Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1451/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2019 r. sprawy ze skargi Gminy G. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia (...) czerwca 2018 r. nr (...) w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Gminy [...] (dalej jako: "skarżąca", "strona" lub "gmina") jest decyzja Ministra Inwestycji i Rozwoju (dalej jako: "Minister", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji"), z [...] czerwca 2018 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej jako: "organ I instancji" lub "CPPC") z [...] listopada 2017 r. nr [...] określającą kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

[...] listopada 2012 r. Władza Wdrażająca Programy Europejskie (obecnie – CPPC), zawarła z gminą umowę o dofinansowanie nr [...] (dalej jako: "umowa") projektu pn. "[...]" (dalej jako: "Projekt") w ramach działania 8.3. "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu – elnclusion" osi priorytetowej 8. "Społeczeństwo informacyjne - zwiększanie innowacyjności gospodarki" Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013.

W § 4 ust. 1 umowy CPPC zobowiązało się udzielić stronie dofinansowania na realizację Projektu w kwocie [...] zł stanowiącej 85% kwoty kosztu realizacji Projektu. Aneksem z [...] maja 2013 r. nr [...] zmieniono wysokość dofinansowania na kwotę [...] zł stanowiącą 100% kosztu realizacji Projektu.

Z powyższych środków skarżąca mogła ponosić jedynie wydatki kwalifikowalne zgodnie z zasadami i na warunkach wskazanych w § 5 umowy.

Według § 11 ust. 1 umowy w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579., dalej jako: "p.z.p.") Beneficjent zobowiązany byt stosować przepisy p.z.p. do udzielania zamówień publicznych w ramach Projektu.

Realizując Projekt skarżąca udzieliła zamówienia na "Dostarczenie, instalację i uruchomienie 95 sztuk zestawów komputerowych, w tym 11 sztuk zestawów komputerowych przystosowanych do potrzeb osób niepełnosprawnych oraz wyposażenie 35 gospodarstw domowych i wskazanych przez Zamawiającego sześciu jednostek organizacyjnych gminy (60 zestawów) w sprzęt i łącza internetowe wraz z dostosowaniem pomieszczeń w tych jednostkach" (dalej jako: "Zamówienie"), w ramach którego w dniu [...] grudnia 2013 r. zawarła z G. L. (dalej jako "Wykonawca"), prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą G. L. "[...]", umowę nr [...].

CPPC przeprowadziło kontrolę ex-post zamówień udzielonych przez stronę w ramach Projektu. W toku kontroli stwierdzono naruszenie przez gminę art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 p.z.p. polegające na zawarciu w załączniku nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako" "SIWZ") wymogu złożenia oświadczenia producenta komputera, że w przypadku niewywiązywania się Wykonawcy lub firmy serwisowej z obowiązków gwarancyjnych producent przejmie na siebie wszystkie obowiązki wynikające z zapisów gwarancyjnych.

Za powyższe naruszenie CPPC nałożyło na stronę, zgodnie z pkt. 20 tabeli nr 4 "Wskaźników procentowych do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej jako: "Taryfikator"), korektę w wysokości 5% dofinansowania udzielonego na objęty zamówieniem wydatek. Informacja o ustaleniach kontroli oraz nałożeniu 5% korekty finansowej została przekazana gminie w piśmie z [...] września 2014 r. nr [...].

Pismem z [...] lutego 2015 r. nr [...] skarżąca wniosła obszerne zastrzeżenia do wyniku przeprowadzonej kontroli. Wskazała m.in., że żądanie przedstawienia gwarancji producenta na oferowany sprzęt komputerowy nie stanowiło warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 p.z.p., lecz było konieczne do ustalenia warunków udzielonej gwarancji. W ocenie strony żądanie oświadczenia nie stanowi utrudniania uczciwej konkurencji albowiem było ono wymagane od każdego wykonawcy, co oznacza ich jednakowe traktowanie. Żądanie to było zatem dopuszczalne i konieczne dla ustalenia wiarygodności i zdolności wykonawcy do realizacji Zamówienia. Gmina stwierdziła również, że rynek zajmujący się dystrybucją sprzętu komputerowego jest bardzo szeroki i wielu wykonawców było w stanie spełnić sporny wymóg zachowując przy tym konkurencyjność cen.

CPPC nie podzieliło powyższego stanowiska i pismem z [...] maja 2015 r. poinformowało gminę o nieuwzględnieniu jego zastrzeżeń oraz podtrzymaniu 5% korekty finansowej, W piśmie wyjaśniono, że żądanie przez Zamawiającego złożenia przez Wykonawcę spornego dokumentu stanowi nieprawidłowość niezależnie od miejsca SIWZ, w którym zostało ono zawarte, a sam dokument nie był konieczny dla osiągnięcia celu Beneficjenta. Wyjaśniono, że naruszenie zasady uczciwej konkurencji wynika z faktu, że producent nie ma obowiązku wydać żądanego oświadczenia każdemu kto o nie poprosi, w wyniku czego skuteczność ubiegania się potencjalnego wykonawcy o zamówienie uzależniona jest dodatkowo od dobrej woli osoby trzeciej, a nie tylko od atrakcyjności jego oferty.

Skarżąca nie zgodziła się z oceną organu I instancji i ponawiała swą argumentację w kolejnych pismach z [...] maja 2015 r., [...] lipca 2015 r. oraz [...] sierpnia 2015 r., do których CPPC ustosunkowało się pismami z [...] lipca 2015 r., [...] sierpnia 2015 oraz [...] sierpnia 2015 r. podtrzymując dotychczasowe ustalenia oraz informując o zakończeniu procedury odwoławczej od wyniku kontroli.

Z uwagi na brak zwrotu środków organ I instancji pismem z [...] sierpnia 2017 r. wezwał stronę do zwrotu w terminie 14 dni od doręczenia pisma kwoty [...] zł wynikającej z 5% korekty finansowej, informując że w przypadku bezskutecznego upływu ww. terminu zostanie wydana decyzja administracyjna określająca kwotę do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

W odpowiedzi na powyższe gmina w piśmie z [...] sierpnia 2017 r. powtórzyła przedstawiane we wcześniejszej korespondencji stanowisko, kwestionując zasadność nałożenia korekty.

Ze względu na niedokonanie przez skarżącą zwrotu środków w terminie określonym w piśmie z [...] sierpnia 2017 r., CPPC pismem z [...] września 2017 r. zawiadomiło gminę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego oraz pouczyło o możliwości czynnego w nim udziału, zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów.

Decyzją z [...] listopada 2017 nr [...] organ I instancji zobowiązał stronę do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu decyzji organ przytoczył stan faktyczny sprawy oraz treść mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa krajowego jak i unijnego. Wskazał, że celem normy zawartej w art. 25 p.z.p. jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania, których celem jest potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz stwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Nie zgodził się z twierdzeniem strony, że oświadczenie złożone przez producenta było niezbędne dla ustalenia czy przedmiot zamówienia jest nią objęty. Wyjaśnił, że ten sam skutek można było osiągnąć żądając złożenia stosownego oświadczenia przez potencjalnego wykonawcę. Nie zgodził się również z podnoszonymi przez skarżącą zarzutami, jakoby nałożona korekta finansowa nie uwzględniała wagi oraz charakteru nieprawidłowości, a ewentualny błąd miał charakter formalny i nie wywołał rzeczywistych ani potencjalnych skutków finansowych. Wskazał, że Wspólnota Europejska finansując konkretny projekt nakłada obowiązek stosowania przy jego realizacji przepisów o udzielaniu zamówień publicznych w celu osiągania najlepszych efektów przy zaangażowaniu możliwie najmniejszych funduszy. Uchybienie narzuconym normom może poddawać w wątpliwość zasadność poniesionych kosztów, co mogłoby skutkować stratą finansową. Z tej przyczyny, w ocenie organu I instancji, wszelkie nieuzasadnione koszty, wynikające z naruszenia ustawodawstwa wspólnotowego, nie mogą być uznane za kwalifikowane.

Pismem z [...] grudnia 2017 r. strona wniosła odwołanie od decyzji CPPC zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej: "uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy ewentualnie przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania".

Decyzją z [...] czerwca 2018 r. organ II instancji utrzymał w mocy decyzję CPPC określającą kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

Zdaniem organu odwoławczego, dokonane w niniejszej sprawie ustalenia implikują dochodzenie od strony zwrotu środków w trybie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm., dalej jako: "u.f.p."). Wskazał, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowi o obowiązku dochodzenia zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w przypadku stwierdzenia wykorzystania tych środków z naruszeniem procedur, o których jest mowa w art. 184 u.f.p.

Jednocześnie, zdaniem organu II instancji, w niniejszym przypadku, stwierdzone w projekcie naruszenia wpisują się w definicję nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 31 lipca 2006 r., L 210 s. 25, dalej jako: "rozporządzenie nr 1083/2006"), co uzasadnia dochodzenie od strony zwrotu wypłaconego dofinansowania, bowiem doszło do naruszenia § 11 ust. 1 umowy oraz art 7 ust 1 i art. 25 p.z.p., poprzez żądanie oświadczenia producenta komputera, iż w przypadku niewywiązywania się wykonawcy lub firmy serwisującej z obowiązków gwarancyjnych przejmie on na siebie wszystkie obowiązki wynikające z zapisów gwarancyjnych w ramach przeprowadzonego zamówienia publicznego.

W ocenie Ministra w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający jest uprawniony tylko i wyłącznie do żądania od Wykonawcy (a nie od producenta) oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zdaniem organu odwoławczego, brak jest podstaw do żądania złożenia oświadczeń i dokumentów przez podmioty trzecie, niebiorące udziału w postępowaniu.

Zdaniem Ministra żądanie przedstawienia oświadczenia od producenta było żądaniem nadmiernym, bowiem nie zawsze musi dotyczyć Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, lecz również podmiotu trzeciego, który w tym postępowaniu nie uczestniczy. Dodał, że powyższe stanowi naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców, przy jednoczesnym faworyzowaniu producentów sprzętu oraz podmiotów posiadających takie oświadczenie producenta. Dodał, że w odpowiedzi na ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu publicznym zgłosiło się tylko dwóch potencjalnych Wykonawców, z czego oferta jednego z nich została odrzucona przez Zamawiającego m.in. z powodu braku przedłożenia odpowiedniego oświadczenia od producenta.

Organ odwoławczy wyjaśnił następnie, że w rozpatrywanej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która polegała na tym, że w związku z ustaleniem pozaprawnych warunków udziału w postępowaniu ograniczono możliwość skutecznego uczestnictwa w tym postępowaniu Wykonawców, którzy gdyby takich warunków nie ustanowiono, mogliby ubiegać się o zamówienie publiczne, zwiększając możliwość uzyskania przez Zamawiającego niższej ceny. To z kolei skutkowałoby tym, iż zadania współfinansowane ze środków publicznych mogłyby być zrealizowane za niższą kwotę.

Minister stwierdził w konsekwencji, iż doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. i wskazał, że biorąc pod uwagę charakter i wagę wykrytych nieprawidłowości, stopień naruszenia przepisów p.z.p. oraz potencjalne straty finansowe, które mogły być poniesione przez fundusze UE, wskazuje to na zastosowanie korekty w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych z danego zamówienia, zgodnie z Tabelą nr 4 poz. 20 Taryfikatora.

Pismem z [...] lipca 2018 r. skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. decyzję Ministra wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji CPPC z [...] listopada 2017 r.

Organowi II instancji zarzuciła naruszenie:

a) art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że żądanie złożenia oświadczenia producenta komputera, iż w przypadku niewywiązywania się Wykonawcy lub firmy serwisowej z obowiązków gwarancyjnych producent przejmie na siebie wszystkie obowiązki wynikające z zapisów gwarancyjnych jest żądaniem nadmiernym, gdyż nie zawsze musi dotyczyć wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, lecz również podmiotu trzeciego, który w tym postępowaniu nie uczestniczy, co doprowadziło do stwierdzenia, że stanowi to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców przy jednoczesnym faworyzowaniu producentów sprzętu oraz podmiotów posiadających takie oświadczenia producenta, w sytuacji gdy oświadczenie to nie stanowiło warunku udziału w postępowaniu w oparciu o art. 22 p.z.p., lecz było konieczne do ustalenia warunków udzielonej gwarancji w ramach opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym nie uniemożliwiało z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach Zamawiającego,

b) art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 u.f.p. poprzez ich zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w niniejszej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących wydaniem zaskarżonej decyzji, którą strona została zobowiązana do ich zwrotu, opierając się o błędne ustalenia o naruszeniu przez skarżącą przepisów p.z.p., które w rzeczywistości nie wystąpiło, podczas gdy w świetle okoliczności faktycznych występujących w niniejszej sprawie, brak było podstaw do wydania zaskarżonej decyzji,

c) art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm., dalej jako: "u.z.p.p.r.") w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust, 9 i 11 u.f.p. poprzez przyjęcie, że wydanie decyzji przez organ I instancji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 i 11 u.f.p. nie wymagało uprzedniego wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekt finansowych,

d) art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w związku z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p., poprzez ich błędną wykładnię a w konsekwencji błędne przyjęcie przez organ, iż wskazane w zaskarżonej decyzji rzekome naruszenie przepisów p.z.p. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE oraz że spowodowało lub mogło spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku,

e) art. 67 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z rzeczywistym pominięciem rozważenia charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, a także ich skutków finansowych poniesionych przez fundusze,

f) art. 9 i 11 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm., dalej jako: "k.p.a.") poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji CPPC z [...] listopada 2017 r.,

g) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji CPPC z [...] listopada 2017 r., w sytuacji naruszenia przez organ zarówno przepisów prawa materialnego jak i przepisów postępowania, tj. art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 u.f.p., art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w związku z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p., art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 i 11 u.f.p., art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 § 3 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p., organ I instancji bowiem pomimo ciążącego na nim obowiązku przeprowadzenia postępowania administracyjnego z uwzględnieniem zasady budzenia zaufania do organów, zasady prawdy obiektywnej oraz zasady przekonywania, zaniechał zebrania i dokonania wszechstronnej i wnikliwej analizy materiału dowodowego, ignorując okoliczności i argumenty przemawiające za stanowiskiem skarżącej.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

Istota sporu w niniejszej sprowadza się do ustalenia, czy w ramach otrzymanego dofinansowania strona dokonała wydatku z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz czy organ prawidłowo dokonał korekty tych wydatków.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 ww. rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Instytucja Zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań, a także na podstawie art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Ponadto brzmienie art. 70 ust. 1 ww. rozporządzenia wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Przyznane dofinansowanie stanowią środki publiczne, którym - gdy chodzi o ich udzielanie, przekazywanie i rozliczanie - towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Beneficjent pomocy finansowej z racji jej przyznania i zatwierdzenia nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Te warunki mogą także wynikać z postanowień umowy o dofinansowanie, których beneficjent zobowiązał się przestrzegać. Należy zatem w tym miejscu wyjaśnić, że na gruncie niniejszej sprawy "inne procedury", o których mowa w cytowanym wyżej art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury wskazane w umowie o dofinansowanie nr [...] z [...] listopada 2012 r. (w tym przepisy p.z.p. - § 11 ust. 1 umowy), oraz sama umowa.

Mając na uwadze treść przytoczonych wyżej regulacji, w ocenie Sądu, organ II instancji nie dopuścił się w niniejszej sprawie naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11 u.f.p. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie. W ocenie Sądu, co zostanie przedstawione szerzej w dalszej części uzasadnienia, Minister dokonał oceny stwierdzonych w projekcie naruszeń w kontekście definicji nieprawidłowości i wykazał, iż działanie strony naruszyło art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 p.z.p., a zatem przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, do stosowania których strona zobowiązana była na mocy § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie, która to umowa, jak wskazano powyżej, również stanowi "inne procedury", o których mowa w art. 184 u.f.p. W konsekwencji organ odwoławczy w oparciu o treść art. 207 ust. 9 u.f.p. zobowiązany był do wydania w niniejszej sprawie decyzji w przedmiocie zwrotu przedmiotowych środków.

Należy przypomnieć, że w ramach kontrolowanego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na "Dostarczenie, instalację i uruchomienie 95 sztuk zestawów komputerowych, w tym 11 sztuk zestawów komputerowych przystosowanych do potrzeb osób niepełnosprawnych oraz wyposażenie 35 gospodarstw domowych i wskazanych przez Zamawiającego sześciu jednostek organizacyjnych gminy (60 zestawów) w sprzęt i łącza internetowe wraz z dostosowaniem pomieszczeń w tych jednostkach" w załączniku nr 4 do SIWZ strona zawarła wymóg złożenia oświadczenia producenta komputera, że w przypadku niewywiązywania się Wykonawcy lub firmy serwisowej z obowiązków gwarancyjnych producent przejmie na siebie wszystkie obowiązki wynikające z zapisów gwarancyjnych.

W ocenie strony powyższe oświadczenie nie stanowiło warunku udziału w postępowaniu, lecz było konieczne do ustalenia warunków udzielonej gwarancji w ramach opisu przedmiotu zamówienia.

Należy zatem zauważyć, że dla oceny czy konkretny wymóg zamieszczony w SIWZ jest niezgodny z zapisami p.z.p. nie ma znaczenia, gdzie niniejszy wymóg został przez Zamawiającego zapisany. Decydujące znaczenia ma bowiem treść danego zapisu, która w ocenie Ministra narusza zasadę uczciwej konkurencji i wynikającej z art. 25 ust. 1 p.z.p. możliwości żądania przez Zamawiającego od Wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Umiejscowienie zapisu w danej części SIWZ nie może bowiem w żaden sposób wpływać na ocenę, czy dany zapis jest niezgodny z postanowieniami umowy o dofinansowanie lub przepisami p.z.p.

Podkreślenia przy tym wymaga, że z treści art.. 25 ust. 1 p.z.p. wywodzi się, że jego celem jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Stąd Zamawiający może skutecznie żądać jedynie tych oświadczeń lub dokumentów, które są niezbędne przede wszystkim do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex 2014). Zgodzić należy się zatem z wywodami organu I i II instancji, że w omawianym przepisie chodzi o dokumenty i oświadczenia biorącego udział w postępowaniu nie zaś dokumenty i oświadczenia osób trzecich (np. producenta sprzętu, który nie bierze udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego).

Tym samym w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zasadnie uznano wymóg załączenia do oferty oświadczenia pochodzącego od producenta oferowanego przez Wykonawcę sprzętu za wymóg sprzeczny z regulacją zawartą w art. 25 ust. 1 p.z.p. - bowiem nie był on niezbędny do przeprowadzenia postępowania (por. wyrok NSA z 6 października 2016 r., sygn. akt II GSK 376/16).

Nie sposób zgodzić się przy tym z twierdzeniem strony, że oświadczenie złożone przez producenta było niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Ten sam skutek, jak słusznie zauważył organ odwoławczy, można bowiem przykładowo osiągnąć żądając złożenia stosownego oświadczenia przez potencjalnego Wykonawcę, czyli podmiot zainteresowany, biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższą ocenę potwierdza również wskazana w zaskarżonej decyzji treść publikacji Urzędu Zamówień Publicznych: "Udzielanie zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerów Rekomendacje" (wersja z dnia [...] stycznia 2012 r.), gdzie w ramach opisu warunków gwarancji jednoznacznie wskazano: "(...) Serwis urządzeń musi byś realizowany przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta - wymagane oświadczenie Wykonawcy potwierdzające, że serwis będzie realizowany przez Producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta (należy dołączyć do oferty)". Przywołany przykład nie stanowi oczywiście podstawy prawnej i przyczyny nałożenia korekty, lecz dodatkowo potwierdza prawidłowość stwierdzenia przez Ministra naruszenia w niniejszym przypadku art. 25 ust. 1 p.z.p.

W ocenie Sądu organ odwoławczy słusznie również zauważył, że działanie strony naruszyło także zasadę konkurencyjności. Wyjaśnienia przy tym wymaga, że zasada uczciwej konkurencji nie została wprost zdefiniowana w przepisie prawa, niemniej jednak orzecznictwo sądowe i doktryna wskazują, jak należy ją rozumieć. Niewątpliwie celem wprowadzenia zasady konkurencyjności i nałożenia obowiązku jej przestrzegania, jest zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów (por. np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 stycznia 2019 r., sygn. akt V SA/Wa 2235/17).

Zdaniem Sądu wskazany wyżej zapis SIWZ mógł mieć wpływ na ilość oraz jakość złożonych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co istotne w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty, z czego oferta nr 2 została odrzucona przez Zamawiającego m.in. z powodu braku przedłożenia odpowiedniego oświadczenia od producenta: "(...) Dokument nie potwierdza możliwości przejęcia przez producenta obowiązków gwarancyjnych na monitor zaoferowany przez "[...] Sp. z o.o. Oddział w [...] w ramach przedmiotowego postępowania (...)" (Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty z [...] grudnia 2013 r. nr [...]). Rację należy zatem przyznać Ministrowi, który w zaskarżonej decyzji stwierdził, że powyższy wymóg nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania, a bezpodstawne żądanie prowadzić mogło do tego, że potencjalni Wykonawcy mogli zrezygnować ze złożenia oferty, a nie jest wykluczone, że któryś z nich złożyłby ofertę korzystniejszą od wybranej. Niewątpliwie zatem powyższy wymóg nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania potencjalnych Wykonawców, jednocześnie wpływając na zachowania potencjalnych oferentów, czym naruszono art. 7 ust. 1 p.z.p.

W ocenie Sądu Minister prawidłowo zatem uznał, że poniesienie w ramach projektu zakwestionowanego wydatku stanowiło naruszenie procedur, tj. § 11 ust. 1 umowy oraz art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 p.z.p.

Za zasadne uznać w konsekwencji należało uznanie zakwestionowanego wydatku za niekwalifikowalny. W oparciu o analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności treści SIWZ kontrolowanego zamówienia, ustaleń przeprowadzonej przez CPPC kontroli ex-post, treści umowy o dofinansowanie oraz obowiązujących w sprawie przepisów krajowych i unijnych, a także postanowień Taryfikatora, organy szczegółowo wyjaśniły powody uznania opisanego wyżej obowiązku zawartego w załączniku nr 4 do SIWZ za naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W konsekwencji organy prawidłowo potraktowały ww. naruszenie za nieprawidłowość, zdefiniowaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Należy w tym miejscu przypomnieć, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Efektem stwierdzenia nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Tak więc korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami dokonywane są przez Państwo członkowskie wobec KE. Natomiast ustawodawca krajowy ustanawiając obowiązek zwrotu nie posługuje się na gruncie ustawy o finansach publicznych terminem nieprawidłowości. W kontekście brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur, a więc i opisane w decyzji naruszenia § 11 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie, jest wystarczającym powodem do orzeczenia o zwrocie środków.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo (por. np. wyrok WSA w Warszawie z 1 czerwca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1502/16).

Powyższe potwierdza dodatkowo treść samej umowy o dofinansowanie, do której stosowania w pełnym zakresie zobowiązana była strona. Zgodnie bowiem z jej § 1 pkt 12 - ilekroć w umowie mowa jest o nieprawidłowości – należy przez to rozumieć jakiekolwiek naruszenie prawa krajowego i wspólnotowego mające miejsce na skutek działalności lub zaniechania Beneficjenta, które mogło narazić lub naraziło na szkodę środki publiczne.

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 362/14, pojęcie "nieprawidłowości", o którym mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, obejmuje swoim zakresem nie tylko faktyczne wystąpienie szkody, ale również potencjalne wystąpienie szkody. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Możliwość spowodowania szkody w budżecie UE w żaden sposób nie jest stopniowalna, w szczególności nie wymaga się, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, na przykład by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się w pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem, iż dane naruszenie mogło - potencjalnie - doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu (wyrok WSA w Lublinie z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 1059/14). Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za "nieprawidłowość" od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów.

W ocenie Sądu, z taką właśnie potencjalną możliwością wystąpienia szkody w budżecie ogólnym mamy do czynienia w niniejszej sprawie ponieważ nie można określić, na jaką wartość zostałyby złożone inne oferty, gdyby strona opisała przedmiot zamówienia w sposób nienaruszający art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 p.z.p.

Potencjalna szkoda, która wystąpiła w niniejszej sprawie polegała na tym, że w związku z ustaleniem warunków udziału w postępowaniu niezgodnych z ww. przepisami p.z.p. ograniczono możliwość skutecznego uczestnictwa w tym postępowaniu Wykonawców, którzy gdyby takich warunków nie ustanowiono, mogliby ubiegać się o zamówienie publiczne, zwiększając możliwość uzyskania przez Zamawiającego niższej ceny. To z kolei skutkowałoby tym, iż zadania współfinansowane ze środków publicznych mogłyby być zrealizowane za niższą kwotę.

Prawidłowo organ II instancji uznał przy tym, że w niniejszej sprawie musiała znaleźć zastosowanie metoda wskaźnikowa z uwagi na fakt, iż tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania (nie można oszacować dokładnej kwoty, jaka mogła być zaoferowana przez potencjalnych Oferentów w przypadku zachowania trybu konkurencyjnego). W tym przypadku szkodę, która zaistniała po wydatkowanej stronie ogólnego budżetu UE, należy wiązać bowiem z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia uznać należało, że zarzuty naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 są niezasadne.

Nietrafny okazał się również zarzut strony dotyczący naruszenia przez Ministra art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11 u.f.p. poprzez przyjęcie, że wydanie decyzji przez organ I instancji o określeniu kwoty zwrotu środków nie wymagało uprzedniego wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia i ustalenia korekt finansowych. Powyższa kwestia nie budzi żadnych wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie sądowoadministracyjnym, gdzie ugruntował się pogląd, że organ orzekając w sprawie, nie ma obowiązku wydawania odrębnej decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej (por. uchwała NSA z 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, jak również wyroki np. wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 2290/13, wyrok NSA z dnia 8 maja 2014 r. II GSK 249/13, wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 613/17). Organy orzekające w przedmiotowej sprawie były zatem uprawnione do wydania decyzji o zwrocie środków, w której jednocześnie ustalono i nałożono korektę finansową, o której mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Za prawidłowe należało również uznać wymierzenie korekty w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych z danego zamówienia, zgodnie z Tabelą nr 4 poz. 20 Taryfikatora - Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od Wykonawców - Naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie od Wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania – 5%. Zdaniem Sądu wysokość orzeczonej wobec strony korekty jest odpowiednia do charakteru zweryfikowanego naruszenia, a ponadto zauważyć należy, że Taryfikator nie przewidywał możliwości obniżenia powyższego wskaźnika procentowego w ramach stwierdzonego naruszenia.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a zarzuty przedstawione w skardze nie zasługują na uwzględnienie. Organ II instancji w treści zaskarżonej decyzji w sposób wyczerpujący wyjaśnił podstawy i przesłanki podjętego rozstrzygnięcia odwołując się prawidłowo do mających zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów zarówno prawa krajowego jak i unijnego.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.