Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 587/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-05-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art 6 ust 2, art 75 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2007 nr 155 poz 1095
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art 24 ust 1,3,4 i 5
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: par 23 ust 1, par 24, par 25, par 26, par 27, par 28
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 948
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych
article: art 77 par 4
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art 145 par 1 pkt 1 lit c)
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Maria Jagielska Protokolant Ewa Babik po rozpoznaniu w dniu 6 maja 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. F. Spółki z o.o. Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 lutego 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 2275/08 w sprawie ze skargi P. F. S. z o.o. w Z. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2008 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od Ministra Finansów na rzecz P. F. Spółki z o.o. w Z. kwotę 4 180 (cztery tysiące sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 lutego 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2275/08 oddalił skargę P. F. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2008 r., nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy.

Minister Finansów w dniu 5 lutego 2008 r., zawiadomił o przeprowadzeniu, na podstawie art. 24 ust 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 948 ze zm., dalej: rozporządzenie z dnia 3 czerwca 2003 r.), przetargu na prowadzenie jednego salonu gier na automatach w Warszawie.

Komisja przetargowa przeprowadziła ocenę złożonych ofert, dyskwalifikując wstępnie oferty C. G. spółki z o.o. z siedzibą w W. i C. P. spółki z o.o. z siedzibą w W. jako nie spełniające wymogów formalnych. Następnie komisja przetargowa przeanalizowała pozostałe oferty w zakresie ich zgodności z kryteriami wymienionymi w zawiadomieniu o przetargu takimi jak: spełnienie warunków określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, ocena zgodności z obowiązującymi przepisami prowadzonej dotychczas działalności (o ile podmiot ją prowadzi) na podstawie udzielonego zezwolenia w zakresie gier na automatach, przewidywana wysokość przychodów z gier i podstawy opodatkowania, z uwzględnieniem liczby automatów, liczby zatrudnionych, terminu rozpoczęcia działalności, lokalizacji salonu gier, treści opinii rady gminy o lokalizacji salonu gier na automatach oraz program przedsięwzięcia zabezpieczającego salon gier przed wykorzystaniem go do wprowadzenia do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł.

W ocenie komisji przetargowej, najkorzystniejszą ofertę przedstawiła P. F. spółka z o.o., która zadeklarowała najwyższe przychody z gier oraz najwyższą podstawę opodatkowania podatkiem od gier, przy minimalnej liczbie eksploatowanych automatów w liczbie 70 sztuk oraz szacunkowej dużej liczbie zatrudnionych – 30 osób. Ponadto zaproponowała korzystną lokalizację salonu oraz zadeklarowała krótki, trzymiesięczny, termin rozpoczęcia działalności.

Minister Finansów decyzją z dnia [...] czerwca 2008 r., odmówił udzielenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w Warszawie ośmiu podmiotom tj. B. C.spółce z o.o. z siedzibą w K., C. G. spółce z o.o. z siedzibą w W., C. G., spółce z o.o. z siedzibą w U., C. P. W. spółce z o.o. z siedzibą we W., E. P.spółce z o.o. z siedzibą w O., P. F. spółce z o.o. z siedzibą w Z., Z. P. R. S.A. z siedzibą w W., C. P.spółce z o.o. z siedzibą w W.

W uzasadnieniu organ wskazał, że nie zaakceptował rozstrzygnięcia dokonanego przez komisję przetargową albowiem wybór oferty nie został dostatecznie umotywowany. W ocenie Ministra Finansów, różnice w jednym z podstawowych kryteriów, tj. wysokości deklarowanych kwot przychodów z gier oraz podstawy opodatkowania podatkiem od gier, w przypadku porównywanych ofert nie były znaczące. Odmawiając udzielenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach organ powołał się na art. 24 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zgodnie z którym wynik przetargu nie jest dla Ministra Finansów wiążący.

P. F. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Minister Finansów decyzją z dnia [...] września 2008 r. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] czerwca 2008 r. W uzasadnieniu organ stwierdził, że wobec braku związania wynikami przetargu, nie jest on również obowiązany do wyłonienia któregokolwiek z podmiotów biorących udział w przetargu i udzielenia mu zezwolenia na prowadzenie salonu gier.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę P. F. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. wskazał, że postępowanie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach jest administracyjnym postępowaniem jurysdykcyjnym, a organem właściwym do merytorycznego rozpoznania i załatwienia sprawy w tym zakresie jest Minister Finansów. Postępowanie to jest poprzedzone postępowaniem kwalifikacyjnym (przetargowym), mającym na celu przede wszystkim ustalenie, czy wszystkie wnioski (oferty) spełniają warunki formalne oraz ustalenie, która z ofert jest, zdaniem komisji przetargowej, najlepsza, chyba że w ocenie tej komisji dobrych ofert w ogóle nie ma.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że Minister Finansów, w świetle art. 24 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach, z uwzględnieniem wszelkich zasad procedury administracyjnej. W ocenie Sądu, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 24 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, decyzja Ministra Finansów ma charakter uznaniowy. Oznacza to po stronie tego organu obowiązek podjęcia w toku postępowania administracyjnego wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu strony. Kontroli sądowoadministracyjnej podlega przede wszystkim legalność decyzji pod względem proceduralnym, ze szczególnym uwzględnieniem poszanowania praw stron postępowania administracyjnego.

W ocenie Sądu, skoro Minister Finansów (jako organ koncesyjny) miał prawo do dowolnego wyboru spośród oferentów, to tym bardziej należy przyznać mu prawo do nie wyłonienia żadnego ze stających do przetargu oferentów. Ministrowi Finansów nie można także odmówić prawa do stwierdzenia, że komisja przetargowa dokonała wyboru w sposób niedostatecznie umotywowany. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że organ szczegółowo uzasadnił swój pogląd wskazując, że kryterium porównawcze odnoszące się do deklarowanych kwot przychodów (oraz odprowadzanych podatków), przyjęte przez komisje przetargową nie jest trafne, albowiem nie pozwala na dostateczną dystynkcję poszczególnych podmiotów. Minister Finansów wyjaśnił również, że brak było podstaw do unieważnienia przetargu, który co do zasady przeprowadzonego prawidłowo, a wadliwe były jedynie motywy komisji przetargowej w uzasadnieniu dokonanego wyboru.

W ocenie Sądu, Minister Finansów dokonując oceny ofert między innymi w oparciu o dane jaki dysponował tj. zestawienia przychodów z gier poszczególnych spółek w salonach gier na automatach, sporządzanych kwartalnie przez Departament Służby Celnej, na podstawie okresowych sprawozdań, składanych przez spółki działające na rynku gier na automatach na podstawie odpowiednich zezwoleń nie naruszył art. 77 § 4 k.p.a. WSA podzielił pogląd organu, że możliwość korzystania z wymienionych informacji powinna być stronie znana z udziału w innych postępowaniach o zezwolenie na prowadzenie salonów gier. Ponadto Minister Finansów posługiwał się danymi będącymi w jego posiadaniu jedynie "posiłkowo".

W konkluzji Sąd pierwszej instancji doszedł do przekonania, że Minister Finansów przeprowadził postępowanie administracyjne zgodnie z obowiązującymi zasadami, wydając decyzję w ramach uznania administracyjnego przysługującego mu na mocy art. 24 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

P. F. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie:

a) art. 24 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez uznanie, że tworzy on po stronie Ministra Finansów, jako organu administracyjnego uznanie administracyjne w zakresie wydawania decyzji zezwalającej na prowadzenie salonu gier na automatach;

b) art. 24 ust. 4 ustawy o grach zakładach wzajemnych poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że regulacja ta zakłada dowolność Ministra Finansów w zakresie udzielenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier;

2) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy poprzez:

a) naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. wynikające z nie wzięcia pod uwagę wszystkich przepisów mających zastosowanie w sprawie tj. art. 22 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 73, poz. 1807 za zm.),

b) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi, mimo naruszenia przez organ w toku postępowania przepisów postępowania administracyjnego tj. art. 77 § 4 k.p.a.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że art. 24 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest przepisem kompetencyjnym upoważniającym Ministra Finansów do ustalenia w drodze rozporządzenia, szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu. Przepis ten nie daje Ministrowi Finansów możliwości do wydawania decyzji zezwalających na prowadzenie salonu gier na zasadzie uznania administracyjnego. Redakcja powołanej normy kompetencyjnej, wskazuje, że nie tworzy ona ram swobodnego uznania administracyjnego, czy nawet luzu decyzyjnego, w zakresie decyzji wydawanej przez Ministra Finansów. Według skarżącej, by móc potraktować zapis ustawowy za tworzący sytuację dla swobodnego uznania administracyjnego, konieczne jest wyraźne wskazanie w ustawie, że takie uznanie może zaistnieć. Zastosowanie instytucji swobodnego uznania administracyjnego ma charakter wyjątkowy i nie można domniemywać jego istnienia. W ustawie o grach i zakładach wzajemnych, nie użyto określeń lub zwrotów świadczących o wprowadzeniu uznania administracyjnego, w szczególności w art. 24 ust 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych brak jest jakiegokolwiek ze zwrotów świadczących o wprowadzeniu uznania administracyjnego.

Skarżąca podniosła, że art. 24 ust 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, dotyczy wyłącznie postępowania przetargowego. Powołany przepis wskazuje, że wynik przetargu nie jest jednoznacznym rozstrzygnięciem postępowania jurysdykcyjnego. Regulacja ta jedynie pozornie i przy pobieżnej analizie może sugerować tworzenie po stronie Ministra Finansów ram uznaniowości. W rzeczywistości swoboda decyzyjna wynikająca z art. 24 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, odnosi się do wpływu wyniku przetargu, na wydanie przez Ministra Finansów konkretnego zezwolenia, określonemu podmiotowi. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, Minister Finansów, może udzielić zezwolenia dowolnemu uczestnikowi przetargu, nawet wbrew wskazaniom komisji przetargowej. Nie może natomiast, powołując się na omawiany przepis odmówić udzielenia zezwolenia wszystkim uczestnikom przetargu. Ustawa przyznaje bowiem organowi swobodne uznanie administracyjne jedynie w zakresie udzielenia zezwolenia dowolnemu podmiotowi uczestniczącemu w przetargu.

Strona wnosząca skargę kasacyjną podkreśliła, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie warunkuje udzielenia zezwolenia od prawidłowości uzasadnienia wyboru komisji przetargowej. Z ustawy wynika, że Minister Finansów unieważnia przetarg w drodze decyzji, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa (art. 24 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej organ administracji publicznej nie może żądać ani uzależnić swojej decyzji w sprawie podjęcia, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej przez zainteresowaną osobę od spełnienia przez nią dodatkowych warunków, w szczególności przedłożenia dokumentów lub ujawnienia danych, nieprzewidzianych przepisami prawa. Wbrew powyższemu Minister Finansów uznał, że dopiero prawidłowe uzasadnienie wyboru dokonanego przez komisję przetargową, umożliwiłoby udzielenie zezwolenia.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W stanie prawnym obowiązującym w dacie wydawania przez Ministra Finansów decyzji, będącej przedmiotem skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego, podjęcie i wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie regulowanym ustawą o grach i zakładach wzajemnych wymagało uzyskania zezwolenia (art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej; tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 ze zm.).

W literaturze przyjmuje się, że "Zezwolenie, licencja i zgoda, obok koncesji, są pozwoleniami wydawanymi przez właściwe organy państwa na prowadzenie działalności gospodarczej. (...). Pozwolenie jest indywidualnym aktem prawnym (decyzją administracyjną), wydawanym na wniosek zainteresowanego podmiotu (przedsiębiorcy) w celu uzyskania zgody na podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej. Pozwolenie usuwa w sposób zindywidualizowany ustawowy zakaz podjęcia działalności gospodarczej, a tym samym daje prawo do korzystania z konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej" (Komentarz do art. 75 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095) [w:] A. Powałowski (red.), S. Koroluk, M. Pawełczyk, E. Przeszło, K. Trzciński, E. Wieczorek: Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, ABC 2007). Z reguły zezwolenia wydawane są w drodze decyzji administracyjnych związanych. Oznacza to, że jeżeli przedsiębiorca spełni wymogi ustawowe, uprawniony organ zobowiązany jest do jego wydania. Jedynie wyjątkowo zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej wydawane są w ramach uznania administracyjnego (np. zezwolenia, o których mowa w art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 20 października 1994 r. o specjalnych strefach ekonomicznych; tekst jednolity DZ. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 274 ze zm.). Uznanie administracyjne wiąże się z takim przepisem, który stanowi, że organ "może" wydać decyzję lub nadać jej określoną treść.

Odnosząc te uwagi o charakterze ogólnym do rozpoznawanej sprawie należy zauważyć, że stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Użycie przez ustawodawcę słowa "udziela" wskazuje, że w przypadku wspomnianych zezwoleń decyzja organu ma charakter związany. Nie powinno zatem ulegać wątpliwości, że w przypadku, gdy przedsiębiorca ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych spełnia warunki podmiotowo – przedmiotowe szczegółowo wymienione w ustawie, minister właściwy do spraw finansów publicznych takie zezwolenie wydaje.

Należało zatem rozważyć, czy także w przypadku, gdy wydanie decyzji na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzedzone jest przeprowadzeniem przetargu, ma ona charakter związany. Wątpliwości w tym zakresie pojawiają się w związku z regulacją zawartą w art. 24 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w myśl której wynik przetargu nie jest dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych wiążący.

W tym miejscu należy przypomnieć, że w sytuacji, gdy o jedno zezwolenie ubiega się więcej niż jeden podmiot spełniający określone w ustawie warunki, minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza i przeprowadza przetarg.

Ustawodawca powierzył ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych do unormowania, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki przeprowadzenia wspomnianego przetargu z uwzględnieniem w szczególności, by sposób ogłoszenia przetargu zapewniał właściwe poinformowanie podmiotów zainteresowanych przetargiem, by warunki uczestnictwa w przetargu nie eliminowały podmiotów spełniających wymagania warunkujące uzyskanie zezwolenia oraz by oceny ofert miały charakter obiektywny, przejrzysty i niedyskryminujący żadnego uczestnika przetargu.

Minister Finansów, wykonując upoważnienie zawarte w art. 24 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wydał w dniu 3 czerwca 2003 r. rozporządzenie w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z § 23 ust. 1 rozporządzenia wynika, że podmiotem właściwym do prowadzenia postępowania przetargowego będzie komisja złożona co najmniej z trzech osób wyznaczonych przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych spośród pracowników ministerstwa. W myśl § 24 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. przetarg ofert składa się z dwóch części - jawnej i niejawnej (§ 24). W części jawnej przetargu komisja przetargowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia przetargu, odrzuca oferty złożone po wyznaczonym terminie oraz otwiera pozostałe koperty z ofertami (§ 25), zaś w części niejawnej (§ 26) - odrzuca oferty niespełniające wymagań określonych w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz wymagań co do treści ofert określonych w zawiadomieniu o przetargu, wybiera najkorzystniejszą ofertę albo ustala, że żadna z ofert nie została przyjęta. Następnie komisja sporządza protokół i przekazuje go ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych (§ 27 ust. 2), a także zawiadamia uczestników postępowania przetargowego o terminie wydania decyzji w sprawie zezwolenia, który nie może być dłuższy niż 14 dni od dnia zakończenia postępowania przetargowego (§ 28 ust. 2).

W świetle przytoczonych unormowań należy przyjąć, że postępowanie o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach jest administracyjnym postępowaniem jurysdykcyjnym, a organem administracji publicznej właściwym do rozpatrzenia i załatwienia sprawy w tym zakresie jest Minister Finansów. Wspomniane postępowanie, w przypadku gdy o jedno zezwolenie ubiega się więcej niż jeden podmiot, jest jedynie poprzedzone postępowaniem kwalifikacyjnym mającym na celu wyłonienie najlepszej oferty. Minister Finansów jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach, zgodnie z wszelkimi zasadami procedury administracyjnej. Przede wszystkim ma on zatem obowiązek przeprowadzić wyczerpujące postępowanie wyjaśniające i dowodowe. Brak związania wynikiem przetargu oznacza, że Minister Finansów może, według swego uznania zaakceptować wybór komisji przetargowej lub wybrać innego oferenta spełniającego ustawowe warunki konieczne do udzielenia zezwolenia. Postępowanie administracyjne prowadzone po zakończeniu przetargu nie może zatem ograniczać się do oceny prac komisji przetargowej, a ewentualne uchybienia w tym zakresie, o ile nie uzasadniają unieważnienia przetargu na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie mogą prowadzić do odmowy udzielenia zezwolenia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, możliwość dokonania przez organ wyboru przedsiębiorcy, któremu zostanie udzielone zezwolenie nie przesądza o tym, że decyzja w sprawie zezwolenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych ma charakter uznaniowy. W przypadku wielości podmiotów ubiegających się o jedno zezwolenie od uznania Ministra Finansów zależy wybór jednego z nich, a nie to, czy zezwolenie w ogóle zostanie udzielone. Brak jest bowiem dostatecznych podstaw do przyjęcia, że niezwiązanie wynikiem przetargu jest równoznaczne z upoważnieniem Ministra Finansów do działania w ramach uznania administracyjnego przy wydawaniu wspomnianej decyzji. W związku z tym należy stwierdzić, że po dokonaniu wyboru najlepszej oferty Minister Finansów, stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych "udziela" zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie wymienionym w tym przepisie. Tym samym Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela wyrażanego w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych poglądu o uznaniowym charakterze decyzji wydawanej na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (por. wyrok NSA z 13 grudnia 1995 r., sygn. akt II SA 107/95 Wokanda 1996, nr 5, poz. 38).

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że nie można wykluczyć, iż Minister Finansów po otrzymaniu wyniku przetargu uzna, że żadna z ofert nie może być przyjęta a w konsekwencji odmówi udzielania zezwolenia. Jednak takie rozstrzygnięcie musi być poprzedzone oceną złożonych ofert i stwierdzeniem, że żadna z nich nie odpowiada warunkom określonym w ustawie lub kryteriom ustalonym w zawiadomieniu o przetargu.

W rozpoznawanej sprawie Minister Finansów odmówił udzielenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach wszystkim uczestnikom przetargu z tej tylko przyczyny, że ustalony przez komisję przetargową wynik przetargu nie został dostatecznie umotywowany, gdyż różnice w jednym z podstawowych kryteriów (wysokość deklarowanych kwot przychodów z gier oraz podstawy opodatkowania podatkiem od gier), w przypadku porównywanych ofert nie były znaczące. Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że takie rozstrzygnięcie mieści się w ramach uznania administracyjnego przysługującego Ministrowi Finansów na podstawie art. 24 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Upoważnienia do wydania przez Ministra Finansów decyzji uznaniowej Sąd pierwszej instancji upatrywał także w art. 24 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W świetle uprzednio poczynionych rozważań Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa materialnego są słuszne, gdyż żaden ze wskazanych przez WSA przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie przyznawał Ministrowi Finansów prawa do wyboru sposobu załatwienia sprawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Jak już wspomniano w art. 24 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych ustawodawca powierzył ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych ustalenie, w drodze rozporządzenia, szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu. Z upoważnienia ustawowego do wydania rozporządzenia, regulującego konkretną materię nie sposób wyprowadzić normy, która uzasadniałaby przyjęcie, że Minister Finansów rozstrzygając o udzieleniu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach działa w ramach uznania administracyjnego. Pogląd Sądu pierwszej instancji, który przyjął, z omawianego przepisu wynika taka norma jest oczywiście błędny.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można podzielić także przyjętej przez Sąd pierwszej instancji wykładni art. 24 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wbrew stanowisku WSA powołany przepis nie tworzy ram uznania administracyjnego dla wydania decyzji zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie wymienionym w art. 24 ust. 1 ustawy, lecz stanowi, że Minister Finansów nie jest związany wynikiem przetargu, a zatem może dokonać wyboru innej oferty, niż wskazana przez komisję przetargową. Okoliczność, że wyłonienie przedsiębiorcy, któremu zostanie udzielone zestawienie pozostawiono ostatecznie Ministrowi Finansów nie zmienia charakteru samej decyzji, która jak już wskazano jest decyzją związaną.

Przyjęcie poglądu Sądu pierwszej instancji, że na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych organ może nie tylko wybrać przedsiębiorcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę, ale może również w ogóle odmówić udzielenia zezwolenia stawiałoby uczestników przetargu w gorszej sytuacji, niż ta, gdy o jedno zezwolenie ubiega się jeden przedsiębiorca. W skardze kasacyjnej słusznie zauważono, że w takim przypadku Minister Finansów nie mógłby, powołując się na działanie w granicach uznania administracyjnego, odmówić udzielenia zezwolenia jeżeli byłyby spełnione wszystkie warunki określone w ustawie. Natomiast gdy o jedno zezwolenie ubiegałoby się kilka podmiotów, spełniających warunki określone w ustawie, to sam fakt przeprowadzenia przetargu uzasadniałby odmowę udzielenia zezwolenia wszystkim jego uczestnikom. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego takie różnicowanie sytuacji podmiotów ubiegających się o zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach nie znajduje oparcia w art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Sąd pierwszej instancji dokonując błędnej wykładni art. 24 ust. 4 doszedł do wniosku, że zaskarżona decyzja ma charakter uznaniowy. Ta konstatacja Sądu determinowała kierunek kontroli legalności zaskarżonej decyzji, który po odrzuceniu poglądu o uznaniowym charakterze decyzji okazał się niewłaściwy, a wnioski przyjęte przez WSA co najmniej przedwczesne.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela natomiast podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów postępowania.

Skarżąca nietrafnie zarzuciła naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. polegające na tym, że Sąd pierwszej instancji oceniając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji nie wziął pod uwagę wszystkich przepisów mających zastosowanie w sprawie tj. art. 22 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Omawiany zarzut w istocie jest zarzutem naruszenia prawa materialnego polegającym na jego niezastosowaniu. Zdaniem skarżącej, Sąd dokonując wykładni art. 24 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie uwzględnił wymienionych przepisów przy określaniu ram uznania administracyjnego w jakich mógł działać Minister Finansów. Naczelny Sąd Administracyjny z przyczyn podanych uprzednio nie podziela poglądu o uznaniowym charakterze decyzji udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach. Z tej przyczyny analizowanie jakie przepisy powinny zostać uwzględnione przez Sąd pierwszej instancji przy określaniu granic uznania administracyjnego jest niecelowe. Jedynie na marginesie należy wskazać, że art. 6 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że organ administracji publicznej nie może żądać ani uzależniać swojej decyzji w sprawie podjęcia, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej przez zainteresowaną osobę od spełnienia przez nią dodatkowych warunków, w szczególności przedłożenia dokumentów lub ujawnienia danych nieprzewidzianych przepisami prawa. Analiza powołanego przepisu prowadzi do wniosku, że zakaz żądania przez organ administracji publicznej spełnienia dodatkowych warunków , nieprzewidzianych prawem odnosi się do osób zainteresowanych podjęciem, prowadzeniem lub zakończeniem działalności gospodarczej. Chodzi więc o taką sytuację, gdy organ administracji publicznej domaga się od zainteresowanego spełnienia dodatkowego warunku. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Minister Finansów odmówił udzielenia zezwolenia z powodu niedostatecznego umotywowania stanowiska przez komisję przetargową, ale nie jest to równoznaczne z wprowadzeniem dodatkowego warunku, który musi spełniać przedsiębiorca, w rozumieniu art. 6 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Strona skarżąca niesłusznie zarzuciła naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 77 § 4 k.p.a. Należy zgodzić się, że organ administracji publicznej, który zamierza wykorzystać w postępowaniu fakty znane mu z urzędu powinien zakomunikować je stronie. Nie można zgodzić się z WSA, który zaakceptował stanowisko Ministra Finansów, że nie miał on obowiązku komunikowania stronie faktów znanych organowi z urzędu, gdyż okoliczność ta jest znana stronie z udziału w innych postępowaniach administracyjnych. Obowiązek zakomunikowania stronie faktów znanych organowi z urzędu dotyczy każdego postępowania. Nawet jeżeli w innych postępowaniach, z udziałem tej samej strony, organ stosował art. 77 § 4 k.p.a. to nie jest dopuszczalne, by uchylił się od obowiązku zakomunikowania stronie faktów znanych z urzędu, z powołaniem się na doświadczenie strony w tym zakresie. W tym stanie rzeczy należało uznać, że Minister Finansów naruszył art. 77 § 4 k.p.a.

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. decyzja lub postanowienie podlegają uchyleniu, jeżeli sąd stwierdzi inne, niż dające podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Brzmienie przywołanego przepisu nie pozostawia wątpliwości co do tego, że obejmuje on wyłącznie przypadki, w których gdyby nie naruszono przepisów proceduralnych, to najprawdopodobniej zapadłaby decyzja o innej treści. W związku z tym uwzględnienie skargi na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. wymaga wykazania prawdopodobieństwa oddziaływania naruszeń prawa procesowego na wynik sprawy administracyjnej. Strona skarżąca nie wykazała, że naruszenie przez Ministra Finansów art. 77 § 4 k.p.a. mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a tym samym, iż Sąd pierwszej instancji nie dostrzegając wspomnianego naruszenia uchybił art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

O kosztach postępowania kasacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 18 ust 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).