Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 352/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-12-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25,  art. 26
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 7  ust. 1,  art. 22 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Protokolant Referent stażysta Sebastian Żytkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi Gminy Olesno na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego, z dnia 2 czerwca 2015 r., nr 20/2015 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 23 lutego 2015 r., nr 4/2015, po rozpatrzeniu sprawy w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego Gminie Olesno (zwanej dalej również skarżącą) z siedzibą w Oleśnie przy ul. Pieloka 21, na realizację projektu pn. "Budowa drogi gminnej w m. Olesno (ul. Leśna)" na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 28 lipca 2009 r., nr RPOP.03.01.02-16-010/08-00, Zarząd Województwa Opolskiego (zwany dalej również Zarządem):

1. nałożył korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych w części współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nr:

- IX.341/39/09 na roboty budowlane pn. "Budowa drogi gminnej w m. Olesno (ul. Leśna)",

- IX.341/44/09 na usługę pn. "Pełnienie nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania pn. Budowa drogi gminnej w m. Olesno (ul. Leśna)";

2. określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 260.492,58 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, przy czym:

a) dla wydatków dotyczących postępowania nr IX.341/39/09 - kwota dofinansowania do zwrotu wyniosła 256.636,25 zł;

b) dla wydatków dotyczących postępowania nr IX.341/44/09 - kwota dofinansowania do zwrotu wyniosła 3.856,33 zł.

Organ przedstawił w ujęciu tabelarycznym matematyczne wyliczenie żądanej kwoty i zobowiązał Gminę do jej zwrotu w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna. Jako podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia Zarząd wskazał art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596, z późn. zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649, z późn. zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. zm.). W uzasadnieniu decyzji Zarząd podał, że Instytucja Zarządzająca (IZ) w dniach 21 maja - 13 czerwca 2014 r. przeprowadziła kontrolę doraźną projektu, której przedmiotem była m.in. prawidłowość udzielania zamówień publicznych. Kontrola ta ujawniła nieprawidłowości w ramach przeprowadzonego przez stronę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ogłoszeniu o zamówieniu nr IX.341/39/09 pkt III.2) oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w pkt 5.1.1. i 6.2 zamawiający zażądał m.in. dokumentu jakim jest aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające zdolność wykonawcy do występowania w obrocie prawnym obejmującym przedmiot zamówienia, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert. W ocenie Zarządu, takie działanie - jako mogące utrudniać uczciwą konkurencję - doprowadziło do naruszenia art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 1655, poz. 223; na dzień wydania zaskarżonej decyzji Dz. U. z 2013 r. poz. 907, zwanej dalej w skrócie p.z.p.), a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 p.z.p. Jednocześnie w § 5 SIWZ pn. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków w pkt 5.1.2.4 Podwykonawstwo, Gmina zastrzegła, że wartość zamówienia wykonana przez podwykonawców nie może przekraczać 30% wartości ofertowej, przy czym roboty zlecone do wykonania przez podwykonawców nie mogą obejmować wykonania robót nawierzchniowych. W trakcie czynności kontrolnych Zespół kontrolujący IZ zwrócił się do skarżącej o wyjaśnienie dotyczące wskazanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie ograniczenia podwykonawstwa. Skarżąca wyjaśniła, że ustalając w SIWZ warunki postępowania działała przede wszystkim w oparciu o treść art. 36 ust. 5 p.z.p. i miała na celu m.in. to, aby podmiot, który występuje jako oferent przedstawiający wszystkie niezbędne dokumenty świadczące o jego kwalifikacjach, był rzeczywistym wykonawcą i gwarantem wykonania robót, które z punktu widzenia Zamawiającego miały szczególne znaczenie. Dlatego też, od jego przymiotów i kwalifikacji uzależniono przewidywany efekt i powodzenie zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego, wykonania zamówienia. Stąd wymóg, by wykonanie najistotniejszych robót obłożyć zastrzeżeniem wykonania wyłącznie przez generalnego wykonawcę. Ponadto ograniczenie zlecenia prac podwykonawcom zostało poprzedzone analizą przedmiotu zamówienia, w ramach której przyjęto, że prace nawierzchniowe i konstrukcyjne mające wpływ na jakość i trwałość zadania, powinny być realizowane przez generalnego wykonawcę, który powinien posiadać odpowiednie doświadczenie, kadrę kierowniczą i pracowniczą, a także posiadać odpowiedni park maszynowy. Jednocześnie wybór generalnego wykonawcy, który miał realizować samodzielnie najistotniejsze prace, zapewniał prawidłowe i terminowe zrealizowanie projektu i zgodne z umową o dofinansowanie rozliczenie. Odnosząc się do procentowego podziału zamówienia, skarżąca wskazała, że wartość głównych robót drogowych wynosiła 3.477.659,23 zł, co stanowiło ok. 72% wartości robót budowlanych wartości zamówienia i była zgodna z zastosowanym przez zamawiającego podziałem. Wszystkie wskazane przez zamawiającego pozycje stanowiły niezbędne elementy konstrukcyjne drogi zgodnie z definicją wskazaną w art. 4 ust. 2 ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 19, poz. 115). W świetle powyższego, prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i postawione wymagania, nie stanowiły, zdaniem skarżącej, ograniczenia konkurencyjności w postępowaniu. Ponadto zamawiający dał możliwość udziału w ww. postępowaniu nieograniczonej liczbie oferentów, dla których wymogi i warunki były jasno i jednoznacznie określone w SIWZ. Zespół kontrolujący nie uznał wyjaśnień złożonych przez skarżącą uznając, że jedną z zasad funkcjonowania rynku wewnętrznego Unii Europejskiej jest swoboda przedsiębiorczości, tj. możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w dowolnym państwie UE przez wszystkich obywateli państw członkowskich. Organ wskazał również przepisy unijne regulujące kwestie udzielania zamówień w zakresie podwykonawstwa, w tym dyrektywy: 2004/18/WE pkt 32 preambuły, 2004/17/WE pkt 43 preambuły, 2004/18/WE art. 25, 2004/17/WE art. 37, 92/50/EWG art. 25, 93/36/EWG art. 17 oraz 93/37/EWG art. 20. Jednocześnie podniósł, że w kwestii udzielania zamówień z podwykonawcą wypowiedział się również Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 18 marca 2004 r., w sprawie C-314/01, z którego wynika, że zamawiający ma obowiązek ocenić, w odniesieniu do stanu faktycznego, czy podwykonawcy są odpowiedni, zamiast wprowadzać ogólny zakaz w tym zakresie. Wskazując na wyjątek w regulacjach krajowych, organ powołał art. 36 ust. 5 p.z.p., który pozwala zamawiającym zastrzec w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może zostać powierzona podwykonawcom. W związku z faktem, że jest to wyjątek od reguły, ograniczenia w udziale podwykonawców muszą być ściśle interpretowane, co jest związane z wykazaniem, że tylko indywidualne cechy wyłonionego wykonawcy zapewniać powinny rzetelne wykonanie zamówienia. Jednakże zamawiający ww. powodów nie udowodnił i nie udokumentował na etapie wszczynania postępowania. Organ uznał zatem, że przedmiotowe zastrzeżenie ograniczające podwykonawstwo stanowi naruszenie art. 36 ust. 5 p.z.p., a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Organ wyjaśnił, że wykazane naruszenia p.z.p. skutkowały naliczeniem korekty finansowej zgodnie z zapisami: § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, który stanowi, że stwierdzenie przez IZ programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III oraz Załącznika nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 Tom III (stanowiącego integralną część Umowy o dofinansowanie), w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych związanych z ww. postępowaniem w części współfinansowanej z EFRR. Następnie organ stwierdził, że również w ogłoszeniu o zamówieniu nr IX.341/44/09 w pkt.III.2) Warunki Udziału: Opis (...), a następnie pkt. Informacja o oświadczeniach (...) oraz w pkt. 5.1.1 i 6.2 SIWZ skarżąca zażądała m.in. dokumentu, jakim jest aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające zdolność wykonawcy do występowania w obrocie prawnym obejmującym przedmiot zamówienia, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert. Organ podobnie ocenił to postępowanie uznając, że doszło do naruszenia art. 22 ust. 1 p.z.p., a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., co skutkowało naliczeniem korekty finansowej, zgodnie z zapisami § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu oraz Załącznika nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 Tom III w wysokości 5 % wartości wydatków kwalifikowanych związanych z ww. postępowaniem w części współfinansowanej z EFRR. Dalej organ wyjaśnił, że stwierdzenie nieprawidłowości opierało się na zgromadzonych w trakcie kontroli dokumentach z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto wskazano, że opis ustaleń z kontroli wraz z przyjętą metodologią wyliczenia korekty finansowej został ujęty w Informacji pokontrolnej nr 7/RPO/2014 z dnia 9 lipca 2014 r., a następnie w drugiej wersji Informacji pokontrolnej nr 7/RPO/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r. zawierającej uwagi i zastrzeżenia skarżącej oraz stanowisko Zespołu kontrolującego. Organ stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko skarżącej odnośnie stwierdzonych przez IZ nieprawidłowości i w tym zakresie przedstawił stosowną argumentację. W dniu 6 października 2014 r. IZ wydała zalecenia pokontrolne, w których wskazała na naruszenie art. 22 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36 ust. 5, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 p.z.p. Powyższe skutkowało nałożeniem korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L z 31.07.2006 r. nr 210, s. 25, z późn. zm. - zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006). Wobec zaś braku realizacji wezwania o zwrot środków zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne wobec skarżącej. Dalej Zarząd przedstawił mające w sprawie zastosowanie przepisy prawa unijnego, tj. art. 2 pkt 7, art. 60, art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz w zakresie prawa krajowego wskazał na przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zaznaczył ponadto, że umowa zawarta z beneficjentem określa warunki dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W § 7 pkt 1 umowy ustalono zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania, natomiast w § 11 ust. 1 i ust. 4 umowy wskazano, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów p.z.p., zaś stwierdzenie naruszeń w tym zakresie, które nie skutkują nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum - tom III (pkt 1.7.3), w wysokości ustalonej zgodnie ze wskaźnikami procentowymi wynikającymi z załącznika nr 5 do Vademecum. Organ zwrócił również uwagę, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań IZ należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. W omawianej kwestii organ wskazał na zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 oraz art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie f.p. Odnosząc się do stwierdzonych podczas czynności kontrolnych nieprawidłowości organ stwierdził, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Niewątpliwie wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Powołując się na dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który został opracowany w oparciu o wytyczne KE, Zarząd zaznaczył, że wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, a nie szkody. W związku z tym przyjęto dwie metody wyliczania korekt finansowych, tj. metodę dyferencyjną i metodę wskaźnikową. Uwzględniając, że w okolicznościach sprawy skutki finansowe stwierdzonych nieprawidłowości są trudne do oszacowania, organ uznał, że zastosowanie znajduje druga ze wskazanych metod, która określa finansowy wymiar nieprawidłowości poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowanych o wartość procentową, wskazaną we właściwej tabeli Załącznika nr 5 do Vademecum. Wskazał, że pomniejszenie wydatków kwalifikowanych skutkuje proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania, a otrzymana kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE i uznał, że nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowych zamówień publicznych (w oparciu o wskaźnik procentowy - dla postępowania nr IX.341/39/09 - zgodny z tabelą nr 1, a dla postępowania nr IX.341/44/09 z tabelą nr 4 zał. nr 5 do Vademecum tom III) jest w pełni uzasadnione.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina Olesno, reprezentowana przez pełnomocnika, zarzuciła naruszenie następujących przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 22 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 i art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) oraz art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 p.z.p. poprzez ich niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców mają charakter absolutny, a w konsekwencji przyjęcie, że zamawiający naruszył ww. zasady poprzez żądanie dokumentu jakim jest aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzające zdolność wykonawcy do występowania w obrocie prawnym obejmującym przedmiot zamówienia, a także poprzez określenie procentowo i rodzajowo części przedmiotu zamówienia, która może być wykonana przez podwykonawców, pomimo że zastosowane przez zamawiającego zapisy ogłoszeń o zamówieniu i SIWZ były dopuszczalnie prawnie, a zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania mają służyć realizacji istoty prawa zamówień publicznych, tj. zapewnienia przez Zamawiającego należytego wykonania przedmiotu zamówienia;

- art. 2 ust. 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu korekty finansowej na Gminę Olesno i zażądanie zwrotu części dofinansowania, pomimo że w rozstrzygniętej sprawie nie zostały spełnione przesłanki nieprawidłowości stypizowane w art. 2 ust. 7 ww. rozporządzenia oraz nie wystąpiło naruszenie procedur określonych w art. 184 f.p.;

- art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE. L nr 312) w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 f.p. poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie polegające na nałożeniu korekty finansowej na Gminę Olesno, pomimo, że roszczenie o nałożeniu korekty finansowej uległo przedawnieniu.

Skarżąca zarzuciła również naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w tym:

- art. 80 w zw. z art. 7 K.p.a. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, a w konsekwencji dokonanie wadliwych ustaleń faktycznych, że w okolicznościach rozstrzyganej sprawy ograniczenie procentowe i rodzajowe podwykonawstwa nie jest obiektywnie uzasadnione, czego skutkiem jest naruszenie zasady prawdy obiektywnej,

- art. 8 K.p.a. i art. 2 Konstytucji RP poprzez zmianę oceny stanu faktycznego, który podlegał już kontroli organów władzy publicznej.

Na podstawie powyższych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie o braku podstaw do nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych w części współfinansowanej z EFRR wraz z odsetkami. Ponadto we wniosku sformułowano żądanie przeprowadzenia: dowodu ze wskazanych dokumentów na okoliczność ich treści i potwierdzenia okoliczności i faktów szczegółowo opisanych w uzasadnieniu wniosku; dowodu z zeznań świadka J. C. - Zastępcy Burmistrza Olesno oraz rozprawy administracyjnej. W uzasadnieniu wniosku skarżąca w całości zakwestionowała ustalenia IZ i przedstawiła obszerną argumentację na poparcie swojego stanowiska.

W wyniku rozpatrzenia powyższego wniosku, Zarząd Województwa Opolskiego decyzją z dnia 2 czerwca 2015 r., nr 20/2015, uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej nałożenia korekty finansowej i w tym zakresie umorzył postępowanie w pierwszej instancji, oraz utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w zakresie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 260,492,58 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. W uzasadnieniu organ przedstawił stan faktyczny sprawy, a następnie wyjaśnił, że uchylenie pkt 1 decyzji organu pierwszej instancji nastąpiło na podstawie art. 26 ust. 1 pkt. 15 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a oraz art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz uchwały NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14. Ponadto wskazał, że na posiedzeniu w dniu 8 marca 2015 r. wydał postanowienie nr 48 o dopuszczeniu dowodu na piśmie w postaci zeznania świadka J. C. oraz o oddaleniu wniosku o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, uzasadniając swoją decyzję faktem, że w prowadzonym postępowaniu administracyjnym organ odwoławczy brał pod uwagę wszystkie dokumenty zgromadzone w sprawie, w tym pełną dokumentację z postępowań przetargowych oraz wyjaśnienia złożone przez skarżącą, a w toku prowadzonego postępowania nie widział zasadności przeprowadzenia rozprawy, gdyż nie wystąpiły przesłanki wymienione w art. 89 K.p.a. Organ stwierdził również, że zapoznał się z przedłożonymi przez skarżącą dokumentami w postaci dwóch informacji o wynikach kontroli Najwyższej Izby Kontroli z dnia 7 marca 2014 r. i 24 marca 2015 r. i z uznaniem przyjął informacje skarżącej o wprowadzonych przez nią mechanizmach zapewniających poprawę wykonawstwa w prowadzonych inwestycjach drogowych. Jednakże działania te nie mogą, tak jak w przypadku kwestionowanych postępowań przetargowych, być sprzeczne z prawem, szczególnie w zakresie bezwzględnego ograniczenia zlecania prac podwykonawcom, gdyż to nie zamawiający ma obowiązek m.in. stwierdzić czy podwykonawcy są odpowiedni i posiadają właściwe zaplecze finansowe czy też techniczne. Tym samym organ za nieuzasadnione uznał przedstawione przez skarżącą argumenty. Odnosząc się w sposób szczegółowy do podniesionych zarzutów Zarząd wskazał, że podstawowymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania odzwierciedlone jest w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. W szczególności dotyczy to regulacji odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. W opinii organu, potrzeby zamawiającego w przedmiotowych zamówieniach były nieuzasadnione, gdyż roboty nawierzchniowe nie są robotami o szczególnym i niepowtarzalnym charakterze. Jednocześnie mogą być one wykonane przez praktycznie każde przedsiębiorstwo drogowe czy budowlane. Nie ma podstaw, by w zakresie typowych prac budowlanych/robót drogowych zamawiający ograniczał możliwość zlecenia robót podwykonawcom, gdyż nie są to roboty, których efekt zależy od osobistych przymiotów, jak np. wykonanie dzieła w postaci utworu, który może wykonać tylko dany wykonawca, wykonanie prac renowacyjnych, gdzie wykonawcą może być tylko podmiot posiadający w tym zakresie specjalistyczną wiedzę i doświadczenie. Organ zgodził się ze skarżącą, że żądanie aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert zgodnie z normą § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia o dokumentach (...) wprost uprawniało zamawiającego do żądania kwestionowanego dokumentu. W ocenie organu, niedopuszczalnym było nie samo żądanie tego dokumentu w postępowaniu, lecz wymaganie, które dokument ten miał potwierdzać. Organ zwrócił uwagę, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonego rodzaju działalności lub czynności wyłącznie w przypadkach, gdy przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. A zatem wyłącznie wobec tych wykonawców, którzy prowadzą działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa oraz wyłącznie w tych przypadkach, kiedy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia publicznego (np.: usługi bankowe, usługi telekomunikacyjne, usługi ochrony mienia). W świetle obowiązujących przepisów prawa krajowego przedsiębiorcy mogą prowadzić dowolną działalność gospodarczą nie legitymując się przy tym zezwoleniem, koncesją, licencją bądź innym dokumentem mającym charakter decyzji administracyjnej zezwalającym na określoną działalność - o ile działalność ta nie mieści się w zakresie ustawowo regulowanym (definicję działalności regulowanej zawiera art. 5 ust. 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Dlatego też potwierdzeniu wymagań z art. 22 ust 1 p.z.p., dotyczących posiadania uprawnień nadanych wykonawcy służą koncesje, zezwolenia lub licencje, wydawane w przypadkach prowadzenia działalności regulowanej, a nie odpisy i zaświadczenia z obu ww. rejestrów. Ponadto działalność polegająca na wykonywaniu robót budowalnych nie jest działalnością regulowaną, a zatem działalność gospodarczą, nie objętą rygorem regulacji ustawowej, może prowadzić dowolna osoba, a zakres i przedmiot tej działalności określony w odpisie z KRS czy też CEIDG nie musi być tożsamy z przedmiotem wykonywanej działalności - a tym samym z przedmiotem zamówienia publicznego, na które przedsiębiorca składa ofertę jako wykonawca. Organ stwierdził, że nie ma zatem znaczenia fakt uwidocznienia, bądź braku uwidocznienia przedmiotu działalności w KRS czy też w CEIDG. Obydwa wskazane Rejestry mają walor informacyjny dla innych uczestników życia gospodarczego - w tym również dla podmiotów zamawiających w rozumieniu p.z.p. i tym samym nie mogą stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy przedmiot działalności opisany w KRS bądź CEIDG nie jest tożsamy z przedmiotem zamówienia publicznego. Poza tym celem przedkładania przez wykonawców dokumentów w postaci odpisu z KRS lub CEIDG jest wyłącznie wykazanie spełniania warunku, o którym mowa w art. 24 ust 1 pkt 2 p.z.p., t.j. nieznajdowania się w stanie likwidacji bądź upadłości. Tym samym, gdy przy braku obowiązku wskazywania przez przedsiębiorcę wszystkich rodzajów prowadzonej działalności gospodarczej w rzeczonych ewidencjach, może dojść do sytuacji, gdy prowadzący działalność polegającą na wykonywaniu robót budowlanych, nie będzie dopuszczony do udziału w postępowaniu tylko dlatego, iż nie może wykazać się posiadaniem odpowiedniego wpisu. Doprowadza to do sytuacji dyskryminacji wykonawców, którzy nie zadbali o dokonanie wpisu, pomimo, iż prowadzą działalność związaną z przedmiotem zamówienia. Taka dyskryminacja to przejaw naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. Zarząd wskazał, że przedstawione stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości oraz NSA. Reasumując Zarząd stwierdził, że w przypadku dwóch kwestionowanych postępowań nr: IX.341/39/44 oraz IX.341/44/09, żądanie przez zamawiającego m.in. dokumentu jakim jest aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające zdolność wykonawcy do występowania w obrocie prawnym obejmującym przedmiot zamówienia wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert stanowi naruszenie art. 22 ust. 1 p.z.p., a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Jednocześnie organ stwierdził, że zapisy w przedmiotowych postępowaniach dotyczące procentowego ograniczenia podwykonawstwa, były niedopuszczalne, gdyż ciężar wykazania wyjątkowej sytuacji, uzasadnionej specyfiką zamówienia nie został przez skarżącą udowodniony. Dlatego też brak jest jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do ustanowienia ograniczeń w zakresie podwykonawstwa. Za nieuzasadnione organ uznał również zarzuty dotyczące naruszenia przepisów poprzez zmianę oceny stanu faktycznego, który podlegał już kontroli organów władzy publicznej. W tej mierze organ wskazał, że listy sprawdzające wykorzystywane na etapie wdrażania projektów inwestycyjnych nie przewidują weryfikacji dokumentacji związanej z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe następuje dopiero na etapie kontroli na miejscu realizacji projektu. W sytuacji, gdyby IZ weryfikowała we wnioskach o płatność, w tym wniosku o płatność końcową, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zgodnie z pkt. 1.7.1 Vademecum, zwróciłaby się do beneficjenta, tj. Gminy Olesno o dokumentację ww. sprawie. Ze względu na fakt, że na etapie weryfikacji wniosków o płatność powyższe nie nastąpiło, należy wskazać, że IZ nie weryfikowała przedmiotowego postępowania. Natomiast zgodnie z Vademecum pkt. 1.7.3, a także zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie, IZ przeprowadziła kontrolę doraźną w zakresie dokumentacji dotyczącej udzielonego zamówienia i umowy zawartej z wykonawcą z regulacjami w zakresie zamówień publicznych w siedzibie beneficjenta na oryginałach dokumentów, w wyniku której wykazała nieprawidłowości związane z postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych. W tych okolicznościach, w przypadku wniosków o płatność złożonych przez Gminę Olesno, które zostały zatwierdzone przez IZ, nie można mówić o zmianie stanowiska IZ w zakresie poświadczenia prawidłowości wydatków, gdyż na etapie zatwierdzania wniosków o płatność, nie była kontrolowana dokumentacja związana z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, co jest zgodne z ustanowionymi przez IZ procedurami. Ponadto w wyniku przeprowadzonego przez UKS audytu, a co za tym idzie, wykazania przez jednostkę kontrolującą nieprawidłowości w zakresie stosowania przez Gminę Olesno p.z.p. w zakresie ograniczenia możliwości podzlecania prac podwykonawcom, Zarządzeniem nr 56/2014 Marszałka Województwa Opolskiego z dnia 30 kwietnia 2014 r. Departament Koordynacji Programów Operacyjnych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego został zobligowany do przeprowadzenia kontroli doraźnej w zakresie prawidłowości realizacji przedmiotowego projektu. W uzasadnieniu ww. Zarządzenia wskazano, że kontrola zostanie przeprowadzona w związku z wykryciem przez UKS nieprawidłowości w zakresie procedury udzielania zamówienia publicznego na budowę drogi gminnej w m. Olesno ul. Leśna. Stąd też przedmiotowa kontrola stanowiła odpowiedź na wskazane przez UKS nieprawidłowości w realizacji projektu. Wobec tego, zgodnie z zapisami m.in. Vademecum, pkt. 1.7, beneficjent realizujący projekt zobowiązany był do poddania się kontroli i audytowi dokonywanemu przez IZ oraz inne podmioty uprawnione do ich przeprowadzenia. Zarząd stwierdził, że każdy organ kontrolujący może przeprowadzać kontrolę w innym zakresie, na innych dokumentach, a także z różną wnikliwością kontrolowanych dokumentów i dlatego wynik czynności audytowych UKS w zakresie realizacji przedmiotowego projektu nie może być wiążący dla innych organów przeprowadzających kontrolę. Jednocześnie IZ jako strona umowy o dofinansowanie, była zobligowana do przeprowadzenia kontroli w przypadku wykrycia nieprawidłowości przez inny organ kontrolny, a także do zweryfikowania wydanych ustaleń, równocześnie wydając własne zalecenia pokontrolne. Tym samym, Zarząd za prawidłowe i zgodne z prawem, w tym zgodne z umową o dofinansowanie, uznał działania kontrolne IZ, a co za tym idzie, wydanie zaleceń pokontrolnych oraz wezwanie beneficjenta do zwrotu środków, a w konsekwencji wydanie kwestionowanej decyzji. Z kolei w odniesieniu do zarzutu skarżącej dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, Zarząd podniósł, że Komisja Europejska, jak również Trybunał Sprawiedliwości UE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy, ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu UE. W ocenie organu, przyjąć zatem należy, że wykrycie naruszenia prawa UE, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo i w tym celu nałożenia korekty finansowej. Następnie organ, odwołując się do treści przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zapisów umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, w tym § 7 pkt 1, § 11 ust. 1 i ust. 4, postanowień Vademecum, zawartych w pkt 1.7.3 - Kontrola stosowania przez beneficjentów przepisów dotyczących zamówień publicznych oraz do art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust. 9 i art. 184 ust. 1 f.p., wywodził, że IZ została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych, zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy unijnych, a w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków pochodzących z budżetu UE. Jednocześnie beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjął na siebie określone obowiązki w zakresie stosowania się do przyjętych zasad dotyczących kwalifikowalności wydatków. Przede wszystkim zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu Operacyjnego (§ 4 pkt. 4 umowy o dofinansowanie), a także wprost zobowiązał się do stosowania p.z.p. w zakresie, w jakim ma ono zastosowanie do niego i do projektu (§ 11 pkt. 1 umowy o dofinansowanie). Organ powtórzył, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a co za tym idzie, obowiązek dokonywania korekt, wynikający z art. 98 pkt 2 Rozporządzenia 1083/2006. Nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Dotyczy to również przypadków, gdy przepisy prawa krajowego są bardziej restrykcyjne niż przepisy prawa europejskiego. Na gruncie prawa krajowego podstawą prawną dla IZ do ustalania i nakładania korekt finansowych, wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, jest art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie wypłata dofinansowania już nastąpiła, zatem szkoda w budżecie zaistniała, ponieważ koniecznym było nałożenie korekty finansowej, gdyż zrefundowany został wydatek, który został dokonany z naruszeniem procedur, a wykryty w wyniku przeprowadzonej kontroli. Ponadto organ wskazał, że zgodnie z wytycznymi KE, zawartymi w dokumencie pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów ustawy p.z.p., należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Zdaniem organu odwoławczego, szkoda w budżecie UE w niniejszej sprawie polega m.in. na tym, że nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji, w której potencjalny wykonawca, po zapoznaniu się z zapisami SIWZ przygotowanymi przez zamawiającego, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie mógł przedstawić dokumentu, jakim jest aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające zdolność wykonawcy do występowania w obrocie prawnym obejmujące przedmiot zamówienia, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert, pomimo posiadania odpowiedniej zdolności do występowania w obrocie prawnym. Nie można także wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy mogła być korzystniejsza niż oferta wybrana przez zamawiającego. Tym samym, gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i jednocześnie wnioskowałby o refundację z EFRR w niższej wysokosci, niż ta, którą poniósł na zrealizowane zamówienie. Organ stwierdził więc, że określenie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. Wbrew zatem stanowisku skarżącej, w ramach przeprowadzonych przez Gminę Olesno postępowań o udzielenie zamówień publicznych - zdaniem organu - doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż zostały spełnione przesłanki wskazane w tym przepisie. Organ stwierdził również - mając na uwadze przepis art. 3 rozporządzenia Rady nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. oraz zapisy umowy o dofinansowanie, a także okres realizacji przedmiotowego projektu tj. 29.06.2010 r. - 29.12.2011 r. (zakończenie finansowe realizacji) - że roszczenie o nałożenie korekty finansowej i zwrot środków pieniężnych stanowiących jej równowartość nie jest przedawnione. W tym zakresie wywiódł, że w momencie prowadzenia przez Zespół kontrolujący IZ kontroli doraźnej (21 maja 2014 r. - 13 czerwca 2014 r.) umowa o dofinansowanie nadal obowiązywała (zgodnie z § 2 pkt 2 przedmiotowej umowy), a także zgodnie z § 13 pkt 3 ww. umowy, nie upłynął również okres 5 lat na przeprowadzenie kontroli projektu od daty zakończenia jego finansowej realizacji. Ponadto, zgodnie z art. 35e ustawy o zasadach polityki rozwoju, beneficjent był zobowiązany poddać się kontroli na miejscu, gdyż od dnia otrzymania informacji o wyłonieniu projektu do dofinansowania nie upłynęły 3 lata od zamknięcia programu lub nie upłynęły 3 lata następujące po roku, w którym dokonano częściowego zamknięcia programu operacyjnego. W świetle powyższego organ uznał, że zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie, Zespół kontrolujący IZ miał możliwość przeprowadzenia kontroli doraźnej projektu, a także w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, IZ miała możliwość nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych w części współfinansowanej z EFRR, tj. 256.636,25 PLN, dotyczących dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nr: IX.341/39/09 oraz nr IX.341/44/09. Reasumując organ stwierdził, że zaskarżona decyzja w części, w której została utrzymana w mocy jest prawidłowa, a skarżąca jest zobowiązana do zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości szczegółowo określonej w rozstrzygnięciu decyzji.

W skardze na powyższą decyzję, dotyczącej jedynie jej części dotyczącej określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania, Gmina Olesno, reprezentowana przez pełnomocnika, zarzuciła naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, a to art. 27 § 1 i 2 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5, art. 26 § 2, art. 15 i art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a., przez wydanie decyzji przez organ podlegający wyłączeniu. Ponadto skarżąca sformułowała zarzut naruszenia następujących przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 3 ust. 1 i 3 Rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. Urz. UE. L nr 312) w zw. z art. 2 ust. 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 i 12 f.p. i art. 119 Kodeksu cywilnego, poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że okres przedawnienia może zostać przedłużony umową o dofinansowanie projektu, a w konsekwencji niewłaściwe niezastosowanie wskazanych przepisów i utrzymanie w mocy decyzji określającej podlegającą zwrotowi kwotę dofinansowania, mimo iż roszczenie o zwrot uległo przedawnieniu;

- art. 22 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż skarżąca nie była uprawniona do żądania dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu odpisu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego lub zaświadczenia z Ewidencji Działalności Gospodarczej, mimo iż uprawniały zamawiającego do tego przepisy prawa;

- art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 p.z.p., poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż ograniczenie podwykonawstwa jest dopuszczalne jedynie w przypadku, gdy wykonanie zamówienia wynika z osobistych przymiotów, indywidualnych cech wykonawcy, a niedopuszczalnym jest procentowe ograniczenie podwykonawstwa, zaś ograniczenie podwykonawstwa na etapie realizacji zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji, mimo iż przepisy prawa zamówień publicznych umożliwiają ograniczenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia ze względu na jego specyfikę, a zasada uczciwej konkurencji obowiązuje jedynie na etapie przeprowadzania postępowania.

Końcowo skarżąca sformułowała zarzut naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. w zw. z art. 8 K.p.a. i art. 2 Konstytucji RP poprzez brak uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej, mimo iż organ pierwszej instancji dokonał nieuprawnionej zmiany oceny stanu faktycznego, który podlegał już kontroli innych organów władzy publicznej;

- art. 7, 77, 80 i 89 K.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, nieprzeprowadzenie rozprawy mimo wymogu prawa, dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego oraz zmianę ciężaru dowodzenia, a w konsekwencji dokonanie wadliwych ustaleń faktycznych, że w okolicznościach rozstrzyganej sprawy zamówienie publiczne na roboty budowlane nie charakteryzowało się specyfiką oraz, że skutkiem dokonanych przez skarżącego czynności w postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie nieprawidłowości i potencjalnej szkody w kwocie 260.492,58 zł;

- art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. w zw. z art. 107, 8 i 11 K.p.a., poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji i zawarcie zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji a także nie uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej, mimo iż była ona dotknięta takimi samymi brakami.

Na podstawie tych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie kwestionowanej decyzji w zaskarżonej części oraz uchylenie decyzji organu pierwszej instancji nr 4/2015 z dnia 23 lutego 2015 r. oraz o umorzenie postępowanie, ewentualnie o uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i orzeczenie o braku podstaw do żądania zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 260.492,58 zł. Domagała się też zasądzenia od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W skardze zawarto również wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji w zaskarżonej części przez Sąd, w przypadku nieuwzględnienia żądania w tym zakresie przez organ oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w skardze.

W obszernym uzasadnieniu skargi przedstawiono argumentację, popartą stosownym orzecznictwem sądów administracyjnych i Trybunału Sprawiedliwości UE oraz poglądami piśmiennictwa, uzasadniającą podniesione przez skarżącą zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Opolskiego, reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. pełnomocnik skarżącej wskazała, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarto ograniczenie podwykonawstwa w zakresie przedmiotowym, ograniczając je do niektórych prac związanych z wykonaniem zamówienia oraz dodatkowo zawarto procentowy wskaźnik ograniczający podwykonawstwo.

Pełnomocnik organu podkreślił, że zasadniczym błędem było wprowadzone w specyfikacji ograniczenie przedmiotowego podwykonastwa, co do niektórych robót nawierzchniowych, które nie noszą cechy specyficzności.

Postanowieniem z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Op 352/15, Sąd zawiesił - na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. - postępowanie w przedmiotowej sprawie w związku z skierowanym do TSUE postanowieniem WSA w Warszawie z dnia 3 czerwca 2014 r., którym zwrócono się z pytaniami prejudycjalnumi dotyczącymi wykładni przepisów prawa unijnego o następującej treści: 1. Czy w świetle art. 25 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE z 2004 r., L 134, s. 114) dopuszczalne jest określenie przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że Wykonawca zobowiązany jest wykonać własnymi siłami minimum 25% robót objętych zamówieniem? 2. W razie odpowiedzi negatywnej na pytanie pierwsze, czy skutkiem zastosowania wymogu opisanego w pytaniu pierwszym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest takie naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej, które uzasadnia konieczność dokonania korekty finansowej w trybie art. 98 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r., nr 1083/2006/WE ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 2006 r., L 210, s. 25).

Postanowieniem z dnia 6 grudnia 2016 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. pełnomocnik Gminy Olesno podtrzymała skargę i wywody w niej zawarte.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.), zwanej P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd w niniejszej sprawie, według podanych powyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że nie narusza ona przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi i podjęcie orzeczenia na podstawie art. 145 § 1 P.p.s.a. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do przeprowadzenia postępowania, jak i w zakresie zastosowania do ustalonego stanu faktycznego przepisów prawa materialnego. Z tego powodu uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć trzeba, że zaskarżona została decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 2 czerwca 2015 r., nr 20/2015, którą uchylono decyzję wydaną w pierwszej instancji w części dotyczącej nałożenia korekty finansowej i w tym zakresie umorzono postępowanie oraz utrzymano w mocy decyzję pierwszoinstancyjną w zakresie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 260.492,58 zł, przyznanego Gminie Olesno na podstawie umowy z dnia 28 lipca 2009 r., nr RPOP.03.01.02-16-010/08-00 (kilkakrotnie aneksowanej), o dofinansowanie na realizację projektu pn. "Budowa drogi gminnej w m. Olesno (Ul. Leśna)" wraz z należnymi odsetkami. Organ stwierdził, że w przypadku dwóch postępowań o udzielenie zamówienia nr IX.341/39/44 oraz nr IX.341/44/09, skarżąca żądając od wykonawców dokumentu jakim jest aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające zdolność wykonawcy do występowania w obrocie prawnym obejmującym przedmiot zamówienia wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert, naruszyła art. 22 ust. 1 p.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 p.z.p. Ponadto organ uznał, że zapisy w przedmiotowych postępowaniach dotyczące procentowego ograniczenia podwykonawstawa było niedopuszczalne, gdyż ciężar wykazania wyjątkowej sytuacji, uzasadnionej specyfiką zamówienia nie został przez skarżącą udowodniony, a tym samym doszło do naruszenia art. 36 ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.

W pierwszej kolejności stwierdzić przyjdzie, że organ odwoławczy prawidłowo uchylił decyzję pierwszoinstancyjną w części dotyczącej nałożenia na Gminę Olesno korekty finansowej i w tym zakresie umorzył postępowanie. W świetle treści uchwały 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 (wszystkie orzeczenia sądów administracyjnych powołane w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl), nie budzi już wątpliwości fakt, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Ustalenie korekty finansowej i jej wysokość jest bowiem elementem stanu faktycznego branego pod uwagę przy wydawaniu, a następnie kontroli decyzji o zwrocie środków.

Przed przystąpieniem do rozważań dotyczących kwestii merytorycznych odnieść należy się do zarzutu dotyczącego wydania zaskarżonej decyzji przez organ - zdaniem skarżącej - podlegający wyłączeniu. Stanowiący istotę zarzutu problem stosowania art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 K.p.a. w stosunku do członków zarządu województwa w sprawach, w który organ ten pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 5 grudnia 2016 r., sygn. akt II GPS 2/16, zgodnie z którą "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; wyroki NSA: z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14; z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 1632/13). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. W tych okolicznościach wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu powiększonego z dnia 5 grudnia 2016 r., muszą być uznane za pozbawione podstaw, o ile nie zmienił się stan prawny - a to w odniesieniu do art. 27 K.p.a. nie miało miejsca. Tym samym sytuacja, w której w wydaniu przez Zarząd Województwa Opolskiego zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej brali udział ci sami członkowie Zarządu, nie stanowi o naruszeniu wskazanych w skardze przepisów art. 27 § 1 i 2 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5, art. 26 § 2, art. 15 i art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a.

Kontynuując rozważania wskazać należy, że podstawy prawne wydania kwestionowanej decyzji wynikają zarówno z prawa wspólnotowego, jak i krajowego. W zakresie pierwszego z nich wskazać należy, że według art. 60 cyt. już wyżej rozporządzenia nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Natomiast zgodnie z art. 70 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 tego rozporządzenia i że funkcjonują skutecznie; b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach (...).

Powołane rozporządzenie reguluje również procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). Wskazane rozporządzenie definiuje też terminy i pojęcia, którymi się posługuje. I tak, "operacja" to - po myśli art. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia - projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, przez "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wyjaśnić przy tym przyjdzie, że tak Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. W związku z czym za nieprawidłowość uznaje się - jak trafnie wywiódł Zarząd - zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Dodać można, że taka wykładnia omawianego przepisu jest zgodna z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L z 20.12.2013 r. nr 347, s. 320, z późn. zm.). Przepis ten nie miał wprawdzie zastosowania w sprawie, niemniej potwierdza on dotychczasową wykładnię art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, stanowiąc, że nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, dalej zwana ustawą. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 tej ustawy, za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy m.in.:

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006;

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wykonując powyższe zadania, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 ustawy).

Odnotować nadto przyjdzie, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, w tym zasady zwrotu środków w razie ich nieprawidłowego wykorzystania. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ustawy).

W niniejszej sprawie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego (dalej w skrócie RPO WO) na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w dniu 28 lipca 2009 r. zawarta została pomiędzy Gminą Olesno a Zarządem Województwa Opolskiego, umowa o dofinansowanie projektu (zmieniana aneksami) pn. "Budowa drogi gminnej w m. Olesno (Ul. Leśna)". W § 7 tej umowy określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania. Z kolei, w § 11 ust. 1 umowy postanowiono, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do niego i do projektu. Natomiast stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III (§ 11 ust. 4 umowy).

Dostrzec trzeba, że ustawa nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, nadal zwanej f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8 art. 207 f.p). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9 art. 207 f.p.).

Z powyższych przepisów wynika, że postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym prowadzone w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę, jest postępowaniem kilkuetapowym. Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, Sąd badał zatem całokształt czynności podejmowanych przez Zarząd Województwa Opolskiego, które zmierzały do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie. W tym zakresie Sąd stwierdził, że organ dochował trybu określonego w powołanych wyżej przepisach.

Niewątpliwym jest, że przy realizacji przedmiotowego projektu Gmina była zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p. W okolicznościach sprawy projekt ten został poddany kontroli w dniach 21 maja 2014 r. - 13 czerwca 2014 r., która ujawniła, i nie są to okoliczności kwestionowane, że w ogłoszeniu o zamówieniu nr IX.341/39/09 w pkt III.2) oraz w SIWZ w pkt 5.1.1. i 6.2 zamawiający zażądał m.in. dokumentu jakim jest aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające zdolność wykonawcy do występowania w obrocie prawnym obejmującym przedmiot zamówienia, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert. Jednocześnie w § 5 SIWZ pn. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków w pkt 5.1.2.4 Podwykonawstwo, Gmina zastrzegła, że wartość zamówienia wykonana przez podwykonawców nie może przekraczać 30% wartości ofertowej, przy czym roboty zlecone do wykonania przez podwykonawców nie mogą obejmować wykonania robót nawierzchniowych. Również w ogłoszeniu o zamówieniu nr IX.341/44/09 w pkt III.2) Warunki Udziału: Opis (...), a następnie pkt. Informacja o oświadczeniach (...) oraz w pkt 5.1.1 i 6.2 SIWZ zażądano m.in. dokumentu, jakim jest aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające zdolność wykonawcy do występowania w obrocie prawnym obejmującym przedmiot zamówienia, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo uznał, że postawienie takich warunków w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego świadczy o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W tej materii odnotować przyjdzie, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Stosownie natomiast do art. 7 ust. 1 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle tych regulacji Sąd podzielił trafne stanowisko organu, zbieżne zresztą ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, że żądanie od wykonawców aby dokumenty rejestrowe obejmowały swoim zakresem przedmiot zamówienia jest niezgodne z art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż przedsiębiorca nie musi ograniczać prowadzenia działalności do przedmiotów działalności ujętych w dokumencie rejestrowym. Wskazany w dokumentach rejestrowych przedmiot działalności przedsiębiorcy nie wyłącza bowiem możliwości wykonywania działalności podmiotu w zakresie nieobjętym zawarty w dokumentach rejestrowych wykazem. Ponadto takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu jest niezgodne z treścią § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zgodnie z którym zamawiający w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 p.z.p. może zażądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej - jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do właściwego rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej. Natomiast możliwość rozszerzenia takiego żądania w stosunku do innych wykonawców wyklucza ponadto art. 25 ust. 1 p.z.p. zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, których zamknięty katalog został wyszczególniony w ww. rozporządzeniu wydanym w oparciu o delegację zawartą w ust. 2 (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12). W orzecznictwie podkreśla się również że ujęcie w rejestrach takiego, a nie innego rodzaju działalności, nie może przesądzać o istnieniu, czy braku istnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności, ponieważ sam wpis takich uprawnień nie statuuje. Tym samym wykonawca może wykonywać działalność nie ujawnioną w KRS czy też w ewidencji działalności gospodarczej i nie ma obowiązku jej wykazywania w dokumentach wymaganych przez zamawiającego (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 3 marca 2015 r., sygn. akt I SA/Gd 68/15). Z tych przyczyn również skład orzekający w niniejszej sprawie uznał za nieuprawnione żądanie skarżącej, aby profil działania wykonawcy wynikający z przedłożonych dokumentów dotyczących wpisu do właściwego rejestru - odpowiadał przedmiotowi zamówienia. Przedmiot i rodzaj zamówienia stanowiły bowiem w praktyce roboty budowlane nie wymagające ani licencji, ani koncesji. Nie miało więc znaczenia, czy ewentualny wykonawca będzie posiadał stosowny wpis do ewidencji (rejestru) działalności gospodarczej. W konsekwencji do postępowania mógłby przystąpić wykonawca, który nie posiadał stosownych wpisów w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Tym samym Sąd nie podzielił odmiennego w tej kwestii stanowiska skarżącej.

Podsumowując powiedziane powyżej, powtórzyć przyjdzie, że opisane działanie zamawiającego należy ocenić jako nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a z którą mamy do czynienia w przypadku wszelkich odstępstw od zapisów umowy lub naruszeń przepisów prawa unijnego i krajowego, powodujących lub mogących powodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. W wydanych decyzjach zasadnie przyjęto, że taka właśnie sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Organ wykazał bowiem, że postawienie wykonawcom warunku posiadania aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, mogło utrudnić potencjalnym oferentom udział w postępowaniu przetargowym. Świadczy to przede wszystkim o naruszeniu art. 7 ust. 1 p.z.p., ale także o naruszeniu art. 22 ust. 1 p.z.p. Przypomnienia wymaga, że zawierając umowę o dofinansowanie skarżąca zobowiązała się m.in. do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem naruszenie tej ustawy oraz określonych w tej ustawie procedur, stanowi naruszenie prawa. Tak więc wydatek dokonany z naruszeniem tych procedur i zrefundowany ze środków europejskich może stanowić szkodę w budżecie unijnym, ponieważ mogło dojść do wydatkowania środków w sposób nieprawidłowy. W rezultacie Sąd nie zgodził się z zarzucanym przez Gminę naruszeniem przez Zarząd art. 22 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 p.z.p., co miało polegać na błędnym przyjęciu, że Gmina nie była uprawniona do żądania odpisu ze stosownych rejestrów dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dokonania wadliwych ustaleń faktycznych dokonanych w oparciu o dowolnie przeprowadzoną ocenę materiału dowodowego.

W odniesieniu natomiast do drugiego z postawionych przez Gminę warunków, a mianowicie ograniczenia podwykonastwa należy wskazać, że zgodnie z art. 36 ust. 5 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia postępowania) wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W tym miejscu wskazać również należy na stanowisko wyrażone w omawianej kwestii przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, zgodnie z którym: 1) Dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zmienioną rozporządzeniem Komisji (WE) nr 2083/2005 z dnia 19 grudnia 2005 r. należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca nie jest uprawniona do wymagania w drodze klauzuli w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na roboty budowlane, by przyszły wykonawca tego zamówienia wykonał własnymi siłami pewną, określoną procentowo część robót objętych wspomnianym zamówieniem; 2) Artykuł 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 w związku z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, iż okoliczność, że w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczące projektu korzystającego z pomocy finansowej Unii instytucja zamawiająca wymagała, aby przyszły wykonawca realizował siłami własnymi co najmniej 25% wskazanych robót, z naruszeniem dyrektywy 2004/18, stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu wspomnianego art. 2 pkt 7, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy wspomnianego art. 98, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. W tezie 34 i 35 powołanego wyroku Trybunał stwierdził również, że (...) instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta. Nie ma to jednak miejsca w kontekście zakresu klauzuli takiej (...) która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań. W świetle powyżej powiedzianego uznać należało, że skarżąca nie wykazała w toku postępowania, aby zachodziła taka specyfika przedmiotu zamówienia, która uzasadniałby ograniczenie podwykonastwa. Natomiast, jak trafnie wywiódł organ, roboty nawierzchniowe nie są robotami o szczególnym charakterze, których efekt zależy od osobistych przymiotów wykonawcy. Skoro zatem w rozpoznawanej sprawie skarżąca w sposób nieuzasadniony ustanowiła ograniczenia w zakresie podwykonastwa, niewątpliwie uznać należało, że doszło do naruszenia art. 36 ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Prawidłowo też działanie takie zostało zakwalifikowane przez organ jako nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wskazano już wcześniej, że zgodnie z § 11 ust. 4 umowy z dnia 28 lipca 2009 r. stwierdzenie naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III. Badając w niniejszej sprawie taką właśnie decyzję, Sąd stwierdził po pierwsze, że organ prawidłowo ocenił, że ograniczając krąg potencjalnych wykonawców Gmina naruszyła przepisy P.z.p. i naruszenie to stanowi nieprawidłowość w rozumieniu przepisów unijnych, zaś po wtóre uznał, że wystąpiły warunki do nałożenia korekty oraz obowiązku zwrotu środków, ponieważ organ wykazał związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem prawa a potencjalną szkodą w budżecie UE. Trzeba podkreślić, że zakwestionowane działania Gminy mogły uniemożliwić złożenie w przetargu konkurencyjnej cenowo oferty, a w dalszej kolejności doprowadzić do wyboru oferty droższej, powodując tym samym nadmierny wydatek finansowy z budżetu UE. Zarząd nie miał natomiast obowiązku wykazać, że określony podmiot istotnie chciał złożyć taką konkurencyjną ofertę, ale ze względu na postawienie spornych warunków tego nie uczynił, czy też, że warunki te doprowadziły do odrzucenia jego oferty. Innymi słowy, brak ustaleń w tym zakresie nie wyklucza możliwości uznania, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, skoro prawodawca unijny w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 powołuje się nie tylko na rzeczywistą, ale i na potencjalną szkodę, którą jednak należy uprawdopodobnić stosowną argumentacją. Taka argumentacja została zawarta w uzasadnieniach wydanych w sprawie decyzji. Zarząd zatem wykazał, że działanie skarżącej mogło mieć potencjalny wpływ na przebieg postępowania i tym samym mogło wywołać potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W tym miejscu wskazać można na trafne stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wedle którego z przepisu art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 należy wyprowadzić wniosek, że szkoda w budżecie - wskutek naruszenia prawa - może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu tych unormowań jest więc już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego. NSA wyjaśnił ponadto, że skoro, stosownie do art. 98 ust. 2 powoływanego rozporządzenia, unijny prawodawca zestawia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze - jako okoliczności wymagające uwzględnienia przy dokonywaniu korekt - to przyjąć należy, że tak jak do dokonania korekty nie jest konieczne wykazanie faktycznej szkody (wskutek naruszenia prawa), tak też strata finansowa poniesiona przez fundusze może być hipotetyczna. Zdaniem NSA, nie powinno budzić wątpliwości, że brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z naruszeniem art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych - co do zasady - jest przesłanką do stwierdzenia, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku (por. wyrok NSA z dnia 6 sierpnia 2015 r., II GSK 1618/14).

W ocenie Sądu, w związku z wykrytymi nieprawidłowościami, w realiach rozpoznawanej sprawy organ słusznie zastosował 5% korektę finansową, prawidłowo uznając, że do jej nałożenia wystarczająca jest potencjalna możliwość wystąpienia szkody. W takim przypadku, skoro naruszenie nie było źródłem żadnych wymiernych strat finansowych, to brak jest podstaw do prowadzenia ustaleń pod kątem rozmiarów i skutków naruszenia przepisów regulujących realizację projektu. Słusznie wyjaśnił organ, odwołując się do opracowanych przez Komisję Europejską zapisów "Wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych" i w konsekwencji do zapisów zawartych w załączniku nr 5 do ww. Vademecum, że w rozważanym przypadku ustalenie wysokości korekty nastąpiło przy uwzględnieniu metody wskaźnikowej, która znajduje zastosowanie w razie stwierdzenia nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych, gdy skutki finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem - jak w niniejszej sprawie - trudne lub wręcz niemożliwe do oszacowania. Stosując tę metodę, organ obliczył wysokość korekty jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy europejskich i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według ustalonego wzoru. Natomiast matematyczne wyliczenie kwoty korekty i tym samym wysokość kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi nie budzi zastrzeżeń Sądu. Odnotować przyjdzie, że w tym zakresie Gmina nie zgłosiła żadnych zarzutów.

Za nieuzasadniony Sąd uznał również podniesiony przez skarżącą zarzut przedawnienia roszczenia o zwrot kwoty dofinansowania. W tym zakresie wskazać przyjdzie, że zgodnie art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1) okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1. Zasadnie zatem uznał organ, że od dnia 31 grudnia 2015 r., tj. od dnia zakończenia RPO WO na lata 2007-2013 należy liczyć 4-letni termin przedawnienia roszczeń. Termin ten został jednak przerwany przez czynności kontrolne przeprowadzone przez IŻ w okresie maj-czerwiec 2014 r. i doręczenie skarżącej w dniu 11 lipca 2014 r. informacji pokontrolnej. Nie ulega zatem wątpliwości, że roszczenie nie było przedawnione w momencie wydania decyzji pierwszej instancji.

Z przedstawionych względów przyjąć trzeba, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw. W ocenie Sądu, za prawidłowe należało uznać stanowisko Zarządu, że w ustalonym stanie faktycznym obowiązujące przepisy prawa unijnego i krajowego dostarczyły podstaw do wydania decyzji w sprawie zwrotu przez Gminę Olesno części dofinansowania. Sąd miał również na uwadze to, że w wydanych w sprawie decyzjach, stosownie do art. 107 § 3 K.p.a., wskazano podstawy faktyczne i prawne podjętych rozstrzygnięć, wyjaśniając dostatecznie ich motywy. Natomiast Sąd nie dopatrzył się z urzędu innych naruszeń prawa uzasadniających uwzględnienie skargi.

Końcowo wyjaśnić jeszcze przyjdzie, że wnioski dowodowe zgłoszone przez skarżącą nie mogły być uwzględnione, ponieważ zgodnie art. 106 § 3 P.p.s.a., sąd może przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. W świetle tego przepisu, w postępowaniu przed sądem administracyjnym postępowanie dowodowe może być prowadzone tylko jako postępowanie uzupełniające. Co ważne, wykluczone jest przy tym prowadzenie nowego postępowania o charakterze rozpoznawczym. W ocenie Sądu, brak było zatem podstaw do przeprowadzenia wnioskowanych przez skarżącą dowodów, ponieważ nie były one konieczne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę należało oddalić.