Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3995/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 11 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 14 kwietnia 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 1113/15 w sprawie ze skargi D. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od D. N. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w L. 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2016 r., sygn. akt III SA/Lu 1113/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę D. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lipca 2015 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] lutego 2015 r. w lokalu gastronomicznym [...] w H. [...], którego właścicielem jest D. N., funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli ustalono, że w lokalu były eksploatowane automaty do gier APOLLO GAMES nr [...] i ADELL 2 nr [...], których właścicielem była A. Sp. z o.o. w W. W wyniku oględzin pomieszczenia, ujawnionych dokumentów, w tym umowy dzierżawy powierzchni, przesłuchania świadka, a także przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gry kontrolnej, stwierdzono naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Wyniki kontroli zostały udokumentowane protokołem, co stanowiło podstawę do wszczęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego w Z. postępowania w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w Z., na podstawie art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), wymierzył D. N. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na wyżej opisanych automatach, poza kasynem gry.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na powyższą decyzję, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), stwierdził, że w sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., a wymierzenie mu kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., było uzasadnione.

W skardze kasacyjnej skarżący zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o jego uchylenie i rozpoznanie skargi, to jest uchylenie decyzji organów obu instancji, zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił:

- na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych, jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza, że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3) błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm tej ustawy, tj. art. 14 ust. 1, ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz w wyroku z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w ustawie o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy;

4) błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5) błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy ustawy o grach hazardowych o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji, oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt. 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30.04.1996 r. C - 194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, Co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

7) niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji niedostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że tego typu przepisy ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

8) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

9) art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 w zw. z art. 52 ust. 1 i art. 62 TFUE przez ich niezastosowanie w sprawie i w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej, w sytuacji, gdy przepisy art. 14 ust. 1 u.g.h. (norma sankcjonowana) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (norma sankcjonująca) zakazujące urządzania gier na automatach poza obszarem kasyn gry i przewidujące kary pieniężne za złamanie tego zakazu, przy równolegle uchylonym przez u.g.h. zakazie reklamy i promocji w społeczeństwie hazardu objętego monopolem państwa (art. 5 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 u.g.h.), stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołane wyżej ograniczenie nawet gdyby było motywowane względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczne z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji gdy wskazane wyżej ograniczenie stanowi ewidentną przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE, a kształt u.g.h. nie świadczy, aby była ona ukierunkowana na ochronę społeczeństwa przed działalnością przestępczą i spójnie ukierunkowana na ochronę konsumentów przed nadmiernymi wydatkami i uzależnieniem od hazardu, co przy wyrażonej w art. 91 ust. 2 Konstytucji RP zasadzie pierwszeństwa ratyfikowanej umowy międzynarodowej (jaką jest TFUE) przed przepisami ustawy krajowej wyklucza stosowanie norm sankcjonujących zawartych w art. 89 u.g.h.;

10) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TfUE w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 tiret trzecie dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE, polegające na przyjęciu przez Sąd meriti, że w przypadku gdy kwestionowane uregulowania u.g.h. zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to Sąd krajowy może bez przeszkód stosować nienotyfikowane przepisy techniczne z powołaniem się na opisane klauzule bezpieczeństwa, podczas gdy powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów, a nie zarzut niezgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie 98/34/WE (poprzedniej dyrektywie 83/189) sformułowany przez skarżącego w niniejszej sprawie, a nadto przepisy dotyczące gier hazardowych nie są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej, a zatem tam gdzie nie ma harmonizacji, tam też nie ma mowy o stosowaniu klauzul bezpieczeństwa;

11) naruszenie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE, polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że konsekwencja w postaci niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych podlega wyłączeniu z uwagi na to, że uchybienie polegające na nieprzekazaniu Komisji Europejskiej projektu u.g.h., zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w 2014r., dzięki notyfikacji projektu ustawy zmieniającej.

Ponadto skarżący na podstawie art. 193 w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:

1) z dokumentu elektronicznego wygenerowanego ze strony internetowej B. Sp. z o.o. o adresie [...] - na okoliczność oferowania przez B. Sp. z o.o. gry liczbowej [...] (z losowaniami przeprowadzanymi co 5 minut) umożliwiającej konsumentom grę za 10-krotnie podwyższoną stawkę (do 20 zł za każde losowanie ) i uzyskiwania jednorazowej wygranej nawet rzędu 2.000.000 zł, a tym samym na okoliczność pozorności uzasadnienia rządowego projektu u.g.h. rzekomo ukierunkowanej na ochronę konsumentów przed uzależnianiem się od hazardu, w sytuacji stworzenia nową ustawą warunków prawnych do agresywnego zachęcania konsumentów do zwiększonych wydatków na hazard objęty monopolem państwa i stworzenia warunków do uzależniania się konsumentów od tego rodzaju hazardu (przy totalnym uchyleniu zakazu reklamy i promocji w społeczeństwie przedmiotowego rodzaju hazardu);

2) z dokumentu elektronicznego wygenerowanego ze strony internetowej B. Sp. z o.o. o adresie [...] - na okoliczność oferowania przez B. Sp. z o.o. gier hazardowych w postaci zdrapek umożliwiających konsumentom uzyskiwanie jednorazowej wygranej rzędu 250 000 zł przy koszcie zakupu jednej zdrapki mieszczącym się w przedziale 1 zł - 10 zł oraz - na okoliczność realizacji wypłat (wygranych) ze zdrapek przez B. Sp. z o.o. w pierwszym półroczu 2015 r. w kwocie aż 200 milionów złotych, co przy braku ograniczeń co do miejsc dostępności zdrapek i braku jakichkolwiek limitów w zakresie ilości jednorazowo kupowanych zdrapek, stanowi o pozorności uzasadnienia rządowego projektu u.g.h. rzekomo ukierunkowanej na ochronę konsumentów przed uzależnianiem się od hazardu, w sytuacji stworzenia nową ustawą warunków prawnych do agresywnego zachęcania konsumentów do zwiększonych wydatków na hazard objęty monopolem państwa i stworzenia warunków do uzależniania się konsumentów od tego rodzaju hazardu (przy totalnym uchyleniu zakazu reklamy i promocji w społeczeństwie przedmiotowego rodzaju hazardu);

3) z dokumentu elektronicznego wygenerowanego ze strony internetowej Najwyższej Izby Kontroli o adresie www.nik.gov.pl w postaci strony tytułowej oraz str. 173 – 174 "Analizy wykonania w 2011 roku budżetu państwa i założeń polityki pieniężnej" - na okoliczność potwierdzenia, że przed utworzeniem Funduszu Rozwiązywania Problemów Hazardowych (powołanego do życia u.g.h.- art. 88) nie zostały przeprowadzone analizy pomocne w zakresie oszacowania problemu związanego z udziałem obywateli w grach hazardowych, na okoliczność potwierdzenia, że w 2010 r. ww. Fundusz poczynił na realizację zadań ustawowych śladowe wydatki w wysokości 90.000 zł (sic !) stanowiące zaledwie ok. 0,4 % kwoty planowanej - co świadczy o braku istotnego, palącego problemu społecznego związanego z udziałem obywateli w grach hazardowych i czyni wątpliwym zasadność istnienia Funduszu; jak również na okoliczność potwierdzenia, że w 2011 r. z uzależnienia od hazardu leczyło się 3.278 osób, co jest problemem marginalnym w stosunku do problemu patologicznego uzależnienia od alkoholu;

4) z dokumentu elektronicznego wygenerowanego ze strony internetowej Państwowej Agencji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych o adresie www.parpa.pl w postaci strony tytułowej, str. 2 i str. 17 - 25 "Narodowego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych na lata 2011 – 2015" zatwierdzonego uchwałą Nr 35/2011 Rady Ministrów z dnia 22.03.2011 r. - na okoliczność potwierdzenia, że w okresie poprzedzającym uchwalenie u.g.h. prawdziwym, palącym problemem społecznym było patologiczne uzależnienie od alkoholu dotykające ok. 700.000 - 900.000 obywateli RP (czyli liczbę absolutnie nieporównywalną z liczbą osób uzależnionych od hazardu), potwierdzenia, że w 2008 r. z uzależnienia od alkoholu leczyło się blisko 261.000 osób, jak również na okoliczność potwierdzenia, że na przestrzeni lat 1998 - 2008 w Polsce systematycznie wzrastała liczba punktów sprzedaży alkoholu (ze 127.479 w 1998 r. do 200.808 w 2008 r.) i systematycznie malała liczba mieszkańców przypadających na jeden punkt sprzedaży alkoholu (z 303 mieszkańców w 1998 r do zaledwie 190 mieszkańców w 2008 r.).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we [...] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasada i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, z przyczyn enumeratywnie wymienionych w § 2 tego przepisu. Tego rodzaju wadliwość postępowania w rozpoznawanej sprawie nie miała miejsca. Wobec powyższego kontrola zaskarżonego wyroku sprowadza się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane w zarzutach skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, którą strona skarżąca kasacyjnie podnosi w ramach zarzutów opartych na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a., przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie zaś do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Sporna kwestia relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wobec powstałej na tle powołanych przepisów rozbieżności w orzecznictwie - była przedmiotem uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętej w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Zgodnie z punktem 1. sentencji tej uchwały "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Należy zaznaczyć, że uchwałą tą skład orzekający w niniejszej sprawie jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Zgodnie bowiem z tym przepisem, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści przytoczonej regulacji zasadnie zatem wywodzi się, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych i dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. W konsekwencji Sąd w sprawie, w której pojawia się zagadnienie prawne rozstrzygnięte już w uchwale, bez zgłoszenia wniosku o podjęcie tak zwanej "uchwały przełamującej", nie może wyrazić innego poglądu niż ten sformułowany w uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyroki NSA: z dnia 24 czerwca 2015 r. I GSK 430/15, z dnia z dnia 8 czerwca 2017 r. I FSK 1285/15).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w sprawie w pełni podziela pogląd zaprezentowany w uzasadnieniu powołanej uchwały, że funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy, co uzasadnia pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nie jest bowiem tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie - bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. - o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu.

W tej mierze oraz w korespondencji do powyżej już przywołanych argumentów należy podnieść, że - jak wyjaśniono to w przywołanej powyżej uchwale w sprawie II GPS 1/16 - niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co należy podkreślić - są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości - właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność - nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może - lecz nie musi - skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym judykatem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...) (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

W związku z powyższymi rozważaniami za nieuzasadnione należy uznać te zarzuty skargi kasacyjnej, które kwestionują możliwość zastosowania w sprawie przepisów u.g.h. stanowiących podstawę zaskarżonych decyzji, z uwagi na brak notyfikacji projektu tej ustawy.

Również zarzut nr 8 petitum skargi kasacyjnej nie mógł zostać uwzględniony.

W treści tego zarzutu zarzucono błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.".

Przechodząc do omawiania tego zarzutu, trzeba zwrócić uwagę, że Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia faktyczne organów obu instancji w tym zakresie, zaś skarga kasacyjna ustaleń tych w sposób normatywny nie podważa.

W istocie z treści zarzutu nr 8 wynika, że autor skargi kasacyjnej – wobec poczynionych w sprawie ustaleń - podważa prawidłowość oceny Sądu I instancji co do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach. Kwestionowane jest zatem zastosowanie przepisu art. 89 u.g.h. w zakresie pojęcia "urządzający gry".

Zdaniem Sądu kasacyjnego zastosowanie wobec skarżącego, jako urządzającego gry na automatach, przepisów sankcjonujących z art. 89 u.g.h. było usprawiedliwione.

Jeszcze raz należy podkreślić, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Ocena stanowiska Sądu I instancji w zakresie zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga odniesienia się do materiału zgromadzonego w sprawie. I tak, z treści umowy dzierżawy powierzchni znajdującej się w aktach administracyjnych wynika nie tylko, że jej celem było zainstalowanie urządzeń do gier, ale także, że skarżący był stroną wypełniającą obowiązek dokonywania zawiadomień o okolicznościach (zdarzeniach) wskazanych w § 6 umowy. Poza tym nie sposób nie zauważyć tożsamości terminu wypłaty miesięcznego czynszu dzierżawnego z terminem wyjęcia gotówki z automatu przez przedstawiciela dzierżawcy (§ 2), a także aktualizacji obowiązku zapłaty czynszu od miesiąca rozpoczęcia eksploatacji urządzenia, a zatem od miesiąca rozpoczęcia czerpania z działalności polegającej na organizowaniu gier na automatach pożytków. Powyższe okoliczności uzasadniają wniosek, że celem wymienionej umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia. Tym samym skarżący, jak prawidłowo uznał Sąd I instancji, stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Rozpoznając sprawę Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o przeprowadzenie dowodu z przedłożonych dokumentów nie mógł zostać uwzględniony.

Skoro bowiem sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej to znaczy, że celem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz jedynie ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej. Z tego względu - co do zasady - nie jest zatem możliwe prowadzenie postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym, kontrolę legalności sąd ten opiera bowiem na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzję (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Regulacja zawarta w art. 106 § 3 p.p.s.a. jest więc wyjątkiem od wskazanej reguły i nie może być interpretowana rozszerzająco, w sprzeczności z celem, do którego powołano sądy administracyjne. Dotyczy to tym bardziej postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, prowadzonego celem kontroli wyroku sądu I instancji. Wprawdzie w postępowaniu kasacyjnym, jeżeli nie ma szczególnych przepisów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, na podstawie art. 193 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio przepisy postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, jednak należy mieć na względzie, że "odpowiednie" stosowanie przepisów może polegać na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie zastosowania (por. uchwała SN z dnia 18 grudnia 2001 r., sygn. akt III ZP 25/01). W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do przekonania - wobec istoty sporu określonej podstawami kasacyjnymi - że dla kontroli zaskarżonego wyroku zgłoszony przez skarżącego kasacyjnie wniosek dowodowy nie jest zasadny.

W świetle całokształtu dotychczasowych rozważań, biorąc pod uwagę, że żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie okazał się skuteczny, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt. 1 sentencji podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego (pkt 2 sentencji) rozstrzygnięto stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).