Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1202/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-10-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1; art. 129b ust.1 i 2;
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
journal: Dz.U. 2014 poz 915
law: Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług.
article: art. 138 par 1 pkt 2; art. 7-10; art. 15; art. 77; art. 80; art. 107 par 3;
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 56; art. 124 par 1 pkt 6;
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska - Kuraszkiewicz Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant ref. Agnieszka Dzięcioł po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2018 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2018 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") uchylił decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. (dalej "WIF") z [...] kwietnia 2016 r. w całości i orzekł w następujący sposób:

1. umorzył postępowanie w części dotyczącej:

a. nakazania firmie T. sp. z o.o. z siedzibą w W. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki o nazwie "C.", położonej w G. przy ul. [...] (zezwolenie nr [...] z [...] września 2015 r.), polegającej na dystrybucji materiałów reklamowych dotyczących ww. apteki, zawierających opisy produktów leczniczych, wyrobów leczniczych i suplementów diety z podaniem ich cen;

b. nadał ww. nakazowi rygoru natychmiastowej wykonalności;

2. nałożył na firmę T. sp. z o.o. z siedziba w W. karę pieniężną w wysokości 8.000 złotych w związku z prowadzeniem reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "C.", położonej w G. przy ul. [...], polegającej na dystrybucji materiałów reklamowych dotyczących ww. apteki, zawierających opisy produktów leczniczych, wyrobów medycznych i suplementów diety z podaniem ich cen.

Jako postawę prawną skarżonej decyzji GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3; art. 115 ust. 1 pkt 4; art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r, poz. 2211), dalej "p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 i art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.), dalej "k.p.a." w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935).

Rozstrzygnięcia zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W październiku 2015 r. do WIF wpłynęła informacja o naruszeniu przez firmę T. sp. z o.o. z siedzibą w W.(dalej "Skarżąca"), prowadzącą aptekę "C.", położoną w G. przy ul. [...] , zakazu reklamy apteki oraz jej działalności. Z tej informacji wynika, że Skarżąca dla zachęty kupna wybranych pozycji asortymentowych w aptece wydała ilustrowaną broszurę handlową z propozycjami atrakcyjnych cen, które obowiązywały od 15 września 2015 r. do 14 listopada 2015 r.

WIF z urzędu wszczął wobec Skarżącej postępowanie administracyjne w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i nałożenia kary, o czym ją zawiadomił i wezwał jednocześnie do podania od kiedy wydawane są broszury i w jakim nakładzie oraz kto (imię, nazwisko) zajmuje się ich dostarczeniem.

Następnie zostało przeprowadzone postępowanie wyjaśniające w toku którego, wobec nieudzielenia przez Skarżącą odpowiedzi na pytania organu, WIF wezwał osoby, które w październiku 2015 r. powiadomiły go o możliwości naruszenia przez Skarżącą zakazu reklamy apteki, do udzielenia informacji o tym, w jaki sposób weszły w posiadanie spornej ulotki "[...].. W odpowiedzi wskazano, że ulotki dotyczące apteki, przesłane do WIF w październiku 2015 r., wyjęli ze skrzynki pocztowej należącej do pracownika innej apteki, zamieszkałego w rejonie działania ww. apteki. Nadto podali, że ulotki były rozdawane także w trakcie sprzedaży leków oraz, że gazetki z ofertą handlową są aktualnie wykładane w tej aptece.

Pismem z 23 marca 2016 r. Skarżąca wniosła o zawieszenie przedmiotowego postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny skargi konstytucyjnej o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 p.f., w brzmieniu zmienionym przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., wprowadzającym całkowity zakaz reklamy aptek, z art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 54 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

WIF postanowieniem z 22 kwietnia 2016 r. odmówił zawieszenia niniejszego postępowania. Na postanowienie to Skarżącą złożyła zażalenie, które GIF uznał za niedopuszczalne.

WIF decyzją z [...] kwietnia 2016 r.:

1. nakazał firmie T. sp. z o.o. z siedzibą w W. zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki o nazwie "C.", położonej w G. przy ul. [...] (zezwolenie nr [...] z [...] września 2015 r.), polegającej na dystrybucji materiałów reklamowych dotyczących tej apteki, zawierających opisy produktów leczniczych, wyrobów leczniczych i suplementów diety z podaniem ich cen;

2. nałożył na firmę T. sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 10.000 złotych w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności apteki o nazwie "C.", położonej w G. przy ul. [...] (zezwolenie nr [...] z [...] września 2015 r.), polegającej na dystrybucji materiałów reklamowych dotyczących ww. apteki, zawierających opisy produktów leczniczych, wyrobów medycznych i suplementów diety z podaniem ich cen.

Skarżąca z zachowaniem trybu i terminu odwołała się od decyzji WIF. Wnosząc o uchylenie decyzji WIF w całości i umorzenie postępowania, alternatywnie o uchylenie decyzji WIF w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Postanowieniami z [...] kwietnia 2018 r. GIF:

1. odmówił przeprowadzenia dowodów w postaci: zwrócenia się do Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej o wydanie opinii (stanowiska); przesłuchania osób, zawiadomiły organ o ulotkach oraz przeprowadzenia badania na reprezentacyjnej grupie pacjentów;

2. dopuścił dowód: z pism Skarżącej z 16 listopada 2015 r. oraz z 15 lutego 2015 r., skierowanych do WIF, do Pani G. M.; z wydruków wiadomości e-mail wysłanych z adresu [...] na adres wiif-sekretariat@wiif.gdansk.pl dnia 18 listopada 2015 r i 15 lutego 2016 r. oraz z dokumentów elektronicznych znajdujących się na nośniku CD przesłanym przez Skarżącą.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF wyjaśnił, że Skarżąca w zawiadomieniu o wszczęciu niniejszego postępowania została jedynie poinformowana, że WIF uzyskał informacje o wydawanej pacjentom tzw. "Broszurze handlowej apteki". Inne dowody postępowania, w tym inne gazetki, broszury, ulotki, świadczące o prowadzeniu przez Skarżącą reklamy apteki, mogły być zaś gromadzone w trakcie całego postępowania, w którym zagwarantowano Skarżącej prawo wglądu w akta, wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i złożenia wniosków dowodowych. Skarżąca z praw tych skorzystała. Za niezasadny GIF uznał zatem zarzut, że o tym, co stanowiło naruszenie zakazu reklamy Apteki, Skarżąca dowiedziała się dopiero z uzasadnienia decyzji WIF.

Uznając za niezasadny także zarzut nie zgromadzenia w sprawie całego materiału dowodowego GIF stwierdził, że stoi on w sprzeczności z zasadami logicznego rozumowania. Z jednej strony Skarżąca bowiem zarzuca WIF brak prawidłowych ustaleń faktycznych, z drugiej zaś utrudnia mu zebranie dowodów, nie odpowiadając na kierowane do niej wezwania. Nadto GIF zauważył, że Skarżąca, mimo zapoznania się z dowodami zebranymi w sprawie, nie złożyła żadnych wyjaśnień, czy wniosków dowodowych.

GIF przypomniał, że na podstawie pism z października 2015 r. oraz ze stycznia 2016 r. osób zawiadamiających ustalono, że Skarżąca podjęła ona działania polegające na wydawaniu "Broszur handlowych apteki" oraz ulotek ze wskazaniem nazwy, lokalizacji i godzin otwarcia apteki oraz że materiały te były dystrybuowane również poza lokalem a tej pteki, w skrzynkach pocztowych okolicznych mieszkańców.

Przywołując art. 94a ust. 1 oraz art. 52 p.f., jak również orzecznictwo sądów administracyjnych, GIF wyjaśnił co rozumie pod niezdefiniowanym w ustawie Prawo farmaceutyczne pojęciem reklamy.

Następnie GIF stwierdził, że materiały wykładane przez Skarżącą w aptece, tj. "Broszura handlowa apteki" oraz gazetka "wszystko dla zdrowia", "Styczniowe wyprzedaże", stanowiły reklamę jej apteki. Materiały te wskazywały bowiem na obowiązujące w aptece ceny w określonych przedziałach czasowych - "Broszura handlowa apteki" obowiązywała od 15 września 2015 r. do 14 listopada 2015 r., zaś "Styczniowe wyprzedaże" i "wszystko dla zdrowia" od 1 stycznia 2016 r. do 31 stycznia 2016 r., i stanowiły zachętę do skorzystania z usług apteki. Fakt rozdawania ww. materiałów w trakcie sprzedaży leków; wykładania ich w aptece oraz umieszczania w skrzynce pocztowej, świadczy - w ocenie GIF, o prowadzeniu przez Skarżącą działań ukierunkowanych na przyciągnięcie pacjentów do apteki, a tym samym zwiększenie jej dochodów.

Organ zwrócił uwagę, że na jednej ze stron gazetki reklamowej "Styczniowe wyprzedaże" znalazła się informacja, że oferta dotyczy wyłącznie produktów w wybranych placówkach C. sp. z o.o. z asortymentem kosmetycznym. Powyższa okoliczność świadczyć może w jego ocenie o prowadzeniu tzw. reklamy skojarzeniowej. W materiałach reklamowych umieszczone zostało logo [...] ", stosowane również przez Skarżącą przy oznakowaniu Apteki pod nazwą "C.". GIF przywołał przy tym, że na stronie internetowej [...] znajduje się informacja, że jedną z placówek należących do grupy C. jest apteka Skarżącej. Na tej stronie internetowej, jako dane do kontaktu wskazano: C. sp. z o.o., ul. [...], [...] W. To w ocenie GIF wskazuje na powiązanie działalności obu przedsiębiorców.

W związku z powyższym GIF za błędne uznał twierdzenie Skarżącej, jakoby zebrane w tej sprawie materiały reklamowe nie dotyczyły jej apteki. Dodatkowo organ stwierdził, że Skarżąca, jako prowadząca aptekę, jest dysponentem lokalu, w którym ta apteka jest usytuowana i w związku z tym to Skarżąca ponosi odpowiedzialność za znajdujące się w tym lokalu produkty, materiały, itp. Stąd prowadzenie reklamy, poprzez wyłożenie materiałów reklamowych w lokalu apteki, przypisywane jest Skarżącej jako podmiotowi prowadzącemu tą aptekę.

W powyższym kontekście sprawy GIF uznał, że twierdzenia Skarżącej zawarte w odwołaniu są one ze sobą sprzeczne. Z jednej strony Skarżąca wskazuje bowiem, że "jedynie [...] rozpowszechniała ulotkę zawierającą dopuszczalnie prawne informację, tj. informację, o godzinach otwarcia (o fakcie że apteka jest czynna 7 dni w tygodniu) apteki, która rewersie zwierała adres apteki wraz z mapką", a następnie podaje, że "wszelkie podjęte działania związane z materiałem określonym jako «Broszura Handlowa Apteki» wynikały z obowiązków nałożonych przez nowo uchwalone przez parlament normy prawne [...] Ponadto należy podkreślić, iż rzeczone materiały, niezwłocznie po wszczęciu postępowania zostały wycofane przez stronę, dlatego ustalenia organu są niezgodne ze stanem faktycznym".

Odnośnie zgłoszonych przez Skarżącą wniosków dowodowych GIF, mając na uwadze art. 78 § 1 k.p.a. uznał, że nie było podstaw do ich uwzględnienia.

Następnie GIF odnosząc się do wyjaśnień Skarżącej, że jej działania związane z "Broszurą Handlową Apteki" wynikały z obowiązków nałożonych przez nowe przepisy, tj. ustawę z 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2014 r., poz. 915) stwierdził, że nowe przepisy mają zastosowanie jednakże o tyle, o ile informowanie o cenach nie zostało unormowane przez odrębne przepisy (art. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług). Zatem w odniesieniu do informowania o cenach leków pierwszeństwo będą miały przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne. Mając na uwadze art. 52 ust. 3 pkt 4 p.f. oraz zakres informacji podany w "Broszurze handlowej apteki" stwierdził, że jest on inny niż wskazany w tym przepisie i dlatego broszura ta nie może zostać uznana za listę cenową (cennik).

GIF wyjaśnił również, że niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek) – ze względu na art. 94a ust. 1 p.f., co - w ocenie GIF, nastąpiło w przedmiotowej sprawie. Broszury odnosiły się bowiem do oferty tej konkretnej apteki, należącej do Skarżącej.

W ocenie GIF, dokonując oceny ww. materiału reklamowego, należy wziąć pod uwagę także to, że odbiorcą zawartego w nim komunikatu jest pacjent/konsument, oceniający ten przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Pacjent napotykając gazetkę reklamową Skarżącej słusznie przyjmie, że przedstawiona w niej oferta dotyczy produktów ofertowanych w konkretnej aptece, tj. w aptece Skarżącej. Zamieszczenie w treści tej gazetki informacji o okresie obowiązywania oferty, może z kolei sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególnie korzystna i tym samym może wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w niej produktów leczniczych.

W związku z powyższym organ przypomniał, że art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony, aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Stąd niedozwolone jest podawanie informacji zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece.

GIF przyznał natomiast rację Skarżącej, że znajdujący się w aktach "Cennik" nie może zostać uznany za reklamę jej Apteki, bowiem został on wydany przez C. sp. z o.o. w W., a ponadto, trudno w nim odnaleźć treści, które zachęcają potencjalnego klienta do zakupu produktów oferowanych w aptece prowadzonej przez Skarżącą.

Odmiennie od "Cennika" GIF potraktował zaś materiały reklamowe oznaczone hasłami "Styczniowe wyprzedaże", "Wszystko dla zdrowia" oraz "Broszura handlowa apteki", gdyż treść tych materiałów bezpośrednio lub pośrednio (poprzez użycie logo i nazwy apteki - reklama skojarzeniowa) odwołuje się do oferty apteki prowadzonej przez Skarżącą.

Organ podał, że w materiałach "Styczniowe wyprzedaże" i "Wszystko dla zdrowia" znajdują się informacje o okresie obowiązywania oferty poprzez wskazanie konkretnego przedziału czasowego. Podane zostały w ich również obniżone ceny produktów (np. Oilatum Baby, emulsja do kąpieli od 1dnia życia, cena 79,99 - zamiast 89,99).

Co do "Broszury handlowej apteki" wskazał, że zawiera ona informacje o okresie obowiązywania oferty, wskazaniach terapeutycznych, a na jej pierwszej stronie została umieszczona nazwa Apteki oraz jej logo.

W ocenie GIF rozpowszechnianie ww. materiałów łącznie z ulotką zawierającą informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki z całą pewnością stanowi reklamę tejże apteki oraz jej działalności. Wskazane materiały odbierane były bowiem przez osoby trzecie jako reklama apteki, o czym świadczyć mogą chociażby pisma z 5 października 2015 r. i z 21 stycznia 2016 r. W toku postępowania przez WIF Skarżąca powyższych informacji nie kwestionowała, natomiast w treści odwołania częściowo przyznała fakt posługiwania się ulotkami z informacją o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki oraz "Broszurą handlową apteki".

Odnosząc się do wniosku Skarżącej o przeprowadzenie w tej sprawie mediacji GIF wskazał, że charakter niniejszej sprawy uniemożliwia jej przeprowadzenie, a poza tym organ nie wyraził na to zgody.

Reasumując, GIF za zasadne uznał umorzenie niniejszego postępowania w części, w jakiej WIF nakazał Skarżącej zaprzestanie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności oraz nadał temu nakazowi rygor natychmiastowej wykonalności. Zdaniem GIF dowody zgromadzone w sprawie istotnie świadczą o tym, że Skarżąca prowadziła reklamę apteki w okresach: od 15 września 2015 r. do 14 listopada 2015 r. oraz od 1 stycznia 2016 r. do 31 stycznia 2016 r. Brak jest natomiast dowodów świadczących o tym, że Skarżąca reklamę tą prowadziła po dniu wydania decyzji. W związku z powyższym organ przyjął, że reklama tej apteki nie jest już prowadzona i postępowanie w tym zakresie umorzył na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

W kwestii nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej GIF podał, że uwzględniając przesłanki określone w art. 129b ust. 2 p.f., doszedł do przekonania, że zasadnym było jej obniżenie do wysokość 8.000 złotych. Wskazał, że na obniżenie wysokości kary pieniężnej wpłynęła okoliczność, że jeden z materiałów zgromadzonych w toku postępowania, tj. "Cennik", nie został uznany przez niego za materiał o charakterze reklamowym. Co więcej GIF uznał, że reklama była prowadzona jedynie w ściśle określonych przedziałach czasowych, tj. od 15 września 2015 r. do 14 listopada 2015 r. oraz od 1 stycznia 2016 r. do 31 stycznia 2016r.

Skarżąca – T. sp. z o.o. z siedzibą w W., z zachowaniem trybu i terminu złożyła na decyzję GIF skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wnosząc o uchylenie skarżonej decyzji w całości zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 50 § 1 i art. 54, art. 61 § 4, art. 63, art. 75, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80, art. 81, art. 86, art. 96a i art. 96b oraz art. 107 k.p.a. poprzez:

a. nie podjęcie czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zwłaszcza braku ustalenia czy i jakie materiał, przez kogo i w jakim terminie były rozpowszechniane (dystrybuowane) - materiały będące przedmiotem postępowania były wydawane przez trzy różne podmioty, tj. C. sp. z o.o. z siedziba w W., C. HF sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz Skarżącą;

b. prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania i wydanie niesprawiedliwego i krzywdzącego rozstrzygnięcia;

c. brak włączenia w poczet materiału dowodowego korespondencji wysyłanej przez Skarżącą elektroniczne i nie przeprowadzenia dowodów z rzeczonych pism, a jedynie stwierdzenie, że stanowią one "wydruki wersji roboczych" pomimo, że pisma te zawierają kwalifikowany podpis elektroniczny;

d. wystosowanie wezwania nie zawierającego podstawowych elementów określonych w dyspozycji art. 54 § 1 k.p.a.;

e. skierowanie decyzji do jednego podmiotu, tj. nie zawiadomienie wszystkich stron postępowania i nie skierowanie decyzji do wszystkich stron;

f. wydania rozstrzygnięcia niezrozumiałego dla Skarżącej tj. nie wskazaniu w sentencji decyzji, jakie konkretnie działania i jakie konkretne materiały stanowiły naruszenie zakazu reklamy Apteki;

g. nie przesłuchaniu Skarżącej w sytuacji gdy w sprawie pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla jej rozstrzygnięcia;

h. nie zawiadomienie stron o możliwości przeprowadzenia mediacji i jej nie przeprowadzenie;

i. niezastosowanie i nieprzeprowadzenie w odpowiednim zakresie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, w szczególności niezwrócenie się do Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej i nie przesłuchanie świadków;

j. wydanie rozstrzygnięcia (sentencja decyzji) niezrozumiałej dla Skarżącej tj. braku wskazania w niej jaki materiał stanowi w rozumieniu organu zabronioną reklamę apteki;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 52 ust. 1 w zw. z art. 52 ust. 3 pkt 4 p.f. (Dz.U.2008.45.271) poprzez niewłaściwą jego wykładnię prowadzącą do ustalenia, że uwidacznianie w miejscu sprzedaży ceny detalicznej produktów leczniczych CENNIKÓW stanowi dozwoloną reklamę produktów leczniczych, prowadzoną przez podmioty odpowiedzialne (producentów leków);

b. art. 94a p.f. poprzez niewłaściwą jego wykładnię prowadzącą do ustalenia, że uwidacznianie w miejscu sprzedaży ceny detalicznej produktów leczniczych ceny towaru w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen stanowi zabroniona reklamę apteki;

c. art. 94a ust. 1 p.f.:

i. poprzez niewłaściwą wykładnię prowadzącą do ustalenia, że materiał dotyczący innej działalności – DROGERII, stanowi reklamę apteki ogólnodostępnej;

ii. poprzez niewłaściwą wykładnię prowadzącą do ustalenia, że CENNIK przedstawiający ofertę handlową apteki stanowi reklamę apteki;

3. art. 129b ust. 2 p.f. poprzez błędne jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że GIF mógł nałożyć karę pieniężną oraz ustalać jej wysokość, a to w sytuacji, gdy art. 129b ust. 2 p.f. stanowi, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca podtrzymując dotychczasową argumentację wskazała nadto, że w jej ocenie stronami tego postępowania powinna być nie tylko ona, jako prowadząca Aptekę, ale również inne podmioty, tj. wydające "Styczniowe Wyprzedaże" oraz "Wszystko dla zdrowia" - C. sp. z o.o. z siedzibą w Woraz "Cennik" - C. HF sp. z o.o. z siedzibą w W.

Skarżąca przyznała, że prowadziła dystrybucje ulotek poza apteką, ale były to tylko ulotki z informacją o godzinie i lokalizacji apteki, zatem materiały prawnie dopuszczone do dystrybucji. Przyznała także, że w aptece były rozpowszechniane ulotki określane prze organ jako "Broszura handlowa apteki".

Skarżąca zarzuciła GIF, że mimo złożenia przez nią takiego wniosku, w sprawie nie została ostatecznie przeprowadzona mediacja. Powołując się na istotę i cel mediacji uznała, że w tej sprawie, skoro wystąpiły sporne interesy zarówno organu, jak i innych podmiotów, mediacja mogła zostać przeprowadzona.

Skarżąca stwierdziła, że z porównania "Broszury handlowej apteki" i "Cennika", nie widać między nimi różnicy stanowiącej "zachętę". Materiały te różnią się jedynie treściami w stopce (różni wydawcy i różne okresy obowiązywania) oraz tytułami "Broszura handlowa apteki" i "Cennik". Stąd zarzuciła, że GIF w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego jeden z tych materiałów uznał za reklamę apteki, a drugi nie.

Zdaniem Skarżącej GIF błędnie zinterpretował także obowiązki, jakie zostały nałożone na przedsiębiorców przez nowo uchwaloną ustawę z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U.2014.915), która weszła życie 25 lipca 2014 r. i która dokonała transpozycji do polskiego porządku prawnego dyrektywy 98/6/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 16 lutego 1998 r. w sprawie ochrony konsumenta przez podawanie cen produktów oferowanych konsumentom. Zdaniem Skarżącej w obecnym stanie prawnym przedsiębiorca prowadzący aptekę ogólnodostępną jest zobowiązany do umieszczenia w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług ceny oraz ceny jednostkowej towaru (usługi) w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen.

Skarżąca odwołała się także do stanowiska Ministra Finansów, w którym zaproponowano uwidaczniać ceny leków w innej formie niż standardowe np. prospektach, katalogach, a także na ekranach monitorów, do których kupujący powinien mieć bezpośredni wgląd choć to odnosiło się nieobowiązującej już ustawie o cenach.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

W piśmie z 10 września 2018 r. Skarżąca zgłosiła wnioski dowodowe z dokumentów oraz o zawieszenie niniejszego postępowania z uwagi na wniosek C. sp. z o.o. z siedzibą w W. o wznowienie postępowania zakończonego skarżoną decyzją.

GIF wskazał, że postanowieniem z [...] października 2018 r. odmówił C. sp. z o.o. z siedzibą w W. wznowienia postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją.

Na rozprawie przed Sądem, która odbyła się 24 października 2018 r., pełnomocnik Skarżącej oświadczył, że pod adresem, gdzie prowadzona jest sporna apteka, nie ma drogerii, zaś ulotki pod nazwą "Wyprzedaże" i "Wszystko dla zdrowia" prawdopodobnie pochodzą z drogerii przy ul. [...] w G.. Nadto potwierdził, że "Broszura handlowa apteki" była w spornej aptece, zaś ulotka była dystrybuowana przez Skarżącą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło bowiem fakt prowadzenia przez Skarżącą reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "C.", położonej w G. przy ul. [...]. Organ ustalił, że wykładane przez Skarżącą w spornej aptece materiały , a mianowicie; "Broszura handlowa apteki" oraz gazetka "wszystko dla zdrowia", "Styczniowe wyprzedaże", stanowiły reklamę tej apteki. Materiały te wskazywały bowiem na obowiązujące w aptece ceny w określonych przedziałach czasowych - "Broszura handlowa apteki" obowiązywała od 15 września 2015 r. do 14 listopada 2015 r., zaś "Styczniowe wyprzedaże" i "wszystko dla zdrowia" od 1 stycznia 2016 r. do 31 stycznia 2016 r., i stanowiły zachętę do skorzystania z usług tejże apteki. Dodatkowo postępowanie dowodowe w sprawie potwierdziło fakt rozdawania ww. materiałów w trakcie sprzedaży leków; wykładania ich w aptece oraz umieszczania w skrzynce pocztowej, Zatem należy w całości podzielić ocenę GIF o prowadzeniu przez Skarżącą działań ukierunkowanych na przyciągnięcie pacjentów/klientów do apteki, co w konsekwencji może przełożyć się na zwiększenie jej dochodów.

Zasadnie organ zwrócił uwagę, że na jednej ze stron gazetki reklamowej "Styczniowe wyprzedaże" znalazła się informacja, że oferta dotyczy wyłącznie produktów w wybranych placówkach C. sp. z o.o. z asortymentem kosmetycznym. Rację ma GIF , że ta okoliczność świadczy o prowadzeniu tzw. reklamy skojarzeniowej. W materiałach reklamowych umieszczone zostało logo "[...].", stosowane również przez Skarżącą przy oznakowaniu apteki pod nazwą "C.". GIF wskazał, że na stronie internetowej [...] znajduje się informacja, że jedną z placówek należących do grupy C. jest apteka Skarżącej.

W konsekwencji z ustaleń organów administracji wynika, że w ww. ulotkach, poza informacjami o siedzibie apteki i czasie jej otwarcia informowano, jakie leki i suplementy diety, po konkurencyjnych cenach można było nabyć. Innymi słowy poprzez dostępność ulotek reklamowych w różnych miejscach de facto zachęcano pacjentów do robienia zakupów właśnie w tej aptece oraz innych aptekach tej sieci. Zgodnie natomiast z art. 94a ust. 1 ustawy - zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Takie działanie zmierzało niewątpliwie do zwiększenia poziomu sprzedaży apteki (aptek) i tym samym, w ocenie Sądu, spełniało przesłanki niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności.

Po drugie, słusznie organ zalicza fakt podawania w gazecie adresów aptek skarżącej z ich godzinami otwarcia łącznie z cenami produktów leczniczych, niższych niż w innych aptekach jako formę tzw. reklamy skojarzeniowej. W tym przypadku nie chodzi bowiem o reklamę samych leków lecz o reklamę działalności apteki Skarżącej, w których produkty lecznicze były tańsze. Ustawodawca, formułując w art. 94a ust. 1 ustawy p.f. generalny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę reklamy skojarzeniowej. Oceniając treść ulotek należy zatem mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument/pacjent, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie , powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wydany w sprawie II GSK 74/14). Jak podkreślał zaś Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie II GSK 753/14 - "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Jeżeli zatem konsument otrzymywał przekaz, że w konkretnych aptekach skarżącej można kupić produkty lecznicze po cenach niższych niż w innych aptekach, to jest to reklama samej apteki, mająca na celu zwiększenie sprzedaży w tej aptece.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z dnia 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Należy przychylić się także do poglądu Sądu Najwyższego prezentowanego w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Skarżąca podniosła także zarzut naruszenia przez organ przepisów ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2014 r. poz. 915), uznając, że przedmiotowe ulotki reklamowe stanowią jedną z form realizacji obowiązków wynikających z tej ustawy. Również z tym stwierdzeniem nie można się zgodzić, gdyż czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen, a czym innym dystrybuowanie ulotek reklamowych zawierających oprócz cen leków, także inne informacje pozwalające na skojarzenie całej sieci aptek z konkretną ofertą cenową (promocyjną). Nawet w przypadku, gdy - jak wynika z materiału dowodowego sprawy, niektóre ulotki były dostępne poza apteką nie oznacza to jednak , że nie mogły trafić do większego kręgu potencjalnych nabywców (pacjentów), którzy zachęceni ofertą cenową mogliby dokonywać zakupów w każdej z wymienionych na ulotce aptece.

Zdaniem Sądu sposób realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust.1 p.f. Prowadziłoby to bowiem w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu wspomnianych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne, nie zaś za wewnętrznie sprzeczne, jak to sugeruje strona skarżąca. Brak jest zatem podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez organ przepisów zarzucanych w skardze.

W myśl art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (art. 129b ust. 1 ustawy). W myśl ust. 2 przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. jest powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 tej ustawy wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy miało miejsce, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach, co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 ustawy. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a ustawy o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14).

Nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została co do jej wysokości prawidłowo uzasadniona przez organ II instancji, który obniżył o 2 000 złotych, kierując się kryteriami wskazanymi w art. 129b ust. 2 ustawy, działając w granicach dozwolonych przez art. 138 §1 pkt 2 k.p.a. Mając na uwadze fakt, że stwierdzone naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności dotyczyło jednej apteki Skarżącej, a także na pozostałe okoliczności sprawy Sąd nie stwierdził, aby nałożona na skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka.

Odnosząc się do wniosku Skarżącej dotyczącego zawieszenia postępowania w przedmiotowej sprawie, Sąd odmówił uwzględnienia tego wniosku, gdyż nie została spełniona obligatoryjna przesłanka zawieszenia postępowania sądowo-administracyjnego z urzędu, o której mowa w art. 56 p.p.s.a., w zw. z art. 124 § 1 pkt 6 p.p.s.a.

Także pozostałe zarzuty skargi o charakterze procesowych były niezasadne.

Wbrew zarzutowi skargi skierowania decyzji do jednego podmiotu, tj. nie zawiadomienie wszystkich stron postępowania i nie skierowanie decyzji do wszystkich stron, to Sąd zauważa, że postępowanie nie mogło objąć swym zakresem innego podmiotu, niż ten który prowadzi daną aptekę.

W sprawie nie było też uzasadnionej potrzeby przeprowadzania innych dowodów ponad te, które przeprowadził organ, co już zostało wyjaśnione wyżej.

Dlatego też Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta przez nie podstawa prawna wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. zasad. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a oraz art. 129b p.f.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.