Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2470/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust.1, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2013 poz 714
law: Ustawa z dnia 19 kwietnia 2013 r. o zmianie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.
article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia del. WSA Inga Gołowska (spr.) Protokolant asystent sędziego Monika Tutak – Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 12 lutego 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Cz. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 18 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 118/13 w sprawie ze skargi G. Cz. na decyzję Z. W. Ś. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od G. Cz. na rzecz Z. W. Ś. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Wyrokiem z 18 czerwca 2013r. sygn. akt: III SA/Gl 118/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, oddalił skargę Gminy Czeladź na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z 29 października 2012r. nr 2946/RR/2012 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013.

Referując stan sprawy, Sąd I instancji podał, że zaskarżoną decyzją, Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy zaskarżoną własną decyzję nr 2626/RR/2012 z 18 września 2012r., którą zobowiązano Beneficjenta, stronę skarżącą - Gminę Czeladź do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie 628.974.68 zł przyznanego na realizację projektu projekt pn. "Gospodarcza Brama Śląska-uzbrojenie terenów Wschodniej Strefy Ekonomicznej w Czeladzi-etap 1" w oparciu o umowę z 8 lutego 2011r. z aneksem nr 1 w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 Priorytet I. Badania i rozwój technologiczny, innowacje i przedsiębiorczość, Działanie 1.1 Wzmocnienie atrakcyjności inwestycyjnej regionu, Poddziałanie 1.1.1. Infrastruktura rozwoju gospodarczego (za wyjątkiem Działania 1.2. Mikroprzedsiębiorstwa i MŚP) Poddziałanie 3.1.1. Infrastruktura zaplecza turystycznego/przedsiębiorstwa, Poddziałanie 3.2.1. Infrastruktura okołoturystyczna/ przedsiębiorstwa.

W dniu 8 lutego 2011r. została podpisana pomiędzy Zarządem Województwa Śląskiego, jako Instytucją Zarządzającą RPO WŚL (dalej-IZ RPO) a Beneficjentem-Gminą Czeladź umowa o dofinansowanie projektu pn. "Gospodarcza Brama Śląska - uzbrojenie terenów Wschodniej Strefy Ekonomicznej w Czeladzi- etap 1" nr UDA- RPSL.01.01.01-00-001/10-00. Wartość dofinansowania wyniosła 19.418.625,26 zł, co stanowi 82,88% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu, przy łącznej wartości 25. 293.193,64 zł. W trakcie realizacji projektu, IZ RPO, działając na postawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej-u.z.p.p.r.) przeprowadził kontrolę na miejscu w wyniku, której stwierdzono nieprawidłowości w postaci żądania informacji o zakresie i nazwie konkretnych podwykonawców co naruszało art. 36 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej-P.z.p.) oraz naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie dokumentów i oświadczeń, wykraczających poza zapisy ustawy, a skutkujące ograniczeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym stosownie do §13 ust. 7 umowy o dofinansowanie, IZ RPO nałożyła na Beneficjenta korektę finansową, której wskaźnik procentowy w obu uchybieniach wyniósł 5% (Tabela I poz. 16 - kategoria nieprawidłowości; nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców) kosztów kwalifikowanych kontrolowanego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania - zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikatorem (wersja aktualna z 28 kwietnia 2011r.). IZ RPO przy zastosowaniu korekty zastosowała metodę wskaźnikową, z uwagi na to, iż skutki finansowe naruszenia stanowią domniemaną szkodę. Stwierdzono, że kwota dofinansowania podlegająca zwrotowi wynosi 628.974,68 zł (Wk = Wkw x W% x Wś, tj. 15 177 960.44 x 5% x 82,88%=628.974,68, gdzie Wk to wysokość korekty finansowej, Wkw-wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, Wś-procentowa wysokość dofinansowania projektu).

Beneficjent przyznał, iż zobowiązał spółki jawne i komandytowe do złożenia zaświadczeń właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego oraz właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że żaden ze wspólników nie zalega z opłacaniem podatków oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne oraz społeczne lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości decyzji właściwego organu.

Pismem z 22 grudnia 2011r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia w zakresie ustaleń pkt 8 informacji pokontrolnej (wysokość nałożonej korekty) oraz odmówił jej podpisania. Beneficjent nie zakwestionował zasadności nałożonej korekty lecz jej wysokość. W Informacji Pokontrolnej z 9 stycznia 2012r., zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdz. 11.3.4 Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, IZ RPO podtrzymała ustalenia pokontrolne stwierdzające wystąpienie naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. w ramach zamówienia nr ZP/8/Rb/MZGK/10, skutkujące nałożeniem korekty finansowej. Beneficjent wnosił zastrzeżenia do otrzymanej Informacji Pokontrolnej, które nie zostały uwzględnione i w konsekwencji został wezwany do zwrotu dofinansowania określonego korektą. Termin do dokonania zwrotu upłynął 27 lutego 2012r. Z uwagi na brak wykonania wezwania w dniu 16 maja 2012r. IZ RPO wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w celu wydania decyzji w tej kwestii.

Decyzją z 18 września 2012r. Zarząd Województwa Śląskiego zobowiązał Gminę Czeladź do zwrotu dofinansowania projektu, w wysokości 628.974.68 zł, przy czym korektę naliczono od środków pobranych w okresie od 10 marca 2011r. do 19 lipca 2011r. wraz z należnymi odsetkami. Jako podstawę prawną IZ RPO wskazała art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071, dalej- K.p.a.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1249 ze zm. dalej-u.f.p.). W uzasadnieniu odwołała się także do pojęcia nieprawidłowości zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 371, poz. 1 ze zm.). IZ RPO podkreśliła, że w świetle art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 31 lipca 2006r. nr 210, s. 25 ze zm. dalej-Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006).

IZ RPO podkreśliła, że Beneficjent był zobowiązany do przestrzegania nie tylko prawa krajowego, ale i prawa wspólnotowego. Zgodnie z art. 30 z.p.p.r. umowa o dofinansowanie zawarta z Beneficjentem przez Instytucję Zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą stanowi podstawę dofinansowania projektu. Zarząd Województwa oraz Gmina Czeladź zawarły w dniu 8 lutego 2011 r. umowę, na mocy której obie strony zgodnie zobowiązały się do przestrzegania zasad, procedur wynikających z umowy o dofinansowanie, tj. Beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§4 ust 2). Z §13 pkt 7 umowy wynikało, że w przypadku naruszenia ustawy P.z.p. IZ RPO może stosować korekty finansowe, a w celu ich ustalenia posłużyć się tzw. Taryfikatorem. Korekta finansowa dotyczy całości wydatków kwalifikowanych i odnosi się zarówno do środków wspólnotowych jak i krajowych, przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych środków w ramach wydatków kwalifikowanych.

Beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagał dokumentów wykraczających poza zakres wskazany w §1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentu, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r. Nr 226, poz. 1817). Przepisy ww. rozporządzenia enumeratywnie wymieniają dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Są to m. in. aktualne zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Jednakże rozporządzenie nie uprawnia do żądania zaświadczeń od wspólników spółek osobowych, a jedynie od wykonawcy rozumianego jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p.). IZ RPO stwierdziła, że Beneficjent naruszył art. 25 P.z.p. Wskazała na art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowiącego, iż "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

IZ RPO nałożyła na podstawie "Taryfikatora" korektę finansową w wysokości 5% kosztów kwalifikowanych zamówienia i zauważyła, że przedstawione w tabelach "Taryfikatora" wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, to w niniejszej sprawie nie znalazła podstawy do obniżenia wskaźnika procentowego korekty finansowej poniżej 5%.

Skarżąca złożyła do Zarządu Województwa Śląskiego wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy kwestionując dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"-tzw. Taryfikatorem, będący podstawą nałożenia korekty finansowej oraz wskazując na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2011r. sygn. akt: P1/11, w którym stwierdzono, iż regulowanie praw i obowiązków wnioskodawców w trakcie naborów finansowanych z programu operacyjnego poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa jest niezgodny z art. 87 Konstytucji RP. Wnioskowała jednocześnie o uchylenie decyzji nakazującej Beneficjentowi zwrot dofinansowania i odstąpienie od wymierzenie korekty finansowej bądź jej bądź pomniejszenie.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Zarząd Województwa Śląskiego zaskarżoną decyzją podtrzymał rozstrzygnięcie o częściowym zwrocie dofinansowania. Odnosząc się do zarzutów wniosku dotyczących niekonstytucyjności art. 5 pkt 11 z.p.p.r. w związku z art. 25 P.z.p., Zarząd Województwa Śląskiego wyjaśnił, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2011r. orzekł o odroczeniu utraty mocy obowiązującej art. 5 pkt 1 z.p.p.r. jednakże dopiero po upływie 18 miesięcy. IZ RPO uznała podniesiony zarzut za chybiony, wskazując, że Zarząd Województwa oraz Gmina Czeladź zawarły umowę, na mocy której obie strony zgodnie zobowiązały się do przestrzegania zasad, procedur wynikających z umowy o dofinansowanie, w tym Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z §4 ust 2 umowy. W związku ze stwierdzeniem naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. zgodnie § 13 pkt 7 umowy IZ RPO nałożyła na podstawie Taryfikatora, który jest stosowany w przypadku stwierdzenia przesłanek z art. 207 u.f.p., korektę finansową. Dokument ten został opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). Ministerstwo Rozwoju Regionalnego przyjęło, że dla obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które są w całości objęte dyrektywą 2004/18/WE, zastosowanie ma tabela stanowiąca załącznik nr 1 do ww. Taryfikatora. Zgodnie z zał. 1 poz. 16 za nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców tj. naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, Instytucja Zarządzająca nakłada korektę finansową w wysokości 5%. Wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Oznacza to, że Instytucja Zarządzająca ma możliwość obniżenia wysokości korekty finansowej, jeżeli zaistnieją okoliczności przemawiające na korzyść Beneficjenta. Podnoszony przez Beneficjenta argument, że jeżeli przyjąć, iż Zamawiający uchybił przepisom P.z.p., popełnił tylko jedno naruszenie, nie stanowi przesłanki przemawiającej za obniżeniem wysokości korekty. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wskazuje, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów P.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Zatem sam fakt naruszenia przez Beneficjenta P.z.p. pociąga za sobą obowiązek nałożenia przez IZ RPO korekty finansowej. Natomiast wysokość korekty finansowej powinna, co do zasady, odpowiadać szkodzie rzeczywistej. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie, lub być powinno, ustalenie jej wysokości. W tym miejscu należy podkreślić, że podlegające kontroli zamówienie publiczne dotyczyło głównego zamówienia w ramach realizowanego projektu. Umowę na wykonanie zadania inwestycyjnego podpisano na kwotę 20.533.098,26 zł. Ponadto Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wskazało jakie braki, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują skutków finansowych, nie pociągają obowiązku nakładania korekt finansowych. Naruszenie art. 25 P.z.p. nie mieści się w wymienionej przez MRR grupie naruszeń. Dokument przewiduje odstąpienie od korekty w przypadku naruszeń formalnych, czyli takich które nie mają wpływu na wynik postępowania, i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Podkreślono również, że w przypadku nie złożenia przez potencjalnego Wykonawcę wymaganych dokumentów, w tym zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zarówno przez spółkę, jak i każdego ze wspólników lub w przypadku zaświadczeń ZUS zaświadczenia o tym, że osoba fizyczna nie jest zarejestrowana jako płatnik, zostałoby to uznane przez Zamawiającego jako brak spełnienia wymogów ogłoszenia, skutkujących odrzuceniem oferty, a w konsekwencji stanowiłoby nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. Zatem IZ RPO uznała, że żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza obowiązujące ustawowo dokumenty, mogło wpłynąć na wynik postępowania, a kwota korekty kompensuje domniemaną szkodę dla budżetu UE.

Beneficjent w piśmie o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazał na zaangażowanie Gminy Czeladź w proces inwestycyjny, jako przesłankę przemawiającą za odstąpieniem od wymierzenia korekty finansowej. IZ RPO nie uznał zasadności tego argumentu gdyż od roku 2007, Beneficjent zawarł 9 umów o dofinansowanie stąd można uznać, że jest Beneficjentem doświadczonym, który zna zarówno procedury i wytyczne, treść umowy o dofinansowanie, swoje prawa i obowiązku jak również przepisy prawa wspólnotowego i krajowego, zwłaszcza ustawy P.z.p., jeżeli w ramach każdego z ww. projektów przeprowadził lub zamierza przeprowadzić przetarg na realizację projektu.

IZ RPO nie podzielił także stanowiska Beneficjenta jakoby względy natury społecznej i etycznej były wystarczającą przesłanką do odstąpienia od nałożenia korekty finansowej.

II.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, zarzucając wydanie jej z naruszeniem:

I. prawa materialnego :

- art. 87 Konstytucji RP, poprzez nałożenie korekty finansowej z powołaniem na zapisy programu, które nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego,

- art. 207 u.f.p. poprzez błędną wykładnię i uznanie, iż wykorzystane przez Skarżącą w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lala 2007 - 2013 środki pieniężne podlegają zwrotowi,

- art. 7 ust. 1 P.z.p. i art. 25 P.z.p. poprzez niewłaściwą wykładnię i uznanie, iż poprzez działanie Skarżącej naruszono zasadę równego traktowania wykonawców.

II. prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 77§1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie, a to z uwagi na fakt, iż w sprawie organ administracji publicznej w sposób wyczerpujący nie zebrał i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego,

- art. 7 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie interesu społecznego oraz niedostateczne wyjaśnienie sprawy,

- art. 8 K.p.a. poprzez działania organu sprzeczne z wykładnią przepisu,

- art. 9 K.p.a. poprzez nienależyte informowanie o okolicznościach prawnych.

Odpowiadając na skargę, organ wniósł o jej oddalenie.

W piśmie z 12 czerwca 2013r. pełnomocnik Skarżącej zwrócił również uwagę na wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 13 listopada 2012r. sygn. akt: I ACa 801/12 i stwierdził, że organ winien ocenić wagę naruszenia ustawy o zamówieniach publicznych.

III.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uznał, że skarga była niezasadna.

W pisemnych motywach wyroku Sąd I instancji podał, że zasadniczą kwestią mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało ustalenie, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez Skarżącą dofinansowania oraz ewentualnie, czy prawidłowo ustalona została jego wysokość. W świetle art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za:

a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji,

b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Cytowane rozporządzenie określa także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie.

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Komisja Europejska, jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania, czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowanych nieprawidłowo.

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania.

Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, obwiązującego w dniu 8 lutego 2011r. W rozpoznawanej sprawie postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania rozpoczęła kontrola przeprowadzona przez IZ RPO w wyniku, której stwierdzono nieprawidłowości w postaci żądania informacji o zakresie i nazwie konkretnych podwykonawców co naruszało art. 36 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych oraz naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie dokumentów i oświadczeń, wykraczających poza zapisy ustawy, a skutkujące ograniczeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym stosownie do §13 ust. 7 umowy o dofinansowanie, IZ RPO nałożyła na Beneficjenta korektę finansową, której wskaźnik procentowy w obu uchybieniach wyniósł 5% kosztów kwalifikowanych kontrolowanego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania - zgodnie z tzw. Taryfikatorem. Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagał dokumentów wykraczających poza zakres wskazany w §1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w spawie rodzajów dokumentu, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Przepisy ww. rozporządzenia enumeratywnie wymieniają dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, są to m. in. aktualne zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Rozporządzenie nie uprawnia do żądania dokumentu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych przez wspólników spółek osobowych. Zgodnie z zapisami rozporządzenia wymóg złożenia wskazanych dokumentów dotyczy wyłącznie wykonawcy, rozumianego jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p). Żądanie wskazanych dokumentów przez Beneficjenta jest bezsporne, co wynikało z pisma z 18 listopada 2011r. Zasadnie organ uznał, iż wskazane zapisy SIWZ doprowadziły do naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 P.z.p. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 cyt. ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do art. 25 ust. 1 P.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zasadnie organ uznał, że naruszenia te stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, która mogła wywołać szkodę w postaci ograniczenia dostępu do przetargu podmiotowi, który mógł zaoferować cenę niższą od wybranej oferty. Beneficjent – Gmina Czeladź, dopuścił się naruszenia w/w przepisów, dając tym samym podstawę do naliczenia korekty i nałożenia na stronę skarżącą obowiązku zwrotu części dofinansowania. Przesłanką konieczną do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczające jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. IZ RPO zastosowała korekty finansowe w oparciu o zapisy umowy o dofinansowanie (§13 ust. 7) wynikające z dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia PZP związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zwanego Taryfikatorem. Wytyczne te stanowią instrukcję wymierzania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez beneficjentów programu operacyjnego, przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych oraz innych naruszeń wynikających z zasad wspólnotowych, m.in. zasady równego traktowania oraz zasady przejrzystości. Wytyczne określają stawki oraz metody ustalania wysokości korekty-dyferencyjną i wskaźnikową.

Sąd I instancji nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 87 Konstytucji RP, poprzez nałożenie na skarżącego korekty finansowej w wyniku kontroli sposobu realizacji projektu z dofinansowaniem z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego z powołaniem na zapisy programu, które nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego, bowiem jak już wcześniej wskazano korekta finansowa nie została nałożona na Skarżącą jedynie na podstawie tzw. Taryfikatora, który nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego. IZ RPO nałożyła korektę finansową na podstawie wskazanych w decyzji przepisów ustawy o finansach publicznych oraz przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Celem Taryfikatora jest ujednolicenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Stanowi on instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych oraz instrukcję dla Instytucji Audytowej wykorzystywaną w celu oszacowania poziomu błędów związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych. Taryfikator został zastosowany zgodnie z treścią art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w celu ustalenia charakteru i wagi nieprawidłowości.

Zarząd Województwa Śląskiego był w pełni uprawniony do kontroli realizacji projektu przez Beneficjenta-Gminę Czeladź i dokonania w jej ramach oceny, czy zostały naruszone przepisy w tym przepisy P.z.p., uzasadniające nałożenie korekty. Sąd I instancji podkreślił, że z art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2009r. wynika, iż w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p., a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202 u.f.p., są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p., 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości-podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki. Nakaz zwrotu ma formę decyzji wydawanej przez instytucję zarządzającą (ust. 4 art. 211 u.f.p.) określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Z mocy art. 206 ust. 1 u.f.p. szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo w art. 9 pkt 4 lit. b ustawy z 3 kwietnia 2009r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego. Natomiast art. 206 ust 2 u.f.p. stanowi co powinna w szczególności określać taka umowa o dofinansowanie projektu. W art. 207 ust. 1 u.f.p. stwierdzono, iż: "W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości:- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10."

Zdaniem Sądu I instancji, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że wypłacone stronie środki finansowe, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur.

IV.

Gmina Czeladź działając przez pełnomocnika adwokata, zaskarżyła powyższy wyrok w całości. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego w rozumieniu art. 174 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm. dalej-p.p.s.a.), polegające na:

a) naruszeniu art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w przedmiotowej sprawie Gmina Czeladź przygotowała i przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

b) naruszeniu art. 25 ust. 1 prawa zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w przedmiotowej sprawie Gmina Czeladź przygotowała i przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

c) naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 14 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L z 31 lipca 2006r.) poprzez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że określenie przez Gminę Czeladź warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowiło nieprawidłowości polegające na naruszeniu przepisów prawa wspólnotowego wynikających z działania lub zaniechania Gminy Czeladź, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego,

d) naruszeniu art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. poprzez błędne zastosowanie tego przepisu w przedmiotowej sprawie i przyjęcie, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia (WE) 1083/2006 względem Gminy Czeladź było zasadne i dopuszczalne,

e) naruszeniu art. 207 u.f.p. poprzez błędną wykładnię i uznanie, iż wykorzystane przez Gminę Czeladź w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 środki pieniężne podlegają zwrotowi,

f) naruszenie art. 98 pkt 2 rozporządzenia (WE) 1083/2006 poprzez jego niezastosowanie a to z uwagi na fakt, iż nie wzięto pod uwagę nakładając na skarżącego korektę finansową, charakteru ani wagi nieprawidłowości,

II. naruszenie przepisów postępowania w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. , które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na:

a) naruszeniu art. 7 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie interesu społecznego oraz niewyjaśnienie sprawy w sposób dostateczny,

b) naruszeniu art. 77 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie albowiem Sąd I instancji nie zebrał i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjnie w trybie art. 188 p.p.s.a., uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przewidzianych; względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Uzasadniając skargę kasacyjną skarżąca przedstawiła uzasadnienie wniesionych zarzutów oraz stanowisko w sprawie.

Odpowiadając na skargę kasacyjną, pełnomocnik Zarządu Województwa Śląskiego wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

V.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw (art. 184 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 183§1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Tym samym wyrok Sądu I instancji podlega kontroli pod kątem ustalenia, czy jest on wadliwy w zakresie objętym zarzutami wyartykułowanymi w skardze kasacyjnej. Dodać przy tym należy, że rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, iż Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast NSA nie jest władny badać czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach wskazanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. W takiej sytuacji w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, bo tylko przy założeniu, że w tym zakresie Sąd I instancji nie dopuścił się uchybień, można dokonywać oceny skarżonego wyroku z punktu widzenia poprawności wykładni ocenianych przez Sąd przepisów, czy poprawności ich zastosowania.

Wnoszący skargę kasacyjną w zakresie podstawy wskazanej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. stawia wyrokowi WSA w Warszawie zarzut naruszenia art. 7 i art.77 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie interesu społecznego, niewyjaśnienie sprawy w sposób dostateczny gdyż Sąd I instancji nie zebrał i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący. Autor skargi kasacyjnej nie powiązał tych przepisów z właściwymi przepisami ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Odnosząc się do tych zarzutów a w szczególności braku ich uzasadnienia, należy szczególnie podkreślić, że skarżąca w żaden sposób nie wykazała, aby ewentualne naruszenie tych przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a taki obowiązek wynika z art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Zgodnie z art. 176 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym, ponadto jej obligatoryjnym elementem, jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie.

Co istotne, uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez sąd i wpływ naruszenia na wynik sprawy tj. treść orzeczenia (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania, czy innego korygowania wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków jak i zakresu zaskarżenia.

Uzasadnienie skargi kasacyjnej ma zawierać rozwinięcie podniesionych zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie na czym naruszenie polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu lub uzasadnienie zarzutu niewłaściwego zastosowania przepisu, a w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym-wykazanie, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z 12 października 2005r. sygn. akt: I FSK 155/05). Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno przede wszystkim przedstawiać argumenty mające na celu wskazanie słuszności podstaw kasacyjnych (por. A. Skoczylas, Glosa do postanowienia NSA z 5 sierpnia 2004r. sygn. akt: FSK 299/04).

Przechodząc do zarzutów o charakterze materialnoprawnym, stwierdzić należy, że są one nieuzasadnione.

Chybione są zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., których naruszenie przez Gminę Czeladź stało się podstawą do nałożenia korekty finansowej a w konsekwencji decyzji o zwrocie kwot uprzednio udzielonego dofinansowania na realizację inwestycji.

Zamawiający będąc organizatorem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji odbiorcą przedmiotu zamówienia, kreuje opis przedmiotu zamówienia poprzez pryzmat jednoznacznie sprecyzowanych i dających się wykazać własnych potrzeb, które stanowiły przyczynek do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opisanie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w sposób obiektywny odpowiadający realnym potrzebom Zamawiającego stanowi zarówno obowiązek Zamawiającego, jak i jego uprawnienie. Stosowanie jednak mechanizmów zawężających w sposób nieuzasadniony krąg potencjalnych wykonawców przy jednoczesnym naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych stoi w sprzeczności z istotą tego rodzaju trybu udzielania zamówień.

Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 P.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że już na etapie przygotowania postępowania może dojść do próby ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji" (M. Stachowiak [w:] Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opubl. LEX 2012).

W zaskarżonej decyzji organ prawidłowo wskazał, że żądanie od wykonawców określonych dokumentów wymienionych w siwz było niezgodne z art. 7 ust. 1 P.z.p. Skarżąca kasacyjnie Gmina Czeladź wymagała dokumentów wykraczających poza zakres wskazany w §1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009r. w rodzajów dokumentu, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r. Nr 226, poz. 1817). Przepisy ww. rozporządzenia enumeratywnie wymieniają dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Są to m. in. aktualne zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Jednakże rozporządzenie nie uprawnia do żądania zaświadczeń od wspólników spółek osobowych, a jedynie od wykonawcy rozumianego jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p.). Taką możliwość wyklucza ponadto art. 25 ust. 1 p.z.p. zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, których zamknięty katalog został wyszczególniony w ww. rozporządzeniu wydanym w oparciu o delegację zawartą w ust. 2 z 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U z 2009 Nr 226, poz.1817).

Z uwagi na umieszczenie zaświadczenia właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego o niezaleganiu z podatkami oraz zaświadczenia oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o braku zaległości w opłacaniu składek wśród dokumentów, których może żądać zamawiający od wspólników spółek osobowych w celu potwierdzenia, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu, zastrzeżenie przez wykonawcę nieudostępniania tych dokumentów naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyartykułowaną w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Także zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p. był chybiony. Zgodnie z art. 25 ust. 1 P.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Celem normy zawartej w art. 25 P.z.p. jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę. Powyższe unormowania (art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 P.z.p.) prowadzą do wniosku, że zastrzeżenie złożenia dokumentów, których zamawiająca Gmina Czeladź nie mogła wymagać od potencjalnych oferentów, należało potraktować de facto jako niezastrzeżone. Dlatego też działanie zamawiającej Gminy Czeladź było w sposób oczywisty nieprawidłowe i doprowadziło do nieuprawnionego wyeliminowania tych oferentów, którzy mogli zgłosić swój akces w tym postępowaniu lecz tego nie uczynili mimo, że spełniali warunki przystąpienia do przetargowym.

Tym samym, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, ocena zarzutów skargi kasacyjnej co do naruszenia art. 98 pkt 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do wniosku, że są one niezasadne.

Rozporządzenie Nr 1083/2006 wprowadza definicję "nieprawidłowości" w art. 2 pkt 7, wskazując, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Natomiast art. 70 ust. 1 Rozporządzenia Nr 1083/2006 wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych.

Instytucja korygowania nieprawidłowości została sprecyzowana w art. 98 Rozporządzenia Nr 1083/2006. W ust. 2 art. 98 tego Rozporządzenia postanowiono, że Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Co do zasady wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Wyliczenie wartości korekty dokonywane jest w dwojaki sposób, a mianowicie, przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej.

Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową zaś stosuje się w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru (por. J. Jaśkiewicz. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Komentarz. Lex/el.2013, do art. 26 tej ustawy).

Z powyższego wynika zatem, że do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej z tytułu finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z tego względu brak jest podstaw do wymagania od instytucji zarządzającej, by poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej.

Zdaniem Sądu II instancji słusznie przyjęto, że Gmina Czeladź dopuściła się naruszeń, które są trudne do oszacowania, wobec czego prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia zarzutu skarżącej, że organ nie dokonał oceny skutków finansowych stwierdzonych naruszeń prawa w zakresie zamówień publicznych.

W przypadku wydania przez organ decyzji o zwrocie przyznanych środków nie ma przeszkód do badania zasadności nałożonej na beneficjenta korekty, gdyż jest to element konieczny tej decyzji, to on bowiem ustala łączną wysokość kwoty środków finansowych do zwrotu. A to oznacza, że bez tego elementu nie można wydać decyzji nakładającej (zobowiązującej) na beneficjenta obowiązek zwrotu dofinansowania, ta bowiem decyzja musi wskazywać stwierdzone naruszenia prawa, ustalać wysokość korekty finansowej za poszczególne naruszenia (nieprawidłowości) i sposób jej naliczenia.

W tym też zakresie nie można tracić z pola widzenia konsekwencji wypływających z treści horyzontalnego rozporządzenia Rady (WE, Euroatom) z 18 grudnia 1995r. nr 2988/95 w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich. Z art. 2 ust. 1 tego rozporządzenia wynika, że kontrole administracyjne, środki i kary wprowadza się w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla zapewnienia właściwego stosowania prawa wspólnotowego, a ponadto, że muszą one być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające, w celu zapewnienia odpowiedniej ochrony interesów finansowych Wspólnot. Jednocześnie, co należy podkreślić, w ust. 4 art. 2 prawodawca unijny zaznaczył, że z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego, procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu Państw Członkowskich. Według prawodawcy unijnego, nieprawidłowość zaś, to jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniedbania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot lub w budżetach, które są zarządzane przez Wspólnoty, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu Wspólnot, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem (art. 1 ust. 2 horyzontalnego rozporządzenia Rady; art. 2 pkt 7 sektorowego rozporządzenia Rady). W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE podkreśla się przy tym, że wskazana nieprawidłowość odnosi się nie tylko do naruszenia prawa unijnego, ale także do naruszenia prawa krajowego.

Z powyższego wynika więc jednoznacznie, że w zakresie odnoszącym się do kontroli realizacji projektu finansowanego (współfinansowanego) ze środków publicznych, instytucji zarządzającej, która jest odpowiedzialna za zarządzanie programem operacyjnym i jego realizację przy uwzględnieniu zasady należytego zarządzania finansami, jest zobowiązana do dochodzenia i żądania ich zwrotu, w sytuacji gdy, wykorzystaniu lub pobraniu tych środków towarzyszyły nieprawidłowości, o których mowa powyżej, i którą w rozpatrywanej sprawie łączyć należy z okolicznością wykorzystania ich z naruszeniem procedur oraz nienależnym pobraniem, co w odniesieniu do drugiej spośród nich wiąże się z tym, że były to środki refundujące wydatek poniesiony przed datą kwalifikowalności. Również z orzecznictwa europejskiego wynika, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (wyrok ETS z 19 stycznia 2006r. C-240/03 P). Wyjaśnienia wymaga również, że cofnięcie bezprawnie uzyskanej korzyści, poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnie lub bezprawnie uzyskanych, nie jest w świetle art. 4 rozporządzenia horyzontalnego karą.

Trzeba zwrócić także uwagę na treść postanowień umowy o dofinansowanie (zmienionej aneksami) w których Skarżąca Gmina wprost wyraziła zgodę na włączenie taryfikatora do jego stosowania w ramach stosunku prawnego łączącego ją z drugą stroną.

W Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL).

Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych. W Taryfikatorze przewidziano możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. W ramach wskaźników przewidziano możliwość ich obniżania. Charakter prawny tego dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł obowiązującego prawa. Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot i ma na celu ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia zasady konkurencyjności. Może stanowić instrukcję sposobu postępowania dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

W umowie strony określiły nie tylko prawa Skarżącej, lecz także jej obowiązki. Skarżąca Gmina, jako beneficjent przyznanych jej mocą zawartej umowy środków finansowych, jednocześnie zobowiązała się do stosowania jej postanowień, w tym do stosowania właściwych przepisów prawa, w tym wytycznych oraz postanowień, zasad, i reguł wynikających z programu. Zatem, skoro w myśl zgodnych postanowień stron tejże umowy o dofinansowanie do obliczania korekt finansowych stosuje się taryfikator, a ww. taryfikator uszczegóławiający stanowi jego aktualizację zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL), to nie budzi wątpliwości, że zapisy Taryfikatora wiążą także beneficjenta (skarżącą) jako stronę umowy.

W myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, zgodnie zaś z art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi cytowany wyżej art. 98 Rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Skoro w rozpoznawanej sprawie organ stwierdził, że skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż - jego zdaniem - realizując umowę o dofinansowanie naruszyła przepisy ustawy z 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na skarżącą jako beneficjenta korekty finansowej.

Przypomnieć należy, że art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009r. stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Ust. 9 stanowi podstawę do wydania przez instytucję zarządzającą lub instytucję pośredniczącą decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wskazane przepisy stanowią podstawę do orzeczenia o obowiązku zwrotu środków w sytuacjach określonych w art. 207 ust. 1, nie stanowią natomiast podstawy do stosowania korekt finansowych.

Ustalenie korekty finansowej, w stanie faktycznym rozpoznanej sprawy, wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, nie stanowi kary, ale podstawę do miarkowania wysokości kwoty, która mogłaby przypadać do zwrotu w oparciu o art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009r. gdyby korekty nie zastosowano.

WSA w Gliwicach prawidłowo odwołał się do rozporządzenie 1083/2006, w szczególności jego art. 98 i stwierdził, że beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej.

Ustosunkowując się treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 12 grudnia 2011r. sygn. akt: P 1/11, wskazać należy, że orzeczenie to nie mogło być uwzględnione w przedmiotowej sprawie z przyczyn natury walidacyjnej, bowiem zakwestionowane w tym wyroku przepisy tj. art. 5 pkt 11, art. 30b ust. 1 i art. 30c ust. 1 z.p.p.r. obowiązywały w dniu wydawania decyzji administracyjnych jak również w dacie wydania wyroku przez Sąd I instancji. Kontrolowane przez Trybunał Konstytucyjny przepisy utraciły moc obowiązującą dopiero 27 czerwca 2013r. co oznacza , że ich derogacja była irrelewantna w tej sprawie.

Także wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 13 listopada 2012r. sygn. akt: I ACa 801/12 nie mógł być uwzględniony, bowiem dotyczył on sprawy cywilnej, w której rozważano kwestię powstania szkody i jej wysokości. Zawisła przed sądem powszechnym sprawa była sprawą cywilną zatem Sąd Apelacyjny operując w innym reżimie prawnym, analizował sprawę pod innym kątem. Przywołany wyrok był więc nieadekwatny na potrzeby kontroli instancyjnej dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej i orzekł jak w sentencji wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wniosku organu w przedmiocie zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego, albowiem organ ten wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną po terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a. Złożenie odpowiedzi na skargę kasacyjną po terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. powoduje, że pismo to traci ten przymiot w rozumieniu art. 179 i staje się zwykłym pismem procesowym, z którym na zasadach ogólnych zapoznaje się z nim sąd orzekający w sprawie, jak również strony postępowania, którym to pismo jest doręczane, o ile wnosząca je strona załączyła do niego odpisy dla stron.