Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1913/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 102 ust. 5 pkt 24, art. 134 ust. 1m art. 140, art. 146, art. 147
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant Marcin Chojnacki po rozpoznaniu w dniu 23 marca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Gl 1560/14 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w Z. na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] września 2014 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w Z. na rzecz Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt VI SA/Gl 1560/14 oddalił skargę B.Sp. z o.o. w Z. na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. z dnia [...] września 2014 r. w przedmiocie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Dyrektor Śląskiego OW NFZ w dniu [...] marca 2014 r. ogłosił prowadzone w trybie konkursu ofert postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, na okres od [...] lipca 2014 r. do [...] czerwca 2019 r. Wartość zamówienia określono na sumę nie większą niż 1.713.738 zł, co przy oczekiwanej cenie 26 zł wskazywało, że zaplanowana do zakupu liczba osobodni wynosiła 65.913. W postępowaniu złożono 24 oferty na 26 miejsc realizacji świadczeń. W części jawnej odrzucono 1 ofertę. W części niejawnej wybrano 4 miejsca udzielania świadczeń, przy czym wśród wybranych ofert nie było oferty skarżącej.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Dyrektor Śląskiego OW NFZ oddalił odwołanie skarżącej spółki na wynik powyżej wskazanego konkursu i nadał rozstrzygnięciu rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu ustosunkował się do podniesionych zarzutów stwierdzając w konkluzji brak podstaw do uwzględnienia odwołania.

Po rozpoznaniu wniosku skarżącej o ponowne rozpoznanie sprawy Dyrektor Śląskiego OW NFZ utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] czerwca 2014 r.

Organ za chybiony uznał zarzut naruszenia art. 134 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r., nr 164, poz. 1027, dalej jako ustawa o świadczeniach) poprzez przeprowadzenie postępowania konkursowego z pominięciem zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz z pominięciem zasad uczciwej konkurencji, albowiem w toku postępowania miało miejsce stosowanie takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu i identyczne były zarówno wymagania, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jak i zakres obowiązków określonych w umowie i odpowiadające im wynagrodzenie. Stwierdził również, że na takich samych zasadach były udostępniane wszystkim świadczeniodawcom wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wszyscy uczestnicy konkursu składali odpowiedzi na te same pytania, ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów. Nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmian w toku postępowania. Przedmiotowe postępowanie konkursowe było prowadzone w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Organ za chybiony uznał zarzut stosowania niejasnych, nieprecyzyjnych kryteriów oceny ofert. Wyjaśnił, że w Zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2014 r. Nr [...] w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej Prezes NFZ określił, według jakich kryteriów oferty składane do postępowań poprzedzających zawarcie umów o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej są oceniane. Organ podkreślił, że wszystkie oferty zostały ocenione w ten sam sposób.

Dyrektor Śląskiego OW NFZ wyjaśnił, że oceny ofert według kryteriów – jakość i ciągłość - dokonuje się odrębnie dla każdego oferowanego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej w ramach danego postępowania. Wartości danych wykorzystywanych do obliczenia końcowej oceny oferty, w tym w szczególności: wagi skalujące, liczby punktów jednostkowych odpowiadających poszczególnym parametrom oferty (odpowiedziom w ankiecie) zostały przedstawione w tabelach załącznika nr 1 ww. Zarządzenia, odrębnie dla każdego rodzaju kontraktowanych świadczeń (dla rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej domowej - tabela nr 14).

Zgodnie z Załącznikiem nr 1 - tabela nr 14 - do Zarządzenia Nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ z 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dodatkowo rankingujące w zakresie opieki długoterminowej domowej były następujące elementy: I. kryterium jakości: 1) wszystkie zatrudnione pielęgniarki posiadają udokumentowane co najmniej 2 letnie doświadczenie w pracy w opiece w środowisku domowym, można również uwzględnić pracę w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki (50% zatrudnionych pielęgniarek) - 15,000 punktów, 2) wszystkie zatrudnione pielęgniarki posiadają ukończoną specjalizację lub kurs kwalifikacyjny w dziedzinie wymienionej w załączniku nr 4 część III pkt 1 rozporządzenia SPO (50% zatrudnionych pielęgniarek) - 15,000 punktów, 3) samochód osobowy (gwarantowana gotowość użytkowania) - 10,000 punktów, 4) certyfikat ISO systemu zarządzenia jakością - 5,000 punktów.

Organ wskazał, że określona w ogłoszeniu wartość zamówienia pozwoliła na wybór ofert od pozycji 1 - 4; wybrane oferty otrzymały maksymalne liczby punktów tj. 70,000; spełniając wszystkie wskazane wyżej kryteria dodatkowo rankingujące (ponadto wybrane oferty uzyskały maksymalną liczbę punktów w kryterium ceny, tj. 20,000 punktów). Z kolei oferta wnioskodawcy otrzymała po 65,000 punktów dla każdego ze zgłoszonych miejsc realizacji świadczeń, w tym 45,000 punktów za kryteria niecenowe, zajmując tym samym 5 pozycję w rankingu końcowym. Wnioskodawca nie uzyskał maksymalnej liczby punktów z uwagi na fakt nieposiadania certyfikatu ISO systemu zarządzenia jakością (dot. wszystkich miejsc realizacji świadczeń zgłoszonych w ofercie).

W konsekwencji powyższego za chybiony Dyrektor OW NFZ uznał zarzut nieprawidłowej oceny oferty wnioskodawcy. Przeprowadzane w niniejszej sprawie postępowanie nie wykazało też, by którykolwiek z oferentów otrzymał punkty za kryteria, które nie zostały spełnione.

Również za niezasadny organ uznał zarzut nieuprawnionego przyznania dodatkowych punktów rankingujących oferentom nr [...] i [...] za spełnienie warunków: 1) wszystkie zatrudnione pielęgniarki posiadają udokumentowane co najmniej 2 letnie doświadczenie w pracy w opiece w środowisku domowym, można również uwzględnić pracę w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki (50% zatrudnionych pielęgniarek) - pytanie ankietowe nr 1.2.1.1. Pod uwagę bierze się bowiem liczę zatrudnionych pielęgniarek, a nie liczbę etatów przeliczeniowych; 2) wszystkie zatrudnione pielęgniarki posiadają ukończoną specjalizację lub kurs kwalifikacyjny w dziedzinie wymienionej w załączniku nr 4 część III pkt 1 rozporządzenia SPO (50% zatrudnionych pielęgniarek)-pytanie ankietowe nr 1.2.1.2. Analiza ofert wskazuje, że oferenci nr [...] i [...] spełniają powyższy warunek. Dodatkowo podniósł, że warunek ten jest spełniony, jeżeli ww. wymaganie spełnia powyżej 50% zatrudnionych pielęgniarek, co wyklucza błędną interpretację wnioskodawcy jako "wszystkich zatrudnionych pielęgniarek".

Opowiadając na zarzut nieuzasadnionego przyznania punktów w kryterium ciągłości oferentowi nr [...], organ wyjaśnił, że zgodnie z Zarządzeniem Nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ podmioty lecznicze realizujące umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie świadczeń w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej do 30.06.2014 r. na obszarze powiatu zawierciańskiego uzyskały w ocenie oferty 5,000 punktów za kryterium ciągłości.

Ustosunkowując się do kwestii naruszenia przez Komisję Konkursową "zasady dobrej wiary i zasad współżycia społecznego", organ stwierdził, że argumenty te nie mogą zostać uwzględnione, gdyż ustawodawca zdecydował, iż ocena ofert będzie dokonywana tylko przez pryzmat kryteriów oceny ofert określonych przez Prezesa NFZ, tj. wskazanych w Zarządzeniu Nr 3/2014/DSOZ z 23.01.2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i wzięcie pod uwagę jakichkolwiek innych kryteriów nie jest możliwe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę B. Sp. z o.o. w Z. wskazał, że skarżący zarzucał, że Dyrektor NFZ nieprawidłowo ocenił pracę Komisji Konkursowej uznając postępowanie za przeprowadzone prawidłowo, podczas gdy Komisja błędnie oceniła oferty [...],[...] i [...] pod kątem spełnienia wymagań kwalifikacyjnych i posiadanego stażu pracy przez zgłoszony w nich personel.

Odnosząc się do tego zarzutu Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z wymaganiami określonymi w załączniku nr 3, tabela 4 Zarządzenia Prezesa NFZ Nr 87/2013/DSOZ z dnia 18 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej, w pkt 4.1. określono wymagania dotyczące personelu i wskazano, że są to: - warunki wymagane - zgodnie z załącznikiem nr 4 część III ust. 1 rozporządzenia, - warunki dodatkowo oceniane: 1) ukończona specjalizacja lub kurs kwalifikacyjny w dziedzinie wymienionej w załączniku nr 4, część III, pkt 1 rozporządzenia - powyżej 50 % zatrudnionych pielęgniarek legitymujących się w/w kwalifikacjami, 2) co najmniej 2 letnie doświadczenie w pracy zawodowej związanej z udzielaniem świadczeń w opiece realizowanej w środowisku domowym (do okresu doświadczenia możliwe zaliczenie pracy w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki) - powyżej 50% zatrudnionych pielęgniarek legitymujących się w/w doświadczeniem zawodowym.

Natomiast w załączniku nr 4, część III pkt 1 do w/w rozporządzenia Ministra Zdrowia wskazano: III. Świadczenia gwarantowane udzielane przez pielęgniarską opiekę długoterminową domową 1. Wymagania dotyczące personelu: Pielęgniarka: z ukończoną specjalizacją lub kursem kwalifikacyjnym w dziedzinie opieki długoterminowej, lub pielęgniarstwa przewlekle chorych i niepełnosprawnych, lub pielęgniarstwa zachowawczego, lub pielęgniarstwa rodzinnego, lub pielęgniarstwa środowiskowego, lub pielęgniarstwa środowiskowo-rodzinnego, lub pielęgniarstwa pediatrycznego, lub pielęgniarstwa geriatrycznego, lub pielęgniarstwa opieki paliatywnej lub kursem specjalistycznym w zakresie opieki paliatywnej, lub w trakcie tych specjalizacji lub kursów.

Zdaniem Sądu I instancji z powyższego wynika, że dla spełnienia kryteriów wymaganych, każda pielęgniarka winna być co najmniej w trakcie wskazanej specjalizacji lub kursu albo legitymować się ich ukończeniem. Dla spełnienia kryteriów dodatkowo rankingujących ukończone kursy lub specjalizacje ma posiadać powyżej 50% personelu podobnie jak powyżej 50% zatrudnionych pielęgniarek winno legitymować się co najmniej 2 letnim doświadczeniem w pracy zawodowej związanej z udzielaniem świadczeń w opiece realizowanej w środowisku domowym.

Sąd I instancji wskazał, że oferent [...] spełnił wymogi dodatkowo rankingujące. Skoro bowiem wskazał do realizacji świadczeń 15 osób, z których wszystkie posiadają co najmniej 2 letnie doświadczenie oraz posiadają ukończoną specjalizację lub kurs kwalifikacyjny, to tym samym spełnił warunki, od których zależy przyznanie 15,000 punktów. W stosunku do oferty [...] liczba deklarowanych pielęgniarek wynosi 15, co oznacza, że minimalna ilość powyżej 50% wynosi 9 (15:2=7,5, po zaokrągleniu do pierwszej kolejnej liczby całkowitej w górę - 8 a ponieważ wymóg jest określony jako "powyżej 50%" – 8+1=9 osób. Stąd liczba ta znalazła się w argumentacji organu). Skoro zatem oferent zadeklarował, że wszystkie zgłoszone osoby posiadają zarówno 2 letnie doświadczenie, jak i wymagane kompetencje, to oznacza to, że spełnił wymagania określone właściwymi przepisami, i to zarówno wymagane, jak i dodatkowo rankingujące. Również oferent [...] spełnił wymogi dodatkowo rankingujące. Wskazał on do realizacji świadczeń 25 osób, z których wszystkie posiadają ukończoną specjalizację lub kurs kwalifikacyjny oraz 15 spośród nich posiada co najmniej 2 letnie doświadczenie zawodowe. Tym samym spełnił warunki, od których zależy przyznanie 15,000 punktów." Powyżej 50%" oznacza bowiem w jego przypadku 14 osób (wyliczenie analogiczne jak wyżej: 25:2=12,5, po zaokrągleniu 13 oraz +1= 14), podczas gdy w analizowanej ofercie wymóg doświadczenia spełniało 15 osób).

Odnośnie do oferenta [...] skarżąca podniosła, że 4 spośród 21 pielęgniarek nie posiadały wymaganego dwuletniego doświadczenia zawodowego co zresztą przyznał organ, jednak stwierdził, że mimo tego warunki dodatkowo rankingujące zostały spełnione, jako że przyznanie punktów za to kryterium jest możliwe, jeśli jest spełnione przez powyżej 50% zatrudnionych pielęgniarek czyli 12 osób (wyliczenie analogiczne jak wyżej: 21:2=10,5, po zaokrągleniu 11 oraz +1= 12), podczas gdy w omawianym przypadku wymóg spełniało 17 osób.

Zdaniem Sądu I instancji wszystkie oferty były oceniane z uwzględnieniem tych samych kryteriów i ich wykładni, zatem uznał za niezasadny zarzut naruszenia zasady równego traktowania i art. 134 ust.1 i 2 ustawy o świadczeniach.

Sąd I instancji nie dopatrzył się naruszenia prawa poprzez niewyczerpanie kwoty przeznaczonej na realizację zadania. Skoro bowiem po rozdzieleniu środków na świadczeniodawców, którzy otrzymali więcej punktów i tym samym zajęli wyższą pozycję w rankingu końcowym niż skarżąca, zajmująca pozycję 2. ex equo wraz z sześcioma innymi oferentami, to przypadająca na nią część tej kwoty nie pozwoliłaby na pokrycie kosztów jednego etatu pielęgniarskiego, wobec czego jej rozdysponowanie nie miałoby żadnego wymiaru praktycznego.

Za niezasadny Sąd I instancji uznał również zarzut prowadzenia negocjacji wyłącznie co do ceny, z pominięciem liczby planowanych do zakontraktowania świadczeń. Negocjacje ze skarżącą przebiegały dwuetapowo [...] i [...] maja 2014r. i podczas drugiego z tych spotkań możliwe było dokonanie zmiany oferty ilościowej, jednak skarżąca podtrzymała swą wcześniejszą ofertę. Zdaniem Sądu okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy. Bowiem oferta skarżącej nie została wybrana do zawarcia umowy z powodu uzyskanej punktacji, podczas gdy deklarowana liczba świadczeń nie była punktowana, to nie ma znaczenia na jaką ilość świadczeń opiewała oferta, której organ nie wybrał i nie zawarł umowy.

Sąd I instancji stwierdził, że za niezasadny należy uznać zarzut skargi odnoszący się do przyznania jednemu z oferentów punktów za kontynuację, podczas gdy - zdaniem skarżącej – nie posiadał on zawartego kontraktu na realizację analogicznych świadczeń. Kwestia ta została wyjaśniona już w trakcie postępowania sądowego, a z przedłożonych dowodów, w tym kopii zawartej umowy wynika, że istotnie oferent ten taką umowę realizował.

B. Sp. z o.o. wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię:

1. art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 Zarządzenia Prezesa NFZ Nr 3/2014/DSOZ poprzez brak uznania, iż ww. przepis Zarządzenia Prezesa NFZ został wydany z przekroczeniem upoważnienia ustawowego, albowiem ani treść ustawy, ani innych przepisów nie upoważniały Prezesa NFZ do wydania przepisu uzależniającego uwzględnienie przedłożonego przez oferenta certyfikatu ISO 9001 od jego ważności w dniu złożenia oferty, w sytuacji w której oferent w toku postępowania stosowny certyfikat złożył, a w dacie rozstrzygania konkursu dysponował odpowiednią certyfikacją;

Brak dostrzeżenia tej wadliwości przez Sąd I instancji, skutkował w ocenie skarżącej w konsekwencji naruszeniem normy art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji, w sytuacji w której oferenci dysponujący w dacie rozstrzygania konkursu, tożsamą relewantną cechą – tj. posiadaniem stosownego certyfikatu – zostali potraktowani w sposób nierówny, tzn. tylko co do skarżącej Komisja Konkursowa nie przyjęła ww. certyfikatu i nie przyznała dodatkowych 5 punktów rankingujących, w oparciu o ww. zakwestionowany przepis rangi podstawowej.

2. art. 146 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach zw. z zał. Nr 3, tabela 4 pkt 4.1 Zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 18 grudnia 2013 r. nr 87/2013/DSOZ w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki medycznej poprzez:

- błędną wykładnię ww. wymagań przewidzianych dla uzyskania tzw. punktów rankingujących, polegającą na braku zrelacjonowania zgłoszonych przez konkurencyjnych oferentów zasobów – tj. liczby pielęgniarek z odpowiednimi kwalifikacjami i doświadczeniem – do tzw. etatów przeliczeniowych, o które zabiegali konkurencyjni oferenci (o nr [...] i [...]),

- brak przyjęcia, iż wymóg "powyżej 50% zatrudnionych pielęgniarek" oznacza, iż oferent powinien wykazać w ofercie o 50% więcej pielęgniarek w stosunku do liczby etatów przeliczeniowych, o które wnioskuje.

3. art. 149 ust. 7 ustawy o świadczeniach poprzez jego niezastosowanie, tj. błędne przyjęcie, że nie podlegała odrzuceniu oferta podmiotu o nr [...], w sytuacji w której okazało się, że oferent nie dysponuje potencjałem do uzyskania wnioskowanych 12,5 etatów rozliczeniowych.

II. przepisów postępowania, tj.:

1) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do wszystkich zarzutów zawartych w skardze, a w szczególności do zarzutu polegającego na wadliwej interpretacji przez organ ww. przepisów regulujących kwestię spełnienia tzw. dodatkowych wymagań, pozwalających na przyznanie dodatkowych punktów rankingujących z tytułu 1) "kwalifikacji" 2) "doświadczenia" personelu pielęgniarskiego.

2) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. poprzez brak prawidłowej oceny przez Sąd I instancji stanu faktycznego ustalonego przez organ administracji, polegający na przyjęciu, iż rzeczywiście skarżąca miała faktyczną możliwość przeprowadzenia negocjacji w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej, podczas gdy zarzuty skarżącej, iż de facto została takiej możliwości pozbawiona, nie spotkały się z żadną merytoryczną oceną ani przez organ rozpatrujący odwołanie w toku postępowania administracyjnego, a taki sposób rozpatrzenia tych zarzutów nie spotkał się także z należytą reakcją Sądu I instancji.

Dyrektor Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna, a zarzuty w niej podniesione nie mogły doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2012 r., poz. 270) dalej p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, której w niniejszej sprawie nie stwierdzono. Granice skargi są wyznaczone przez zawarte w niej podstawy i wnioski.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć wyłącznie na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Wskazanie i uzasadnienie podstaw kasacyjnych należy przy tym do koniecznych cech skargi kasacyjnej (art. 176 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych rozumieć należy przede wszystkim dokładne wskazanie tych przepisów prawa (z uwzględnieniem podziału na jednostki redakcyjne, jeżeli taki podział występuje), które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - uległy naruszeniu przez sąd wydający zaskarżone orzeczenie. Uzasadnienie kasacji ma zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, na czym naruszenie polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu, niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu, lub uzasadnienie zarzutu "niewłaściwego zastosowania" przepisu, zaś w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym - wykazanie, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Przytoczenie podstawy kasacyjnej musi być precyzyjne, gdyż - z uwagi na związanie sądu kasacyjnego granicami skargi kasacyjnej - Naczelny Sąd Administracyjny może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej jako naruszone. Nie jest natomiast władny badać, czy sąd administracyjny pierwszej instancji nie naruszył innych przepisów (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2000 r., sygn. akt IV CKN 1518/2000, OSNC 2001/3, poz. 39 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 299/2004, OSP 2005/3, poz. 36).

Zatem wnoszący skargę kasacyjną dążąc do skutecznego podważenia zaskarżonego wyroku musi zadbać o poprawne sformułowanie stawianych zarzutów.

W sytuacji, gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania - co do zasady - w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych; w ramach podstawy określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucono naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak odniesienia się w zaskarżonym wyroku do wszystkich zarzutów zawartych w skardze, "w szczególności" zarzutu polegającego na wadliwej interpretacji przepisów regulujących kwestię spełnienia tzw. dodatkowych wymagań z tytułu doświadczenia i kwalifikacji personelu pielęgniarskiego oraz brak prawidłowej oceny przez Sąd I instancji stanu faktycznego ustalonego przez organ administracji, polegający na przyjęciu, iż skarżąca miała możliwość przeprowadzenia negocjacji w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej.

Na wstępie przypomnieć trzeba, że z art. 141 § 4 p.p.s.a. określającego wymogi formalne uzasadnienia wyroku wynika, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Obowiązek zwięzłego przedstawienia stanu sprawy, o którym mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a., obejmuje nie tylko przytoczenie ustaleń faktycznych dokonanych przez organ administracji publicznej, ale także ich ocenę pod względem zgodności z prawem (tak też: NSA w wyroku z dnia 12 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2123/04, ONSA WSA 2006, Nr 1, poz. 9). "Obecnie nie budzi wątpliwości w orzecznictwie, że przedmiotem skutecznego zarzutu kasacyjnego dotyczącego naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może być takie sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku, które nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego sprawy lub uniemożliwia kontrolę instancyjną tego orzeczenia.(...) Natomiast okoliczność, że stanowisko zajęte przez sąd pierwszej instancji jest odmienne od prezentowanego przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną nie oznacza, że uzasadnienie wyroku zawiera wady konstrukcyjne oraz nie poddaje się kontroli instancyjnej. Przez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać ani prawidłowości przyjętego stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego (zob. np. wyroki NSA z dnia: 11 września 2014 r., I FSK 1335/13, LEX nr 1569205; 25 listopada 2014 r., II GSK 957/13, LEX nr 1658345; 12 marca 2015 r., I OSK 2338/13, LEX nr 1675977). Także pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów niezasadnych nie stanowi naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy (zob. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., II GSK 1998/13, LEX nr 1595981)" (por. Małgorzata Niezgódka – Medek, Komentarz do art. 174 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Opubl. WK, 2016r.).

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy podkreślenia wymaga, że wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej WSA w Gliwicach obszernie odniósł się do kwestii przepisów regulujących spełnienie wymagań w zakresie kwalifikacji i doświadczenia personelu pielęgniarskiego, jak również kryteriów obejmujących warunki dodatkowo rankingujące w zakresie personelu ustanowione w przedmiotowym konkursie oraz ocenił ich spełnienie przez poszczególnych oferentów (str. 13 – 15 wyroku). Faktem jest, że nie podzielił stanowiska skarżącej odnośnie do tego, że kwalifikacje i doświadczenie personelu powinny być oceniane w konkursie w stosunku do liczby etatów przeliczeniowych (tak uważała skarżąca), a nie w stosunku do liczby zatrudnionych pielęgniarek (jak stanowiło odnośne kryterium), jednak nie świadczy to o zasadności zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., co wynika z wyżej przedstawionych zasad.

Podobnie nie stanowi naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. to, że Sąd I instancji uznał, iż skarżąca miała możliwość przeprowadzenia negocjacji, nie tylko co do ceny, ale również w zakresie liczby planowanych do zakontraktowania świadczeń, wskazując, że podczas drugiego ze spotkań negocjacyjnych – [...].05. 2014r. możliwe było dokonanie zmiany oferty ilościowej, jednak skarżąca podtrzymała swoją wcześniejszą ofertę. Gołosłowne zanegowanie tej okoliczności bez wskazania jakim przepisom uchybił organ tak twierdząc, które to ustalenia podzielił Sąd I instancji, nie mogło okazać się skuteczne.

Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego na wstępie stwierdzić należy, że i one nie mogły okazać się skuteczne.

Zdaniem skarżącej kasacyjnie sposób sformułowania warunku wykazania ocenianego w konkursie kryterium w zakresie jakości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej – tzn. posiadania certyfikatu sytemu zarządzania lub certyfikatu akredytacyjnego Ministra Zdrowia - w ten sposób, że kryterium to jest spełnione wówczas, gdy certyfikat jest ważny w dniu złożenia oferty i w dniu rozpoczęcia obowiązywania umowy, skutkuje naruszeniem zasad uczciwej konkurencji tzn. naruszeniem normy art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

Zgodnie z treścią art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Stosownie do treści art. 140 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą wystarczająco dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszelkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wyrazem przyjęcia zasad zapewniających równe traktowanie świadczeniodawców jest również określona w art. 146 ustawy o świadczeniach delegacja do wydania przez Prezesa Funduszu dokumentu określającego kryteria oceny ofert. Zgodnie z art. 146 ust. 1 omawianej ustawy Prezes Funduszu określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane od świadczeniodawców, przy czym stosownie do art. 146 ust. 2 ustawy o świadczeniach, Prezes Funduszu przed określeniem przedmiotu postępowania zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteriów oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców zasięga opinii właściwych konsultantów krajowych. Z kolei z treści art. 147 ustawy o świadczeniach wynika wymóg jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców i zakaz ich zmiany w toku postępowania.

Charakter zarządzenia Prezesa NFZ określającego warunki postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej był już wyjaśniany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego ( por. wyrok NSA z 18 lutego 2015r. sygn. akt II GSK 55/14, dostępny w bazie orzeczeń sądów administracyjnych http://www.cbois.nsa.gov.pl/). Zarządzenie to nie jest aktem normatywnym, lecz dokumentem (decyzją ) wydanym przez Prezesa na podstawie art. 102 ust. 5 pkt 24 ustawy o świadczeniach. Przepis ten obejmuje zarówno decyzje administracyjne, jak i inne decyzje – z zakresu kierowania ustawową i statutową działalnością Funduszu, które to rozstrzygnięcia mogą przyjąć różne nazwy. Nie ma przy tym przeszkód formalnoprawnych, by decyzje, w tym drugim znaczeniu, były określane, jako zarządzenia w ramach pragmatyki wykonywania ustawowych zadań przez Prezesa Funduszu. Niezależnie jednak od przyjętej nazwy brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia tezy, że postanowienia tych decyzji, dokumentów czy też zarządzeń (w zależności od przyjętej nazwy) to akty prawne. Dlatego też nie mogą zostać uznane za skuteczne argumenty skargi kasacyjnej, w których traktuje się ww. zarządzenie jak akt prawny.

W istocie w ramach zarzutu nr 1 z petitum skargi kasacyjnej kasator nie wykazuje, że w toku postępowania o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej doszło do naruszenia zasad postępowania, lecz zwalcza wymogi stawiane świadczeniodawcom w konkursie do którego skarżąca przystąpiła.

Kwestionowane kryterium wraz z warunkami jego spełnienia tzn. wymóg posiadania certyfikatu systemu zarządzania, o którym była mowa w § 1 ust. 2 zarządzenia Prezesa NFZ, ważnego zarówno w dniu złożenia oferty, jak i w dniu rozpoczęcia umowy, obowiązywał wszystkich oferentów uczestniczących w postępowaniach o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (notabene nie tylko tych uczestniczących w konkursie razem ze skarżącą). Został on też jednoznacznie sformułowany.

"Zasada równego traktowania świadczeniodawców może przejawiać się w różnych aspektach, natomiast przejawem jej realizacji jest stosowanie takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Stąd niedopuszczalne jest stosowanie do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców." ( tak wyrok NSA z dnia 16.10. 2015r., sygn. akt II GSK 2006/14 opubl. Lex 1986790). W niniejszej sprawie kryterium certyfikatu zastosowano w ten sam sposób do wszystkich oferentów, zatem nie można przyznać racji skarżącej kasacyjnie, że w toku konkursu doszło do naruszenia zasady równości i zasady uczciwej konkurencji. Nie uchybiono również zasadzie jawności – kryterium było znane już w momencie ogłoszenia konkursu ofert.

W kolejnym zarzucie skarżąca kasacyjnie ponawia zgłaszany w toku postępowania konkursowego oraz w postępowaniu przed Sądem I instancji zarzut, zgodnie z którym kryterium dotyczące jakości zgłaszanego personelu pielęgniarskiego (doświadczenie i kwalifikacje) – za które przyznawano punkty dodatkowo rankingujące, zostało niewłaściwie zinterpretowane, gdyż liczba pielęgniarek z odpowiednimi kwalifikacjami i doświadczeniem powinna zostać odniesiona do tzw. etatów przeliczeniowych, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie zgadza się z tym zarzutem i uznaje, że kwestia ta została już dostatecznie wyjaśniona w zaskarżonej do sądu decyzji oraz w wyroku Sądu I instancji, a wobec tego stanowiska autor skargi kasacyjnej nie formułuje żadnych nowych argumentów. Powtórzyć już więc tylko należy, że przewidziane w zarządzeniu Ministra Zdrowia nr [...] (załączniku nr 1) w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej warunki dodatkowo rankingujące w zakresie personelu – odnosiły te warunki do zatrudnionych pielęgniarek, a nie etatów przeliczeniowych, jak chciałaby skarżąca. Warunki takie zostały sformułowane dla wszystkich oferentów i zgodnie z nimi zostały ocenione oferty, które zgłoszono do konkursu, w tym oferty o nr [...] i [...]. W ramach warunków dodatkowo rankingujących żądano, aby powyżej 50% zatrudnionych pielęgniarek miało ukończone odpowiednią specjalizację lub kurs, był to więc warunek sformułowany ostrzej, niż wymagania wobec personelu zawarte w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej, zgodnie z którymi pielęgniarka musi mieć ukończony kurs lub specjalizację, lub być trakcie ich odbywania.

Nie zasługuje zatem na podzielenie stanowisko skarżącej, zgodnie z którym należało przyjąć w sprawie, iż wymóg "powyżej 50% zatrudnionych pielęgniarek" (zawarty w zarządzeniu Ministra Zdrowia nr 3/2014/DSOZ) i premiowany dodatkowymi punktami oznacza, że oferent powinien wykazać w ofercie o 50% więcej pielęgniarek w stosunku do liczby etatów przeliczeniowych, o które wnioskuje, gdyż taki warunek nie wynikał z ww. zarządzenia Ministra Zdrowia.

Nie jest wreszcie zasadny ostatni z zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego. Zarzut ten dotyczy przepisu nieistniejącego, gdyż art. 149 ustawy o świadczeniach ma tylko 3 ustępy, a sąd kasacyjny nie jest uprawniony do formułowania czy doprecyzowywania zarzutów za stronę. Ponadto nie jest możliwe stwierdzenie, czy kasator nie popełnił oczywistej omyłki w powołaniu tej podstawy kasacyjnej, gdyż zarzut ten nie został w żaden sposób uzasadniony. Stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. – skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Jakkolwiek w przepisie nie wskazuje się jakim wymaganiom powinno odpowiadać uzasadnienie, to oczywiste jest, iż uzasadnienie skargi kasacyjnej polega na wykazaniu przez autora skargi kasacyjnej, że stawiane przez niego zarzuty mają usprawiedliwioną podstawę i zasługują na uwzględnienie. "Uzasadniając zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, należy wykazać, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego, wykazać, że sąd stosując przepis popełnił błąd w subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie odpowiada stanowi faktycznemu z hipotezy normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi ponadto w uzasadnieniu, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia bądź jak powinien być stosowany konkretny przepis prawa ze względu na stan faktyczny sprawy, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu – dlaczego powinien być zastosowany (wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., II OSK 1554/09, LEX nr 746636)."

Z tych wszystkich powodów, skarga kasacyjna jako nieusprawiedliwiona, na podstawie art. 184 p.p.s.a. podlegała oddaleniu. O kosztach postępowania kasacyjnego postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.