Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 107/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-06-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a, art. 129b ust. 1-2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Urszula Wilk Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi "I." Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 107/15

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) – także jako ustawa - art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 k.p.a., w pkt 1 uchylił decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2014 r. (także jako Inspektor Wojewódzki) w części nakładającej karę pieniężną w kwocie 1000zł na I. sp. z o.o. z siedzibą w L. (także jako spółka), prowadzącą aptekę ogólnodostępną pod nazwą A. w L. przy ul. [...] (także jako apteka), w związku z niedozwoloną reklama tej apteki i jej działalności przez uczestniczenie w Programie [...] oraz w Programie P. i w tym zakresie nałożył karę pieniężną w kwocie 800zł; w pkt 2 utrzymał decyzję Inspektora Wojewódzkiego w pozostałej części w mocy.

Decyzję wydano w następujących ustaleniach;

Na skutek wniosku (informacji ) Okręgowej Izby Aptekarskiej w L. z dnia [...] stycznia 2014 r. o niedozwolonej reklamie apteki, zawiadomieniem z dnia [...] marca 2014 r. Inspektor Wojewódzki wszczął postępowanie administracyjne wzywając spółkę do przedłożenia wyjaśnień i dokumentów podanych w zawiadomieniu.

W odpowiedzi spółka pismem z dnia [...] marca 2014 r. stwierdziła, że nie uczestniczyła i nie uczestniczy w Programie P.; zaprzestała uczestniczenia w Programie [...] z dniem 31 grudnia 2013 r. uprzednio honorując uprawnienia pacjentów tego programu; apteka nie rejestrowała i nie rejestruje uczestników Programu [...] i nie wydaje legitymacji tego Programu; apteka nie przekazywała i nie przekazuje prenumeraty Magazynu [...]; materiały organizatora Programu [...] były dostępne w aptece, obecnie nie są dostępne, materiały Programu P. nie były nie są dostępne w aptece; pracownicy apteki wykonywali czynności związane z udziałem w Programie [...] na polecenie właściciela apteki.

W toku postępowania administracyjnego Inspektor Wojewódzki zebrał informacje dotyczące działania Programu [...] i Programu P. załączając do materiału dowodowego m.in. umowę partnerską z [...] sierpnia 2013 r. zwartą pomiędzy Bankiem P. s.a. a e. s.a. oraz listę aptek uczestniczących w Programie [...].

Po zawiadomieniu spółki pismem z dnia [...] lipca 2014 r. o zakończeniu postępowania Inspektor Wojewódzki wydał decyzje z dnia [...] września 2014 r. nakładająca na spółkę w pkt 1 karę pieniężną w kwocie 1000zł za niedozwoloną reklamę apteki przez uczestniczenie w Programie [...] i w Programie P.; w pkt 2 umarzając postępowanie w sprawie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki wobec zaprzestania tej działalności.

Organ farmaceutyczny ustalił, że Program P. funkcjonował od 8 sierpnia 2013 r. do 31 stycznia 2014 r. i jego organizatorem był Bank P. s.a. w B. Program ten był przeznaczony dla osób, które posiadały Konto [...] w Banku P., były emerytami lub rencistami i uczestnikami Programu [...] prowadzonego przez e. s.a.. Uczestnik Programu P. otrzymywał od Banku zwrot 5% wydatków za zakupione produkty nierefundowane na podstawie Legitymacji [...] w aptekach uczestniczących w Programie [...]. Dofinansowywania do produktów sprzedawanych w ramach Programu [...] dokonywała spółka e., przekazując bezpłatnie dla uczestników Programu P. roczna prenumeratę Magazynu [...].

Dokonując, na podstawie literatury i orzecznictwa sądowego sprecyzowania pojęcia reklamy, organ farmaceutyczny uznał, że przedmiotowe Programy miały charakter tzw. programów lojalnościowych, których celem było pozyskanie i utrzymanie klientów przez apteki uczestniczące w tych Programach. Programy miały na celu emocjonalne i ekonomiczne związanie pacjentów z konkretnymi aptekami, które przez uczestnictwo w Programach (reklamując te Programy i apteki w nich uczestniczące w Internecie) zwiększały sprzedaż osłabiając konkurencyjność innych aptek.

Inspektor Wojewódzki nie dał wiary spółce, że jej apteka nie uczestniczyła w Programie P., gdyż przeczy temu wykaz aptek uczestniczących w Programie [...] opublikowany na stronach internetowych Banku P. oraz Programu [...], w którym znajdowała się apteka spółki. Spółka była także informowana przez e. o Programie P. i jego zasadach, zgodnie z umowa partnerską z dnia [...] sierpnia 2013 r. zawartą z Bankiem, gdyż jej apteka posiadała status uczestnika Programu [...].

Uzasadniając wysokość kary pieniężnej Inspektor Wojewódzki wskazał na obowiązki apteki wynikające z ustawy, informowanie przedsiębiorców o zakazie reklamy aptek oraz miał na względzie okres niedozwolonej działalności.

Ponieważ postępowanie w sprawie nałożenia zakazu dalszej reklamy, z powodu jej zaprzestania stało się bezprzedmiotowe, w tym zakresie postępowanie umorzono.

Od decyzji I. sp. z o.o. wniosła odwołanie domagając się jej uchylenia w zakresie nałożonej kary pieniężnej i orzeczenia co do istoty sprawy lub przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Decyzji zarzucono naruszenie art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy i art. 107 k.p.a. przez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, w której spółka zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy, a nałożenie kary pieniężnej nie może być elementem decyzji umarzającej postępowanie; naruszenie art. 94a ust. 1, 2, 3, i 4 ustawy przez przyjęcie, że apteka prowadziła niedozwoloną reklamę; naruszenie art. 20 i art. 22 Konstytucji RP przez przyjęcie, że apteka nie mogła uczestniczyć w wymienionych Programach; naruszenie przepisów postępowania – art. 6, 7, 77 §1 i 107 k.p.a.

Zdaniem spółki uczestniczenie w Programie P. i w Programie [...] nie stanowiło niedozwolonej reklamy apteki tym bardziej, że "reklama" ta nie miała charakteru publicznego (nie miała postaci publicznego przekazu). Kwestie rabatowej sprzedaży produktów przez aptekę mieszczą się w możliwościach marketingowej jej działalności. Apteka uczestnicząc w Programie [...] jedynie sprzedawała produkty nierefundowane honorując uprawnienia uczestników tego Programu. Spółka nie miała świadomości, że jej apteka występowała na liście aptek objętych Programem P., gdyż nie zawierała z Bankiem P. żadnej umowy w tym zakresie. W sytuacji natomiast, w której organ umorzył postępowanie w sprawie zakazu tej reklamy, nie miał podstaw do nałożenia kary pieniężnej. Sam zakaz reklamy z art. 94a ust. 1 ustawy godzi, zdaniem spółki, w konstytucyjną wolność działalności gospodarczej, a organ nie wykazał jaki to ważny interes społeczny (wskazany w art. 22 Konstytucji RP) uzasadniał niedozwoloną działalności spółki.

W tych ustaleniach została wydana przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego decyzja wymieniona na wstępie.

Organ odwoławczy, opisując zebrany materiał dowodowy w sprawie ustalił, iż Bank P. s.a. prowadził Program P., którego będąc administratorem zawarł umowę ze spółką e., mocą której spółka ta przekazywała uaktualnione wykazy aptek uczestniczących w Programie [...]. Administratorem Programu [...] była spółka e. prowadząc Program na zlecenie i w imieniu D. s.a. z siedzibą w W. Apteki nigdy nie były uczestnikami Programu P. lecz uczestnikami Programu [...]. Pacjenci aptek otrzymywali legitymacje uczestnictwa w Programie [...] od spółki e.

Następnie organ odwoławczy, omawiając funkcjonowanie Programu [...] stwierdził, że był to tzw. program lojalnościowy (cenowy), którego celem było przyciągnięcie i utrzymanie pacjentów aptek uczestniczących w Programie [...] przez związanie ich emocjonalnie i ekonomicznie z Programem [...], a tym samym i z konkretnymi aptekami prowadzącymi ten Program. W związku z tym apteki uczestniczące w Programie zwiększały obrót sprzedaży własnych produktów nierefundowanych.

Na podstawie regulaminów uczestnictwa w Programie [...] i funkcjonowanie systemu e. organ administracji stwierdził, że głównym narzędziem Programu była imienna Karta Projektu [...] (Legitymacja) opatrzona numerem identyfikacyjnym, na podstawie której uczestnik Programu [...] mógł nabywać produkty w aptece uczestniczącej w Programie po cenach niższych (rabatowych) niż w innych aptekach.

W ocenie organu odwoławczego tego rodzaju działalność (już samo uczestnictwo w Programie [...]) naruszała przepis art. 94a ust. 1 ustawy będąc niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności.

Organ nie zgadzał się ze stwierdzeniem spółki, iż informacja reklamowa nie była kierowana do publicznej wiadomości, gdyż była dostępna w Internecie oraz na infolinii, a więc za pośrednictwem powszechnie dostępnych środków przekazu. Ponad to informacje o działaniu Programu [...] były dostępne w wybranych aptekach, a więc w miejscach publicznych.

Omawiając istotę Programu P. (na podstawie regulaminu tego Programu oraz umowy zawartej przez e. z Bankiem P. i wydruków ze strony internetowej) organ odwoławczy ustalił, że Program ten był przeznaczony dla posiadaczy konta [...] w Banku będących jednocześnie uczestnikami Programu [...]. Osoby te mogły uzyskać od Banku premię zakupując w aptekach uczestniczących w Programie [...] produkty, jeżeli przy tych zakupach posługiwały się kartą płatniczą [...]. Czym częstsza była ilość dokonywanych zakupów z wykorzystaniem tej karty, tym bardziej zwiększał się limit karty.

Program P. był prowadzony od 8 sierpnia 2013 r. do 31 stycznia 2014 r., a jego organizatorem był Bank P. s.a. we współpracy ze spółka e. Bank obowiązany był do przekazywania posiadaczom konta [...] informacji o możliwości przystąpienia do oby programów, a spółka e. do informowania uczestników Programu [...] o ofercie związanej z Programem P. i do przekazywania Bankowi aktualnego wykazu aptek uczestniczących w Programie [...].

W tych ustaleniach organ uznał, iż pomiędzy oboma programami istniał wyłącznie związek faktyczny. Spółka uczestnicząc wyłącznie w Programie [...] umożliwiała także innym podmiotom organizację Programu P. co jednak, w ocenie organu farmaceutycznego, nie przesądza o tym, że podjęła działania wykraczające poza Program [...] i uczestniczyła także w Programie P.

Uznając tym samym, że spółka nie może odpowiadać za prowadzenie Programu P., organ odwoławczy stwierdził, iż w tym zakresie niezasadne byłoby badanie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji RP organ farmaceutyczny stwierdził, iż brak jest podstaw do uznania, ze prawodawca wprowadzając art. 94a ust. 1 ustawy ograniczenia w działalności gospodarczej miał na względzie także ważny interes publiczny i ważny interes społeczny, kierując się potrzebą ochrony zdrowia publicznego.

Zdaniem organu odwoławczego zarzut wydania decyzji z naruszeniem art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy oraz art. 107 k.p.a. nie był zasadny, gdyż wystarczającym było do nałożenia kary pieniężnej ustalenie uprzedniego naruszenia przez spółkę zakazu niedozwolonej reklamy. Natomiast wydanie nakazu zaprzestania tej niedozwolonej działalności reklamowej, w sytuacji, w której spółka działalność tę zakończyła, było bezprzedmiotowe i z tego powodu postępowanie w tym zakresie zostało umorzone.

Uzasadniając wysokość nałożonej kary pieniężnej organ odwoławczy miał m.in. na uwadze, że nie można było zarzucić spółce (tak jak uczynił to organ pierwszej instancji) uczestnictwo w Programie P., działalność reklamowa dotyczyła jednej apteki, spółka odstąpiła od działań reklamowych, niemniej jednak uczestnictwo w Programie [...] uzasadniało wystąpienie przesłanek z art. 129b ust. 2 ustawy obligujących organ do nałożenia kary.

Na decyzje I. sp. z o.o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę domagając się uchylenia oby decyzji i zasądzenia kosztów postępowania.

Decyzji zarzuciła naruszenie art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy w zw. z art. 107 k.p.a. przez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, w której spółka w dacie wydania decyzji nie uczestniczyła w Programie [...] i umorzenia postępowania w zakresie nakazu zaprzestania niedozwolonej reklamy oraz zawarcie rozstrzygnięcia o nałożeniu kary pieniężnej w decyzji umarzającej postępowanie; naruszenie art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy przez błędne przyjęcie, że uczestnictwo apteki w Programie [...] stanowiło niedozwoloną jej reklamę; naruszenie art. 6, 7, 77 § 1 i 107 k.p.a.

Zdaniem skarżącej treść przepisu art. 129b ust. 1 ustawy pozwala na nałożenie kary pieniężnej wyłącznie w okolicznościach, gdy apteka prowadzi niedozwoloną reklamę, a nie wówczas gdy reklamę tę zaprzestała już wykonywać, a jak podkreślała, postępowanie w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy zostało umorzone z tego właśnie powodu.

Niezależnie od powyższego, w ocenie skarżącej, organ administracji błędnie uznał, że uczestnictwo apteki w Programie [...] było niedozwolona reklamą tej apteki i jej działalności. W tym przedmiocie skarżąca, powołując się na orzecznictwo sądowe przedstawiła, w jej rozumieniu, prawidłowe pojęcie reklamy, która powinna spełniać warunek kierowania jej do publicznej wiadomości, czego Program [...] nie spełniał. Dlatego, zdaniem skarżącej, bez znaczenia jest, że obecne brzmienie przepisu art. 94a ustawy nie uzależnia reklamy od przekazu publicznego. Apteka może zachęcać pacjentów różnymi swoimi działaniami do zakupów w tym także różnymi programami przez wyposażenie pacjentów w różne karty czy legitymacje upoważniające do rabatów. Wszelkie zakazy takiej działalności są sprzeczne z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodzie działalności gospodarczej chronionej Konstytucją RP.

Program [...] był programem cenowym prowadzonym przez eProf s.a. przy współpracy z innymi podmiotami, a apteka uczestniczyła w tym Programie jedynie sprzedając określone nierefundowane produkty. Uczestnictwo apteki w Programie nie było komunikowane publicznie, a komunikowanie się z pacjentem odbywało się na jego życzenie. Organ administracji błędnie uznał, że Program [...] będąc programem lojalnościowym był reklamą, gdyż program lojalnościowy jest działaniem o charakterze promocyjnym, jako że jest kierowany do pacjentów już pozyskanych, a nie do potencjalnych. Był to zatem przekaz o charakterze informacji neutralnej o ofercie handlowej, dlatego skarżąca uznała brzmienie art. 94a ust. 1 (zd. drugie) za sprzeczne z konstytucyjną zasadą swobody gospodarczej. Zakaz prowadzenia działalności w związku z Programem [...] jest sprzeczny z istotą prowadzenia działalności zarobkowej, gdyż apteki są przedsiębiorstwami, które muszą dostosować się do rynku otwartego na konkurencję, co oznacza, że zachęcanie ofertami cenowymi klientów do zakupów nie może być reklamą.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosił o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje;

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne – art. 3 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.).

Zgodnie z art. 1 § 1 wymienionej ustawy, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zatem kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej nie jest sprawowana przez sąd według kryteriów słuszności, lecz dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga nie ma uzasadnionych podstaw dla jej uwzględnienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny za chybiony uznał zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy oraz art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię sprowadzającą się do tego, że organ administracji farmaceutycznej nie rozumiał zasady działania apteki jako podmiotu gospodarczego, a stosując przepis art. 94a ust. 1 ustawy nie podał jakim ważnym interesem publicznym (społecznym) uzasadniał rozstrzygnięcie.

Błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu jego treści lub znaczenia prawnego, bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy (por. wyrok NSA z 13 września 2005 r., II OSK 16/05, wyrok NSA z 23 lutego 2005 r., OSK 539/04, wyrok NSA z 2 lutego 2005 r. OSK 1026/04). W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez organ administracji publicznej jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno - językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis.

W tym miejscu można przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16): "należy na wstępie odnotować, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (por. np. wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002r., sygn. akt: SK 20/01)". Zgodnie z art. 22 Konstytucji: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wskazał, że jeżeli uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że - z jednej strony - każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Prawo farmaceutyczne jest właśnie taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję formie. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji, przepisy Konstytucji, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom Prawa farmaceutycznego.

Analizując przepisy tej ustawy, w zakresie odnoszącym się do działalności związanej z prowadzeniem aptek, trzeba stwierdzić, że ustawa ta, w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych, ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. I tak, m.in. nie pozwala ona na swobodne kształtowanie systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również obowiązek ustawicznego dokształcania (art. 89e) oraz rygory lokalowe (art. 97). Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a również zakazu reklamy. Ustawodawca w art. 94a ust. 1 i ust. 1a ustawy w obecnym brzmieniu wprowadził od 1 stycznia 2012 r. zakaz reklamy. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi (por. także wyrok NSA z dnia 27 sierpnia 2014 r. w sprawie II GSK 1000/13). Ponadto, zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Zatem wywody skarżącej (pomijając ich trafność/nietrafność) o istotnym charakterze braku publicznego kierowania informacji o działalności apteki i o Programie [...] nie mogły mieć istotnego znaczenia dla zaskarżonego rozstrzygnięcia. Niemniej jednak należy podzielić stanowisko organu farmaceutycznego, iż trudno nie mówić o publicznym charakterze kierowaniu tych informacji w sytuacji, w której były one podawane w Internecie, na tzw. infolinii oraz były dostępne w aptece, a więc w miejscu dostępnym publicznie.

W tym stanie rzeczy nie powinno ulegać wątpliwości, że nowelizacja Prawa farmaceutycznego, dokonana ustawą z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 ze zm.), miała na celu ograniczenie działalności gospodarczej związanej z prowadzeniem aptek. W tej sytuacji, celem realizacji intencji i woli prawodawcy, konieczne jest odwołanie się przede wszystkim do wykładni językowej i dopiero wówczas, gdy powstają niejasności czy to w ustaleniu wyprowadzonej z przepisów normy prawnej, czy też wątpliwości czy ustalona norma jest zgodna z jego intencją lub wolą, bądź celem ustawy, można by się odwoływać do innego rodzaju wykładni.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest, jak to zostało wskazane w skardze, ustalenie znaczenia pojęcia "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 tej ustawy zdefiniował reklamę produktu leczniczego: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 ustawy należy stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub/i jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub/i jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości (por. także wyrok NSA z dnia 5 marca 2015 r. w sprawie II GSK 54/14).

Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą", lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia. Odwrotnie natomiast postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od 1 stycznia 2012 r. W przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 ustawy nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojęcie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego, co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 ustawy, który wprowadza dodatkowe wymogi w przypadku, gdy reklama produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości.

Zdaniem składu orzekającego nie ma podstaw, aby inaczej niż dotychczas, rozumieć, np. pojęcie reklamy działalności apteki, niż przy innym sposobie podejścia od przedstawionego wyżej, lecz w istocie przy takiej samej, choć szerzej rozwiniętej konkluzji (por. wyrok NSA z dnia 26 czerwca 2014 r. wydany w sprawie II GSK 668/13). W ślad za tym orzeczeniem można powtórzyć, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. także wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r. wydany w sprawie VII SA/Wa 698/08 oraz wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. wydany w sprawie VII SA/Wa 1960/07). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r. sąd ten stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok SN z 2 października 2007 r., wydany w sprawie II CSK 289/07, Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Mając na względzie powołane orzecznictwo nie można było uznać za trafną argumentację skarżącej, iż przekazywane przez aptekę informacje w związku z udziałem w Programie [...] (nazywane ofertami cenowymi) nie były reklamami w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy.

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży, zatem także działanie polegające na przekazywaniu oferty cenowej, która faktycznie jest inna (niższa) od cen produktów w innych aptekach. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. w sprawie VII SA/Wa 1960/07). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r. wydany w sprawie VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Skarżąca podkreślała, że Program [...] nie był programem lojalnościowym, jak sklasyfikował go organ administracji, lecz stanowił formę działalności promocyjnej. Należy zatem stwierdzić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (por. wyrok SN z 2 października 2007 r. wydany w sprawie II CSK 289/07). Tego typu reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. ustawy), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a ustawy) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty dopuszczalna już nie jest wobec wprowadzenia zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

Ustosunkowując się do istoty Programu [...], w którym uczestniczyła prowadzona przez skarżącą apteka ogólnodostępna "D.", wskazać należy, że elementem tego programu było uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych produktów i to w konkretnej aptece realizującej wymieniony Program. Tym samym byłą to reklama działalności apteki. Podkreślenia wymaga, że korzyści wynikające z Programu [...], realizowane mogły być wyłącznie w aptece skarżącej, a nie w innych aptekach, które nie brały udziału w Programie [...], co stanowiło zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Program [...] był w istocie tzw. programem lojalnościowym (cenowym), którego celem było przyciągnięcie i utrzymanie pacjentów apteki skarżącej uczestniczącej w Programie [...] przez związanie ich emocjonalnie i ekonomicznie z Programem [...], a tym samym i z apteką "D." należącą do skarżącej (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 września 2013 r. w sprawie VI SA/Wa 1594/13 i z dnia 11 września 2013 r. w sprawie VI SA/Wa 1291/13 ).

W związku z tym apteka zwiększała obrót sprzedaży własnych produktów nierefundowanych. Ustaleń tych organ farmaceutyczny dokonał na podstawie regulaminów uczestnictwa w Programie [...] i funkcjonowania systemu e. stwierdzając, że głównym narzędziem Programu była imienna Karta Projektu [...] (Legitymacja) opatrzona numerem identyfikacyjnym, na podstawie której uczestnik Programu [...] mógł nabywać produkty w aptece uczestniczącej w Programie po cenach niższych (rabatowych) niż w innych aptekach. Zatem należało się zgodzić z konstatacją organu administracji, iż tego rodzaju działalność (już samo uczestnictwo w Programie [...]) naruszała przepis art. 94a ust. 1 ustawy będąc niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności. Uczestnik programu otrzymywał także przesyłką pocztową lub w aptece "Magazyn [...]" zawierający artykuły o tematyce zdrowotnej, farmakoterapii, wywiady, informacje o korzyściach wynikających z udziału w Programie. Uczestnikom udostępniano w aptece lub drogą pocztową ulotki z ofertą produktów objętych Programem. Funkcjonował również ogólnodostępny portal internetowy www. [...].[...].pl zawierających artykuły dotyczące zdrowia, informacje związane z programem takie jak informacje o zamiennikach czy informacje o płatności za prąd i gaz bez opłat. Ponadto po wpisaniu numeru karty można było uzyskać dostęp do listy aptek honorujących karty programu "[...]". W tych ustaleniach organ farmaceutyczny, w ocenie Sądu trafnie przyjął, że Program "[...]" był programem lojalnościowym, organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do apteki uczestniczącej w Programie "[...]" prowadzonej przez stronę. Celem programu było również zatrzymanie już pozyskanych klientów, poprzez przesyłanie im regularnie informacji przypominających m. in. o korzyściach płynących z uczestnictwa w Programie oraz ulotek z bieżącą ofertą cenową produktów objętych Programem, czyli w istocie z ofertą cenową apteki uczestniczącej w programie.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego za słuszne należało uznać stanowisko organu administracji, że informacja o aptece poprzez jej udział w Programie [...] była jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Zatem Program [...] był przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosił znamiona działalności reklamowej, nie ma więc podstaw do zakwestionowania stanowiska organu farmaceutycznego, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Należy dodać, że Wojewódzki Sąd Administracyjny podziela jednolite w tym zakresie orzecznictwo (por. m. in. wyroki NSA: z 20 stycznia 2015 r., II GSK 1667/13; z 4 lutego 2015 r., II GSK 2089/13; z 5 marca 2015 r., II GSK 54/14, II GSK 1718/13 z 20 stycznia 2015 r.,).

W skardze zarzucono organowi administracji błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy przez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji nieuczestniczenia skarżącej w dacie wydania decyzji w Programie [...] i w związku z umorzeniem postępowania w sprawie wydania nakazu zaprzestania niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Rozstrzygnięcie organu odwoławczego wynikało z treści art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. sprowadzając się do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji w zakresie orzeczonej kary pieniężnej i orzeczenia co do istoty sprawy w tym przedmiocie oraz do utrzymania w mocy decyzji organu pierwszej instancji w zakresie umarzającym postępowanie w przedmiocie nakazania zaprzestania niedozwolonej reklamy, gdyż przed wydaniem decyzji skarżąca tę niedozwoloną działalność zaprzestała wykonywać. Takie rozstrzygnięcie jest dopuszczalne przepisem art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., na co wskazywał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 maja 2014 r. wydanym w sprawie II GSK 316/13 stwierdzając, że dopuszczalną forma rozstrzygnięcia, zgodnie z przepisem art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., jest uchylenie przez organ odwoławczy zaskarżonej decyzji w całości lub w części i w tym zakresie albo orzeczenie co do istoty sprawy (decyzja reformacyjna) bądź też umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości albo w części.

Za nieuzasadniony należało też uznać zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna nie może zostać nałożona na podmiot, który przed wydaniem decyzji przestał prowadzić niedozwoloną reklamę. Skarżąca nie zwróciła uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy był sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji ostatecznej, wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 3).

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej, pomimo że skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy zostało umorzone. Organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy, w drodze decyzji, nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy (art. 94a ust. 3 ustawy).

Niewątpliwie decyzja administracyjna, wydana w trybie art. 94a ust. 3 ustawy, wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej.

Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że skarżąca w dniu wydania przez organ decyzji w pierwszej instancji nie prowadziła już zakazanej praktyki, uzasadnione było umorzenie przez ten organ postępowania w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z powodu jego bezprzedmiotowości. Nie było bowiem przedmiotu postępowania w postaci prowadzenia niedozwolonej reklamy. Nie zmienia to jednak faktu naruszenia przez skarżącą przepisu art. 94a ust. 1 ustawy w okresie ustalonym w postępowaniu administracyjnym. Kara orzekana na podstawie art. 129b ustawy jest karą administracyjną, a nie grzywną w rozumieniu art. 129 ustawy. Kara administracyjna nakładana jest za stwierdzone naruszenie, które w dacie wydawania decyzji nie musi być kontynuowane, gdyż wystarczającym jest ustalenie, że do naruszenia zakazu określonego właściwym przepisem doszło. Stąd fakt umorzenia postępowania w sprawie nakazu zaprzestania niedozwolonej reklamy nie mógł mieć wpływu na orzeczenie o każe.

Sąd uznał ponadto, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Główny Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Zdaniem składu orzekającego w sprawie nie można było zarzucić organowi farmaceutycznemu naruszenia przepisów postępowania wskazanych w skardze także z tego względu, że skarżąca powiązała naruszenie procedury z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które to naruszenie z powodów wskazanych wcześniej należało uznać za nietrafne.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.