Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 178/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2011-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6339 Inne o symbolu podstawowym 633
Hasła tematyczne: Bezrobocie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony akt
Powołane przepisy: article: art. 9a, art. 111 w zw. z art. 10 ust. 1, art. 113
journal: Dz.U. 2008 nr 69 poz 415
law: Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - tekst jednolity
article: art. 148, art. 152, art. 200, art. 190
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 19
journal: Dz.U. 2009 nr 31 poz 206
law: Ustawa z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka,, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2011r. sprawy ze skargi Starosty Kieleckiego na zalecenia Wojewody Świętokrzyskiego z dnia 25 stycznia 2010r. znak: PS.IV.9111-13/09 w przedmiocie przeprowadzenia ponownego konkursu na stanowisko dyrektora Powiatowego Urzędu Pracy w Kielcach I. uchyla zaskarżony akt; II. stwierdza, że zaskarżony akt nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku; III. zasądza od Wojewody Świętokrzyskiego na rzecz Starosty Kieleckiego kwotę 240 ( dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dnia 25 stycznia 2010r. Dyrektor Wydziału Polityki Społecznej Urzędu Wojewódzkiego, działając z upoważnienia Wojewody zalecił jednostce kontrolowanej – Staroście K. – "przeprowadzenie ponownego konkursu na stanowisko Dyrektora Powiatowego Urzędu Pracy w K. w celu wybrania kandydata spełniającego wymogi określone ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w terminie do 31 marca 2010r."

W uzasadnieniu zalecenia wskazano, że w dniu 2 listopada 2009r. Wojewoda wystąpił do Starosty K. o przekazanie dokumentacji, dotyczącej konkursu na stanowisko Dyrektora Powiatowego Urzędu Pracy oraz potwierdzającej posiadanie przez, powołaną na to stanowisko M.S., kwalifikacji, określonych w art. 9 ust. 5 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2008r. Nr 69, poz. 415 ze zm.)- dalej zwaną ustawą o promocji zatrudnienia.

Po przeprowadzeniu czynności kontrolnych Wojewoda w piśmie z dnia 25 stycznia 2010r. znak: PS. IV.9111-13/09 przekazał Staroście K., zalecenie przeprowadzenia opisanego na wstępie konkursu. Zdaniem Wojewody został naruszony art. 9 ust. 5 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia, gdyż zarówno literalna, jak i celowościowa wykładnia tych przepisów wskazuje, że dyrektorem urzędu pracy może zostać osoba, która m.in. posiada co najmniej 3-letni staż pracy w publicznych służbach zatrudnienia, które tworzą organy zatrudnienia wraz z powiatowymi i wojewódzkimi urzędami pracy, urzędem obsługującym ministra właściwego do spraw pracy oraz urzędami wojewódzkimi, realizującymi zadania określone ustawą. Wymóg ten jest zawężeniem kręgu osób mogących sprawować tę funkcję do kandydatów mających – w ramach dotychczasowej kariery zawodowej - doświadczenie w zakresie polityki rynku pracy. Autor zaleceń stanął na stanowisku, że pracownikami publicznych służb zatrudnienia są ci pracownicy urzędów wojewódzkich, którzy realizują zadania określone w art. 10 ustawy o promocji zatrudnienia. Dalej powołał stanowisko Ministra Pracy i Polityki Społecznej, że "intencją ustawodawcy było, aby niezbędny staż pracy dokumentował zasób doświadczeń w zakresie problemów rynku pracy nabytych w trakcie zadań na stanowisku merytorycznym" i stwierdził, że stanowisko inspektora w Wydziale Budżetowo-Gospodarczym Urzędu Wojewódzkiego nie było stanowiskiem merytorycznym, realizującym zadania z zakresu zatrudnienia i bezrobocia, w związku z czym praca M. S. w Urzędzie Wojewódzkim w okresie od 25 marca 1983r. do 31 grudnia 1987r. nie może być uznana za staż w publicznych służbach zatrudnienia. Tym samym nie spełnia ona ustawowych warunków wymaganych na stanowisku dyrektora urzędu pracy.

Starosta K. pismem z dnia 11 lutego 2010r. zgłosił zastrzeżenia do ww. zalecenia. Wojewoda pismem z dnia 1 marca 2010r. poinformował, że zastrzeżenia nie zostały uwzględnione. Z kolei Starosta K. wezwał w dniu 18 marca 2010r. Wojewodę do usunięcia naruszenia prawa poprzez uwzględnienie zastrzeżeń, a wobec podtrzymania przez Wojewodę zalecenia z dnia 25 stycznia 2010r, wniósł na nie skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, domagając się uchylenia tego aktu lub stwierdzenia jego nieważności.

W skardze wskazano, że zaskarżone zalecenie stanowi akt z zakresu administracji publicznej, dotyczący uprawnień i obowiązków Starosty K., wynikających z przepisów prawa, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zalecenie zawiera jednostronne

i władcze polecenie określonego zachowania się w określonym terminie. Niewykonanie zalecenia jest zagrożone sankcją administracyjną kary pieniężnej, o której mowa w art. 115 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia. Sankcja ta powoduje, że Starosta K. posiada osobisty interes prawny w poddaniu zalecenia kontroli sądowo-administracyjnej. Ponadto zalecenie winno być kwalifikowane jako akt nadzoru nad działalnością Powiatu K., o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 7 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Skarżący zarzucił, że sformułowanie i przekazanie zaleceń przez Dyrektora Wydziału Polityki Społecznej narusza kompetencje Wojewody, jako organu uprawnionego do przekazania zaleceń.

Wobec tego, że uregulowania szczególne zawarte w art. 10 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia, dotyczące nadzoru wojewody nad wykonywaniem zadań przez starostę określają, jakie sprawy podlegają nadzorowi, ale nie wskazują kryterium na podstawie, którego jest on sprawowany, to do aktu nadzoru winny mieć zastosowanie przepisy ogólne, zawarte w ustawie o samorządzie powiatowym.

Wnoszący skargę podał, że z literalnej wykładni art. 9 ust. 5 ustawy o promocji zatrudnienia wynika, że warunek stażu spełnia ten kandydat na stanowisko dyrektora PUP, który pracował 3 lata u jednego z pracodawców wskazanych w art. 6 ust. 2. Wbrew twierdzeniom zawartym w zaleceniu, z pisma Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 7 stycznia 2010r. nie wynika, aby organ ten uznał brak spełnienia warunku formalnego stażu w przypadku kandydata, który pozostawał w zatrudnieniu w Urzędzie Wojewódzkim. Z pisma tego wynika, że nadrzędnym celem konkursu jest wyłonienie osoby, która dysponuje zasobem wiedzy i doświadczenia z pracy, które będą stanowić podstawę gwarancji profesjonalnego zarządzania powiatowym urzędem pracy. Wojewoda winien w sposób, który nie budzi wątpliwości wykazać prawo do działania nadzorczego oraz wskazać przepis prawa, który został naruszony. Punktem odniesienia dla organu nadzoru nie mogą być "interpretacje" czy "intencje", lecz konkretny przepis ustawy, którego naruszenia dopuścił się nadzorowany. Ponadto organ ten obowiązany jest wykazać, że skutkiem tego naruszenia jest zarządzanie powiatowym urzędem pracy przez osobę niedającą gwarancji należytej realizacji zadań.

W ocenie skarżącego nadzór wojewody ma służyć właściwej realizacji zadań wykonywanych przez starostę. Zalecenia nie podają, jaki ważny interes prawny lub faktyczny uzasadnia wydanie zalecenia w sprawie przeprowadzenia ponownie konkursu na Dyrektora Powiatowego Urzędu Pracy . Z kilkumiesięcznego okresu pracy obecnego Dyrektora wynika, że wykonuje on zadania w sposób właściwy. Przy podejmowaniu czynności nadzorczych przez administrację rządową względem samorządu winna być zachowana proporcja między zakresem interwencji a znaczeniem interesu, który ma podlegać ochronie. Wobec braku zastrzeżeń do pracy obecnego Dyrektora PUP podjęte czynności nadzorcze naruszają te proporcje.

Zdaniem skarżącego Wojewoda pominął, że ogłoszenie konkursu w celu wyłonienia kandydata na Dyrektora PUP jest prawnie niedopuszczalne, dopóki stanowisko to jest obsadzone przez zatrudnionego pracownika. W przypadku M. S. stosunek pracy został nawiązany na podstawie umowy o pracę. Nie można ogłaszać konkursu i dokonywać czynności powierzenia funkcji publicznej bez faktycznej i prawnej możliwości nawiązania z osobą, która ten konkurs wygrywa stosunku pracy. Tylko odwołanie dotychczasowego Dyrektora i rozwiązanie z nim stosunku pracy uzasadniałoby ogłoszenie nowego konkursu. Rozwiązanie stosunku pracy zawartego na podstawie umowy o pracę wymaga zachowania trybu przewidzianego prawem pracy, wymaga podania przyczyny i wykazania, że jest ona prawdziwa. Wojewoda nie sformułował zalecenia związanego z odwołaniem Dyrektora PUP i rozwiązaniem z nim stosunku pracy. W obecnym stanie prawnym i faktycznym starosta, jako reprezentujący pracodawcę, nie ma ku temu samoistnych przesłanek.

Autor skargi podniósł, że zalecenie z dnia 25 stycznia 2010r. nie wskazuje, jakie okoliczności spowodowały, że za właściwą formę czynności nadzorczych uznano zalecenie, a nie pouczenie, uwagi lub wnioski, przewidziane także w art. 113 ust. 1 ustawy o promocji.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej odrzucenie z powodu niedopuszczalności, względnie oddalenie skargi jako bezzasadnej. W uzasadnieniu podał, że adresatowi zalecenia pokontrolnego nie przysługuje prawo do ich zaskarżenia do sądu administracyjnego. Zalecenie nie nakłada na kontrolowanego żadnych obowiązków, które mogłoby zmienić jego sytuację prawną, a jedynie ma doprowadzić do wyeliminowania stwierdzonych uchybień. Nie tworzy także nowej sytuacji prawnej kontrolowanego, a ma doprowadzić do wyeliminowania naruszeń niezgodnych z prawem. Kontroli sądowej podlega decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej za niezrealizowanie zaleceń wojewody. Rozstrzyganie przez sąd administracyjny w przedmiocie zalecenia pokontrolnego na wcześniejszym etapie postępowania nadzorczego stanowiłoby naruszenie kompetencji wojewody jako organu, na którym spoczywa obowiązek wystosowania zaleceń, mających na celu usunięcie naruszeń przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi Wojewoda podniósł, że art. 76 i 77 ustawy o samorządzie powiatowym są przepisami ogólnymi w stosunku do ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w kwestiach dotyczących sposobu przeprowadzenia nadzoru przez wojewodę. Zgodnie z art. 76 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym organy nadzoru mogą wkraczać w działalność powiatu tylko w przypadkach określonych ustawami, tj. m.in. w przedmiotowej sprawie ustawą o promocji oraz ustawą o wojewodzie i administracji rządowej w województwie.

W kwestii zarzutu dotyczącego braku wskazania przepisu prawa, który został naruszony oraz zarzutu, że punktem odniesienia dla organu nadzoru nie mogą być interpretacje Wojewoda zaznaczył, że w zaleceniach precyzyjnie zostały określone przepisy prawa, które zostały naruszone, tj. art. 9 ust. 5 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia.

Organ podkreślił, że powołanie dyrektora PUP było konsekwencją dopuszczenia do udziału w konkursie przez komisję kandydata niespełniającego warunków formalnych, a zatem nastąpiło ono z naruszeniem prawa. Komisja konkursowa poświadczyła, że kandydatka spełnia wymogi w zakresie wymaganego stażu pracy w publicznych służbach zatrudnienia lub instytucjach rynku pracy, co w konsekwencji doprowadziło do zawarcia umowy o pracę. Natomiast postępowanie nadzorcze wykazało w tym zakresie naruszenie przepisów ustawy o promocji. Powołanie na dyrektora PUP osoby nieposiadającej wymaganych przepisami prawa kwalifikacji prowadzi do naruszenia tego prawa, które winno być usunięte. Nie ma znaczenia fakt, iż powołana na to stanowiska osoba wypełnia swoje obowiązki w opinii starosty w sposób właściwy.

W ocenie Wojewody zapewnił on Staroście K. prawo do podejmowania czynności w postępowaniu, mającym na celu ustalenie stanu faktycznego i prawnego, w szczególności poprzez umożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów.

W związku z zarzutem, że Wojewoda pominął, iż ogłoszenie konkursu w celu wyłonienia kandydata na dyrektora PUP jest prawnie niedopuszczalne dopóki stanowisko to jest obsadzone przez zatrudnionego pracownika oraz, że nie sformułował zalecenia związanego z odwołaniem dyrektora PUP i rozwiązaniem z nim stosunku pracy – Wojewoda stwierdził, że sposób realizacji zalecenia zależy od Starosty K..

Postanowieniem z dnia 22 czerwca 2010r., sygn. akt II SA/Ke 240/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny odrzucił skargę Starosty K. na zalecenia Wojewody z dnia [...] nr [...] dotyczące przeprowadzenia ponownego konkursu na stanowisko dyrektora Powiatowego Urzędu Pracy .

Skargę kasacyjną od powyższego postanowienia wniósł Starosta K., domagając się jego uchylenia w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 9 ust. 5, art. 10 ust. 1 pkt 2, art. 111, art. 113, art. 114 ust. 2, art. 115 ustawy o promocji zatrudnienia, art. 2 ust. 3, art. 8 ust. 2, art. 34 ust. 1, art. 76 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, art. 45 ust. 1, art. 171 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, a także art. 3 § 2 pkt 4 i 7 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 58 § 1 pkt 1 i 6, art. 3 § 2 pkt 4 i 7, art. 111 § 1, art. 141 § 4, art. 146 § 1, art. 148 oraz art. 149 prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2011r. Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu NSA powołał treść art. 1 k.p.c. i wskazał, że na jego tle rozróżnić należy sprawy cywilne w znaczeniu materialnoprawnym, to jest wynikające ze stosunków z zakresu prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa pracy, które pozostają nimi niezależnie od tego, jaki organ jest właściwy do ich rozpoznania oraz sprawy cywilne w znaczeniu formalnym, wynikające z innych stosunków prawnych, które nie będąc sprawami cywilnymi ze swej istoty, uzyskują taki charakter na skutek poddania ich rozpoznaniu przez sądy powszechne na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. Oznacza to, że nie każda sprawa dotycząca działalności administracji publicznej w rozumieniu art. 3 z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) dalej p.p.s.a. może być rozpoznana przez sąd administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji naruszył art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a., albowiem w swych rozważaniach nie odniósł się do charakteru zalecenia Wojewody z dnia 25 stycznia 2010r. w przedmiocie przeprowadzenia ponownego konkursu na stanowisko dyrektora Powiatowego Urzędu Pracy. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia WSA nie dokonał analizy czy przedmiotowa sprawa jest sprawą administracyjną czy też cywilną. Dokonanie powyższego ustalenia ma zasadnicze znaczenie dla oceny dopuszczalności skargi Starosty K.

Dalej NSA stwierdził, że Sąd I instancji rozważania dotyczące charakteru prawnego aktu będącego przedmiotem skargi ograniczył do odpowiedzi na pytanie, czy akt ten stanowi akt nadzoru, bądź jest innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, dotyczącym przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia albo obowiązków wynikających z przepisów prawa - w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 1 – 4 lub 7 p.p.s.a. przyjmując, iż zalecenie Wojewody nie mieści się w kategorii rozstrzygnięć nadzorczych, ani nie może zostać uznane za akt nadzoru nad jednostką samorządu terytorialnego, na który przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Wskazano także, że ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy przewiduje możliwość jedynie wniesienia "zastrzeżeń" do zaleceń, przy czym nie przewiduje także możliwości zaskarżenia do sądu administracyjnego rozstrzygnięcia przez Wojewodę tychże zastrzeżeń. Ponadto, w ocenie Sądu zaskarżone zalecenia nie należą również do aktów podlegających zaskarżeniu do sądu administracyjnego na postawie art. 3 § 2 pkt 1-4 p.p.s.a.

Natomiast Sąd ten pominął w swoich rozważaniach w szczególności treść art. 9 ust. 5a ustawy o promocji, zgodnie z którym dyrektora powiatowego urzędu pracy, wyłonionego w drodze konkursu spośród osób spełniających warunki określone w ust. 5 powołują i odwołują w porozumieniu właściwi starostowie i prezydenci miast na prawach powiatu. Organ właściwy do dokonywania czynności z zakresu prawa pracy ustalają w porozumieniu właściwi starostowie i prezydenci miast na prawach powiatu. Skoro zatem powołany przepis odwołuje się do przepisów kodeksu pracy to rzeczą Sądu było rozważenie czy czynności te nie odbywają się w ramach stosunku pracy.

Sąd wyższej instancji powołał uchwałę Trybunału Konstytucyjnego z dnia 27 września 1994 r., sygn. W 10/93, w której stwierdzono, że jeżeli akt woli organu gminy otrzymał formę prawną aktu władczego (...) to niezależnie od charakteru kształtowanych nim stosunków prawnych oraz ewentualnych skutków - także w dziedzinach regulowanych prawem cywilnym - podlega procedurze nadzoru zwanego administracyjnym. Jeżeli natomiast został podjęty w formie właściwej czynnościom z zakresu prawa cywilnego, np. umowy zawartej z równorzędnym z definicji podmiotem obrotu prawnego, procedurze nadzorczej z rozdziału 10 ustawy o samorządzie terytorialnym nie podlega.

Niemniej jednak w odniesieniu do czynności z zakresu prawa pracy należy rozpatrzyć czy działając jako pracodawca samorządowy starosta nie jest jedynie podmiotem zatrudniającym pracownika. Uprawnienia starosty w stosunku do pracownika samorządowego wynikają bowiem z faktu nawiązania stosunku pracy, a nie z faktu, że starosta jest organem władzy publicznej.

Reasumując NSA wskazał, aby przy ponownym rozpoznaniu skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonał analizy czy powołanie, o którym mowa w art. 9 ust. 5a ustawy o promocji zatrudnienia jest powołaniem w rozumieniu art. 68 § 1 Kodeksu pracy, a tym samym czy istniejący spór na tym tle jest sprawą z zakresu prawa pracy (art. 476 § 1 k.p.c.) czyli sprawą cywilną w rozumieniu art. 1 k.p.c., do której rozpoznawania na podstawie art. 2 k.p.c. jest właściwy wyłącznie sąd powszechny. W takim bowiem przypadku postępowanie będzie toczyło się według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu odrębnym w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Dlatego też przede wszystkim ponownie rozpoznając sprawę sąd rozważał, czy nie należy ona do kognicji sądów powszechnych, w szczególności sądu pracy. W związku z zaleceniem zbadania jaki charakter ma powołanie na stanowisko dyrektora PUP, o jakim mowa w art. 9 ust. 5a ustawy o promocji zatrudnienia, sąd w całości podziela stanowisko wyrażone między innymi w wyroku Sądu Najwyższego dnia 4 listopada 2008r. sygn. II PK 78/08, iż dyrektor Powiatowego Urzędu Pracy nie jest pracownikiem powołanym na stanowisko w rozumieniu art. 68 § 1 kodeksu pracy (OSNP 2010/7-8/89). W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Najwyższy między innymi wskazał, że przepisy ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy nie mogą być uznane za przepisy odrębne w rozumieniu art. 1a ustawy o pracownikach samorządowych w odniesieniu do dyrektora powiatowego urzędu pracy, albowiem nie regulują statusu prawnego (ogółu praw i obowiązków pracowniczych) pracownika zatrudnionego na tym stanowisku. Art. 9a ustawy o promocji zatrudnienia dotyczy wyłącznie trybu poprzedzającego nawiązanie i rozwiązanie stosunku pracy na stanowisku dyrektora powiatowego urzędu pracy, jak również kwestii reprezentacji pracodawcy samorządowego przy czynnościach związanych z powstaniem i ustaniem tego stosunku pracy. Sąd Najwyższy podkreślił, iż wskazanie w art. 9 ust. 5a ustawy o promocji zatrudnienia starosty jako osoby reprezentującej pracodawcę samorządowego przy czynnościach dotyczących nawiązania i ustania stosunku pracy dyrektora PUP odpowiada rozwiązaniu przyjętemu w art. 4 pkt 4 ustawy o pracownikach samorządowych, zgodnie z którym czynności w sprawach z zakresu prawa pracy za jednostki, o których mowa w art. 1 tej ustawy, podejmują w urzędzie jednostki samorządu terytorialnego – wójt (burmistrz, prezydent miasta), starosta, marszałek województwa wobec pracowników urzędu oraz wobec kierowników samorządowych jednostek organizacyjnych będących samodzielnymi pracodawcami samorządowymi innymi niż wymienieni w pkt 1-3. Natomiast wskazanie w art. 9 ust. 5a ustawy o promocji zatrudnienia na osobę wyłonioną w drodze konkursu wynika z tego, że zgodnie z art. 3a ustawy o pracownikach samorządowych nabór na wolne stanowiska urzędnicze, w tym stanowiska kierownicze, osób zatrudnionych na podstawie mianowania lub umowy o pracę jest otwarty i konkurencyjny, co oznacza, że musi być poprzedzony konkursem, o którym mowa w art. w art. 3a-3d ustawy.

Co prawda w wyżej powołanym orzeczeniu Sąd Najwyższy odwoływał się do obowiązującej wcześniej ustawy z dnia 22 marca 1990r. o pracownikach samorządowych ( tekst jedn. Dz. U. Nr 142 z 2001r. poz. 1593), zaś poczynając od dnia 1 stycznia 2009r.obowiązuje ustawa z dnia 21 listopada 2008r. o pracownikach samorządowych ( Dz. U. Nr 223 poz. 1458 ze zm. ) tym niemniej w świetle nowej regulacji stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy zachowało aktualność.

Reasumując, powołanie, o którym mowa w art. 9 ust. 5a ustawy o promocji zatrudnienia nie jest powołaniem, w rozumieniu art. 68 kodeksu pracy, a tylko wówczas, stosownie do dokonanej przez NSA wykładni spór na tym tle należałoby zakwalifikować jako sprawę z zakresu prawa pracy.

Faktycznie sprawa niniejsza wynikła z faktu, że w wyniku sprawowanego przez Wojewodę nadzoru nad realizacją zadań wykonywanych przez Starostę K., o jakim mowa w art. 111 w związku z art. 10 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia, organ nadzorczy uznał, że nadzorowana przez niego "jednostka kontrolowana" ( takim pojęciem w odniesieniu do między innymi starosty posługuje się ustawa w art. 10 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia) powołała, (a więc powierzyła stanowisko poprzez zawarcie umowy o pracę) osobę nie posiadającą odpowiednich kwalifikacji. W wyniku takiego uznania w oparciu o przepis art. 113 ustawy o promocji zatrudnienia zostało wydane zalecenie przeprowadzenia ponownie konkursu na to stanowisko. Dlatego też rozważenia wymaga, czy na innej drodze, w szczególności przed sądem powszechnym, Starosta mógłby kwestionować wyniki przeprowadzonej kontroli i wynikający z nich nałożony na niego obowiązek wykonania wydanego zalecenia. Otóż ponieważ Wojewodę ze skarżącym nie wiąże stosunek pracy ( starosta bowiem stosownie do art. 4 ust. 1 pkt b i art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 listopada 2008r. o pracownikach samorządowych jest pracownikiem zatrudnionym w starostwie powiatowym, które to starostwo jest jego pracodawcą i w imieniu którego czynności z zakresu prawa pracy wykonują osoby wymienione w ust. 2 art. 9 tej samej ustawy) niewątpliwie zalecenia wydanego przez wojewodę nie można uznać za obowiązek nałożony przez pracodawcę, który starosta mógłby w jakiś sposób kwestionować przez sądem powszechnym ani też za sprawę wynikającą z podległości służbowej między przełożonym i podwładnym ( art. 5 ust. 1 p.p.s.a.). W ocenie Sądu brak jest także podstaw do przyjęcia, że strony tego postępowania pozostają w stosunku nadrzędności i podległości organizacyjnej, o jakiej mowa w art. 5 pkt 1 p.p.s.a.

Zdaniem Sądu zaskarżone zalecenie stanowi akt nadzoru, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 7 p.p.s.a., zgodnie z którym kontrola działalności administracji publicznej przez sądy obejmuje orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Co prawda w przepisie tym mowa jest o nadzorze nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego, podczas, gdy w świetle art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym ( tekst jedn. Dz. U. Nr 142 z 2001 poz. 1592 ze zm.) starosta nie jest takim organem, ale już zgodnie z art. 5 § 2 pkt 6 kpa starosta jest organem jednostki samorządu terytorialnego. Skład orzekający w niniejszej sprawie opowiada się za szerokim rozumieniem pojęcia aktów nadzoru, objętych kontrolą sądową na podstawie art. 3 § 2 pkt 7 p.p.s.a. Niewątpliwie bowiem zaskarżone zalecenie jest władczym wypowiedzeniem się organu nadzoru, jakim jest wojewoda w stosunku do starosty, działającego w zakresie polityki rynku pracy w ramach zadań należących do samorządu powiatu. Zdaniem sądu zwłaszcza na tle uregulowań ustawy o promocji zatrudnienia starostę należy traktować jako organ samorządu powiatu, w związku z czym wydane w stosunku do niego na podstawie art. 113 tej ustawy zalecenie stanowi akt nadzoru.

Przechodząc do merytorycznej oceny prawidłowości zaskarżonego aktu przede wszystkim za uzasadniony uznać należy zarzut, iż został on wydany przez osobę nieuprawnioną. Mianowicie zalecenie zostało podpisane przez Dyrektora Wydziału Polityki Społecznej (na pieczątce nazwisko Dyrektora jest nieczytelne, ale z akt sprawy wynika, że była nim R. M. ) działającego - jak by to wynikało z pieczątki - "Z up. Wojewody". Tymczasem jak to wynika z dołączonego do akt sądowych dokumentu pełnomocnictwa z dnia 1 lipca 2009r. Znak;OA.III.0137-35/09 (k. 44) Wojewoda upoważnił R. M. na podstawie art. 19 ustawy z dnia 23 stycznia 2009r.o wojewodzie i administracji rządowej w województwie ( Dz. U. Nr 31 poz. 206) do załatwienia w jego imieniu spraw należących do kompetencji Wydziału Polityki Społecznej i zakres upoważnienia obejmuje wydawanie decyzji administracyjnych w tych sprawach. Jak wynika więc z tego pełnomocnictwa R. M. jest jedynie upoważniona do wydawania decyzji w sprawach należących do kompetencji Wydziału, którego jest dyrektorem. Zgodnie z regulaminem Urzędu Wojewódzkiego z dnia 27 lipca 2009r. do zadań Wydziału Polityki Społecznej należy między innymi sprawowanie nadzoru nad realizacją zadań wykonywanych przez marszałka województwa lub starostę, wojewódzkie lub powiatowe urzędy pracy oraz inne podmioty, zwane daje "jednostkami kontrolowanymi" w szczególności w zakresie stosowania standardów rynku pracy, o których mowa w art. 35 ust. 4a ustawy o promocji zatrudnienia, spełniania wymogów kwalifikacyjnych określonych dla pracowników urzędów pracy, przestrzegania zasad i trybu wydatkowania środków Funduszu Pracy, kontroli realizacji innych zadań, wynikających z ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wykonywanych przez samorząd terytorialny i inne podmioty, a także realizacja zadań organu wyższego stopnia w postępowaniu administracyjnym w sprawach świadczeń z tytułu bezrobocia, wydawanie licencji pośrednikom pacy i doradcom zawodowym, ustalanie kryteriów wydawania zezwoleń na pracę cudzoziemców, wydawanie zezwoleń na pracę cudzoziemców, organizowanie i finansowanie szkoleń pracowników urzędu wojewódzkiego oraz wojewódzkich i powiatowych urzędów pracy – na podstawie art. 10 oraz 111-115 ustawy o promocji zatrudnienia.

W tym miejscu na podkreślenie zasługuje różnica występująca pomiędzy przepisami rozdziału 3 "kontrola prowadzona przez wojewodę" ustawy z dnia 23 stycznia 2009r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie, a przepisami art. 111 – 113 ustawy o promocji zatrudnienia. Nie sposób nie zauważyć podobieństw między tymi regulacjami ale i istotnych różnic. O ile kontrola na podstawie obu tych aktów prawnych jest przeprowadzana w imieniu i z upoważnienia wojewody, o tyle stosownie do pierwszej z powołanych ustaw wystąpienie pokontrolne, zawierające uwagi, wnioski i zalecenia w sprawie usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości sporządza kontrolujący, natomiast stosownie do art. 113 ustawy o promocji zatrudnienia to wojewoda, w wyniku przeprowadzonych przez zespół inspektorów czynności, o których mowa w art. 11, może przekazać jednostce kontrolowanej zalecenia, pouczenia oraz może zgłaszać uwagi i wnioski. Niewątpliwie przepisy ustawy o promocji zatrudnienia stanowią lex specialis w stosunku do przepisów ustawy o wojewodzie i administracji rządowej w województwie w zakresie kontroli prowadzonej w oparciu o przepisy pierwszej z tych ustaw i ustawodawca zastrzegł, iż między innymi zalecenia pokontrolne może wydać wojewoda, a nie kontrolujący, przeprowadzający w jego imieniu czynności. W ocenie sądu zalecenia z art. 113 ustawy o promocji zatrudnienia swoim charakterem zbliżone są do rozstrzygnięć nadzorczych, o jakich mowa w przepisach art. 76 i następne ustawy o samorządzie powiatowym. Skoro ustawodawca zastrzegł, że mogą one być przekazane organom samorządu terytorialnego tylko przez wojewodę, to kwestia upoważnienia do ich wydania przez osobę upoważnioną powinna być tak samo traktowana jak kwestia możliwości upoważnienia pracownika do wydania rozstrzygnięcia nadzorczego.

Zgodnie z art. 19 ustawy o wojewodzie i administracji rządowej w województwie wojewoda może upoważnić na piśmie pracowników urzędu wojewódzkiego, niezatrudnionych w urzędach obsługujących inne organy rządowej administracji zespolonej w województwie do załatwiania określonych spraw w jego imieniu i na jego odpowiedzialność, w ustalonym zakresie, a w szczególności do wydawania decyzji administracyjnych, postanowień i zaświadczeń, z tym, że upoważnienie nie może dotyczyć wstrzymania egzekucji administracyjnej, o której mowa w art. 27 ust. 1.

W orzecznictwie jeszcze pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 5 czerwca 1998r.o administracji rządowej w województwie ( Dz. U. Nr 80 z 2001r. poz. 872 ze zm.) zaistniał spór co do tego, czy wojewoda może upoważnić pracowników, do wydawania w jego imieniu rozstrzygnięć nadzorczych. W wyroku z dnia 20 marca 2001 r. sygn. II SA/Wr 444/99 NSA Wydział Zamiejscowy we Wrocławiu wskazał, iż przewidziana w art. 32 ustawy możliwość prawna dekoncentracji wykonywania kompetencji wojewody na pracowników urzędu wojewódzkiego nie obejmuje kompetencji do sprawowania nadzoru nad jednostkami samorządu terytorialnego. Swoje stanowisko uzasadnił tym, iż w art. 15 i 16 Konstytucji wyrażona jest zasada decentralizacji władzy. Jej wyrazem jest nie tylko powierzenie sprawowania władzy publicznej odrębnym od Państwa podmiotom, ale też zagwarantowanie tym podmiotom samodzielności oraz zapewnienie ochrony sądowej tej samodzielności. Przyznanie samodzielności samorządowi znajduje wyraz prawny w konstrukcji prawnej nadzoru - art. 171 Konstytucji. Skoro Konstytucja przyznała wojewodzie kompetencje do sprawowania nadzoru, są to kompetencje, których organ ten nie może powierzyć do wykonywania innym organom lub pracownikom urzędu.

Odmienne stanowisko zajął w tej kwestii Naczelny Sąd Administracyjny - Wydział Zamiejscowy w Krakowie w wyroku z dnia 25 czerwca 2002 r. sygn. II SA/Kr 608/02, wskazując, iż w art. 32 ustawy mowa jest o upoważnieniu do załatwienia określonych spraw w ustalonym zakresie, a w szczególności do wydawania decyzji administracyjnych. Rozstrzygnięcie nadzorcze jest środkiem "załatwiającym sprawę nadzorczą" a użycie słów "a w szczególności" dowodzi, że ustawodawca obejmuje możliwością upoważnienia również wydawanie innych aktów. Wynikające z art. 32 upoważnienie do działania nie tylko "w imieniu" ale także i "na odpowiedzialność" wojewody nie oznacza przejścia kompetencji na jakikolwiek inny podmiot; jest to nadal kompetencja wojewody. To drugie stanowisko podziela część doktryny ( por. Paweł Chmielnicki - Akty nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego w Polsce Wydawnictwo LexisNexis Wydanie 1 str.40, B. Dolnicki komentarz do art. 86 ustawy o samorządzie gminnym ABC Lex). Za tym stanowiskiem opowiada się także skład orzekający w niniejszej sprawie. Jednakże i tak nie można uznać, aby złożony do akt dokument upoważnienia z dnia 1 lipca 2009r. upoważniał R. M. do wydania w imieniu Wojewody na podstawie art. 113 ustawy o promocji zatrudnienia zalecenia pokontrolnego. Zakres umocowania do podejmowania czynności z upoważnienia wojewody został w nim bowiem określony w sposób pochodny od upoważnienia wynikającego z regulaminu urzędu wojewódzkiego. Ten zaś regulamin po pierwsze nie upoważnia Wydziału Polityki Społecznej do wydawania zaleceń, a poza tym wojewoda zdaniem sądu nie mógłby generalnie scedować na wydział urzędu wojewódzkiego wszystkich czynności nadzorczych nad jednostkami samorządu terytorialnego, łącznie z wydawaniem rozstrzygnięć nadzorczych i innych aktów nadzoru, takich jak zalecenia. Stosownie do art. 19 ustawy o wojewodzie i administracji rządowej w województwie wojewoda mógłby ewentualnie na podstawie tego przepisu upoważnić do wydawania w jego imieniu i na jego odpowiedzialność zaleceń, o jakich mowa w art. 113 ustawy o promocji zatrudnienia ale tylko konkretnemu pracownikowi (pracownikom), nie zaś wydziałowi.

Ponieważ zaskarżony akt został wydany przez osobę nieuprawnioną, zachodzi podstawa do wyeliminowania go z obrotu, poprzez jego uchylenie, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 148 p.p.s.a.

Ponieważ skarga została uwzględniona z przyczyn formalnych przedwczesne na obecnym etapie postępowania jest odnoszenie się do merytorycznych zarzutów skargi. Tym niemniej przy ewentualnym kolejnym badaniu przez organ nadzoru prawidłowości powołania przez starostę na stanowisko dyrektora PUP M. S. organ winien wyjaśnić, jakimi sprawami zajmowała się ona w czasie, gdy była zatrudniona w Wydziale Budżetowo – Gospodarczym Urzędu Wojewódzkiego w okresie 25.03.1983r. do 31.12.1987r. Zawarte bowiem w zaskarżonym akcie stwierdzenie, że praca w tym wydziale nie może być uznana za staż w publicznych służbach zatrudnienia, bez jednoczesnego wyjaśnienia i wskazania, jakimi sprawami wydział ten się zajmował, nie pozwala na dokonanie oceny prawidłowości tego stwierdzenia.

Stosownie do art. 152 p.p.s.a. Sąd określił, że zaskarżony akt nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.