Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 355/06
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2007-01-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6037 Transport drogowy i przewozy
Hasła tematyczne: Transport
Skarżony organ: Inspektor Transportu Drogowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 185 § 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA: Janina Antosiewicz (spr.) Sędziowie NSA Jolanta Rajewska Tomasz Zbrojewski Protokolant Tomasz Zieliński po rozpoznaniu w dniu 25 stycznia 2007r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. i H. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 listopada 2005r. sygn. akt VI SA/Wa 1158/05 w sprawie ze skargi J. i H. R. na decyzję Głównego Inspektora Transportu Drogowego z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, 2. zasądza od Głównego Inspektora Transportu Drogowego na rzecz H. R. i J. R. kwotę 665zł (sześćset sześćdziesiąt pięć złoty) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 23 listopada 2005 r. sygn. akt VI SA/Wa 1158/05 oddalił skargę J. R. i H. R. na decyzję Głównego Inspektora Transportu Drogowego z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej.

W uzasadnieniu wyroku Sąd przytoczył treść decyzji Głównego Inspektora Transportu Drogowego z dnia [...], utrzymującej w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Transportu Drogowego z dnia [...], nakładającą karę pieniężną w wysokości 2000 zł za samowolną zmianę wskazań urządzeń pomiarowo-kontrolnych zainstalowanych w pojeździe przy wykonywaniu transportu drogowego. Organ odwoławczy wydając decyzję na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa, art. 15 ust. 3 pkt 4, art. 92 ust. 1 pkt 2, ust. 4 oraz Lp. 1.11.13 załącznika do ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2004 r. Nr 204, poz. 2088 z późn. zm.), art. 15 ust. 2 rozporządzenia Rady (EWG) 3821/88 z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie urządzeń rejestrujących stosowanych w transporcie (Dz. Urz. WE L 370 z 31.12.1985 r.) i § 4 ust. 1 pkt 1, § 8 ust. 2, § 9 ust. 3 i § 10 rozporządzenia Ministra Gospodarki z 13 grudnia 2002 r. w sprawie wymagań metrologicznych, jakim powinny odpowiadać tachografy samochodowe i wykresówki (Dz. U. Nr 230, poz. 1929), podtrzymał stanowisko organu I instancji (w odniesieniu do wymierzenia kary 2000 zł za brak legalizacji tachografu decyzja nie została zaskarżona), że posiadanie ujawnionego w toku kontroli przeprowadzonej 26 października 2004 r. urządzenia, umożliwiającego wyłącznie tachografu służącego do dokonywania zmiany wskazań pomiarowo-kontrolnych, przepisy prawa zrównują z dokonaniem takich zmian. Zdaniem organu ustawodawca chciał zrównał zmianę wskazań pomiarowo-kontrolnych z posiadaniem urządzeń umożliwiających dokonywanie takich zmian, co potwierdza brzmienie przepisów prawnych, ale również preambuła do rozporządzenia Rady (EWG) nr 3821/85, która głosi "dla zapewnienia skutecznej kontroli, urządzenia te (tachografy) powinny być niezawodne, łatwe w użyciu i skonstruowane w taki sposób, aby zminimalizować jakąkolwiek możliwość oszustw i dlatego powinny być w stanie zapewnić zapis okresów aktywności każdego kierowcy na osobnej wykresówce z dostateczną precyzją i w łatwej do odczytania formie. Nieświadomość strony co do zmian w instalacji przyrządu kontrolnego nie uzasadnia odstąpienia czy zmniejszenia kary pieniężnej, która jest sztywno określona w załączniku. Zgodnie z art. 15 ust. 2 rozporządzenia Rady (EWG) nr 3821/85 w sprawie urządzeń rejestrujących stosowanych w transporcie drogowym, kierowcy stosują wykresówki w każdym dniu, w którym prowadzą pojazd począwszy od momentu, w którym go przejmują. Nie wyjmuje się wykresówki z urządzenia przed zakończeniem dziennego okresu pracy chyba, że jej wyjęcie jest dopuszczalne z innych powodów. Wykresówka nie może być używana przez okres dłuższy niż ten, na który jest przewidziana.

Rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 13 grudnia 2002 r. w sprawie wymagań metrologicznych (...) w § 4 ust. 1 pkt 1 określa co wchodzi w skład przyrządu kontrolnego, zaś § 8 ust. 2 stanowi, że jego konstrukcja powinna umożliwiać odczytanie przez upoważnionych funkcjonariuszy służb kontrolnych zapisów dotyczących dziewięciu godzin poprzedzających moment rozpoczęcia kontroli, w sposób niepowodujący zniekształcenia, uszkodzenia lub zabrudzenia wykresówki. W § 9 ust. 3 rozporządzenia nakłada się obowiązek zabezpieczenia wszystkich zewnętrznych części przyrządu kontrolnego przed nieuprawnionym dostępem za pomocą odpowiednich obudów, a ponadto przepisy określają kiedy zabezpieczenia te mogą być usunięte.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy o transporcie drogowym, podczas przejazdu wykonywanego w ramach transportu drogowego kierowca pojazdu samochodowego jest obowiązany mieć przy sobie i okazywać na żądanie uprawnionego organu kontroli m.in. zapisy urządzenia rejestrującego samoczynnie prędkość jazdy, czas jazdy i czas postoju, obowiązkowe przerwy i czas odpoczynku. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 tej ustawy wykonywanie transportu drogowego lub przewozów na potrzeby własne z naruszeniem obowiązków lub warunków wynikających z przepisów ustawy zagrożone jest karą pieniężną w wysokości od 50 zł do 15000 zł.

Konsekwencją tego rozwiązania jest treść Lp. 1.11.13 załącznika do ustawy, który przewiduje karę w wysokości 2000 zł za samowolną zmianę wskazań urządzeń pomiarowo-kontrolnych zainstalowanych w pojeździe przy wykonywaniu transportu lub przewozów na potrzeby własne.

W oparciu o powyższą regulację organ uznał, że w niniejszej spawie doszło do naruszenia powyższego przepisu przez samowolną zmianę wskazań przyrządu pomiarowo-kontrolnego.

W skardze na powyższą decyzję J. i H. R. zarzucili, iż organy powołując się na przytoczone przepisy prawa zrównały samo posiadanie urządzenia do zmiany wskazań pomiarowo-kontrolnych z dokonywaniem takich zmian. Zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów ustawy o transporcie drogowym i przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego traktujących o obowiązku zapewnienia stronie czynnego udziału (art. 10 kpa), bowiem organ nie umożliwił stronie wypowiedzenia się w trakcie postępowania ani w pierwszej, ani w drugiej instancji, naruszył zasadę szybkości postępowania rozpoznając odwołanie dopiero po 4 miesiącach. Ponadto zarzucili, że w przepisach ustawy trudno doszukać się podstawy, aby ustawodawca zrównał posiadanie urządzenia umożliwiającego zmianę zapisów tachografu z dokonywaniem zmian, zaś w toku kontroli nie wykazano, że takich zmian dokonywano. Z protokołu kontroli wynika, że do tachografu było zamontowane urządzenie umożliwiające taką zmianę, lecz organ I instancji takich zmian nie stwierdził, a jedynie wezwano technika policji w celu demontażu urządzenia. W materiale dowodowym brak jest dowodów na opis czynności dokonanych przez biegłego, a skoro czynności takie były prowadzone bez udziału strony to naruszono art. 79 kpa. Nie naruszono czasu pracy kierowców, gdyż osoba, która prowadziła pojazd jest podmiotem gospodarczym, który jest na własnym rozrachunku i to ona odpowiada za swój czas pracy. Zaskarżona decyzja narusza także art. 107 § 3 kpa przez brak podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, co uzasadnia żądanie uchylenia decyzji.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, iż w toku kontroli ustalono fakt zainstalowania urządzenia umożliwiającego wyłączenie czynności tachografu, zaś na plombie widoczne były ślady podważania. W ocenie Sądu bez znaczenia jest okoliczność, czy przedmiotowy wyłącznik był używany. Zgodnie z art. 13 rozporządzenia Rady (EWG) z dnia 20 grudnia 1985 r. nr 3821/85 w sprawie urządzeń rejestrujących stosowanych w transporcie drogowym, pracodawca i kierowcy są odpowiedzialni za czuwanie nad prawidłowym funkcjonowaniem i odpowiednim użytkowaniem urządzeń rejestrujących. Za organem Sąd powołuje się na treść preambuły rozporządzenia, określającej wymogi tachografu, a nadto na przepisy art. 4 pkt 1-3 i 4 i art. 5 ust. 1-3 ustawy o transporcie, określające wymogi, jakie muszą spełniać przedsiębiorcy ubiegający się o udzielenie licencji. Licencja jest decyzją uprawniającą do wykonywania działalności gospodarczej w zakresie transportu (art. 4 pkt 17), której nie można odstępować osobom trzecim ani przenosić uprawnień z niej wynikających na osobę trzecią (z zastrzeżeniem art. 13 ust. 2). Z udzieleniem tego uprawnienia wiążą się obowiązki przedsiębiorcy, których naruszenie prowadzi nie tylko do zastosowania sankcji, określonych w art. 92 ustawy, ale i do cofnięcia uprawnienia (art. 15). Udzielenie licencji następuje po przeprowadzeniu postępowania, w którym przedsiębiorca musi wykazać spełnienie szeregu kryteriów, określonych w art. 5 ust. 1 ustawy. Unormowanie zawarte w art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy nakłada na ubiegającego się o licencję spełnienia wymagań określonych w ustawie o transporcie, ustawie o ruchu drogowym oraz innych przepisach obowiązujących kierowców bez względu na to, czy przedsiębiorca będzie osobiście wykonywał przewozy, czy zatrudnieni przez niego kierowcy, czy także inne osoby niezatrudnione przez przedsiębiorcę, lecz wykonujące osobiście przewozy na jego rzecz. Z przepisu tego wynika odpowiedzialność przewoźnika za osoby którymi posługuje się w wykonywaniu licencjonowanej działalności, bez względu na rozróżnienie ich sytuacji prawnej, czy jako zatrudnionych kierowców, czy innych osób wykonujących osobiście przewozy na jego rzecz. Przedsiębiorca korzysta z pełnej swobody w wyborze osób, które na jego rzecz wykonują przewozy. Sąd nie podziela poglądu skarżącego, że przewoźnik zlecając wykonanie usługi prowadzenia pojazdu nie ma możliwości wymuszenia od kierowcy przestrzegania przepisów o zasadach wypełnienia wykresówek, bowiem ma możliwość zabezpieczenia swoich interesów w warunkach umowy zlecenia i należytego jej wykonania. Konsekwencją ustawowego ukształtowania odpowiedzialności podmiotów wykonujących transport są sankcje wymienione w art. 92 ustawy, jak i załączniku do ustawy, ale i kary dalej idące, włącznie z cofnięciem licencji. Obligatoryjne cofnięcie licencji ustawodawca przewidział za rażące naruszenie przepisów dotyczących czasu pracy kierowców lub ich kwalifikacji (art. 15 ust. 1 pkt e), zaś fakultatywne w sytuacji rażącego lub wielokrotnego naruszenia przepisów w zakresie dopuszczalnej masy, nacisków osi lub wymiaru pojazdu (art. 15 ust. 3 pkt 2), czy samowolnej zmiany wskazań urządzeń pomiarowo-kontrolnych zainstalowanych w pojeździe (art. 15 ust. 3 pkt 4).

Sąd powołuje się na przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 13 grudnia 2002 r. w sprawie wymagań metrologicznych i przytaczając ich treść odnośnie elementów składowych tachografu, jego funkcji i zabezpieczenia (§ 4 ust. 1 pkt 1, § 5, § 8 ust. 2 i § 9 ust. 3), które łącznie z powołanymi wcześniej wskazują jednoznacznie na odpowiedzialność uprawnionego z licencji mimo, że naruszenia są bezpośrednim skutkiem działania, bądź braku działania zatrudnionego kierowcy lub osoby niezatrudnionej przez kierowcę, lecz wykonującej osobiście przewozy na jego rzecz, czyli także kierowcy świadczącego osobiście usługi kierowania pojazdem jako podmiot gospodarczy.

Sąd podzielił przy tym pogląd organu, że adresatem norm wskazanych art. 92 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy o transporcie drogowym był skarżący, na którym ciążył obowiązek, wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy, posiadania przez kierowcę i okazywanie na żądanie uprawnionego organu kontroli m.in. zapisów urządzenia rejestrującego samoczynnie prędkość jazdy, czas jazdy i czas postoju, obowiązkowe przerwy i czas odpoczynku. Art. 92 ust. 1 pkt 2 nakłada na naruszających te obowiązki sankcje w postaci kary pieniężnej od 50 zł do 15000 zł. Konsekwencję tego rozwiązania stanowi treść lp. 1.11.13 załącznika do ustawy, który sankcjonuje samowolną zmianę wskazań urządzeń pomiarowo-kontrolnych karą w wysokości 2000 zł.

Sąd podzielił pogląd organu, że w sprawie doszło do takiego naruszenia.

Ponadto powołał się na art. 91 ust. 1 Konstytucji, stanowiący o włączeniu ratyfikowanej umowy międzynarodowej, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw RP do krajowego porządku prawnego i bezpośrednim jej stosowaniu chyba, że jej stosowanie uzależnione jest od wydania ustawy.

Zgodnie z art. 90 ust. 3 Konstytucji i art. 71 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 marca 2003 r. o referendum ogólnokrajowym uchwałą Sejmu RP z dnia 17 kwietnia 2003 r. zostało zarządzone, a następnie przeprowadzone referendum w sprawie wyrażenia zgody na ratyfikację Traktatu, dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. Nr 66, poz. 613). Traktat ten został przyjęty, ratyfikowany i potwierdzony w dniu 23 lipca 2003 r. przez Prezydenta RP i ogłoszony w Dz. U. z 30 kwietnia 2004 r. Nr 90, poz. 864. Na mocy Traktatu Akcesyjnego z dniem 1 maja 2004 r. zaczęło obowiązywać prawo Unii Europejskiej, które obowiązuje bądź bezpośrednio, bądź wymaga wdrożenia do krajowego porządku prawnego.

Na porządek prawny UE składa się prawo pierwotne oraz wtórne, uzupełniane orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Podstawową zasadą prawa wspólnotowego, ustaloną w orzecznictwie ETS jest zasada nadrzędności, która przewiduje, że prawo pierwotne oraz akty wydane na jego podstawie będą stosowane przed prawem krajowym. Do aktów prawa pierwotnego zalicza się przede wszystkim traktaty wraz towarzyszącymi im załącznikami i protokołami. Obecnie do obowiązujących traktatów należą m.in.: Traktat o ustanowieniu Europejskiej Wspólnoty Energii Atomowej oraz Traktat o Unii Europejskiej. Ponadto do prawa pierwotnego zalicza się wszelkie kolejne traktaty nowelizujące oraz traktaty o przystąpieniu nowych państw.

Zgodnie z art. 299 Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej do aktów wspólnotowego prawa wtórnego należy zaliczyć m.in. rozporządzenia, które są aktami wiążącymi w całości i bezpośrednio stosowanymi w każdym państwie członkowskim. Zatem akty te stają się częścią krajowych systemów prawnych, bez potrzeby dokonywania jakichkolwiek czynności wdrożeniowych i wywierają skutki bezpośrednie (stosownie do art. 249 II TWE (189 II) rozporządzenia mają ogólne zastosowania i "obowiązują we wszystkich swoich częściach" oraz stosuje się je "bezpośrednio w każdym państwie członkowskim").

Rozporządzenia mają taką samą moc obowiązująca we wszystkich państwach członkowskich i są zintegrowane z systemami prawnymi państw członkowskich. Ich obowiązywanie zależy jedynie od ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Obowiązkiem Sądu jest więc przeprowadzenie wykładni prawa krajowego zgodnie z prawem wspólnotowym w tych dziedzinach i przypadkach, w których dane zagadnienie jest normowane prawem wspólnotowym. Wiąże się to z szerokimi celami i zadaniami Wspólnoty, określonymi w art. 2, 3 i 3a TWE.

W związku z powyższym zaskarżoną decyzję organu II instancji Sąd uznał za prawidłową i nienaruszającą obowiązującego w dacie jej wydania prawa w sposób mający wpływ na wynik sprawy. Od 1 maja 2004 r. na mocy rozporządzenia Rady (EWG) z dnia 20 grudnia 1985 r. nr 3821/85 w sprawie urządzeń rejestrujących stosowanych w transporcie drogowym (Dz. Urz. WE L 370 z 31.12.1985 r.) organ mógł wskazać jako podstawę materialnoprawną odpowiedzialności skarżącego art. 92 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy o transporcie drogowym (Dz. U. Nr 125, poz. 1371 ze zm.).

Zdaniem Sądu podnoszone przez stronę naruszenia prawa procesowego nie miały miejsca. Skarżący był powiadomiony o wszczęciu postępowania i mógł wypowiedzieć się co do zgromadzonego materiału dowodowego.

Powyższe przesłanki przemawiały za oddaleniem skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wnieśli J. i H. R., reprezentowani przez radcę prawnego K. W. i zaskarżając powyższy wyrok w całości zarzucili naruszenie prawa materialnego, polegające na: a) błędnym zastosowaniu do ustalonego stany faktycznego art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy o transporcie drogowym w zw. z załącznikiem Lp. 1.11.13 poprzez przyjęcie, że skarżący wykonując transport drogowy naruszyli obowiązki wynikające z przepisów prawa, w szczególności dokonali samowolnej zmiany urządzeń pomiarowo-kontrolnych zainstalowanych w pojeździe, b) błędnej wykładni § 4 ust. 1 § 8 ust. 1 § 9 i 10 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 13 grudnia 2002 r. w sprawie wymagań metrologicznych, którym powinny odpowiadać tachografy samochodowe oraz wykresówki (Dz. U. Nr 238, poz. 1929), polegającej na przyjęciu, że zamontowany w pojeździe skarżących przyrząd kontrolny nie spełniał warunków przewidzianych przepisami prawa oraz naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy – art. 141 § 1 ustawy ppsa, polegające na niewyjaśnieniu podstawy rozstrzygnięcia Sądu w zakresie zarzutów skarżących dotyczących nieudzielania im przez organ możliwości aktywnego udziału w toku postępowania.

Skarga kasacyjna domaga się uchylenia wyroku w całości, przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu i zasądzenia kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono, że organ w trakcie prowadzonego postępowania nie stwierdził dokonywania przez skarżących samowolnych zmian wskazań urządzeń pomiarowo-kontrolnych zainstalowanych w ich pojeździe. Zatem błędna ocena materiału dowodowego doprowadziła do wydania orzeczenia z naruszeniem wskazanych przepisów.

Zdawkowe wskazanie przez Sąd, iż byli oni zawiadomieniu o wszczęciu postępowania i mogli wypowiedzieć się co do zgromadzonego materiału dowodowego nie spełnia wymagań stawianych orzeczeniu przez ar t. 141 § 4 ustawy w zakresie wyjaśnienia podstawy prawnej.

Zgodnie z art. 10 § 1 kpa organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Ponadto strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na 7 dni przed terminem. Strona ma także prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia (art. 49 kpa). Prawa stron w tym zakresie zostały naruszone przez organ, a Sąd nie wziął pod uwagę wskazanych zaniedbań organu w toku prowadzonego postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy.

Sąd odwoławczy będąc na podstawie art. 183 § 1 ustawy ppsa związany granicami skargi i rozpoznając sprawę w granicach podniesionych zarzutów – uznał je za zasadne.

W skardze do Sądu pierwszej instancji strona kwestionując ustalenia, iż w kontrolowanym pojeździe dokonano zmiany wskazań urządzenia kontrolno-pomiarowego zarzucała, że dokonane czynności z udziałem biegłego nie zostały utrwalone. Nie udostępniono ich stronie, zaś same czynności były przeprowadzone bez udziału strony, a więc z naruszeniem art. 79 kpa. Sąd koncentrując się na zagadnieniach materialnoprawnych, ocenie zasadności tego zarzutu poświęcił jedynie dwa zdania w końcowej części uzasadnienia, stwierdzając, iż naruszenia prawa podniesione przez stronę nie miały miejsca. Skarżący był powiadomiony o wszczęciu postępowania i mógł się wypowiadać co do zgromadzonego materiału dowodowego.

Tak lapidarne odniesienie się przez Sąd do istotnych zarzutów narusza przepis art. 141 § 1 ustawy ppsa, a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W myśl tego przepisu uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu prawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisko pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Przedstawiając stan sprawy w zakresie ustaleń faktycznych – Sąd przytoczył stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu decyzji ostatecznej, powołującej się na protokół kontroli i opis czynności wykonanych przez biegłego specjalistę.

Tymczasem akta administracyjne zawierają wprawdzie protokół z kontroli dokonanej przez inspektora, ale nie ma w nich materiałów wskazujących na korzystanie z biegłego specjalisty. W aktach znajduje się bowiem tylko protokół oględzin dokonany na druku i z powołaniem się na przepisy Kodeksu postępowania karnego przez funkcjonariusza policji oraz z udziałem technika kryminalistycznego. Zważyć należy, iż czym innym jest dokonywanie oględzin w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa, a czym innym korzystanie z biegłego w ramach postępowania administracyjnego. Udział biegłego w postępowaniu administracyjnym reguluje przepis art. 84 § 1 kpa a uzasadnia ten udział potrzeba uzyskania wiadomości specjalnych. Dopuszczenie takiego dowodu jak oględziny, opinia biegłego, nakłada na organ prowadzący postępowanie dodatkowe obowiązki, wynikające z art. 79 § 1 kpa, a więc zawiadomienia stron i zapewnienie im udziału. Strona ma prawo składać wyjaśnienia co do przeprowadzonych dowodów. W świetle materiału znajdującego się w aktach zarzuty strony co do sposobu prowadzenia postępowania z naruszeniem art. 10 § 1 i art. 79 § 1 kpa nie są więc pozbawione podstaw.

Zważyć ponadto należy, iż w materiałach postępowania wyjaśniającego trudno doszukać się potwierdzenia, iż ujawnione przez kontrolujących, a zdemontowane przez technika kryminalistyki dodatkowo zainstalowane urządzenie (wyłącznik) działało podczas kontrolowanego przejazdu i wpływało na zmianę wskazań tachografu. Brak także w aktach materiału pozwalającego na przyjęcie, że w dniu kontroli w drodze czynności procesowych było możliwe ustalenie nie tylko faktu posiadania nielegalnego urządzenia (czego strona nie kwestionuje), lecz także wykazanie, że kierowca urządzenia tego używał. Ustalenie takie mogłoby być dokonane przez biegłego, jednakże – wbrew twierdzeniom organu, przejętym także przez Sąd – takiej opinii w sprawie nie uzyskano. Udział w czynnościach technika kryminalistyki, którego zadaniem jest udokumentowanie (fotograficzne) zastanego stanu nie jest równoznaczny z udziałem biegłego. Zaniechanie powyższe wpłynęło na przyjęcie przez organ, iż samo posiadanie urządzenia służącego do zmiany wskazań pomiarowo-kontrolnych jest zrównane z dokonywaniem takich zmian. Pogląd ten podzielił Sąd wyprowadzając go z m.in. przepisów § 4 ust. 1 pkt 1, § 8 i § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 13 grudnia 2002 r. w sprawie wymagań metrologicznych, jakim powinny odpowiadać tachografy samochodowe i wykresówki, określających skład przyrządu kontrolnego, jego funkcje i sposób zabezpieczenia. Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy o transporcie drogowym określa wprawdzie sankcje za naruszenie obowiązków lub warunków wynikających z ustawy, jednakże ustawodawca wykaz naruszeń obowiązków lub warunków oraz wysokość kar pieniężnych za poszczególne naruszenie zamieścił w załączniku do ustawy, o czym stanowi przepis art. 92 ust. 4. Przyjęta konstrukcja odpowiedzialności za naruszenie obowiązków wywołuje takie konsekwencje, że za stwierdzone naruszenie obowiązków można wymierzyć karę pieniężną tylko wówczas, gdy zostało zamieszczone w wykazie i tylko taką karą, jaką przewiduje załącznik. Organ nie ma zatem swobody nie tylko w wyborze kary, lecz nie może także wymierzyć kary za takie naruszenie obowiązków lub warunków, które nie zostało wymienione w załączniku. W części załącznika oznaczonego lp. 1.11. zawierającego wykaz naruszeń przepisów o czasie pracy w pkt 1.11.13 zamieszczono naruszenie w postaci: "samowolna zmiana wskazań urządzeń pomiarowo-kontrolnych zainstalowanych w pojeździe przy wykonywaniu transportu drogowego lub przewozu na potrzeby własne", zagrożone karą 2000 zł. Wymierzenie takiej kary byłoby jednak możliwe w przypadku wykazania, że wykonujący transport drogowy przy pomocy zainstalowanego urządzenia dokonał zmiany wskazań tachografu. W dacie wykonywanej kontroli samo zainstalowanie urządzenia nie było jeszcze penalizowane. Nieuprawnione w świetle obowiązujących przepisów było dokonanie subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod zamieszczone w lp. 1.11.13 wykazu naruszenie obowiązków, polegające na samowolnej zmianie wskazań urządzenia kontrolno-pomiarowego. Dopiero nowelizacja, dokonana ustawą z dnia 29 lipca 2005 r. o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 580, poz. 1497) zmieniając załączniki do ustawy w lp. 12.3 wprowadziła odpowiedzialność za wykonywanie transportu drogowego pojazdem wyposażonym w cyfrowe urządzenie rejestrujące, do którego podłączone zostały niedozwolone urządzenia dodatkowe przewidując za ten delikt karę pieniężną w kwocie 10.000 zł. Zmiana ustawy weszła w życie z dniem 21 grudnia 2005 r., a więc nie mogła mieć zastosowania do transportu wykonanego 26 października 2004 r.

Zarzut skargi kasacyjnej niewłaściwego zastosowania prawa materialnego do ustalonego przez organy stanu faktycznego należy ocenić jako słuszny. Nie uzasadnia wymierzenia kary pieniężnej w tej sprawie powoływanie się przez Sąd na przepisy rozporządzenia Rady (EWG) z dnia 20 grudnia 1985 r. nr 3821/85 w sprawie urządzeń rejestrujących stosowanych w transporcie drogowym, bowiem akt ten formułując w sposób generalny obowiązki i warunki nie przewiduje sankcji za ich naruszenie. Dopiero więc wprowadzenie takiej sankcji za zainstalowanie na tachografie niedozwolonego urządzenia ustawą z dnia 29 lipca 2005 r., daje podstawę do wymierzenia kary.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 185 § 1 ustawy ppsa, zasądzając zwrot kosztów w oparciu o przepis art. 203 pkt 1 tej ustawy i § 6 pkt 3, § 14 ust. 2 pkt 1 lit. i i pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.), uznając za współmierne zasądzenie kwoty 450 zł z tytułu udziału pełnomocnika w sprawie i kwoty 215 zł z tytułu zwrotu poniesionych kosztów sądowych i opłaty skarbowej.