Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 555/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2020-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3,
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 3 pkt 7, art. 48, art. 50, art. 51, art. 103 ust. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
Teza: Przepisy prawa budowlanego przewidują trzy odrębne tryby likwidacji skutków samowoli budowlanej: tryb tzw. procedury legalizacyjnej określonej w art. 48 oraz art. 49b p.b. oraz tryb przewidziany przepisami art. 50-51 p.b., zwany trybem postępowania naprawczego. Tryby te są trybami rozłącznymi, stosowanymi w odmiennych stanach faktycznych. Z uwagi na powyższe, w tego typu sprawach, podstawowe znaczenie ma ustalenie okoliczności faktycznych związanych z zaistniałą w sprawie samowolą budowlaną. Tylko prawidłowe dokonanie ustaleń co do stanu faktycznego pozwala organowi nadzoru budowlanego na ocenę, czy obiekt budowlany został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę, czyli w warunkach samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 p.b. (o ile budowa wymagała pozwolenia) lub w rozumieniu art. 49b p.b. (o ile budowa wymagała zgłoszenia), czy też wystąpiły przesłanki obligujące organ do prowadzenia postępowania naprawczego w  trybie art. 50-51 p.b.

Regulacja art. 103 § 2 prawa budowlanego wyłącza stosowanie nowej ustawy jedynie w zakresie art. 48 p.b. co do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Konieczność taka zachodzi wówczas, gdy spełnione są przesłanki określone w tym przepisie, a więc tylko wtedy, gdy (uwzględniając pierwotną treść art. 48 p.b.) obiekt budowlany lub jego część jest w budowie lub został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. W sytuacji, gdy w wyniku wykonanych bez pozwolenia robót budowlanych dochodzi jedynie do przebudowy obiektu budowlanego, w sprawie nie znajduje zastosowanie przepis art. 48 ust. 1 p.b. Wówczas zasadnym jest przeprowadzenie postępowania naprawczego w trybie art. 50 i art. 51 prawa budowlanego, który dotyczy innych przypadków, niż określone w art. 48 ust. i art. 49b prawa budowlanego.

Z art. 51 ust. 7 p.b. wynika, że obowiązki, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., poza przypadkami określonymi w art. 48 i 49b, można nałożyć tylko wtedy, gdy roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Warunkiem zastosowania powyższej regulacji pozostaje więc ustalenie, że kwestionowane roboty budowlane wykonane zostały w sposób opisany w art. 50 ust. 1 p.b., w tym szczególności, że zostały one wykonane w sposób niezgodny z przepisami obowiązującymi w dacie wykonania robót.

Braku w ustawie z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane przepisu nakładającego na właściciela obiektu obowiązku przechowywania dokumentacji obiektu budowlanego, nie można rozumieć w ten sposób, ażeby w każdej sytuacji domniemywać istnienie określonych zgód i pozwoleń budowlanych.

Samego braku dokumentów potwierdzających wydanie pozwolenia na budowę nie można traktować jako podstawy domniemania wydania takiego pozwolenia. Z drugiej strony, sam przez się, nie wyklucza on także tego, że pozwolenie zostało wydane.  Zawsze zatem kwestie te należy oceniać indywidualnie, w odniesieniu do konkretnych okoliczności faktycznych i prawnych danego przypadku.

TEZY

Przepisy prawa budowlanego przewidują trzy odrębne tryby likwidacji skutków samowoli budowlanej: tryb tzw. procedury legalizacyjnej określonej w art. 48 oraz art. 49b p.b. oraz tryb przewidziany przepisami art. 50-51 p.b., zwany trybem postępowania naprawczego. Tryby te są trybami rozłącznymi, stosowanymi w odmiennych stanach faktycznych. Z uwagi na powyższe, w tego typu sprawach, podstawowe znaczenie ma ustalenie okoliczności faktycznych związanych z zaistniałą w sprawie samowolą budowlaną. Tylko prawidłowe dokonanie ustaleń co do stanu faktycznego pozwala organowi nadzoru budowlanego na ocenę, czy obiekt budowlany został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę, czyli w warunkach samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 p.b. (o ile budowa wymagała pozwolenia) lub w rozumieniu art. 49b p.b. (o ile budowa wymagała zgłoszenia), czy też wystąpiły przesłanki obligujące organ do prowadzenia postępowania naprawczego w  trybie art. 50-51 p.b.

Regulacja art. 103 § 2 prawa budowlanego wyłącza stosowanie nowej ustawy jedynie w zakresie art. 48 p.b. co do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Konieczność taka zachodzi wówczas, gdy spełnione są przesłanki określone w tym przepisie, a więc tylko wtedy, gdy (uwzględniając pierwotną treść art. 48 p.b.) obiekt budowlany lub jego część jest w budowie lub został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. W sytuacji, gdy w wyniku wykonanych bez pozwolenia robót budowlanych dochodzi jedynie do przebudowy obiektu budowlanego, w sprawie nie znajduje zastosowanie przepis art. 48 ust. 1 p.b. Wówczas zasadnym jest przeprowadzenie postępowania naprawczego w trybie art. 50 i art. 51 prawa budowlanego, który dotyczy innych przypadków, niż określone w art. 48 ust. i art. 49b prawa budowlanego.

Z art. 51 ust. 7 p.b. wynika, że obowiązki, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., poza przypadkami określonymi w art. 48 i 49b, można nałożyć tylko wtedy, gdy roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Warunkiem zastosowania powyższej regulacji pozostaje więc ustalenie, że kwestionowane roboty budowlane wykonane zostały w sposób opisany w art. 50 ust. 1 p.b., w tym szczególności, że zostały one wykonane w sposób niezgodny z przepisami obowiązującymi w dacie wykonania robót.

Braku w ustawie z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane przepisu nakładającego na właściciela obiektu obowiązku przechowywania dokumentacji obiektu budowlanego, nie można rozumieć w ten sposób, ażeby w każdej sytuacji domniemywać istnienie określonych zgód i pozwoleń budowlanych.

Samego braku dokumentów potwierdzających wydanie pozwolenia na budowę nie można traktować jako podstawy domniemania wydania takiego pozwolenia. Z drugiej strony, sam przez się, nie wyklucza on także tego, że pozwolenie zostało wydane.  Zawsze zatem kwestie te należy oceniać indywidualnie, w odniesieniu do konkretnych okoliczności faktycznych i prawnych danego przypadku.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Wieczorek-Zalewska Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Grymuza (sprawozdawca), Sędzia NSA Grażyna Pawlos-Janusz Protokolant Starszy sekretarz sądowy Agnieszka Wojtas po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi A. P. i A. P. oraz ze skargi K. S. i S. S. na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Miasta Z. z dnia [...] maja 2019 r. nr [...]; II. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących A. P. i A. P. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. III. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących K. S. i S. S. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2019 r., znak: [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu odwołania J. N., uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Miasta Z. z dnia [...] maja 2019 r., znak: [...], odmawiającą wydania nakazu zamurowania otworów okiennych i na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 prawa budowlanego nakazał E. C., A. K., T. M., A. S., J. S., W. W., J. G., D. G., A. P., A. P., S. S. i K. S. - współwłaścicielom nieruchomości położonej na działce o nr ewid.[...] przy ul. [...] w Z., zamurowanie ośmiu otworów okiennych usytuowanych w w/w obiekcie od strony działki o nr ewid. [...] lub wypełnienie otworów materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery czy cegła szklana - w terminie do dnia 31 października 2019 r.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W związku z pismem J. N. wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie wykonania okien w ścianie południowej budynku położonego na działce o nr ew. 20, przy ul. [...] w Z.. W trakcie przeprowadzonych oględzin w dniach [...].01.2018 r., [...].02.2018 r., oraz [...].08.2018 r. ustalono, że na działce nr ew. 20, przy ul. [...] w Z. posadowiony jest murowany budynek mieszkalno-usługowy, dwukondygnacyjny z poddaszem. W ścianie południowej budynku będącej w granicy z działką sąsiednia tj. nr ew. [...], znajduje się osiem otworów okiennych (dwa w parterze, trzy na I piętrze oraz trzy otwory w strychu). Działka o nr ew. [...] ogrodzona od strony zachodniej i wschodniej, od strony północnej i południowej ograniczona budynkami położonymi przy ul. [...] i [...] w Z..

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Miasta Z. decyzją z dnia [...].10.2018 r. znak: [...] omówił wydania współwłaścicielom nieruchomości położonej przy ul. [...] w Z., nakazu zamurowania ośmiu otworów okiennych usytuowanych w ścianie południowej budynku. W wyniku odwołania wniesionego przez J. N. i J. N., współwłaścicieli działki nr ew. [...], L. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił zaskarżoną decyzje w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Miasta Z. pismami z dnia [...].01.2019 r. i [...].01.2019 r. zwrócił się z prośbą do Archiwum Państwowego w Z., Wydziału Budownictwa Urbanistyki i Ochrony zabytków w Z. oraz Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w L. Delegatura w Z. o udzielenie informacji dotyczącej przedmiotowej nieruchomości w zakresie posiadanej dokumentacji technicznej, rysunków, projektów i innych dokumentów mogących służyć jako dowód w niniejszym postępowaniu. W odpowiedzi ww. urzędu oświadczyły że nie dysponują taką dokumentacją.

Podczas przeprowadzonych oględzin w dniu 02.04.2019 r. stwierdzono, że stan faktyczny nie zmienił się z porównaniu z wcześniej przeprowadzonymi oględzinami.

Jak ustalił organ pierwszej instancji zgodnie z opracowaniem A. K. "Dawna Architektura i Budownictwo Z." wydanej w 1990 r. nakładem Ośrodka Badań i Dokumentacji Zabytków w Z., przedmiotowy budynek został wybudowany pod koniec XIX wieku. Z opracowania wynika, że budynek został wykonany jeszcze przed wejściem w życie rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli, która to jest pierwszą polską ustawą regulującą przepisy budowlane.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Miasta Z. stwierdził, iż nie jest możliwe ustalenie daty i legalności wykonania wszystkich spornych otworów okiennych w ścianie granicznej przedmiotowego budynku. Na podstawie dokumentacji fotograficznej zawartej na portalu www.fotopolska.eu do akt sprawy dołączono cztery zdjęcia, które ukazują fragment południowej ściany przedmiotowego budynku. Pochodzą one z lat 1939-40, 1960-1962, 1967 oraz 1976-1980. Na żadnym z powyższych zdjęć otwory okienne nie występują, choć zdjęcia przedstawiają jedynie niewielki fragment I piętra i strychu budynku. W toku postępowania jeden ze współwłaścicieli przedmiotowej nieruchomości przedstawił dowód w postaci planu inwentaryzacyjnego pomieszczeń mieszkalnych przy ul. [...] w Z., opatrzonego pieczątką Prezydium Miejskiej Rady N. w Z., bez daty oraz szkicu sytuacyjnego z 1950 r., przedstawiającego budynek przy ul. [...] w Z.. Plan inwentaryzacyjny przedstawia cztery otwory okienne: jeden w poziomie parteru, dwa w poziomie I piętra i jeden w poziomie strychu w ścianie południowej budynku. W toku postępowania ustalono, że rady narodowe powstały na mocy ustawy z dnia 20 marca 1950 r. o terenowych organach jednolitej władzy państwowej. Tak więc powyższy plan inwentaryzacyjny musiał powstać po 1950 r.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia organ uznał, że należy z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić, iż część otworów okiennych wykonano w latach powojennych tj. między rokiem 1945 a 1960. Obecni właściciele nieruchomości zgodnie oświadczają, że kupili lokale mieszkalne już z otworami okiennymi w ścianie południowej, które najprawdopodobniej były już w latach 70-tych XX wieku. Natomiast dokładnych dat realizacji pozostałych otworów okiennych nie udało się ustalić. Z fotografii z lat 1939-1940 można wywnioskować, że dwóch otworów okiennych okien w strychu nie było, więc musiały powstać później, jedno po sporządzeniu ww. planu inwentaryzacyjnego, drugie po 1967 (zdjęcie stacji transformatorowej rok 1967). Na podstawie posiadanej dokumentacji fotograficznej nie jest możliwe ustalenie, czy w dacie ich wykonania istniały otwory okienne w części parterowej i wschodniej budynku.

W ocenie organu skoro w kontrolowanej sprawie brak jest podstaw do przyjęcia w sposób jednoznaczny, że sporne otwory zrealizowano w warunkach samowoli budowlanej, stąd równocześnie brak jest podstaw do władczej ingerencji organu nadzoru budowlanego przez nałożenie - jak tego oczekuje skarżący - obowiązku usunięcia stanu sprzecznego z prawem poprzez zamurowanie otworów, na podstawie art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego oraz § 12 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, z powodu usytuowania budynku ścianą z otworami w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką skarżącego, zwłaszcza, że jak podkreślał organ, samowoli budowlanej nie można domniemywać.

Z tych też względów, decyzją z dnia [...] maja 2019 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Miasta Z., odmówił wydania nakazu zamurowania otworów okiennych.

W wyniku odwołania wniesionego przez J. N. Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lipca 2019 r. uchylił w całości rozstrzygniecie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Miasta Z. oraz nakazał, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust.7 prawa budowlanego, współwłaścicielom nieruchomości położonej na działce o nr ewid.[...] przy ul. [...] w Z., zamurowanie ośmiu otworów okiennych usytuowanych w obiekcie od strony działki o nr ewid. [...] lub wypełnienie otworów materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery czy cegła szklana - w terminie do dnia [...] października 2019 r.

Uznając wniesione odwołanie za zasadne organ drugiej instancji wskazał, że z dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, że kwestionowane okna znajdujące się w ścianie szczytowej XIX wiecznego budynku zostały wybudowane w XX wieku, w szczególności dwa otwory okienne w poziomie strychu, których nie było w latach 1939-1940 (w aktach sprawy znajduje się zdjęcie z tamtych lat - z portalu fotopolska.eu) oraz co najmniej jeden otwór okienny w poziomie pierwszego pietra którego nie było w latach 1976-1980 (w aktach sprawy znajduje się zdjęcie z tamtych lat - z portalu fotopolska.eu).

Jak stwierdził organ na wykonanie w/w okien jak i pozostałych, znajdujących się w ścianie szczytowej w granicy działki, nie uzyskano pozwolenia na budowę, powstały więc one w warunkach samowoli budowlanej. Samowolna przebudowa budynku polegająca na wykuciu w ścianie zewnętrznej budynku otworów okiennych uzasadnia wszczęcie procedury naprawczej na podstawie art. 51 Prawa budowlanego. Stosownie do utrwalonej linii orzeczniczej usunięcie skutków samowoli winno mieć miejsce w oparciu o przepisy obowiązującej ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. Do wniosku takiego prowadzi przepis art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego, zgodnie z którym niezależnie od tego, czy roboty budowlane inne niż budowa wykonane zostały pod rządami obecnej, czy poprzednio obowiązującej ustawy, stosuje się do nich przepisy ustawy obowiązującej w dniu orzekania. Zgodnie z § 272 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, budynek usytuowany bezpośrednio przy granicy działki, co ma miejsce w niniejszej sprawie, powinien mieć od strony sąsiedniej działki ścianę oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności ogniowej określonej w § 232 ust. 4 i 5. Powyższe przepisy są bezwzględnie obowiązujące, dotyczą bowiem zagrożenia życia lub zdrowia ludzi oraz bezpieczeństwa mienia i środowiska.

Nadto organ odwoławczy podniósł, że nawet gdyby przyjąć, iż wykonanie robót budowlanych polegających na wykuciu otworów okiennych w przedmiotowej ścianie nastąpiło na podstawie pozwolenia na budowę, czy też dokonanego zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej, to nie może oznaczać automatycznie, że roboty te zostały wykonane zgodnie z uzyskanym pozwoleniem na budowę lub przyjętym zgłoszeniem. Podnieść też należy, iż gdyby nawet obiekt ten został zrealizowany, zgodnie z warunkami pozwolenia na budowę, to w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz w doktrynie utrwalone jest stanowisko, że celem decyzji wydawanych na podstawie art. 51 Prawa budowlanego jest sanowanie naruszenia przepisów techniczno-budowlanych pomimo wykonywania robót budowlanych zgodnie z pozwoleniem na budowę oraz projektem budowlanym. Podnieść bowiem należy, iż przepis art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, odnosi się między innymi do wykonywania robót budowlanych, na podstawie pozwolenia na budowę, lecz z naruszeniem przepisów, w tym przepisów techniczno-budowlanych.

Jak stwierdził organ w takim przypadku, organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest do nałożenia na właściwy podmiot obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego.

Mając na uwadze powyższe organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł o nałożeniu na współwłaścicieli obiektu położonego na działce o nr ewid.[...] przy ul. [...] w Z., obowiązku wykonania ściany oddzielenia przeciwpożarowego od strony działki o nr ewid. [...] poprzez zamurowanie kwestionowanych okien. Wskazał przy tym, że można to uczynić także poprzez wypełnienie otworów okiennych materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery czy cegła szklana, jeżeli powierzchnia wypełnionych otworów nie przekracza 10% powierzchni ściany (§ 232 ust. 6 w/w rozporządzenia), a potwierdza to wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 18.09.2008 r. sygn. akt II SA/Sz 210/08, zgodnie z którym ściana wypełniona luksferami nie jest traktowana jako ściana z otworami okiennymi, a jako ściana pełna. Ich wstawienie, jak i wymienionej powyżej cegły szklanej, pozwala zachować legalność budowy.

Decyzja organu drugiej instancji została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przez A. P. i A. P. oraz K. S. i S. S., którzy w jednobrzmiących skargach, zarzucili decyzji:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 51 ust. 2 ustawy prawo budowlane poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że przepis ten stanowi podstawę rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy w toku postępowania administracyjnego nie zostało ustalone ponad wszelką wątpliwość kiedy sporne otwory okienne zostały wykonane, a w konsekwencji, czy ich wybicie stanowiło samowolą budowlaną, podlegającą sanacji w trybie o którym mowa w przywołanym przepisie, czy też podlegającą regulacji z poprzednio obowiązującego reżimu prawnego tj. ustawy prawo budowlane z 1974 r.;

2) naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszystkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, a w szczególności czasu powstania przedmiotowych otworów okiennych, rzutującego na zastosowanie właściwych przepisów do oceny zaistniałego stanu faktycznego, a także brak stwierdzenia niemożności ustalenia czasu powstania otworów okiennych na podstawie zdjęć z portalu fotopolska.pl oraz brak wiarygodności przypisania poszczególnym fotografiom dat ich wykonania budzi wątpliwości z uwagi na brak sformalizowanego nadzoru ze strony właścicieli portalu w zakresie przypisywania zdjęć do poszczególnych dat;

3) naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 77 i 80 k.p.a. poprzez występujący po stronie organu brak należytej staranności w wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, a w szczególności brak ustaleń w zakresie określenia precyzyjnego czasu wybicia przedmiotowych otworów okiennych, a także błędne stwierdzenie przez organ, że w razie ich powstania przed wejściem w życie obecnie obowiązującej ustawy o prawie budowlanym, na właścicielach i inwestorach ciąży obowiązek przechowywania dokumentów związanych z pozwoleniem na budowę przez okres istnienia obiektu.

Nadto skarżący zarzucili naruszenie przepisów Ustawy Zasadniczej tj. art. 8 ust. 2, w związku z art. 30 i 75 Konstytucji RP, które w przypadku A. P. i A. P. miało polegać na wydaniu błędnej decyzji naruszającej godność Skarżących oraz godzącej w ich objęte konstytucyjną ochroną potrzeby mieszkaniowe poprzez pozbawienie należącego do nich lokalu o przeznaczeniu mieszkalnym dostępu do świeżego powietrza oraz naturalnego oświetlenia tj. zamurowanie wszystkich, istniejących w lokalu okien, zaś w przypadku K. S. i S. S. na pozbawieniu należącego do nich lokalu o przeznaczeniu mieszkalnym odpowiedniego dostępu do świeżego powietrza, które jest szczególnie istotnej z uwagi na obecny stan lokalu - zawilgocenie ścian, w wyniku zamurowania większości istniejących w lokalu okien.

Wskazując na takie zarzuty A. P. i A. P. wnieśli o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w części dot. 3 otworów okiennych, w lokalu mieszkalnym należącym do skarżących, zaś K. S. i S. S. o uchylenie zaskarżonej decyzji w części dot. 4 otworów okiennych, w lokalu mieszkalnym należącym do skarżących.

W odpowiedzi na skargi organ odwoławczy wniósł o ich oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie sądowe, sprawę ze skargi K. S. i S. S., sygn. akt II SA/Lu 556/19, na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 - dalej jako: "p.p.s.a."), połączono do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą ze skargi A. P. i A. P., sygn. akt II SA/Lu 555/19. Po połączeniu dla spraw prowadzono jedne akta pod numerem akt wcześniej założonych, tj. II SA/Lu 555/19.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona, aczkolwiek jedynie w części, w jakiej zarzucono organom zaniechanie należytego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r., poz. 2167) sąd kontroluje zaskarżone akty pod względem ich zgodności z prawem, przy czym nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, lecz granicami danej sprawy - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. - dalej jako: "p.p.s.a."). Sąd ma obowiązek dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, biorąc pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy, nawet jeżeli nie zostały podniesione w skardze. Sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, jej zgodność z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Uchylenie decyzji następuje w szczególności w przypadku, gdy zaskarżony akt narusza przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że jest ona dotknięta uchybieniami uzasadniającymi jej uchylenie, gdyż przy jej wydaniu doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozstrzygając w sprawie dotyczącej nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem organ powinien wszechstronnie rozważyć czy i z jakich przyczyn w okolicznościach danego przypadku konieczne jest nałożenie takiego obowiązku na właścicieli obiektu budowlanego. W tym celu organ powinien ustalić, w sposób maksymalnie precyzyjny, wszystkie okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Rezultat powyższych ustaleń i rozważań musi zostać odzwierciedlony w uzasadnieniu decyzji, sporządzonym w sposób umożliwiający dokonanie sądowej kontroli decyzji i rozstrzygnięcie czy wydana w ramach uznania administracyjnego decyzja nie cechuje się dowolnością.

Obowiązek taki odnosi się również do rozpoznającego odwołanie organu drugiej instancji.

Wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencje do ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej.

Organ odwoławczy jest wyposażony przede wszystkim w kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a tylko w ograniczonym zakresie ma on kompetencje kasacyjne. Istota administracyjnego postępowania odwoławczego polega na ponownym rozstrzygnięciu sprawy, która była przedmiotem rozstrzygnięcia organu I instancji, nie zaś jedynie na kontroli zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu (zażaleniu) w stosunku do decyzji organu I instancji.

W tej sytuacji obowiązkiem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego było ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy administracyjnej.

Organ odwoławczy powinien zatem dokonać ustalenia i oceny wszystkich kwestii istotnych do nałożenia na stronę obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych.

Zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

Zasada legalizmu (praworządności) oznacza, że organ musi działać na podstawie i w granicach prawa, podejmując - także z urzędu - wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy.

Z obowiązkiem tym koresponduje treść art. 77 § 1 k.p.a., który stanowi, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Obowiązkiem organu jest więc zebranie oraz następnie rozpatrzenie całości materiału dowodowego, przy czym przez rozpatrzenie całego materiału dowodowego należy rozumieć uwzględnienie wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, jak i uwzględnienie wszystkich okoliczności towarzyszących przeprowadzeniu poszczególnych dowodów, a mających znaczenie dla oceny ich mocy i wiarygodności. Ocena dowodów powinna być oparta na wszechstronnej analizie całokształtu materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.).

W przedmiotowej sprawie organ drugiej instancji naruszył powyższe zasady albowiem przy rozstrzyganiu nie podjął wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, jak też nie zebrał i nie rozpatrzył wyczerpująco całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i wynikających z niego okoliczności faktycznych w zakresie nałożenia na stronę obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. Zaniechań takich, w zakresie wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, dopuścił się także organ pierwszej instancji.

Nadto należy wskazać, że obowiązkiem organu drugiej instancji oprócz ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy w całości było także właściwe uzasadnienie wydanej w sprawie decyzji poprzez precyzyjne i jednoznaczne wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione oraz dowodów, na których się oparł, jak też wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji (art. 107 § 3 k.p.a.). Organy obu instancji nie uzasadniły swoich rozstrzygnięć w taki sposób, poprzestając jedynie na ogólnych stwierdzeniach, nie powiązanych należycie z dowodami zgromadzonymi w sprawie.

Materialnoprawną podstawę decyzji organów obu instancji stanowiły przepisy art. 50-51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm. - dalej jako: "prawo budowlane" lub "p.b."), przy czym nałożony – na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. - na współwłaścicieli nieruchomości obowiązek dotyczył zamurowania (wypełnienia) ośmiu otworów okiennych usytuowanych w południowej ścianie budynku położonego na działce oznaczonej w ewidencji gruntów nr [...].

Przepisy prawa budowlanego przewidują trzy odrębne tryby likwidacji skutków samowoli budowlanej: tryb tzw. procedury legalizacyjnej określonej w art. 48 oraz art. 49b p.b. oraz tryb przewidziany przepisami art. 50-51 p.b., zwany trybem postępowania naprawczego. Tryby te są trybami rozłącznymi, stosowanymi w odmiennych stanach faktycznych.

Z uwagi na powyższe, w tego typu sprawach, podstawowe znaczenie ma ustalenie okoliczności faktycznych związanych z zaistniałą w sprawie samowolą budowlaną. Tylko prawidłowe dokonanie ustaleń co do stanu faktycznego pozwala organowi nadzoru budowlanego na ocenę, czy obiekt budowlany został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę, czyli w warunkach samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 p.b. (o ile budowa wymagała pozwolenia) lub w rozumieniu art. 49b p.b. (o ile budowa wymagała zgłoszenia), czy też wystąpiły przesłanki obligujące organ do prowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 50-51 p.b.

Niewątpliwie więc w pierwszym rzędzie organy winny ustalić kiedy wykonane zostały roboty budowlane będące przedmiotem postępowania oraz jaki był ich zakres i charakter, w tym w szczególności czy otwory okienne zostały wykonane w ramach robót budowlanych związanych z budową przedmiotowego budynku, czy też były to odrębne roboty budowlane polegające wyłącznie na wykonaniu otworów okiennych, w już istniejącym obiekcie budowlanym.

Obowiązek dokonania takich ustaleń wynika z przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a., które nakazują organowi wyczerpująco zebrać cały materiał dowodowy i dokładnie wyjaśnić stan faktyczny sprawy.

Jednocześnie zastrzec należy, że powyższego nakazu nie można utożsamiać z niczym nie ograniczonym wymogiem ustalenia przez organ wszystkich okoliczności związanych z rozstrzygnięciem sprawy.

Oczywiste jest bowiem, że w sprawie może zaistnieć taki stan, w którym, z przyczyn obiektywnych i niezależnych od organu, nie jest możliwe ustalenie określonych okoliczności faktycznych. Do sytuacji takich może dochodzić w szczególności wtedy, gdy dane zdarzenia miały miejsce w odległej przeszłości, a przy tym nie zostały one w żaden sposób udokumentowane, zaś organowi nie są znane źródła osobowe, które posiadałyby wiedzę o faktach, a więc w sytuacji z jaką mamy do czynienie w niniejszej sprawie.

Pamiętać należy także o tym, że stan faktyczny powinien być wyjaśniony na tyle, na ile tego wymaga rozstrzygnięcie sprawy. Organ powinien wyjaśnić sprawę w zakresie niezbędnym do jej rozpatrzenia i rozstrzygnięcia.

O ile zatem w warunkach danej sprawy nie jest możliwe precyzyjne wyjaśnienie, kiedy dokładnie w południowej ścianie budynku zostały wykonane poszczególne otwory okienne, to jednak możliwe jest ustalenie granic czasowych, w których otwory okienne zostały wykonane, a co wbrew odmiennym zarzutom skarg, może być wystarczające do ustalenia trybu postępowania, który powinien w sprawie zostać zastosowany oraz oceny konieczności nałożenia na współwłaścicieli budynku obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b.

W obu wniesionych skargach zarzucono w pierwszej kolejności naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 51 ust. 2 ustawy prawo budowlane poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że przepis ten stanowi podstawę rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy w toku postępowania administracyjnego nie zostało ustalone ponad wszelką wątpliwość kiedy sporne otwory okienne zostały wykonane, a w konsekwencji, czy ich wybicie stanowiło samowolą budowlaną, podlegającą sanacji w trybie o którym mowa w przywołanym przepisie, czy też podlegającą regulacji z poprzednio obowiązującego reżimu prawnego tj. ustawy prawo budowlane z 1974 r.

Z wywodów zawartych w uzasadnieniu skarg wynika, że zdaniem skarżących w sytuacji gdy do wybicia otworów okiennych doszło przed datą 1 stycznia 1995 r. bez wymaganego pozwolenia na budowę (art. 48 p.b.) to w sprawie, na mocy przepisów przejściowych, powinny mieć zastosowanie przepisy prawa budowlanego wiążące poprzednio, tj. przepisy ustawy prawo budowlane z 1974 r.

Stanowisko takie uznać należy za oczywiście nieuzasadnione.

O ile bowiem roboty budowlane będące przedmiotem postępowania nie zostały wykonane w ramach prac związanych z budową samego budynku, lecz w okresie późniejszym jako odrębne roboty budowlane wykonane w już istniejącym obiekcie budowlanym, w sprawie powinien znaleźć zastosowanie tryb postępowania naprawczego z art. 50-51 obecnie obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, a nie z art. 37 i następne ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, także w sytuacji, gdy roboty takie wykonane zostały przez dniem 1 stycznia 1995 r.

Obecnie obowiązująca regulacja weszła w życie z dniem 1 stycznia 1995 r.

Przepisy tej ustawy mają zastosowanie do spraw wszczętych pod rządem tej ustawy, przy czym przepisy poprzednio obowiązujące stosuje się jedynie w przypadku określonym w art. 103 § 2 prawa budowlanego.

Przepis ten stanowi, że art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe.

Powyższa regulacja wyłącza stosowanie nowej ustawy jedynie w zakresie art. 48 p.b. co do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Konieczność taka zachodzi wówczas, gdy spełnione są przesłanki określone w tym przepisie, a więc tylko wtedy, gdy (uwzględniając pierwotną treść art. 48 p.b.) obiekt budowlany lub jego część jest w budowie lub został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ.

Przepisy art. 48 ust. 1 i art. 49b ust. 1 prawa budowlanego dotyczą obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie (wybudowanego), bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub też pominięcia sprzeciwu właściwego w tym zakresie organu administracji publicznej. Przepis art. 50 p.b. znajduje natomiast zastosowanie do samowolnie realizowanych robót budowlanych w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 i art. 49b ust. 1 ustawy.

Różny zakres regulacji objętych przepisami art. 48 i art. 50 prawa budowlanego wynika głownie z użytych tam pojęć "budowa" i "roboty budowlane, które zgodnie z definicjami zawartymi w art. 3 p.b. mają różny zakres pojęciowy.

Pojęcie robót budowlanych ma szerszy zakres albowiem swym zakresem obejmuje zarówno budowę, jak też prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7 p.b.). Budowa natomiast to wykonywanie obiektu budowlanego oraz odbudowa, rozbudowa i nadbudowa obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 p.b.).

Z powyższego wynika, że pod pojęciem budowy nie można rozumieć przebudowy obiektu budowlanego. Taki zaś charakter, tj. charakter przebudowy, a nie budowy obiektu budowlanego, mają roboty budowlane polegające na wykonaniu otworów okiennych w już istniejącym obiekcie budowlanym.

W konsekwencji też, w sytuacji, gdy w wyniku wykonanych bez pozwolenia robót budowlanych dochodzi jedynie do przebudowy obiektu budowlanego, w sprawie nie znajduje zastosowanie przepis art. 48 ust. 1 p.b. Wówczas zasadnym jest przeprowadzenie postępowania naprawczego w trybie art. 50 i art. 51 prawa budowlanego, który dotyczy innych przypadków, niż określone w art. 48 ust. i art. 49b prawa budowlanego.

Skoro w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania art. 48 p.b. to tym samym brak jest podstaw do stosowania dyspozycji art. 103 § 2 p.b. oraz przepisów poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Regulacja ta znajduje bowiem zastosowanie wyłącznie w takim zakresie, w jakim w sprawie miałby zastosowanie art. 48 prawa budowlanego.

Powracając do zasadniczego nurtu rozważań stwierdzić należy, że także przy prowadzeniu postępowania naprawczego z art. 50-51 prawa budowlanego podstawowe znaczenie ma ustalenie czy roboty budowlane będące przedmiotem postępowania zostały wykonane w ramach prac związanych z budową samego budynku, czy też zostały one wykonane w okresie późniejszym jako odrębne roboty budowlane zrealizowane w już istniejącym obiekcie budowlanym.

Nie budzi wątpliwości, że celem postępowania naprawczego z art. 50-51 p.b. jest doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, przez co należy rozumieć obecnie obowiązujące przepisy prawa budowlanego, w tym także obecnie obowiązujące normy techniczno-budowlane.

Z art. 51 ust. 7 p.b. wynika jednakże, że obowiązki, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., poza przypadkami określonymi w art. 48 i 49b, można nałożyć tylko wtedy, gdy roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1.

Z powyższego wynika zatem, że podstawowym warunkiem nałożenia na inwestora (właściciela nieruchomości) obowiązku w postaci wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem jest to, by roboty te zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 (art. 51 ust. 7 in fine).

Warunkiem zastosowania powyższej regulacji pozostaje więc ustalenie, że kwestionowane roboty budowlane wykonane zostały w sposób opisany w art. 50 ust. 1 p.b., w tym szczególności, że zostały one wykonane w sposób niezgodny z przepisami obowiązującymi w dacie wykonania robót.

Ze zgromadzonej w aktach dokumentacji fotograficznej wynika, że sporne roboty budowlane wykonane zostały już po wybudowaniu samego budynku. Skoro bowiem na jednej z fotografii widoczna jest górna część południowej ściany budynku, do której - w części dolnej - przylega inny, jak się wydaje drewniany budynek, to niezależnie od tego, kiedy dokładnie powyższa fotografia została wykonana, w pełni uprawniony jest wniosek, że pierwotnie sam budynek wykonano bez otworów w jego ścianie południowej.

Ustalenie takie nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy, albowiem jak już wcześniej wskazano, warunkiem nałożenia obowiązku w postaci wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem jest to, by roboty takie wykonane zostały w sposób niezgodny z przepisami.

O spełnieniu takiego warunku można by zaś mówić dopiero wtedy, gdyby do wykonania spornych otworów okiennych doszło po wejściu w życie rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli, które wprowadziło obowiązek zaopatrzenia budynków sytuowanych przy granicy w mur ogniochronny bez otworów i próżni.

Ustaleń takich nie można dokonać w oparciu o dokumenty w postaci planu inwentaryzacyjnego pomieszczeń mieszkalnych oraz szkicu sytuacyjnego z 1950 r., albowiem z dokumentów tych nie wynika, kiedy zostały wykonane 4 otwory okienne, ujęte w tych dokumentach.

Wątpliwości takie usunęłaby przywoływana wyżej fotografia, na której widoczna jest górna część południowej ściany budynku, do której - w części dolnej - przylega inny budynek, a która według organów wykonana została w latach 1939-1940.

Jak trafnie jednak podniesiono w skargach ustalenia te budzą istotne wątpliwości.

Żaden z organów nie wskazał na jakiej podstawie dokonał takich ustaleń. Jak można wnioskować organy w tym zakresie poprzestały na adnotacji, którą uczyniono na portalu internetowym, z którego organ pobrał powyższe fotografie (https://fotopolska.eu), a z których wynikało, że zdjęcie to wykonano w latach 1939-1940.

W realiach przedmiotowej sprawy powyższego nie można uznać za wystarczające, z uwagi na spoczywający na organach obowiązek podjęcia z urzędu wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego zebrania całego materiału dowodowego.

Po pierwsze na takiej podstawie nie można ocenić na ile wiarogodne są przedmiotowe adnotacje w zakresie wskazującym na lata, w których wykonane zostały poszczególne fotografie. W tym kontekście zwrócić należy uwagę, że na fotografii oznaczonej jako wykonana w latach 1939-1940 brak jest widocznych żołnierzy w mundurach wojsk niemieckich, co niewątpliwie pozwoliłoby na ustalenie, iż taka fotografia wykonana został w czasie trwania II wojny światowej.

Po drugie i co bardziej istotne w realiach przedmiotowej sprawy istniała możliwość podjęcia przez organy działań, które mogłyby doprowadzić do wyjaśnienia powyższych wątpliwości.

Otóż niektóre z fotografii dołączonych do akt sprawy przez organ pierwszej instancji noszą adnotację, że ich źródłem było Państwowe Archiwum w Z..

W tej sytuacji organy powinny zatem zwrócić się do Państwowego Archiwum w Z. o udostępnienie oryginałów czy też kopii takich fotografii wraz informacjami o tym, w jakiej dacie fotografie została wykonana.

Wprawdzie w sprawie organ zwracał się do Państwowego Archiwum w Z., jednakże zapytanie to zostało ograniczone jedynie do dokumentów dotyczących wykonania otworów okiennych w ścianie budynku przy ul. [...]. W sytuacji ujawnienia opisanych wyżej zdjęć organ powinien wystąpić z dalej idącym żądaniem i zwrócić się o nadesłanie, znajdujących się w posiadaniu Państwowego Archiwum w Z., zdjęć obrazujących ul. [...] w okolicy budynku przy ul. [...] wraz informacją o tym, w jakiej dacie fotografie zostały wykonane.

Niedokonanie tych czynności świadczy o naruszeniu przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. i wynikającego z nich obowiązku wyczerpującego zebrania całego materiału dowodowego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że organ niedostatecznie rozważył także zebrany materiał dowodowy w kontekście ustalenia, czy na wykonanie spornych okien w południowej ścianie budynku uzyskano pozwolenie na budowę, jak też w żaden sposób nie uzasadnił swoich ocen w tym przedmiocie poprzestając w tym zakresie na stwierdzeniu, że "Na wykonanie w/w okien jak i pozostałych, znajdujących się w ścianie szczytowej w granicy działki, nie uzyskano pozwolenia na budowę, powstały więc one w warunkach samowoli budowlanej", czym naruszył art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a.

Wbrew wywodom zawartym w skargach wyjaśnić należy, że braku w ustawie z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane przepisu nakładającego na właściciela obiektu obowiązku przechowywania dokumentacji obiektu budowlanego, nie można rozumieć w ten sposób, ażeby w każdej sytuacji domniemywać istnienie określonych zgód i pozwoleń budowlanych.

Samego braku dokumentów potwierdzających wydanie pozwolenia na budowę nie można traktować bowiem jako podstawy domniemania wydania takiego pozwolenia. Z drugiej strony, sam przez się, nie wyklucza on także tego, że pozwolenie zostało wydane.

Zawsze zatem kwestie te należy oceniać indywidualnie, w odniesieniu do konkretnych okoliczności faktycznych i prawnych danego przypadku.

Obowiązkiem organu pozostawało więc dokonanie oceny, czy całokształt okoliczności faktycznych i prawnych sprawy, uzasadniał przyjęcie, że sporne otwory okienne w południowej ścianie budynku wykonane zostały bez wymaganego pozwolenia na budowę.

W sprawie nie odnaleziono żadnych dokumentów, które potwierdzałyby fakt uzyskania przez inwestorów pozwolenia na budowę. W sytuacji gdy sporne otwory okienne wykonywane były w czasie kilku co najmniej odrębnych robót budowlanych, brak jakichkolwiek dokumentów potwierdzających legalność tych prac wskazuje na niewielkie prawdopodobieństwo uzyskania pozwoleń. Jak zastrzeżono jednak już wyżej okoliczność taka, tj. brak dokumentów dotyczących wydania pozwolenia na budowę, sama w sobie, nie może przesądzać o istnieniu samowoli budowlanej.

Organ powinien więc odwołać się do innych okoliczności faktycznych i prawnych ujawnionych w sprawie.

W szczególności organ powinien w tym kontekście przeanalizować to, w jaki sposób powyższe roboty zostały wykonane, jaki był ich zakres i charakter.

Już z materiału dotychczas zgromadzonego wynika, że okna z całą pewnością nie zostały wykonane w ramach jednego, ściśle zaplanowanego i zrealizowanego, zamierzenia inwestycyjnego, co mogłoby wskazywać na wyższe prawdopodobieństwo uzyskania pozwolenia na budowę. Przeciwnie, jak się wydaje, otwory okienne zostały wykonane sposób niezaplanowany, w różnym czasie i przez różne osoby.

Jak się wydaje także okna są różnego rodzaju i różnej wielkości. Co więcej okna te różnią się od siebie nawet w ramach tej samej kondygnacji, a nawet - jak można by wnioskować z dokumentacji fotograficznej - usytuowane są na rożnych wysokościach.

Okoliczności takie wskazują na niewielkie prawdopodobieństwo tego, że na tak wykonywane otwory okienne uzyskano pozwolenie na budowę.

Okoliczności te zostały całkowicie pominięte przez organy obu instancji.

Organy nie przeanalizowały także w żaden sposób tego, czy obowiązujące w czasie wykonywania otworów okiennych przepisy prawa budowlanego, w tym normy techniczno-budowlane, w ogóle zezwalały na wykonanie otworów okiennych w ścianie budynku, usytuowanej bezpośrednio przy granicy z nieruchomości sąsiednią.

Okoliczność taka jest istotna przy ocenie tego, czy na wykonanie spornych okien uzyskano pozwolenie na budowę, albowiem brak prawnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia wskazywałby na nikłe prawdopodobieństwo uzyskania pozwolenia na budowę.

Organy powinny dokonać oceny tych kwestii w świetle przepisów obowiązujących w dacie wykonania poszczególnych otworów okiennych. W sytuacji niemożności dokładnego ustalenia daty wykonania poszczególnych otworów okiennych organy powinny przeanalizować te kwestie w aspekcie wszystkich przepisów obowiązujących w okresie, w którym doszło do wykonania otworów okiennych, począwszy od rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli poprzez kolejne rozporządzenia i zarządzenia dotyczące warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego.

W sprawie organy obu instancji zaniechały dokonania takich ocen.

W kontekście oceny możności uzyskania pozwolenia na wykonanie przedmiotowych otworów okiennych istotne mogło okazać się także to jaki w ogólności był charakter i rodzaj zabudowy usytuowanej przy ul. [...] w Z..

W tym celu organy powinny w trakcie wykonywanych oględzin dokonać także oględzin północnej ściany budynku przy ul. [...], jak też analogicznych ścian w budynkach usytuowanych po sąsiedzku, w tym w szczególności w położonym w tym samym ciągu budynku przy ul. [...].

Gdyby okazało się, że istniejąca tam zabudowa była ze swej istoty i założenia zabudową typu szeregowego, ze ścianami bocznymi usytuowanym w granicy działek i pozbawionymi jakichkolwiek otworów, to powyższe również wskazywałoby na niewielkie prawdopodobieństwo wydania pozwoleń na wykonanie okien w południowej ścianie budynku przy ul. [...].

Organy obu instancji pominęły te okoliczności.

Przedstawione powyżej argumenty uzasadniają wniosek, że sprawa nie została w sposób wyczerpujący wyjaśniona dla merytorycznego jej rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy orzekając w sprawie nie zebrał całego materiału dowodowego i nie ocenił należycie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, czym naruszył art. 7, art. 77, art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. Co oczywiste tych samych uchybień dopuścił się również organ pierwszej instancji, na którym to w pierwszym rzędzie spoczywał obowiązek przeprowadzenia prawidłowego i wnikliwego postępowania dowodowego oraz należytego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

Stwierdzone naruszenia zakwalifikować należało jako naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. skutkuje koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji. Jako, że identycznych uchybień dopuścił się również organ pierwszej instancji, na podstawie art. 135 p.p.s.a., uchyleniu podlega również i jego rozstrzygnięcie.

Opisane wyżej naruszenia przepisów postępowania dotyczyły ustalenia okoliczności mających podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a zatem były to wadliwości, które kwalifikować należało jako mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy albowiem dotyczyły one samej istoty postępowania naprawczego prowadzonego na podstawie przepisów art. 50-51 prawa budowlanego.

Oczywiste pozostaje także, że w takiej sytuacji organ drugiej instancji nieprawidłowo zastosował także art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b., czym naruszył również prawo materialne. Naruszenie to miało jednakże charakter wtórny, albowiem było konsekwencją nieprawidłowych ustaleń faktycznych. Zarzut naruszenia prawa materialnego ma rację bytu wówczas, gdy organ dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, a tylko nie zastosował odpowiednich przepisów prawa materialnego, niewłaściwie je zastosował lub też dokonał błędnej ich wykładni. W takich wypadkach naruszenie prawa materialnego ma charakter pierwotny i może stanowić podstawę zarzutu skargi. Jeżeli natomiast organ dokona nieprawidłowych ustaleń faktycznych i stosownie do tych ustaleń zastosuje lub nie określone przepisy prawa materialnego, to naruszenie prawa materialnego ma charakter wtórny, gdyż jest pochodną nieprawidłowych ustaleń faktycznych. W takim przypadku nie następuje naruszenie prawa materialnego w znaczeniu ścisłym, a podnoszenie wówczas takiego zarzutu jest bezprzedmiotowe.

Przede wszystkim jednak ponownie należy stwierdzić, że zasadniczej wadliwości obu wydanych w sprawie decyzji należy upatrywać w tym, że wskutek nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego zaniechano należytego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w zakresie niezbędnym do jej rozstrzygnięcia, jak też nie dokonano rozpatrzenia całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i ujawnionych w niej okoliczności faktycznych.

W sprawie należało bowiem ustalić wszelkie realnie możliwe do stwierdzenia aspekty wykonania spornych otworów okiennych w południowej ścianie budynku oraz dokonać ich kompleksowej analizy w kontekście możliwości uzyskania przez inwestorów pozwolenia na budowę uprawniającego do legalnego wykonania przedmiotowych otworów okiennych, czego jednakże bezpodstawnie zaniechano.

Skutkiem wyroku Sądu będzie powrót sprawy do etapu postępowania przed organem pierwszej instancji, celem ponownego rozpatrzenia. Obowiązkiem organu rozpoznającego sprawę będzie ponowne rozstrzygnięcie sprawy z uwzględnieniem przedstawionej wyżej oceny prawnej (art. 153 p.p.s.a.), w tym w szczególności z uwzględnieniem przedstawionej wyżej wadliwości w zakresie przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego.

Organ w pierwszej kolejności ustali wszelkie możliwe realnie do ustalenia okoliczności związane z wykonaniem otworów okiennych w południowej ścianie budynku, w tym to kiedy wykonane zostały roboty budowlane będące przedmiotem postępowania oraz jaki był ich zakres i charakter.

W razie niemożności precyzyjnego ustalenia, kiedy zostały wykonane poszczególne otwory okienne, organ powinien ustalić przynajmniej okresy, w których prace te zostały wykonane, w tym to, czy roboty te zostały wykonane już po zakończeniu II wojny światowej, czy też ściślej rzecz biorąc po wejściu w życie rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli.

W tym celu organ w pierwszym rzędzie zwróci się do Państwowego Archiwum w Z. o udostępnienie oryginałów lub kopii, znajdujących się w posiadaniu Archiwum, fotografii na których uwidoczniony został [...] R. w Z. w okolicy budynku położonego przy ul. [...] wraz informacją o tym, w jakiej dacie fotografie zostały wykonane.

Niezależnie od powyższego organ dokona ponownej kwerendy fotografii zamieszczonych na portalu fotopolska.eu, w celu ustalenia czy na portalu tym znajdują się także inne, niż już dołączone do akt administracyjnych, fotografie okolic i budynku przy ul. [...], a pochodzące z lat 40-60 ubiegłego wieku. Jak się wydaje na portalu tym znajdują się takie fotografie, w tym między innymi fotografia opatrzona opisem: "Lata 1960-1965, R. Nowego Miasta - widok w kierunku ul. [...]. Po prawej z brzegu, ceglany budynek to obecny adres [...]", gdzie jako źródła zdjęcia wskazano Państwowe Archiwum w Z.. Co więcej na stronie tej znajduje się także fotografia opatrzona opisem: "Lata 1941-1942 , R. Nowego Miasta - [...] getto. Widok z ul. [...] w kierunku wylotu z [...] R. na T. L.. W głębi po prawej charakterystyczna stacja trafo", gdzie także jak można wnioskować widoczna jest górna część budynku przy ul. [...] oraz co szczególnie istotne widać na nich także żołnierzy w mundurach wojsk niemiecki, a co wskazywałoby, że faktycznie zdjęcie to zostało wykonane w czasie II wojny światowej.

Odnalezione zdjęcia organ dołączy do akt sprawy.

Organ dokona także ponownych oględziny w celu jednoznacznego potwierdzenia lub wykluczenia czy wszystkie sporne okna są tego samego, czy różnego rodzaju i różnej wielkości, jak też czy w obrębie tej samej kondygnacji usytuowane są one na tej samej, czy też rożnej wysokości. Podczas tych czynności organ powinien dokonać także oględzin północnej ściany budynku przy ul. [...], jak też analogicznych ścian w budynkach usytuowanych po sąsiedzku, w tym w szczególności w położonym w tym samym ciągu budynku położonym przy ul. [...] w celu ustalenia jaki był charakter i rodzaj zabudowy usytuowanej przy ul. [...] w Z..

Sporządzając uzasadnienie decyzji organ zadba o to, by należycie i wyczerpująco wyjaśnić podstawę faktyczna i prawną rozstrzygnięcia, wskazując w sposób jednoznaczny te ustalenia faktyczne, które zadecydowały o nałożeniu lub braku podstaw do nałożenia na strony obowiązku wykonania określonych robót budowlanych na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 prawa budowlanego.

W tym celu organ dokona oceny, czy całokształt okoliczności faktycznych i prawnych sprawy, uzasadnia przyjęcie, że sporne otwory okienne w południowej ścianie budynku wykonane zostały bez wymaganego pozwolenia na budowę, jak też przeanalizuje czy obowiązujące w czasie wykonywania otworów okiennych przepisy prawa budowlanego, w tym normy techniczno-budowlane, w ogóle zezwalały na wykonanie otworu okiennego w ścianie budynku, usytuowanej bezpośrednio przy granicy z nieruchomości sąsiednią.

Odnosząc się końcowo do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów Konstytucji RP zauważyć należy, że pod ochroną tego aktu pozostaje także prawo własności przysługujące właścicielom nieruchomości sąsiedniej, tj. działki oznaczonej w ewidencji gruntów nr [...]. W sytuacji, gdyby okazało się, że uprawnienia na które powołują się skarżący nabyte zostały w sposób niezgodny z prawem nie sposób byłoby uznać ich prymatu nad prawami przysługującymi właścicielom działki oznaczonej nr [...], czy też normami obowiązującego obecnie prawa budowlanego.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) i art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzje organu pierwszej instancji.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a. Na koszty poniesione przez skarżących składały się kwoty po 500 zł uiszczonego wpisu od skargi i 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (k.16, 17, 25, 90, 98 akt sądowych) oraz po 480 zł wynagrodzenia pełnomocnika skarżących będącego radcą prawnym, którego wysokość ustalono zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 265).