Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 509/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędziowie NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Zbigniew Czarnik Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 12 maja 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "G." Spółki z o.o. w upadłości w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 22 października 2013 r. sygn. akt II SA/Bd 751/13 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "G." Spółki z o.o. w upadłości w N. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w T. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia 22 października 2013 r., sygn. akt II SA/Bd 751/13, oddalił skargę G. Sp. z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] maja 2013 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

I

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.

G. Sp. z o.o. w N. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] listopada 2007 r. uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k. w miejscach określonych w decyzji.

Decyzją z dnia [...] października 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w T. cofnął Spółce powyższe zezwolenie w części dotyczącej miejsca urządzania gier określonego w punkcie [...] pod poz. [...] decyzji o zezwoleniu.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] listopada 2011 r. otrzymał pismo Naczelnika Urzędu Celnego w B. informujące, iż w punkcie określonym w decyzji pod pozycją [...] spółka w dniu [...] czerwca 2009 r. zaprzestała wykonywania działalności objętej udzielonym zezwoleniem i przekroczony został 6-miesięczny termin niewykonywania działalności, co zgodnie z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 471; powoływanej dalej jako: u.g.h.), obligowało organ do cofnięcia zezwolenia.

W odwołaniu od decyzji spółka wskazała, że przyczyną nieprowadzenia działalności we wskazanym punkcie była siła wyższa polegająca na tym, że podmioty wskazane przez Ministra Finansów, jako jednostki badające, kompetentne do przeprowadzenia badań poprzedzających rejestrację automatów do gier o niskich wygranych, nie realizowały swoich obowiązków. Wobec powyższego spółka nie mogła wprowadzić nowych urządzeń do normalnej eksploatacji, gdyż nie mając możliwości wykonania badań w jednostkach badających, nie była w stanie urządzeń tych zarejestrować. Spółka nie mogąc przebadać i zarejestrować nowych automatów, musiała zatem dokonywać przemieszczeń z punktów mniej rentownych do punktów bardziej dochodowych, konsekwencją czego była konieczność zawieszenia działalności w niektórych punktach, w tym również w przedmiotowym punkcie gier.

Zdaniem spółki, gdyby problem leżący po stronie jednostek badających został rozwiązany, mogłaby ona uruchomić działalność również w punkcie gier, którego dotyczy skarżona decyzja. Odnośnie danych zebranych w systemie KRAG spółka stwierdziła, że nie ma ona żadnego wpływu na treść dokonywanych w nim zapisów, organ swobodnie i dowolnie manipuluje danymi w nim zawartymi i według własnego uznania wykreśla i wpisuje do rejestru informacje na temat urządzeń do gier, mniemające nic wspólnego z rzeczywistością. W efekcie w rejestrze figurują urządzenia dawno wycofane z eksploatacji, zaś wykreślono z niego automaty nadal legalnie eksploatowane w punktach gry. Spółka zaprzeczyła również, iż dysponuje liczbą prawie 1500 zarejestrowanych automatów, mających zalegać na magazynach.

Decyzją z dnia [...] maja 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy decyzję I instancji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że nie istniała obiektywnie niezależna od spółki przeszkoda, z powodu której w ciągu ponad trzech lat spółka nie mogłaby poddać badaniom technicznym nowych automatów do gier o niskich wygranych, a w konsekwencji kontynuować działalności objętej udzielonym zezwoleniem. Odnosząc się do mocy dowodowej rejestru KRAG, organ stwierdził, ze dowód z tego rejestru został uznany za dowód legalny, zaś spółka podważając jego wagę, nie przedstawiła żadnych dowodów, by wykazać, że nie dysponuje znaczną ilością automatów. Organ podkreślił, że poza zapisami w systemie KRAG istnieje szereg dowodów, które strona dostarczała w trakcie prowadzonej działalności, a które tylko potwierdzają, że spółka dysponowała dostateczną ilością zarejestrowanych i sprawnych automatów do gier o niskich wygranych aby kontynuować działalność w przedmiotowym punkcie gier. Ponadto, w ocenie organu, spółka miała możliwość przeniesienia automatów z punktów gier, w których uprawnienie do prowadzenia działalności wygasło, do punktu gier objętego przedmiotowym postępowaniem.

Organ II instancji wskazał ponadto na okoliczność eksploatowania posiadanych przez spółkę automatów w miejscach, w których było to opłacalne oraz zaniechanie tej działalności w miejscach, które nie były tak rentowne. Okoliczność tę potwierdziła sama strona, wskazując w odwołaniu, iż zmuszona była dokonywać kolejnych przemieszczeń z punktów gier mniej rentownych do punktów bardziej dochodowych. W związku z powyższym organ podniósł, że przyczyny ekonomiczne nie spełniają kryteriów siły wyższej i uznał, że spółka mogła własnym działaniem zapobiec niewykonywaniu działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w spornym punkcie gier. W konsekwencji zaś organ zobligowany był do stwierdzenia, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniała negatywna przesłanka do cofnięcia zezwolenia wymieniona w art. 59 pkt 4 u.g.h., a tym samym, że należało cofnąć udzielone spółce zezwolenie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. G. sp. z o.o. zarzuciła naruszenie przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, tj. art. 34, 49 i 56 TFUE, a także przepisów procedury przez oparcie orzeczenia na art. 59 ust. 4 u.g.h., który to przepis, jako przepis techniczny, nie powinien być stosowany z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wyrokiem z dnia 22 października 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że ocena legalności zaskarżonej decyzji sprowadza się do rozstrzygnięcia dwóch kwestii, tj. po pierwsze, czy w przypadku skarżącej spółki miało miejsce zaprzestanie lub niewykonywanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, a po drugie, czy ewentualne zaprzestanie prowadzenia działalności w tym punkcie gry było wynikiem siły wyższej.

Pierwsza z tych kwestii nie stanowiła przedmiotu sporu między stronami, ponieważ skarżąca w żadnym z pism nie zakwestionowała ustalonego przez organ faktu, że nie prowadziła przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wskazanym miejscu urządzania gry.

Odnosząc się do drugiej kwestii, Sąd I instancji wskazał, że z przytoczonych wyjaśnień wynika, że w przypadku przedmiotowego punktu gier, bezpośrednim powodem zaprzestania wykonywania w nim działalności objętej zezwoleniem były przyczyny ekonomiczne, tj. słaba rentowność tego punktu gier w stosunku do innych punktów, w ramach których spółka zgodnie z udzielonym jej zezwoleniem mogła prowadzić działalność na automatach o niskich wygranych, nie zaś zaniechania upoważnionych jednostek badających. To ostatnie bowiem bezpośrednio mogło dotyczyć jedynie tych punktów gier, w których rzeczywiście użytkowane w nich automaty uległy wyeksploatowaniu i zaistniała potrzeba zastąpienia ich nowymi urządzeniami. Sąd wskazał, że w przypadku automatu użytkowanego w spornym punkcie gier, jak wynika z treści odwołania skarżącej, taki stan rzeczy nie zaistniał, wobec czego okoliczność dotycząca niewykonywania przez upoważnione jednostki badające stosownych badań technicznych automatów do gier o niskich wygranych, w odniesieniu do przedmiotowego punku gier, mogła mieć jedynie pośredni wpływ na zaprzestanie prowadzenia w nim działalności. W ocenie WSA, samo to nie pozwala zakwalifikować podnoszonych okoliczności jako siły wyższej. Ponadto Sad podniósł, że zdarzeń objętych tą klauzulą nie stanowią też przyczyny ekonomiczne, które nie stanowią zdarzeń zewnętrznych, których dany podmiot nie jest w stanie przewidzieć i im zapobiec, a które można zakwalifikować do jednej z trzech zasadniczych kategorii: katastrofalne działania przyrody, akty władzy ustawodawczej i wykonawczej oraz niektóre zaburzenia życia zbiorowego. Rachunek ekonomiczny uzasadniający przeniesienie automatu do gier o niskich wygranych z jednego punktu gier do innego bardziej rentownego, w żaden sposób zdaniem Sądu, nie może być zaliczony do zdarzeń, mogących być objętymi którąkolwiek ze wskazanych kategorii siły wyższej. WSA stwierdził zatem, że skarżąca nie wykazała, iż w okresie od zawieszenia eksploatacji automatu w spornym punkcie gry przez okres dłuższy niż kolejne 6 miesięcy, nie prowadziła ona działalności w tym punkcie z powodu siły wyższej. Ocena zewnętrznych i obiektywnych zdarzeń mogących mieć wpływ na działanie skarżącej w tym punkcie gier, dokonana z uwzględnieniem konkretnej, indywidualnej sytuacji skarżącej w przypadku tego konkretnego punktu gier, nie wykazała, iż spółka zmuszona została do zaprzestania prowadzenia w nim działalności z powodu obiektywnych, nieprzewidywalnych i niezapobiegalnych okoliczności zewnętrznych. Tych bowiem nie stanowią ani przyczyny ekonomiczne, ani też nieodniesione do konkretnego przypadku trudności w przeprowadzeniu czy brak przeprowadzenia badań technicznych automatów do gier o niskich wygranych.

W ocenie Sądu, dokumenty przedłożone przez stronę nie potwierdziły, że wskazane zaniechania jednostek badających miały bezpośredni wpływ na funkcjonowanie spornego punktu gier, a po drugie, że jednostki badające w każdym przypadku odmówiły w sposób ostateczny wykonania zleconych badań. Ponadto biorąc pod uwagę zakres i wymiar prowadzonej przez spółkę działalności dotyczącej automatów do gier o niskich wygranych oraz okoliczność, że w trakcie jej prowadzenia udzielone w 2004 r. i 2005 r. zezwolenia wygasły, Sąd I instancji nie uznał, że nie mogła ona prowadzić działalności w przedmiotowym punkcie gier bez zarejestrowania nowych automatów do gier.

Odnosząc się do głównego zarzutu skargi, tj. niemożności stosowania art. 59 pkt 4 u.g.h. z uwagi na jego techniczny charakter i brak notyfikacji, Sąd I instancji uznał ten zarzut za nieusprawiedliwiony.

Sąd I instancji stwierdził, że art. 59 pkt 4 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego, który podlegałby obowiązkowi notyfikacji w trybie art. 8 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE. L. 98.204.37 ze zm.; powoływanej dalej jako: dyrektywa 98/34). Sąd szczegółowo przeanalizował wyrok TSUE z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11) i ocenił, że objęte tym wyrokiem przepisy przejściowe u.g.h. nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności z wykorzystaniem automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd wskazał, że art. 59 ust. 4 u.g.h. nie wprowadza żadnych nowych wymagań dla strony, nie ustanawia żadnych zakazów, lecz wyłącznie sankcjonuje określony stan faktyczny, tj. istniejącą sytuację długotrwałego zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej udzielonym zezwoleniem. Tym samym jest on całkowicie obojętny dla zasady swobody przepływu towarów i swobody przepływu usług. W tych okolicznościach, zdaniem Sądu I instancji, organ uznając, że nie było podstawy do oceny wskazanego przepisu jako technicznego, nie był zobowiązany do analizy tej regulacji w zakresie omawianym przez skarżącą.

II

W skardze kasacyjnej Spółka zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie:

I. przepisów procedury poprzez faktyczne zastąpienie organu celnego przy merytorycznym rozpoznaniu sprawy, co ma postać niedopuszczalnego, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, przeprowadzenia przez Sąd I instancji, obligatoryjnego wywodu zupełnie pominiętego przez organ celny działający w obu instancjach, a opartego o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in,), mającego na celu ustalenie, czy zastosowany w sprawie przepis art. 59 punkt 4) u.g.h. jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co wobec braku zrealizowania procedury notyfikacyjnej oznaczać mogło brak skuteczności wskazanego przepisu prawa materialnego, na podstawie którego sprawę rozstrzygnięto;

II. przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które oparte zostało o art. 59 punkt 4 u.g.h., chociaż przepis ten, na tle wskazanej wyżej dyrektywy 98/34/WE, powinien zostać poddany szczególnej weryfikacji jego charakteru, zgodnej z wytycznymi ETS, zawartymi w wyroku z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.), której nie przeprowadzono w sposób prawidłowy, a której właściwe wykonanie doprowadzić mogło do ustalenia "technicznego" charakteru owej regulacji i w efekcie do odmowy jej zastosowania - a to z uwagi na niedochowanie procedury notyfikacyjnej, chroniącej przed niedozwolonym wpływem regulacji krajowych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej;

III. prawa materialnego, to jest art. 59 punkt 4 u.g.h. poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy ziściła się okoliczność wyłączająca możliwość zastosowania tego przepisu, to jest wystąpiła siła wyższa, rozumiana jako sytuacja obiektywnie, całkowicie niezależna od Strony, której istotą jest zaniechanie Ministra Finansów w zakresie uruchomienia sprawnego, wydolnego systemu badania i rejestracji automatów do gier w Jednostkach Badających, funkcjonujących zgodnie z art. 23a ust. 3, art. 23d i art. 23f u.g.h.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna Spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.

Zgodnie z treścią art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Stosownie do treści art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu prawa procesowego, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach z art. 174 p.p.s.a. zatem skarżąca powinna wskazać przepisy prawa materialnego, które w jej ocenie zostały naruszone przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz wskazać naruszone przepisy prawa procesowego i wyjaśnić jaki istotny wpływ na wynik sprawy miało zarzucane naruszenie.

W przypadku oparcia skargi kasacyjnej na obu podstawach, Sąd II instancji dokonuje w pierwszej kolejności oceny zarzutów procesowych, bowiem co do zasady, kontrola poprawności stosowania przepisów materialnych jest możliwa wtedy, gdy zostanie wykazane, że organy i Sąd I instancji nie naruszyły przepisów procesowych, albo gdy skarga kasacyjna skutecznie nie zakwestionuje stanu faktycznego sprawy.

W ocenie NSA oba zarzuty naruszenia przepisów postępowania są wadliwie sformułowane, zatem nie mogą być skuteczne.

Spółka wskazała, jako naruszony przepis procesowy, wyłącznie art. 59 pkt 4 u.g.h. i podniosła, że Sąd I instancji zastąpił organ w zakresie rozstrzygania, gdyż w uzasadnieniu wyroku sam dokonał oceny art. 59 pkt 4 u.g.h., pod kątem jego technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem spółki, Sąd nie mógł tego uczynić, gdyż taka ocena należy do kompetencji organu, a ten nie zawarł jej w uzasadnieniu decyzji. W drugim zarzucie procesowym spółka zakwestionowała dokonaną przez Sąd ocenę art. 59 pkt 4 u.g.h. jako przepisu "nietechnicznego" oraz jego zastosowanie mimo braku notyfikacji.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak sformułowane zarzuty procesowe skargi kasacyjnej należy uznać za chybione. Zauważyć bowiem trzeba, że wskazany jako naruszony przepis prawa procesowego art. 59 pkt 4 u.g.h., jest bez wątpliwości, przepisem prawa materialnego, który stanowi podstawę orzekania o przysługujących podmiotowi uprawnieniach i określa warunki cofnięcia zezwolenia na prowadzenie gier. Zatem twierdzenie Spółki, że naruszenie art. 59 pkt 4 u.g.h. mieści się w zakresie naruszeń procedury jest błędne. Dodać należy, że spółka nie wskazuje ani jednego przepisu prawa procesowego, który zostałby naruszony przez organ lub Sąd I instancji i nie wyjaśnia istotnego wpływu zarzucanego naruszenia prawa procesowego na wynik sprawy.

Już ten brak czyni oba zarzuty procesowe bezskutecznymi, bowiem obowiązkiem wnoszącego skargę kasacyjną powołującego się na podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. jest wyraźne określenie przepisu prawa procesowego, który został naruszony oraz wskazanie, na czym naruszenie polegało oraz w jaki istotny sposób mogło wpłynąć na wynik sprawy. Wykładanie i stosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h., będącego podstawą orzekania o przysługujących podmiotowi uprawnieniach, w tym o cofnięciu zezwolenia, nie może być łączone z naruszeniami procesowymi. Zatem twierdzenie spółki, że ten rodzaj naruszeń mieści się w zakresie naruszeń procedury jest błędne.

Naczelny Sąd Administracyjny nie może jednak w żadnym zakresie dokonywać modyfikacji podstaw kasacyjnych i zarzutów formułowanych przez stronę, bo to one wyznaczają granice skargi kasacyjnej, a zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., tylko w tak wyznaczonych granicach NSA posiada kompetencję do oceny skarżonego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że z treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wynika, iż naruszenie prawa materialnego może polegać na wadliwości w zakresie wykładni albo stosowania. Oznacza to, że prawo materialne zostaje naruszone przez Sąd I instancji wtedy, gdy ten rozstrzygając merytorycznie, błędnie ocenia wykładnię i zastosowanie prawa materialnego dokonane przez organy administracji. W ocenie NSA, taki błąd ma miejsce także wówczas, gdy Sąd akceptuje zastosowanie przepisu prawnego materialnego, który jako techniczny powinien być poddany procedurze notyfikacyjnej, bowiem stosowanie nienotyfikowanego przepisu technicznego jest błędnym stosowaniem prawa materialnego, gdyż przepis taki nie może być podstawą prawną decyzji.

Mając to na uwadze uznać należy, że brak notyfikacji art. 59 pkt 4 u.g.h., na który wskazuje Spółka i przyjęcie przez organy oraz Sąd I instancji braku technicznego charakteru tego przepisu i brak konieczności notyfikacji, nie mogą być kwestionowane w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a więc jako naruszenie prawa procesowego. Skoro spółka tak ujmuje swoje zarzuty, jednocześnie nie wskazując żadnego naruszonego przepisu prawa procesowego, to Sąd II instancji musi stwierdzić, że zarzuty te są nietrafne.

Dodać należy, że ta wada skargi kasacyjnej nie pozwala również na uznanie argumentacji, w której Spółka wskazuje, że Sąd I instancji wyszedł poza granice własnej kognicji, gdy dokonał szczegółowej analizy art. 59 pkt 4 u.g.h. z punktu widzenia technicznego charakteru tego przepisu, bez wcześniejszego wypowiedzenia się w tej materii przez organ.

Sąd II instancji podziela stanowisko Spółki, zgodnie z którym, co do zasady, ocena technicznego charakteru przepisów u.g.h. należy w pierwszej kolejności do organu. Nie oznacza to jednak, że pominięcie tej kwestii przez organ administracji w sytuacji, kiedy strona zarzutu takiego nie podnosiła, zawsze musi stanowić wadę decyzji. Organ stosując art. 59 pkt 4 u.g.h., zaprezentował tym samym stanowisko, że uważa stosowanie tego przepisu za dopuszczalne. Brak zarzutu co do dopuszczalności stosowania omawianego przepisu, przy jednoczesnym oczywistym braku jakiegokolwiek wpływu na obrót automatami rozwiązania prawnego przyjętego w art. 59 pkt 4 u.g.h. (łagodniejszego niż rozwiązanie dotychczasowe), wyłącza konieczność analizowania tego przepisu przez organ w aspekcie jego technicznego charakteru i konieczności notyfikacji. Skoro strona podniosła zarzut w tej materii dopiero w skardze, zasadnie Sąd I instancji dokonał analizy jurydycznej art. 59 pkt 4 u.g.h. Działanie Sądu I instancji mieści się w granicach kontroli prawidłowości stosowania w sprawie prawa materialnego (art. 59 pkt 4 u.g.h.) i w żadnym razie nie stanowi wyjścia poza granice własnej kognicji. Sąd kontrolując prawidłowość zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h. mógł i powinien, wobec treści zarzutu postawionego w skardze, wypowiedzieć się, czy omawiany przepis w ogóle mógł być stosowany mimo braku notyfikacji, a następnie czy mógł być stosowany w sprawie niniejszej w ustalonym stanie faktycznym.

W tym stanie rzeczy oba wadliwie sformułowane i bezzasadne merytorycznie zarzuty procesowe skargi kasacyjnej należało uznać za nieskuteczne.

Zdaniem NSA, nietrafny jest również przedstawiony przez Spółkę zarzut naruszenia prawa materialnego przez zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h. i nieuznanie, że w sprawie wystąpiła siła wyższa uniemożliwiająca działanie spółki.

W ocenie NSA stanowisko organu i Sądu I instancji, że w okolicznościach sprawy niniejszej, trudności w przeprowadzeniu badania automatu do gier o niskich wygranych nie spełniają kryterium siły wyższej, zasługuje na akceptację.

Art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi, że "organ właściwy w sprawie udzielenia /.../ zezwolenia w drodze decyzji cofa /.../ zezwolenie w całości lub w części w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej /.../ zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej".

Jak wynika z powyższego przesłanką negatywną cofnięcia zezwolenia jest stwierdzenie, że niewykonywanie działalności spowodowane było siłą wyższą. Oznacza to, że wykazanie przez przedsiębiorcę, iż nie prowadził gier z powodu siły wyższej wyklucza możliwość cofnięcia mu zezwolenia z tego powodu.

W sprawie jest niesporne, że we wskazanym w decyzji punkcie gier spółka nie prowadziła działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Sporne jest natomiast, czy w okolicznościach tej sprawy przyczyna niewykonywania działalności wskazana przez spółkę, polegająca na odmowie przeprowadzenia badań sprawdzających automatów przez niektóre jednostki badające, może być uznana za siłę wyższą.

W ustawie o grach hazardowych nie ma definicji siły wyższej. Dla ustalenia znaczenia tego pojęcia można więc wesprzeć się dorobkiem nauki i orzecznictwa z dziedziny cywilistyki, mając jednak na względzie, że w rozważanej sytuacji chodzi o uregulowanie z dziedziny prawa administracyjnego. Zakładając więc, że siła wyższa jest zdarzeniem zewnętrznym niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec, należy te jej cechy przenieść na grunt prawa administracyjnego i zastosować do sytuacji przedsiębiorcy.

W toku postępowania organ administracji ustalił, że spółka dysponowała znaczną ilością automatów do gier o niskich wygranych, sama zaś nie przedstawiła żadnych dowodów, że było inaczej. W tym stanie rzeczy, nawet gdyby przyjąć okresowe trudności z uzyskaniem nowych poświadczeń rejestracji automatów przez jednostki badające, nie było żadnej niemożliwej do przezwyciężenia przeszkody w prowadzeniu działalności w spornym punkcie, bowiem mając znaczną nadwyżkę zarejestrowanych automatów spółka mogła je przemieszczać w miarę potrzeb. Trudności z uzyskaniem rejestracji automatów nie mogły być więc uznane za niemożliwą do przezwyciężenia przeszkodę - siłę wyższą, uniemożliwiającą prowadzenie działalności i wykluczającą cofnięcie zezwolenia z powodu jej nieprowadzenia.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty kasacyjne za nieusprawiedliwione i działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak na wstępie.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.