Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1335/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 191, art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 180
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Dorota Dąbek Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. K., S. K. wspólników spółki cywilnej – A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt III SA/Gl 1470/15 w sprawie ze skargi J. K., S. K. wspólników spółki cywilnej A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt III SA/Gl 1470/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę J. K. i S. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu [...] listopada 2010 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu [...] w Z. - w którym działalność gospodarczą prowadzili J. K. i S. K. w ramach spółki cywilnej [...] - urządzane są gry na automatach. Ujawniono bowiem włączone do sieci i gotowe do gry urządzenie [...] nr [...], które umożliwia prowadzenie gier w celach komercyjnych, a gry mają charakter losowy. Jednocześnie stwierdzono, że urządzanie gier hazardowych ma miejsce w lokalu niebędącym kasynem i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.).

W wyniku przeprowadzonego postępowania, Naczelnik Urzędu Celnego w R. decyzją z dnia [...] października 2013 r. nałożył na J. K. i S. K. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, uznając, że w lokalu który nie jest kasynem urządzają oni gry hazardowe.

Dyrektor Izby Celnej zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W motywach decyzji organ odwoławczy w szczególności wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, że sporne urządzenie jest urządzeniem elektronicznym do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych i ma charakter losowy. Potwierdzają to bowiem przeprowadzone oględziny i eksperyment w postaci przeprowadzonej gry. Automat był dzierżawiony od B. z siedzibą w K. na podstawie umowy dzierżawy. Umowę podpisała J. K. w imieniu spółki cywilnej w ramach której prowadzi działalność gospodarczą. Powyższe potwierdził S. K., drugi wspólnik. Opłata dzierżawy za jedną grę zręcznościową wynosiła 305 zł brutto miesięcznie.

Skargę na powyższą decyzję wnieśli wspólnicy spółki cywilnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), wskazał, że zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy możliwe jest oparcie zaskarżonej decyzji na przepisach art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznanych w niektórych orzeczeniach za przepisy techniczne. WSA przytoczył szeroko fragmenty wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 i wywiódł z nich, że owszem, naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa, ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Sąd I instancji zaakceptował powyższe rozważania nie podzielając tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji [wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L. 1998. 204. 37 ze zm., zwanej dalej: dyrektywą 98/34/WE)] jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego.

Jednocześnie Sąd zauważył, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Ustawa została notyfikowana Komisji w dniu 5 listopada 2014 r. (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy, Dz. U. 2015, poz. 1201), a ta nie wniosła zastrzeżeń. Wobec powyższego należy zdaniem WSA uznać, że przedstawione rozwiązania znalazły potwierdzenie.

W konsekwencji Sąd doszedł do przekonania, że w sprawie nie doszło także do naruszenia art. 120 O.p. oraz art. 7 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów u.g.h., z pominięciem konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi Sąd stwierdził, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h., wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów w sprawie nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania.

Sąd nie podzielił zarzutów skargi co do tego, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny leżący u podstaw zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o jego zręcznościowym charakterze. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 191 O.p. organ przyjął, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym i losowym.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 O.p., dowodem w sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna). Materialnoprawną podstawę do jego przeprowadzenia stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej. Sąd miał na uwadze, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalały kontynuować pojedyncze gry do czasu "zgrania" wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry. Sam fakt niewypłacania wygranych nie ma w sprawie znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania wygranej.

WSA podzielił też stanowisko organu, zgodnie z którym, art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne, tak jak to podnoszą skarżący.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wnieśli J. K. i S. K. zaskarżając to orzeczenie w całości. Wyrokowi zarzucili:

I) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 1 i art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niestwierdzeniu nieważności decyzji organu drugiej i poprzedzającej jej decyzji organu pierwszej instancji jako decyzji wydanych bez podstawy prawnej;

2) art. 3 § 1 w zw. z 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 14 u.g.h. w związku z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez oddalenie skargi i nieuchylenie decyzji, mimo że wydana została na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. i ściśle z nim związanego art. 89 u.g.h., a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122, 187 § 1 i 191 O.p. poprzez uznanie przez Sąd, że organy przeprowadziły postępowanie niewadliwie, tj. bez naruszenia przepisów art. 122, 187 §1 i 191 O.p., podczas gdy zebrany przez organ materiał dowodowy budził wątpliwości i sprowadzał się tylko do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służb celnych oraz recypowanej z postępowania karno-skarbowego opinii biegłego [...], a organy obu instancji nie dążyły do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości istniejących w sprawie, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący są podmiotami urządzającymi gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umów najmu wskazuje na to, że skarżący nie organizowali, ani nie urządzali gier na automatach, a jedynie wynajmowali powierzchnię w swoim lokalu pod wstawienie urządzeń do gier, które to urządzenia stanowiły własność innego podmiotu, a nadto skarżący nie dokonywali żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie mogą być uznani za urządzających w rozumieniu przepisów u.g.h.;

4) art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga powinna zostać uwzględniona;

II) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na skarżących prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej, podczas gdy do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot określony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji i zezwolenia oraz urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów u.g.h., natomiast ani osoba fizyczna, ani wspólnik spółki cywilnej nie mogą ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, w której ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje tych osób jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 6 i ust. 7 w zw. z art. 23f ust. 1 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i prowadzenie ustaleń przez organ w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1- 5 u.g.h., podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a w konsekwencji oparcie przez organy podatkowe decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego, sądowego [...], podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. jednostka badająca posiadająca certyfikat akredytacji wydany przez Polskie Centrum Akredytacji;

3) naruszenie przepisów prawa unijnego: art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE;

4) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, że przepisy art. 89 u.g.h. stanowią podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, a przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej.

W związku z powyższymi zarzutami autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach oraz wniósł o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W rozpatrywanym przypadku skarga kasacyjna zarzuca Sądowi I instancji naruszenie zarówno przepisów postępowania jak i przepisów prawa materialnego przez ich niewłaściwe zastosowanie. Przypomnieć zatem należy, że uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji - co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej (por. postanowienie SN z dnia 15 października 2001 r. I CKN 102/99). Wobec powyższego w pierwszej kolejności oceny wymagają zarzuty naruszenia przepisów procesowych, zmierzających do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych sprawy. Zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być bowiem oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny stanowiący podstawę wyroku został ustalony w sposób prawidłowy.

Niewątpliwie w myśl zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 122 O.p. i konkretyzującego tę zasadę art. 187 § 1 tej ustawy, na organach spoczywa obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, jak i obowiązek zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. O tym zaś, jakie fakty mają znaczenie dla załatwienia sprawy decyduje znajdująca zastosowanie w sprawie norma prawa materialnego.

Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Przytoczony przepis może być zatem zastosowany wobec urządzającego gry w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy wskazuje ponadto, że były to gry na automatach - w rozumieniu ustawy o grach hazardowych - i urządzano je poza kasynem.

Istotne znaczenie z punktu widzenia prawidłowości ustaleń faktycznych sprawy ma zatem odkodowanie określenia "urządzający gry". Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa procesowego dotyczą bowiem w znacznej mierze prawidłowości ustaleń, czy skarżący kasacyjnie byli urządzającymi gry na automacie.

Sama u.g.h. nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry, jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (tak: NSA w wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16).

W zakresie ustaleń co do urządzania przez skarżących gier kluczowym dowodem jest znajdująca się w aktach administracyjnych umowa dzierżawy urządzenia do gier zręcznościowych zawarta między skarżącymi (dzierżawcy) a A. K. W treści tej umowy znajduje się zapis, zgodnie z którym dzierżawca zobowiązuje się używać przedmiotu dzierżawy zgodnie z przeznaczeniem i ponosi wszelkie koszty związane z bieżącą eksploatacją przedmiotu dzierżawy. Na podstawie tej umowy skarżący stali się zatem realnym dysponentem kontrolowanego, gotowego do używania urządzenia do gier i za to zobowiązali się uiszczać opłatę 305 zł brutto miesięcznie. Rozważania i ustalenia organu w tym zakresie są logiczne, spójne i nie są kwestionowane. W ocenie Sądu kasacyjnego nie ulega też wątpliwości, że powyżej opisane czynności stanowią zaplecze logistyczne organizowania gier na automatach i umożliwiają prowadzenie tego rodzaju działalności w kontrolowanym lokalu. Nie polega zatem na prawdzie podniesione w skardze kasacyjnej twierdzenie, że skarżący nie dokonywali żadnych czynności związanych z organizowaniem gier znajdujących się w lokalu. Czynności te bowiem podejmowali, co oznacza, że byli urządzającymi gry na automatach w wyżej odkodowanym znaczeniu.

W zakresie ustaleń, czy skarżący są urządzającymi gry na automatach autor skargi kasacyjnej podniósł również zarzut naruszenia art. 122, 187 § 1 i 191 O.p. wskazując, że organy zaniechały dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, w szczególności wynikających z dokumentacji w postaci umów najmu wskazujących, że skarżący nie urządzali gier na automatach, a jedynie wynajmowali powierzchnię w swoim lokalu pod wstawienie urządzeń do gier, które to urządzenia stanowiły własność innego podmiotu.

Powyższe twierdzenia skargi kasacyjnej nie znajdują jednak potwierdzenia w aktach sprawy. Przede wszystkim, istotnie w aktach administracyjnych sprawy (k. 23) znajduje się druk, zatytułowany "UMOWA NAJMU", dotyczący najmu części powierzchni lokalu. Druk ten ma jednak charakter niewypełnionego blankietu, który nie jest przez wynajmującego podpisany. Co więcej, z protokołu przesłuchania świadka J. K. (k. 11 akt admin.) wynika, że organ – stosownie do nakazu podjęcia działań celem dokładnego wyjaśnienia stanu sprawy (art. 122 O.p.) - usiłował ustalić, w jakim celu w kontrolowanym lokalu znajdują się za barem "czyste" umowy. Świadek zeznała, że "prawdopodobnie pomyłkowo zostały w lokalu". Wobec powyższego uprawnione jest przyjęcie, że okoliczność wynajmowania powierzchni lokalu przez skarżących pod wstawienie automatów do gier, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, z akt sprawy w ogóle nie wynika.

Kolejną istotną prawnie okolicznością z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., której prawidłowość ustalenia podlega ocenie w związku z zarzutami skargi kasacyjnej, jest to, czy urządzane gry na kontrolowanym automacie stanowiły gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

I tak, na powyższą okoliczność - w myśl ogólnej zasady wyrażonej w art. 180 O.p. - jako dowód należało dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W rozpoznawanej sprawie jako dowód dopuszczono - zgromadzony w sprawie karnoskarbowej – materiał w postaci opinii specjalisty, biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji [...] [...] oraz wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służb celnych na spornym automacie. Sąd I instancji ocenił jako prawidłowe ustalenia organów oparte na powyższych dowodach.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ celny – aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów, wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, o uznaniu gry za grę na automacie w rozumieniu u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Co istotne, ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry.

Z ustalonego w sprawie – zarówno na podstawie eksperymentu, jak i opinii specjalisty - stanu faktycznego wynika, że sporny automat, na którym urządzano gry, był urządzeniem elektronicznym. Gra na tym urządzeniu wymagała wrzucenia pieniędzy. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki, polegało jedynie na naciskaniu przycisku "Start/Stop", który powodował uruchomienie bębnów z symbolami, a następnie ich zatrzymanie. Użytkownik naciskając przycisk "Start/Stop" w celu zatrzymania bębnów, nie miał jednak wpływu na końcowy układ symboli na bębnach.

W uzasadnieniu zarzutów skargi kasacyjnej podniesiono, że biegły w opinii dotyczącej charakteru gier na kontrolowanym automacie nie dokonał kwalifikacji większościowej dwóch zasadniczych elementów, tj. losowych i zręcznościowych, zaś w przypadku przewagi tych ostatnich, kontrolowana gra miałaby charakter zręcznościowy.

W tym miejscu wyjaśnić zatem należy, że wymóg losowego – spornego w sprawie - charakteru gry świadczy o tym, że musi ona posiadać cechę losowości. Losowość niewątpliwie oznacza zaś, że wydarzenia związane z grą (jej wynikiem) są niezależne od poczynań gracza. Znaczy to jednocześnie wyłącznie tyle, że gra określona tym przepisem – poza elementem losowości - może mieć też elementy całkowicie zależne od gracza. Wciśnięcie guzika "Start/Stop" niewątpliwie od gracza zależało, jednakże moment podjęcia tej czynności nie miał wpływu na wynik gry, co w sprawie ustalono ponad wszelką wątpliwość. Tak więc skoro, gracz decydował o momencie zakończenia gry, ale nie o jej wyniku, uprawnione było przypisanie tej grze charakteru losowego.

Zgromadzony materiał dowodowy - zgodnie ze swobodą w ocenie dowodów, określoną w art. 191 O.p. – organ poddał ocenie i wyciągnął z niego spójne wnioski.

W świetle poczynionych rozważań sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania uznać należało więc za chybione.

W tej sytuacji stan faktyczny ustalony w sprawie w pełni uzasadniał zatem - wbrew stawisku skarżącego kasacyjnie – uznanie, że na spornym automacie były urządzane gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach (...) elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Trafne było też wydanie decyzji o wymierzeniu kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się dalej do zarzutów zmierzających do podważenia prawidłowości wydania decyzji o karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które – jak twierdzi autor skargi kasacyjnej - nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji technicznych przepisów ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, należy wskazać, że wymienione kwestie stanowiły przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały Sąd kasacyjny przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a.), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ale również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treść regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu. Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w której to sprawie przedmiot kontroli stanowił właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Ponadto, art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem – jak to już wyjaśniano - zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Wobec powyższych rozważań NSA za nieusprawiedliwiony uznał zarzut I1), I2), II1), II3), II4) petitum skargi kasacyjnej.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.