Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1060/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 2 ust. 6, ust. 7, art. 6 ust. 4, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki Sędziowie WSA Janusz Bociąga (spr.) WSA Barbara Pasternak Protokolant Asystent Sędziego Urszula Czerwińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 r. sprawy ze skarg R. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: F.H.U. "A" R. T. w O na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 16 czerwca 2015 r. nr [...], z dnia 16 czerwca 2015 r. nr [...], z dnia 16 czerwca 2015 r. nr [...], z dnia 16 czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargi oddala.


UZASADNIENIE

Na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.- dalej powoływana jako P.p.s.a.), Sąd na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 r. postanowił połączyć niniejszą sprawę ze sprawą o sygn. akt III SA/Kr 1061/15, III SA/Kr 1062/15, III SA/Kr 1063/15 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzić pod sygn. akt III SA/Kr 1060/15.

I. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 16 czerwca 2015 r. znak [...] po rozpatrzeniu odwołania R. T. F.H.U. "A" od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] 2015 r., nr [...], wymierzającej R. T. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego 28 maja 2014 r., przeprowadzili kontrolę w lokalu, mieszczącym się przy ul. K w G, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, iż w kontrolowanym lokalu stwierdzono cztery włączone do zasilania i gotowe do gry automaty z czego trzy: HOT SPOT A bez oznaczeń, HOT SPOT R bez oznaczeń, LION nr [...], były własnością skarżącego. Wygląd i wyposażenie ww. urządzeń wskazywały, że są to automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na każdym z automatów umieszczona była naklejka z informacją, iż to R. T. jest ich właścicielem. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na ww. spornym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego decyzją wymierzył karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gry na trzech automatach poza kasynem gry.

II. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia z dnia 16 czerwca 2015 r. znak [....] po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] 2015 r., nr [...], wymierzającej R. T. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego 16 września 2014 r., przeprowadzili kontrolę w sklepie R, mieszczącym się przy ul. P w T, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, iż w kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa automaty do gry: HOT SPOT P nr [...], HOT SPOT nr [...], włączone do zasilania i gotowe do gry. Wygląd i wyposażenie ww. urządzeń wskazywały, że są to automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na każdym z ww. automatów umieszczona była naklejka z informacją, iż to R. T. jest ich właścicielem. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na ww. spornym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu decyzją wymierzył R. T. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gry na trzech automatach poza kasynem gry.

III. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 16 czerwca 2015 r. znak [...], po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] 2015 r., nr [...], wymierzającej R. T. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego 30 marca 2014r. przeprowadzili kontrolę w lokalu "C", mieszczącym się przy ul. J, K, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, iż w kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa automaty do gry: Hot Spot nr ewid. [...], Black Horse nr ewid. [...], włączone do zasilania i gotowe do gry. Wygląd i wyposażenie ww. urządzeń wskazywały, że są to automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na każdym z ww. automatów umieszczona była naklejka z informacją, iż to R. T. jest ich właścicielem. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na ww. spornym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu, którego decyzją wymierzył karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gry na trzech automatach poza kasynem gry.

IV. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 16 czerwca 2015 r. znak [...], po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] 2015 r., nr [...], wymierzającej R. T. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Funkcjonariusze Urzędu Celnego 23 stycznia 2014r., przeprowadzili kontrolę w lokalu "H" D. G. [...], mieszczącym się przy ul. T w K, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, iż w kontrolowanym lokalu stwierdzono trzy automaty do gry: Hot Spot nr [...], Hot Spot Platinium nr [...], Hot Spot nr [...], włączone do zasilania i gotowe do gry. Wygląd i wyposażenie ww. urządzeń wskazywały, że są to automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na każdym z ww. automatów umieszczona była naklejka z informacją, iż to R. T. jest ich właścicielem lub dzierżawcą. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na ww. spornym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego decyzją wymierzył karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gry na trzech automatach poza kasynem gry.

R. T. odwołał się od ww. decyzji, zarzucając im naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez jego błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony w nagłówku decyzji i uznanie, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może być urządzającym w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez naruszenie zasady proporcjonalności (w aspekcie naruszenia zasady (ne bis in idem) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego związanych z zakazem podwójnego (wielokrotnego) karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego;

3) przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

4) przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez błędną wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" .

Na tej podstawie R. T. wniósł o uchylenie zaskarżonych decyzji organu I instancji oraz orzeczenie, iż brak jest podstaw do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W piśmie z 2 czerwca 2015 r., stanowiącym odpowiedź na zawiadomienie organu w trybie art. 200 Ordynacji podatkowej, R. T. podtrzymał w całości swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu zarzutów odwołań stwierdził, że na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 14 ust. 1 ustawy stanowi, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazuje, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy). Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Niesporne jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na każdym z nich w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji), które wykazały, iż bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

Eksperyment przeprowadzony na spornych urządzeniach potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Oczywistym jest również, iż gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokale nie posiada takiego statusu. Zaistnienie dwóch wskazanych przesłanek wydaje się niesporne, o czym świadczy fakt, że nie są kwestionowane w odwołaniach.

Nie budzi również wątpliwości fakt, iż to skarżący był urządzającym gry na automatach, jako ich właściciel (czerpiący zyski z tego procederu). Należy podkreślić, iż przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji co w żaden sposób nie prowadzi do wysnutego przez skarżącego wniosku, iż kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach.

Organ odwoławczy stwierdził, iż w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto ww. naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to, więc zawsze konkretna osoba fizyczna. W świetle powyższego zarzut jakoby osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mogła zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych jest bezpodstawny. Pomimo bowiem tego, że działalność w zakresie gier hazardowych na terenie RP stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej, skarżący podjął działalność związaną z urządzaniem takich gier, nie dochowując przewidzianych w prawie procedur. W ocenie tut. Organu brak możliwości legalnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą nie oznacza uprawnienia do nielegalnego prowadzenia działalności w tym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego w pkt. 2 organ podniósł, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za nie wpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego, jak też nie ma zastosowania zasada ne bis in idem. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Podkreślenia wymaga, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Zauważyć należy, że kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie.

Istota kluczowego z podniesionych zarzutów opiera się na twierdzeniu, iż przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (stanowiący podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, skutkiem czego winien być - wraz z innymi przepisami o takim charakterze -notyfikowany Komisji Europejskiej, a niedopełnienie tego obowiązku powoduje, iż wskazana norma prawna nie może być stosowana, w efekcie czego nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej.

Organ odwoławczy, uznał zarzut za chybiony, zwrócił uwagę na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 9 listopada 2012 r., sygn. akt I SA/Wr 1786/11, w którym wskazano, iż "(...) nawet gdyby przyjąć, że notyfikacji powinien podlegać cały akt prawny to skutek naruszenia obowiązku notyfikacyjnego nie miałby wpływu na wynik sprawy, bowiem nie można by powoływać się wówczas jedynie na regulacje techniczne [w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE], a nie całego aktu prawnego. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którym art. 8 i 9 dyrektywy 83/189/EWG uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje niemożność stosowania odnośnych regulacji technicznych, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94, z dnia 8 lipca 2007 C 20/05; z dnia 21 kwietnia 2005 r. C 267/03; z dnia 8 września 2005 r. C 303/04)".

Wskazał, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE zdaje się też skłaniać Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 września 2012 r. (II GSK 185/12). W każdym bądź razie w powyższym wyroku NSA odrzucił kategoryczne stwierdzenie, jakoby przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych był z całą pewnością przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34WE.(...) Nawet gdyby zostało uznane, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Otóż należy jednoznacznie stwierdzić, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

Z uwagi na powszechny obowiązek przestrzegania prawa (art. 83 Konstytucji RP) i wiążące się z nim domniemanie legalności działania władzy publicznej, po stronie każdego podatnika istnieje powinność uiszczenia podatku wynikającego z aktu władzy publicznej (ustawy, decyzji podatkowej), niezależnie od tego, czy w przekonaniu podatnika akt ten jest obarczony wadą prawną. Kwestionowanie legalności podstawy prawnej obowiązku zapłaty podatku jest dopuszczalne wyłącznie w określonych prawem procedurach. Specyfiką tych procedur jest jednak ich następczy charakter, co oznacza, że rozstrzygnięcie stwierdzające wadliwość opodatkowania następuje z reguły już po przekazaniu (czy wyegzekwowaniu) świadczenia (por. uchwałę NSA z 22.06.2011 r. sygn. I GPS 1/11). W ocenie organu odwoławczego powyższa argumentacja ma również bezpośrednie zastosowanie do kar pieniężnych uregulowanych ustawą o grach hazardowych. W wyroku z 25 czerwca 2012 r., sygn. akt I FPS 4/12 Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż dopóki przepis prawa podatkowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy podatkowe, co wynika z zasady praworządności. Prawa strony są przy tym chronione poprzez możliwość wznowienia postępowania administracyjnego (art. 240 § 1 pkt 8 Ordynacji podatkowej), gdyby przepis przestał obowiązywać w wyniku orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (por. wyroki z 8 sierpnia 2014 r., sygn. akt I SA/Gd 557/14, z 25 czerwca 2014 r., sygn. akt I SA/Ol 460/14, z 4 czerwca 2014 r., sygn. akt I SA/Gd 405/14, z 3 czerwca 2014 r., sygn. akt I SA/Bd 422/14 i in.).

Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżone decyzje.

R. T. wniósł skargi na powyżej opisane decyzje Dyrektora Izby Celnej, domagając się stwierdzenia ich nieważności wraz z poprzedzającymi decyzjami organu l instancji jako wydanych bez podstawy prawnej, a w przypadku braku ku temu podstaw, o uchylenie decyzji organów I i II instancji. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

1/ art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych;

2/ art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

3/ art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez naruszenie zasady proporcjonalności oraz zasady demokratycznego państwa prawnego związanych z zakazem podwójnego (wielokrotnego) karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego;

4/ art. 2 ust. 6 oraz 7 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, jak również na opinii biegłego sądowego sporządzonej w dniu 18.11.2014r., podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe;

5/ art. 122, art. 187 § 1 art. 188 w zw. z art. 197 i art. 229 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej, tj. eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz dowodu z opinii biegłego w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych;

6/ prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 ustawy o grach hazardowych, która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a wiec dotkniętej wadą nieważności;

7/ art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez jego błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony w nagłówku decyzji i uznanie, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może być urządzającym w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

8/ art. 208 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do umorzenia postępowania, a to z uwagi na dalsze prowadzenie postępowania, pomimo jego oczywistej bezprzedmiotowości w postaci braku jakichkolwiek podstaw prawnych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy i braku podstaw prawnych do jego dalszego prowadzenia.

W uzasadnieniu skarżący stwierdził, że organ podatkowy nie może zastosować krajowego przepisu niezgodnego z prawem wspólnotowym na niekorzyść podatnika, a co w przedmiotowej sprawie uczynił. Z kolei z zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem unijnym wynika, że sąd - w przypadku kolizji norm prawa krajowego z normami prawa europejskiego - powinien odmówić zastosowania sprzecznego z prawem wspólnotowym przepisu ustawy i zastosować bezpośrednio przepis prawa wspólnotowego, a jeżeli nie jest możliwe bezpośrednie zastosowanie normy prawa wspólnotowego - szukać możliwości wykładni prawa krajowego prounijnej, zgodnej z prawem europejskim.

Zdaniem skarżącego, z treści przepisów art. 2 ust. 6 i art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, iż jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. W związku z czym, niezależnie od zarzutu braku podstaw prawnych do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, skarżący zarzucił, że na podstawie ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy celnych, jak również w oparciu o opinię biegłego sądowego nie sposób jednoznacznie i precyzyjnie - wbrew twierdzeniom organu - określić charakteru prawnego badanego urządzenia. Oceny dokonanej przez funkcjonariuszy celnych w tym zakresie – w ocenie skarżącego – nie sposób uznać miarodajną dla ustaleń faktycznych, albowiem nie są oni uprawnieni do badania urządzeń celem określenia ich charakteru prawnego. Zdaniem skarżącego, doszło więc do naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 122, 188, 191 i 197 § 1 Ordynacji podatkowej mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarżący stwierdził, że w świetle orzecznictwa unijnego (zwłaszcza wyroku TSUE z 19 lipca 2012r.) i krajowego, z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej "technicznych przepisów" ustawy o grach hazardowych niemożność stosowania przez sądy oraz organy władzy publicznej nieskutecznego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy powoduje, iż na podmiot urządzający gry na automatach nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie zakazu wyartykułowanego w tym przepisie. Zdaniem skarżącego, brak w sentencji zaskarżonej decyzji przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który expressis verbis został określony przez TSUE jako "przepis techniczny" nie zmienia faktu, iż pozostałe przepisy powołane przez organ jako de facto ściśle związane z regulacją art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ze względu na swój charakter oraz cel służący zakazywaniu prowadzenia gier hazardowych, mogą być kwalifikowane jako "przepisy techniczne" (m.in. należy podnieść, iż to właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi doprecyzowanie (dopełnienie regulacji prawnej) powołanej przez organ ogólnej normy art. 3 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu swego stanowiska dotyczącego kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych skarżący wskazał na orzecznictwo sądów powszechnych, zgodnie z którym w takim przypadku zachodzi konieczność odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów tak przez sądy krajowe, jak i przez inne organy państwa.

Skarżący wskazując z kolei na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. w sprawie o sygn. akt P 4/14 orzekającej o zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP stwierdził, że nigdy nie kwestionował niezgodności przepisów tej ustawy z ustawą zasadniczą RP. Natomiast, jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny, brak notyfikacji jako istotnej wady postępowania ustawodawczego stanowi o niezgodności przepisów badanej ustawy z prawem unijnym.

Kolejnym zarzutem skarg był zarzut naruszenia przez organ przepisu art. 210 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegające na błędnym oznaczeniu podmiotu będącego stroną postępowania w niniejszej sprawie. Skarżący wskazał, że wskazał na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, z którego treści wynika wprost, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej nie może mieć miejsca. Skarżący powołał się przy tym na wybrane orzecznictwo sądów administracyjnych, z których wynika, iż przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych nie jest uprawniony do uzyskania koncesji czy zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, bowiem adresatami normy prawnej art. 6 ust. 4 u.g.h. są podmioty zbiorowe, tj. osoby prawne prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki kapitałowej - spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Skarżący uważa zatem, że w oparciu o przepisy ustawy określającej warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, do zapłaty kary pieniężnej wymierzonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skarg.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a., Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Po dokonaniu kontroli legalności zaskarżonych decyzji, Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Podniesione w skargach zarzuty dotyczą zasadniczo czterech kwestii tj.: 1) zakazu podwójnego karania, 2) trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów, 3) określenia adresata decyzji oraz 4) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Za nieuzasadniony należy uznać zarzut dotyczący zakazu podwójnego karania. Jak wynika z akt sprawy, skarżący nie wykazał, aby taka okoliczność zaistniała w rozpoznawanej sprawie, a zatem by został ukarany w tej sprawie w trybie postępowania karnego skarbowego. Dowodu takiego skarżący nie przedstawił ani w postępowaniu administracyjnym ani również w postępowaniu sądowym, mimo podniesionych w tym zakresie zarzutów skargi. Nadto zaś należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. W tym stanie rzeczy nie mógł w niniejszej sprawie odnieść skutku zarzut wymierzenia kary administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zmierzający do wykazania, że regulacja ta narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie.

Odnosząc się do kwestii trybu ustalenia charakteru kontrolowanych urządzeń i kwestionowanej przez skarżącego możliwości dokonania przez organy podatkowe w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, bez udziału upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 w/w ustawy, Sąd w podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez ograny podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne zatem było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013r. poz. 1404). W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy, a skarżący zakwestionował jedynie tryb jego przeprowadzenia, ale nie zakwestionował poprawności przeprowadzenia tego eksperymentu. Przeprowadzony w sprawie dowód potwierdził, że na kontrolowanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Potwierdziła to również opinia biegłego Sądu Okręgowego z zakresu teleinformatyki. Argumentacja skargi w opisanym wyżej zakresie nie mogła zatem odnieść zamierzonego skutku, w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego Sąd nie stwierdził bowiem naruszenia prawa.

Nieuzasadniony jest także podniesiony w skargach zarzut niewłaściwego określenia adresata decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej. Za zgodne z prawem należy uznać stanowisko organów podatkowych wedle którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto naruszenia dokonał. Oznacza to, że każdy podmiot - osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Bezpodstawne jest stanowisko skarżącego, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przyjęcie takiego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Doprowadziłoby to do naruszającej zasady państwa prawnego sytuacji, że podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu.

Odnosząc się do podniesionego zarzutu dotyczącego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz oceny skutków braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zastosowanych w zaskarżonych rozstrzygnięciach należy zwrócić uwagę, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry.

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006r. (C-65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. We wskazanym wyroku obie grupy przepisów tj. sankcjonowane i sankcjonujące zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (F i inni) orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny".

Jakkolwiek interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, Sąd w składzie rozstrzygającym przedmiotową sprawę podziela powyższe poglądy i stoi na stanowisku, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym. Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 stanowi natomiast odrębną normę prawną, ale zależną od normy zawartej w przepisie art. 14 ust. 1 tej ustawy. Teza o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. znajduje również potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 czerwca 2015r., C-98/14, w którym w pkt 100 tiret 2 wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Okolicznością bezsporną w rozpatrywanej sprawie jest, że notyfikacji podlegają m.in. akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji oraz że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie były notyfikowane Komisji Europejskiej według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE.

Ocena skutków braku notyfikacji musi być rozważana w kontekście roli sądu administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej. Należy zatem rozważyć, czy w świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych, w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przedmiotowych decyzji ze względu na to, że przepis art. 14 ust. 1 nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, mimo że podlegał obowiązkowi tej notyfikacji w powodu jego technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L98.204.37), implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.2039 ze zm. Dz.U.2004.579).

Należy uznać, że poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 czyli przepisu o charakterze technicznym, doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednakże uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust 2 pkt 1, nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015r. przestała naruszać porządek prawny.

Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem z poszanowaniem zasad efektywności i racjonalności działania. W orzecznictwie sądów administracyjnych zauważa się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji, powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywierają na przykład orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (por. m.in. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008r. II OSK 18745/07, LEX nr 357511). Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może zatem pozostawić poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia. Jeżeli więc uchybienia dostrzeżone w toku przeprowadzonej przez sąd administracyjny kontroli w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to ich stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został w rozpoznawanej sprawie konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych, a w szczególności przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie przełożył się bowiem na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie przez sąd administracyjny 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyby zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej. W sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby - w ocenie Sądu - uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. W realiach rozpoznawanej sprawy nie ma podstaw do twierdzenia na zasadzie automatyzmu, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi (por. m.in. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 6 listopada 2015r., sygn. akt III SA/Kr 711/15 oraz z dnia 17 listopada 2015r., sygn. akt III SA/Kr 793/15; także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, jak również że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej).

W realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może zatem być odmowa stosowania jej przepisów. Sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w danej sprawie oceny stopnia wpływu naruszeń przepisów proceduralnych na wynik tej sprawy. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 powiązanego z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego. Uchylenie zaskarżonej decyzji w związku z niedopełnieniem obowiązku notyfikacji nie miałoby wpływu na sytuację prawną strony skarżącej w zakresie ukształtowanym tą decyzją, skoro norma prawna stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia i determinująca treść decyzji pozostała niezmieniona. W ocenie Sądu notyfikowanie mające charakter przedłożenia projektu ustawy jest w swoim charakterze zbliżone do mechanizmu wystąpienia o zaopiniowanie. Fakt naruszenia tego mechanizmu niewątpliwie stwarza zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy, która nie została oceniona przez powołany do tego organ z punktu widzenia wartości, jakim to zaopiniowanie ma służyć, a które leżą u podstaw unijnego systemu prawnego. Zagrożenie to nie jest jednak tożsame z pewnością, że nienotyfikowany akt prawny lub jego przepisy naruszają te wartości. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 14 ust. 1 ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią. W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Z powyższych względów zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił skargi na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżone decyzje naruszają przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy