Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4349/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: 89 ust. 1 pkt 2 w zw z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J P od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 11 października 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 518/17 w sprawie ze skargi J P na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku z dnia [..] kwietnia 2017 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J P na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 11 października 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku (dalej: WSA w Białymstoku lub Sąd I instancji) oddalił skargę J P (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej (dalej: Dyrektor) z dnia [..] kwietnia 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 2 listopada 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Suwałkach przeprowadzili kontrolę w należącym do skarżącego lokalu w Suwałkach, gdzie urządzane były gry na dwóch automatach Apollo Games Quizomat. Automaty były użytkowane w tym lokalu (poza kasynem gry) na podstawie umowy dzierżawy zawartej przez skarżącego ze spółką będąca właścicielem tych urządzeń. Skarżący nie posiada i nie posiadał w dniu zatrzymania urządzeń koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub automatach o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), dalej: u.g.h. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że gry urządzane na tych automatach są grami w rozumieniu art. 2 u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego w Suwałkach decyzją z dnia [.] stycznia 2017 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 złotych z tytułu urządzania gier na dwóch automatach Apollo Games Quizomat poza kasynem gry. Organ przywołał treści dwóch opinii z dnia 23 listopada 2016 r., z których wynika, że prowadzone na tych urządzeniach elektronicznych gry mają charakter komercyjny, zawierają element losowości, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Tym samym gdy zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje zdaniem organu, że to skarżący urządzał gry na automatach poprzez udostępnienie powierzchni lokalu do wstawienia automatu oraz zapewnił ciągłość gry na tym automacie poprzez udostępnienie go do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej, a także uzyskiwał przychód z tytułu dzierżawy powierzchni pod automat. Znajduje to potwierdzenie w umowie dzierżawy z dnia 29 sierpnia 2016 r.

Decyzją z dnia [..] kwietnia 2017 r., po rozpatrzeniu odwołania stron Dyrektor utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

WSA w Białymstoku oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd I instancji uznał, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ celny do zastosowania wobec skarżącego sankcji przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu skarżącego ujawniła eksploatację urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h.

Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy. Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy. Tym samym, gry na skontrolowanych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Znajduje to potwierdzenie także w opiniach biegłego Jednostki Badającej Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Białymstoku z dnia 23 i 24 listopada 2016 r. sporządzonych na potrzeby postępowania karno-skarbowego, które w pełni korelują i potwierdzają ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych.

Sąd wskazał, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji z dnia 30 grudnia 2016 r. nr PS3.6871.150.2016 rozstrzygnął, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na automatach Apollo Games Quizomat, są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Automaty te są tożsame co do oprogramowania z automatami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania.

Sąd I instancji podzielił ocenę organów w zakresie uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Skarżący posiadał tytuł prawny do lokalu i wydzierżawił część jego powierzchni, w którym zainstalowane zostały automaty, dokonał ich wstawienia, zapewnił na nich ciągłość gry poprzez udostępnienie do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Jak wynika z umowy dzierżawy znajdującej się w aktach sprawy skarżący pobierał miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 35 % od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych quizomatach.

WSA uznał, że konstrukcja "czynszu dzierżawnego" skorelowana z wynikiem ekonomicznym osiąganym przez urządzenie wskazuje, że skarżący wspólnie z właścicielem automatów urządzał gry poza kasynem. Ponosił pełną odpowiedzialność za zapewnienie prawidłowego ich działania. Był też zainteresowany, aby urządzenia przynosiły jak największy dochód, bowiem z treści umowy dzierżawy jego wynagrodzenie (czynsz) zostało uzależnione od wielkości przychodu generowanego przez automaty. Do obowiązków strony wydzierżawiającej, zgodnie z § 6 umowy należało zapewnienie niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiedniego zabezpieczenia technicznego w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonych quizomatów, a także do utrzymania przedmiotu dzierżawy w stanie umożliwiającym eksploatowanie quizomatów.

WSA przypomniał, że zgodnie z treścią uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

J P zaskarżył wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i rozpoznania skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie prawa materialnego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości, a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu quizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymagana uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie Strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nałożenie na Stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

3) a także błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie Stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś Strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tę okoliczność;

4) art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 693 § 1 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy dzierżawy zawartej pomiędzy H Sp. z o.o. oraz J P wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla Skarżącego prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy dzierżawy powierzchni, w sytuacji kiedy czynności takie nie mogą świadczyć o podejmowaniu przez Skarżącego działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier".

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna oparta została na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. W ramach tej podstawy wskazano cztery naruszenia, przy czym w żadnym wypadku nie wskazano przepisów naruszonych przez Sąd I instancji, bo te które znalazły się w zarzutach nie były bezpośrednio stosowane przez Sąd I instancji z tego powodu, że sądy administracyjne nie wykonują administracji, zatem nie stosują przepisów materialnego prawa administracyjnego. Sądy te wymierzają sprawiedliwość kontrolując działalność administracji publicznej, zatem ich wadliwe działanie może polegać tylko na wadliwie dokonanej kontroli, a to wymaga, by skarga kasacyjna wskazywała te wady, czego skarga rozpoznawana nie czyni. Z tego powodu należy stwierdzić, że jest formalnie wadliwa. Wprawdzie ten rodzaj wady nie prowadzi do jej odrzucenia, co wynika z uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1, jednak w sposób zasadniczy ogranicza możliwość kontroli skarżonego wyroku, gdyż Sąd II instancji nie może domniemywać kierunków i zakresu jego weryfikacji w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, więc nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Zupełnie nietrafny jest zarzut podniesiony w tej skardze dotyczący błędu w ustaleniach faktycznych. Słusznie zauważył organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną, że tak zbudowany zarzut nie może być stawiany w ramach podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., a więc naruszeń prawa materialnego. Podobnie należy ocenić zarzut naruszenia art. 65 § 1 i § 2 k.c., z tą tylko różnicą, że Sąd I instancji nie mógł naruszyć tych przepisów, bo ich nie stosował, podobnie jak organ, gdyż są to normy prawa cywilnego, a nie administracyjnego. Oznacza to, że organ celny i Sąd I instancji nie stosowały prawa cywilnego. Jeżeli strona zamierzała kwestionować ten kontekst sprawy, to powinna stawiać zarzut błędnych ustaleń lub oceny stanu faktycznego, a nie wykładni umowy. Z tego więc powodu ten zarzut należało uznać za chybiony.

Z kolei za merytorycznie nietrafne trzeba uznać zarzuty odnoszące się do błędnej wykładni pojęcia "automat do gry", a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Podobnie należy traktować zarzut podnoszący naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie wadliwego odczytania terminu "urządzający gry". W obu przypadkach Sąd II instancji stoi na stanowisku, że skarżony wyrok poprawnie ujmuje obie kwestie. Bez wątpienia automatem do gry jest każde urządzenie wskazane w przepisach u.g.h., jeżeli można przypisać temu urządzeniu cechę losowości w działaniu. W rozpoznawanej sprawie ta właściwość została wykazana w sposób prawem przewidziany, bo ekspertyza Laboratorium Centralnego Izby Celnej w Białymstoku tę okoliczność potwierdziła, a strona skarżąca kasacyjnie nie podważyła tego ustalenia, co oznacza, że element losowości został stwierdzony w przypadku quizomatu objętego postępowaniem.

Natomiast w zakresie pojęcia podmiotu urządzającego gry na automatach trafnie przyjęto, że jest nim każdy, kto współorganizuje gry, a ten fakt musi być ustalany w konkretnym stanie faktycznym. Skarżący kasacyjnie w rozpoznawanej sprawie był podmiotem stwarzającym warunki umożliwiające grę. Jak trafnie zauważył Sąd I instancji, na taką jego rolę wskazuje przede wszystkim jego udział czynszowy w zyskach jakie przynosiły urządzenia. Ten fakt, w ocenie Sądu II instancji, daje podstawę do przyjęcia wniosku prezentowanego w skarżonym wyroku, a to oznacza, że Sąd I instancji nie naruszył przepisów prawa poprzez ich błędną wykładnię.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania rozstrzygnięto w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a.