego, któremu dane ograniczenie (sankcja) ma służyć i rangi (znaczenia) prawa czy wolności indywidualnej, której ograniczenie to (sankcja) ma dotykać. Wymóg proporcjonalności oznacza konieczność zachowania proporcji pomiędzy ograniczeniem danego konstytucyjnego prawa lub wolności (czyli nałożoną na jednostkę sankcją), a zamierzonym celem (pozytywnym efektem) danej regulacji prawnej; oznacza konieczność wyważania dwóch dóbr (wartości), których pełna realizacja jest niemożliwa (por. J. Zakolska, Zasada proporcjonalności w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2008, s. 27-28).

Konstytucyjna zasada proporcjonalności szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia (Polskie dyskusje o państwie prawa, pod red. S. Wronkowskiej, Warszawa 1995, s. 74).

W orzeczeniach (por. np. wyroki z: 11 kwietnia 2000 r., sygn. K 15/98, OTK ZU nr 3/2000, poz. 86; 10 czerwca 2008 r., sygn. SK 17/07, OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 78; 10 lipca 2007 r., sygn. SK 50/06) Trybunał Konstytucyjny sformułował swego rodzaju test proporcjonalności ograniczeń konstytucyjnych praw i wolności, który sprowadza się każdorazowo do udzielenia odpowiedzi na pytania: 1) czy stosowana regulacja prawna ma uzasadnienie w potrzebie ochrony innej wartości konstytucyjnej, spośród wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji ? 2) czy stosowana regulacja może doprowadzić do realizacji zamierzonego przez ustawodawcę celu ? 3) czy jest ona (jej stosowanie) konieczna dla wartości konstytucyjnych, które ma chronić ? 4) czy efekty stosowania tej regulacji są proporcjonalne do ciężarów nakładanych przez nią na jednostkę ?

Przekroczenie ram proporcjonalności i naruszenie art. 31 ust. 3 Konstytucji powoduje jednoczesne naruszenie ogólnej gwarancji ochrony praw jednostki (zob. wyrok z 29 lipca 2013 r., sygn. SK 12/12).

W realiach rozpoznawanej sprawy, badając zachowanie racjonalnej proporcji pomiędzy dwoma wartościami z których jedną jest chroniony prawnie interes prywatny wywodzony z prawa podmiotowego jednostki, a drugą szeroko rozumiany interes publiczny, z uwzględnieniem wyrażonego wyżej stanowiska Trybunału Konstytucyjnego, Sąd doszedł do przekonania, że porównanie rangi (znaczenia) interesu publicznego, którego ochronie kara ma służyć i rangi (znaczenia) prawa którego sankcja ma dotykać, wskazuje, że norma konstytucyjna wyrażona w art. 31 ust. 3 została naruszona.

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a., natomiast o wykonalności decyzji na podstawie art. 152 powyższej ustawy.