Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1850/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] sp. z o.o. sp. k. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 563/18 w sprawie ze skargi [A] sp. z o.o. sp. k. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie zakazu reklamy apteki oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 3 sierpnia 2018 r. sygn. VI SA/Wa 563/18 oddalił skargę [A] sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W wyniku kontroli przeprowadzonej przez Podkarpacki Wojewódzki Inspektorat Farmaceutyczny w Rzeszowie 7 grudnia 2015 r. w należącej do skarżącej aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w K. przy ul. [...] ujawniono, że część asortymentu znajdującego się w izbie ekspedycyjnej apteki oznaczona jest wywieszkami cenowymi, na których znajdują się dwie ceny. Jedna z nich - określona jako "stara cena" - jest przekreślona, natomiast druga "nowa cena" zapisana jest dużo większą czcionką.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] marca 2016 r. działając na podstawie art. 94a ust. 1, 2 - 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm., następnie Dz. U. z 2016 r., poz. 2142 ze zm.), nakazał skarżącej zaprzestanie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, nadał decyzji w tym zakresie rygor natychmiastowej wykonalności, ponadto nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 1.000 zł.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] stycznia 2018 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy zgodził się ze stanowiskiem organu pierwszej instancji, że skarżąca naruszyła zakaz reklamy ustanowiony w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Uznał, że podanie dwóch cen przy towarach znajdujących się w izbie ekspedycyjnej apteki, z przekreśleniem ceny wyższej, miało na celu zachęcenie do ich zakupu w konkretnej aptece. Wskazał, że oznaczenia nie mogą być uznane za listy cenowe, gdyż zakres podanych informacji jest inny niż wskazany w art. 52 ust. 3 pkt 4 Prawa farmaceutycznego. Zaznaczył, że w świetle art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie ma znaczenia, czy reklama była prowadzona wewnątrz apteki czy poza jej lokalem, każdy bowiem ma prawo wstępu do apteki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., powoływana jako: p.p.s.a.).

Sąd pierwszej instancji przyjął, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Sąd powołał się na prezentowane w orzecznictwie stanowisko, zgodnie z którym wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana, przy czym reklamą są również takie formy przekazu, które wprost nie zawierają elementu zachęty, mogą jednak zostać przyjęte przez odbiorców jako zachęta do kupna. Wszelkie promocje, w tym zwłaszcza cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje, w odróżnieniu od list cenowych publikowanych wyłącznie po to, aby podać do wiadomości cenę towarów (por. wyrok NSA z 12 kwietnia 2018 r. sygn. II GSK 1737/16).

W ocenie WSA, działania skarżącej polegające na oznaczeniu asortymentu apteki wywieszkami, na których znajdują się dwie ceny, w tym przekreślona cena wyższa, należało zakwalifikować jako przekaz reklamowy, informujący świadczeniobiorców (pacjentów) o możliwości nabycia w danej aptece leków w obniżonych cenach. Działania te odpowiadały reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, gdyż miały na celu zachęcenie do ich zakupu w konkretnej aptece.

Sąd pierwszej instancji zgodził się ze stanowiskiem organów, że ze względu na zakres informacji podany na wywieszkach, oznaczenia nie mogą być uznane za listy cenowe w rozumieniu art. 52 ust. 3 pkt 4 Prawa farmaceutycznego, czy informację o cenach wymaganą stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz. 915 ze zm.). Zaznaczył, że w dacie kontroli apteki i wydania decyzji pierwszoinstancyjnej przepis ten przewidywał, że w przypadku obniżki ceny uwidacznia się także informację o przyczynie jej wprowadzenia.

Według przedstawionej przez WSA argumentacji, wskazywanie na atrakcyjne ceny produktów leczniczych (a tak odbierana jest wywieszka z przekreśloną ceną wyższą i aktualną ceną niższą towaru) jest formą zachęcania do nabywania tych produktów w aptece i wpływa na poziom obrotu handlowego w aptece, czego konsekwencją jest zwiększony poziom konsumpcji leków. Takie działanie, akceptujące skojarzenie treści przekazu zawartego na wywieszkach, należy postrzegać w kategorii działań obliczonych na zainteresowanie klienta ofertą apteki, a nie neutralnej informacji o ofercie i cenach produktów. Samo odzwierciedlenie cen obowiązujących w aptece nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, czy w takim działaniu występuje element zachęcający do zakupu w aptece. W ocenie Sądu pierwszej instancji, organy Inspekcji Farmaceutycznej zasadnie dopatrzyły się takiego elementu w wywieszkach cenowych przedstawiających cenę aktualną produktu i przekreśloną cenę wyższą. Takie zestawienie sugeruje nabywcy atrakcyjną - bo obniżoną - cenę produktu i zachęca do jego nabycia, będąc tym samym wyrazem zamiaru przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu/wyrobu leczniczego w tej akurat aptece, a w konsekwencji stanowi naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, w rozumieniu art 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego. Stanowi informację obliczoną na zachęcenie do nabywania oferowanych przez aptekę towarów, i która w taki sposób jest odbierana przez klientów, zmierza do zwiększenia sprzedaży.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że kontekst sytuacyjny, w jakim przekaz wynikający z treści wywieszek dociera do odbiorcy, jest oczywisty w sensie przyciągnięcia go do dokonania zakupu produktu/wyrobu leczniczego w kontrolowanej aptece. Sąd zaznaczył, że przepisy ustawy nie wyłączają prawa do informacji na temat produktów/wyrobów leczniczych oferowanych w aptece, w tym o ich cenach. Przeciwnie zawierają szereg regulacji by do odbiorców docierały obiektywne informacje w tym względzie. Obowiązki informacyjne powinny być jednak realizowane w taki sposób, by nie został naruszony zakaz prowadzenia reklamy, tj. w szczególności by nad warstwą informacyjną nie przeważał element zachęty do zakupu. W rozpatrywanej sprawie z podanych wyżej powodów do tego naruszenia doszło, co prawidłowo zinterpretowały organy administracji.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że zakaz reklamy działalności aptek obowiązuje bez względu na to czy reklama jest skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Poza tym każdy, kto wchodzi do apteki, może zapoznać się z reklamą, przez co jest ona ogólnodostępna.

WSA podkreślił, że w świetle art. 129b Prawa farmaceutycznego organ, w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tej ustawy, zobligowany jest do nałożenia kary pieniężnej, ma jedynie możliwość jej miarkowania w oparciu o przesłanki wymienione w art. 129b ust. 2. Sąd stwierdził, że kara pieniężna nałożona na skarżącą mieści się w granicach wyznaczonych ustawą oraz znajduje uzasadnienie w przedstawionych przez organ ustaleniach.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, organy administracji nie naruszyły art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. ani art. 107 § 3 k.p.a.

Skargę kasacyjną wywiodła spółka zaskarżając powyższy wyrok w całości i na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucając Sądowi pierwszej instancji:

1. naruszenie przepisów postępowania polegające na:

- niezastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] stycznia 2018 r., która - zdaniem strony - została wydana z naruszeniem art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., art. 8 k.p.a. oraz art. 105 § 1 k.p.a.,

- niewłaściwym zastosowaniu art. 151 p.p.s.a., poprzez niezasadne oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., art. 8 k.p.a. oraz art. 105 § 1 k.p.a.,

według strony, uchybienia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uwzględnienie wskazanych błędów w decyzji skutkowałoby uwzględnieniem skargi;

2. naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 zd.1. Prawa farmaceutycznego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1 zd. 1, polegające na uznaniu, że skarżąca prowadziła zabronioną reklamę apteki,

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 129b Prawa farmaceutycznego, poprzez niewłaściwe (nieuzasadnione) zastosowanie tego przepisu, prowadzące do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 1.000 zł, podczas gdy skarżąca nie prowadziła reklamy apteki.

Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i wydanie orzeczenia reformatoryjnego na podstawie art. 188 p.p.s.a. - uchylenie zaskarżonego wyroku, uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie przedmiotowej sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Zażądała rozpoznania sprawy ze skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawione zostały argumenty, mające wskazywać na trafność zarzutów sformułowanych w petitum tej skargi. Spółka wskazała m.in., że organy Inspekcji Farmaceutycznej prowadziły postępowanie i wydały decyzje w stanie faktycznym, przy którym nie mogło dojść do jego subsumpcji z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Sąd pierwszej instancji dokonał błędnej oceny, że działanie stanowiące komunikat o polityce cenowej apteki jest równoznaczne z przekroczeniem zakazu reklamy apteki.

Zdaniem strony sytuacja, w której realizacja obowiązku uwidaczniania cen oferowanych towarów, wynikającego z ustawy z 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, jest kwalifikowana jako naruszenie zakazu reklamy apteki i jej działalności stanowi naruszenie zasady zaufania do organów administracji publicznej i wprowadza niepewność przedsiębiorcy co do zakresu jego uprawnień i obowiązków.

Skarżąca kasacyjnie podniosła, że Sąd pierwszej instancji dokonał zbyt szerokiej wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Wywieszki z cenami dostępne wewnątrz izby ekspedycyjnej apteki nie stanowiły jej reklamy, ponieważ nie posiadały charakteru perswazyjnego, jak i publicznego. Nie były udostępnione do wglądu dla szerszej ilości odbiorców. Ich odbiorcami były osoby już zdecydowane na zakup produktów oferowanych przez aptekę.

Według przedstawionej przez spółkę argumentacji, podstawowym celem zamieszczenia wywieszek cenowych, obok wypełnienia obowiązku wynikającego z ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, było dostarczenie klientom rzetelnej informacji na temat cen poszczególnych produktów, z uwzględnieniem zmian, jakie w ostatnim czasie nastąpiły w ich wysokości. Umieszczenie komunikatu o zmianie ceny na bardziej korzystną dla klienta jest również realizacją prawa do budowania swojej pozycji na rynku na zasadzie kształtowania konkurencyjnych cen.

Z powołanych względów skarżąca kasacyjnie twierdzi, że nie prowadziła zabronionej reklamy aptek, a w związku z tym wyrok oddalający skargę na decyzję nakładającą na nią karę pieniężną powinien zostać uchylony, podobnie jak wydane w sprawie decyzje.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że niniejsza skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 26 października 2020 r. sygn. II GSK 1850/18 wydanym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1842) oraz w zw. z zarządzeniem nr 39 Prezesa NSA z 16 października 2020 r.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem legalność wyroku Sądu pierwszej instancji jedynie w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Zarzuty sformułowane w skardze kasacyjnej zmierzają w istocie do zakwestionowania stanowiska organów Inspekcji Farmaceutycznej zaaprobowanego przez Sąd pierwszej instancji, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy istniały podstawy do przyjęcia, że spółka skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności.

Kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu pierwszej instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego oraz art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy. Zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W myśl natomiast art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stosownie do art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Powołane przepisy wyznaczały zakres badania sprawy przez organy administracji.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela zaaprobowany przez Sąd pierwszej instancji pogląd, co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana (por. m.in. wyroki NSA: z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17, z 19 maja 2020 r. sygn. akt II GSK 90/20; dostępne, podobnie jak pozostałe powołane orzeczenia w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

NSA zwraca również uwagę na konieczność osobnej analizy treści zakazu prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w kontekście celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego (por.: wyrok NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. II GSK 2583/15). Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym.

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by z jednej strony zapewnić odbiorcom dostęp do informacji służących dokonaniu świadomego wyboru korzystnych dla nich warunków nabywania leków niezbędnych do terapii, z drugiej zaś - by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Z omówionych względów, podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy.

Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki z 20 lipca 2017 r. sygn. II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).

W obecnie rozpatrywanej sprawie żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie podważył skutecznie stanowiska Sądu pierwszej instancji, że organy nadzoru farmaceutycznego zgromadziły materiał dowodowy i dokonały wnikliwej analizy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia z perspektywy przesłanek przewidzianych w art. 94a ust. 1 i art. 129 b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego, działając zgodnie z zasadami wynikającymi m.in. z art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (powoływana jako: k.p.a.).

Na tej podstawie ustaliły, że sposób oznaczenia niektórych produktów w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej poprzez umieszczenie dwóch cen - z przekreśleniem ceny wyższej i podkreśleniem większą czcionką nowej, niższej ceny - dawał jasny przekaz, że prowadzona przez skarżącą apteka oferuje produkty lecznicze po obniżonych cenach. Tym samym stanowił wyraźną zachętę do nabywania produktów oferowanych przez aptekę, a w konsekwencji do zwiększenia ich sprzedaży i zwiększenia obrotów apteki.

Wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie Sąd pierwszej instancji nie poprzestał na stwierdzeniu, że na gruncie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego działanie stanowiące komunikat o polityce cenowej apteki jest równoznaczne z przekroczeniem zakazu reklamy apteki. Przeciwnie, słusznie zwrócił uwagę, że przy ocenie czy mamy do czynienia wyłącznie z realizacją obowiązku informacyjnego, czy też z niedozwoloną reklamą, istotne znaczenie ma kontekst sytuacyjny.

W niniejszej sprawie, w toku postępowania skarżąca nie przedstawiła argumentów pozwalających na przyjęcie, że treść, konstrukcja, szata graficzna oznaczeń, czy okoliczności ich udostępnienia świadczą o tym, że działania skarżącej nie wykraczały poza ramy neutralnej informacji, przedstawionej wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów, a tym samym nie naruszały zakazu wynikającego z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Zgodnie z zasadą wynikającą z art. 7 k.p.a., dowodzenie okoliczności istotnych dla sprawy spoczywa na organie prowadzącym postępowanie administracyjne. Nie zwalnia to jednak strony z obowiązku współdziałania w ustalaniu stanu faktycznego zwłaszcza, gdy chce ona z dodatkowych ustaleń wyciągnąć korzystne dla siebie skutki prawne, tj. np. uwolnić się od odpowiedzialności administracyjnej za zarzucane jej naruszenie. Strona musi mieć świadomość skutków swojego biernego zachowania (por. J. Wegner [w:] W. Chróścielewski (red.), Z. Kmieciak (red.), A. Krawczyk, Kodeks postepowania administracyjnego, Komentarz. opubl. WKP 2019). Szczególnie w tych postępowaniach, w których z uwagi na ich przedmiot możliwości samodzielnego ustalenia stanu faktycznego sprawy przez organ administracji pozostają istotnie ograniczone, w orzecznictwie przyjęto, że inicjatywę dowodową powinna – we własnym interesie – wykazać strona (zob. wyroki z 2 lipca 2020 r. sygn. II GSK 400/20 i II GSK 401/20 i powołane w nich orzecznictwo).

Jak wspomniano, rzeczą organów w rozpatrywanej sprawie było zgromadzenie dowodów potwierdzających, że do naruszenia zakazu reklamy aptek doszło i pozwalających na ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za powstanie tego naruszenia. W ocenie Sądu pierwszej instancji, którą NSA podziela, organy zadośćuczyniły temu obowiązkowi. Materiały zgromadzone w aktach sprawy w postaci dokumentacji fotograficznej i protokołu kontroli, dowodzą naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy. Natomiast zarzuty skarżącej kasacyjnie sprowadzają się do polemiki z oceną prawidłowo zgromadzonego materiału dowodowego.

Na tle art. 94a Prawa farmaceutycznego w brzmieniu ukształtowanym ustawą z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122 poz. 696) nie wymaga wykazania, że reklama skierowana była do publicznej wiadomości. Okoliczność skierowania przekazu bezpośrednio do potencjalnych odbiorców znajdujących się w lokalu apteki może podlegać ocenie wyłącznie z perspektywy kryteriów ustalania wysokości kary pieniężnej określonych w art. 129 b ust. 2 Prawa farmaceutycznego.

Wysokość kary pieniężnej nałożonej na skarżącą nie była kwestionowana w skardze kasacyjnej. Z powodów powołanych na wstępie kwestia ta pozostawała więc poza granicami badania sprawy przez NSA w ramach kontroli instancyjnej.

Zarzut naruszenia art. 129b Prawa farmaceutycznego dotyczył jedynie braku podstaw do jego zastosowania, co do zasady skarżąca pozostawała bowiem na stanowisku, że jej działania nie były reklamą. Wobec przedstawionego wyżej stanowiska zarzut ten nie mógł zostać uznany za zasadny.

W konsekwencji powyższych wywodów nie można również uznać zasadności zarzutu naruszenia przez organy art. 105 § 1 k.p.a. poprzez nieumorzenie - jako bezprzedmiotowego - postępowania w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki i nałożenia kary.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.