Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 58/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-03-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 39 ust. 1 pkt 1, art. 4 pkt 1, art. 39 ust. 1a, art. 43 ust. 2.
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska - Przewłoka Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2012 r. sprawy ze skargi T.S.A. z siedzibą w W. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] października 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na zajęcia pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] sierpnia 2011 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz T. S.A. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...].10.2011 r. nr [...] Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad utrzymał w mocy decyzję z dnia [...].08.2011 r. nr [...], którą nie zezwolił na lokalizację kabla optotelekomunikacyjnego relacji ZR N. - CA R. w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] (dz. Nr [...]) w obrębie R., a także nie wyraził zgody na lokalizację ww. kabla optotelekomunikacyjnego przy drodze krajowej nr [...] w obrębach: N., K., L. i R. w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni ww. drogi krajowej mniejszej niż 25 metrów poza terenem zabudowy i mniejszej niż 10 metrów w terenie zabudowy, na podstawie przedłożonych projektów.

Powyższą decyzję organ wydał na podstawie art. 39 ust. 3 w związku z art. 39 ust. 1a i art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (kpa).

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia stwierdzono, że: zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 3 lit. a) tabeli przedmiotowej ustawy o drogach publicznych, obiekty budowlane (a takim jest kabel optotelekomunikacyjny), drogach krajowych w terenie zabudowy powinny być usytuowane co najmniej w odległości 10,0 m od zewnętrznej krawędzi jezdni drogi, natomiast poza terenem zabudowy w odległości 25,0 m od zewnętrznej krawędzi jezdni. Na podstawie art. 43 ust. 2 cyt. ustawy w szczególnie uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, w odległości mniejszej niż określona w ust. 1 ww. ustawy, może nastąpić wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonywania robót budowlanych. W niniejszej sprawie organ widzi możliwości zmniejszenia odległości lokalizacji kabla optotelekomunikacyjnego od zewnętrznej krawędzi jezdni drogi krajowej nr [...] we wszystkich przedstawionych przypadkach, z wyjątkiem odcinka drogi od km 262+739 do km 263+637 tj. lokalizacji kabla w pasie drogowym w odległości od 2,5 do 10,0 metrów od krawędzi jezdni, od 0,5 do 1,0 m od granic przyległych gruntów zabudowanych. Na odcinku drogi od km 262+739 do km 263+637 przebiegającym w terenie zabudowy tj. od działki nr [...] do końca opracowania w obrębie R., kabel optotelekomunikacyjny powinien być maksymalnie odsunięty od krawędzi jezdni, gdyż w przeważającej mierze istnieje możliwość lokalizacji kabla pomiędzy pasem drogowym a istniejącą zabudową. W przypadku gdy budynki zlokalizowane są na granicy pasa drogowego (dotyczy to działki nr [...] w obr. R.) kabel należy zaprojektować za ww. działką z wykorzystaniem dróg gminnych. Za powyższą lokalizacją przemawia fakt, że opracowany został projekt pn.: "Przebudowa ze wzmocnieniem nawierzchni drogi krajowej nr [...] od km 254+400 do km 276+899", który obejmuje przebudowę drogi krajowej nr [...] w miejscowości R. Lokalizacja ww. urządzenia w pasie drogowym w bliskiej odległości od krawędzi jezdni drogi krajowej nr [...] stanowiłaby utrudnienie przy realizacji ww. projektu.

Mając na względzie powyższe, organ wyjaśnił, że oceni taki projekt nowego przebiegu kabla optotelekomunikacyjnego, który będzie zawierał uwzględnione wyżej wskazania zarządcy drogi. Wymagać to jednak będzie wystąpienia przez stronę z nowym wnioskiem zawierającym wytyczne organu, co do lokalizacji przedmiotowej sieci w pasie drogowym drogi krajowej nr [...].

Jednocześnie, za nietrafny uznał organ zarzut wnioskującej o przedmiotowe zezwolenie spółki T. SA z siedzibą w [...] , dotyczący braku przypadków, w których zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej o których mowa w art. 39 ust. 1a cytowanej ustawy o drogach publicznych. Organ podniósł, że w przedmiotowej sprawie zaprojektowany przebieg kabla optotelekomunikacyjnego w pasie drogowym narusza wymagania wynikające z przepisów odrębnych, o których mowa w art. 39 ust. 3 powołanej ustawy o drogach publicznych. Wskazał, iż przepisem odrębnym wobec ustawy o drogach publicznych jest rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430), będącym przepisem techniczno - budowlanym wydanym na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Zgodnie z § 140 ust. 6 ww. rozporządzenia budowla liniowa usytuowana wzdłuż drogi powinna być wykonana w taki sposób aby nie ograniczała możliwości przebudowy lub remontu drogi, a ponadto zgodnie z ust. 9 powyższego przepisu, infrastruktura powinna być lokalizowana w odległościach od drogi określonych w przepisach o drogach publicznych.

W ocenie GDDKiA zarządca drogi dokonał wnikliwego wyważenia interesów, przyznając ostatecznie prymat ważnemu interesowi społecznemu, nad interesem indywidualnym strony.

Zaznaczył także, iż nowelizacja art. 39 ustawy o drogach publicznych, wprowadzona ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnej (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 106, poz. 675), zakładała uelastycznienie procedury wydawania zezwoleń na lokalizację w pasie drogowym urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, jednakże przy jednoczesnym zachowaniu wymogów określonych warunkami technicznymi.

W skardze na powyższą decyzję T. SA, reprezentowana przez radcę prawnego zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania:

- art. 7 k.p.a. oraz 77 k.p.a. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, polegające na niepodjęciu wszystkich kroków niezbędnych do wyjaśnienia istoty sprawy, w tym nieustaleniu czy warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa pozwalały na umieszczenie kabla telekomunikacyjnego w pasie drogi krajowej nr [...] w miejscowości R. oraz w obrębach: N., K., L. i R.,

- art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie w treści uzasadnienia faktycznego decyzji wszelkich niezbędnych jego elementów, w tym zwłaszcza okoliczności, które zostały wzięte pod uwagę przy wydawaniu decyzji w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na lokalizację linii telekomunikacyjnej w pasie drogowym,

- art. 8 k.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania administracyjnego z naruszeniem zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa w związku z naruszeniem w jego toku art. 7 k.p.a., 77 k.p.a. oraz 107 § 3 k.p.a.

2) naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 39 ust. 1a oraz art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115 z późn. zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie i bezzasadne uznanie, iż istnieją podstawy do odmowy wydania zezwolenia na lokalizację kabla optotelekomunikacyjnego w pasie drogowym,

- art. 39 ust. 6 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych poprzez jego niezastosowanie w sprawie,

- naruszenie art. 43 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 3a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i uznanie, iż nie jest możliwe usytuowanie kabla optotelekomunikacyjnego przy drodze w odległościach mniejszych niż wynikające z tego przepisu dla całego projektowanego odcinka infrastruktury telekomunikacyjnej.

Mając na względzie powyższe podstawy zaskarżenia wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...].08.2011 r.,

2) stwierdzenie, iż uchylone decyzje w następstwie uwzględnienia skargi nie podlegają wykonaniu,

3) zasądzenie od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

Skarżąca podnosi, iż celem art. 39 ust. 1 pkt 1; 39 ust. 1a); 39 ust. 3 zd. 2 ustawy o drogach publicznych jest zniesienie barier dla inwestycji w infrastrukturę telekomunikacyjną. Wprost wskazuje na to uzasadnienie projektu ustawy [strony internetowe Sejmu (http://www.sejm.gov.pl) Sejm RP VI kadencji Nr druku: 2546] z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. 2010 Nr 106, poz. 675). Ustawą tą dodano ust. 1a i 6 do art. 39 ustawy o drogach publicznych oraz zmieniono treść ust. 3 art. 39 tej ustawy, które to przepisy mają kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Ustanawiają one bowiem znaczące uproszczenie w zakresie budowy infrastruktury telekomunikacyjnej, czego wyrazem jest możliwość wydania decyzji odmownej na umieszczenie urządzeń telekomunikacyjnych tylko w wyjątkowych przypadkach, o których mowa w art. 39 ust. 3 zdanie 2 ustawy o drogach publicznych. Jednakże żadna z zaskarżonych decyzji nie wskazuje w wyraźny sposób przyczyn, z powodu których nastąpiła ze strony organu administracji dwukrotna odmowa lokalizacji we wnioskowanym przez skarżącego zakresie.

Przyczyną odmowy nie może być bowiem powołana przez organ okoliczność, iż opracowany został projekt przebudowy ze wzmocnieniem nawierzchni drogi krajowej nr [...], zaś lokalizacja urządzenia w pasie drogowym stanowiłaby utrudnienie przy realizacji ww. projektu. Z takim argumentem strona się nie zgadza. Przyczyna taka nie wyczerpuje bowiem dyspozycji przepisu art. 39 ust. 3 zdanie 2 ustawy o drogach publicznych, który to przepis zawiera zamknięty katalog podstaw do odmowy wydania zgody na lokalizację. Skarżąca podnosi, iż poza ogólnym stwierdzeniem, że został sporządzony projekt przebudowy drogi organ nie wskazuje, kiedy przebudowa miałaby nastąpić lub nawet kiedy w przybliżeniu miałyby zostać rozpoczęte roboty budowlane. Fakt istnienia projektu przebudowy drogi nie przesądza o jej ostatecznym kształcie, chociażby z uwagi na fakt powszechnego stosowania w budownictwie drogowym tzw. projektowych rozwiązań zamiennych już na etapie realizacji inwestycji.

Zdaniem skarżącej, organ administracji, powołując się na sporządzenie projektu przebudowy drogi, nie uwzględnia w żaden sposób treści art. 39 ust. 6 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym zarząd drogi w trakcie budowy lub przebudowy drogi jest obowiązany zlokalizować kanał technologiczny pasie drogowym dróg krajowych. W myśl zaś art. 39 ust. 7 ustawy o drogach publicznych zarządca drogi zobowiązany jest udostępnić kanał technologiczny, wskazując jednocześnie w art. 39 ust. 7e tej ustawy zasadę pierwszeństwa dla umieszczania w kanale technologicznym linii światłowodowych przeznaczonych na potrzeby dostępu do telekomunikacyjnych usług szerokopasmowych. Przepis ten oraz art. 39 ust. 1a najdobitniej wyrażają cel ustawodawcy jakim jest maksymalne ułatwienie budowy infrastruktury telekomunikacyjnej na potrzeby rozszerzenia dostępności do szerokopasmowego internetu.

Podnoszona zatem przez organ okoliczność sporządzenia projektu na przebudowę drogi nie może stanowić podstawy do odmowy wydania zgody na lokalizację kabla optotelekomunikacyjnego w pasie drogi krajowej nr [...].

Przyczyną odmowy nie może być również § 140 ust. 9 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Powołany przepis rozporządzenia nie może bowiem wyłączać zastosowania stosunkowo niedawno uchwalonego art. 39 ust. 1a ustawy o drogach publicznych. Nie można bowiem pominąć celu uchwalenia art. 39 ust. 1a, którym było usprawnienie procesu inwestycyjnego w telekomunikacji, co z kolei doprowadziłoby do zapewnienia powszechnego i szerokopasmowego dostępu do internetu. Wykładni przepisu art. 39 ust. 1a, jak i wszystkich pozostałych przepisów wprowadzonych ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, należy dokonywać mając na względzie cel ich uchwalenia.

W zaskarżonej decyzji organ nie uwzględnił również istnienia "szczególnie uzasadnionego przypadku" w rozumieniu art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych w zakresie, w którym nie widzi możliwości zmniejszenia odległości lokalizacji kabla optotelekomunikacyjnego od zewnętrznej krawędzi jezdni drogi krajowej nr [...] na odcinku drogi od km 262+739 do km 263+637. Organ w żaden sposób nie wyjaśnia z czego wyprowadza wniosek, iż "w przeważającej mierze istnieje możliwość lokalizacji kabla pomiędzy pasem drogowym a istniejącą zabudową." Skarżąca podnosi, iż gdyby taka możliwość była to projekt by ją uwzględniał. Zdaniem skarżącej w zakresie ww. odcinka drogi, tak jak i pozostałych odcinków, istnieją szczególnie uzasadnione przypadki, które uzasadniają zmniejszenie odległości. Wskazywała na nie skarżąca we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. W niniejszej sprawie organ takiego uzasadnienia zaniechał.

Skarżąca podnosi ponadto, iż niezależnie od dążenia przez organ administracji do ustalenia prawdy obiektywnej art. 7 k.p.a. nakłada na organ również obowiązek uwzględnienia interesu społecznego oraz słusznego interesu obywateli.

W realiach niniejszej sprawy żadne przesłanki natury merytorycznej nie stały na przeszkodzie temu, aby udzielić T. S.A. zgody na lokalizację kabla w całości zgodnie ze złożonym wnioskiem. Za odmową nie przemawiał żaden interes społeczny, gdyż za taki na pewno nie może być uznana planowana w bliżej nieokreślonej przyszłości przebudowa drogi krajowej nr [...].

Jedynym interesem społecznym jaki występuje w niniejszej sprawie jest zapewnienie dostępu do szerokopasmowego internetu dla społeczeństwa. Wypełnianie przez skarżącą celów ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie może być bowiem rozpatrywane wyłącznie w kategoriach partykularnego interesu skarżącej, lecz przede wszystkim w kategoriach interesu społecznego jakim bez wątpienia jest wyrażone w uzasadnieniu do projektu ww. ustawy "podniesienie jakości życia całego społeczeństwa" (druk sejmowy nr 2546). Interes społeczny zatem nie tylko nie stoi na przeszkodzie wydaniu pozytywnego rozstrzygnięcia dla skarżącego, ale wręcz przemawia za tym, gdyż wykonanie tej inwestycji służy realizacji tego interesu.

Tak rozumianego interesu społecznego organ administracji w żaden sposób jednak nie uwzględnił i wydając zaskarżoną decyzję nie wskazał dlaczego odmowa wydania zezwolenia na lokalizację kabla leżała w tak ważnym interesie, iż był on nadrzędny wobec interesu społecznego realizowanego przez skarżącą.

Skarżąca wyjaśniła również, że tam gdzie warunki terenowe na to pozwalały kabel zaprojektowano w odległości 25m od krawędzi jezdni w obszarze niezabudowanym i 10 m w obszarze zabudowanym. Natomiast przebieg kabla w odległościach mniejszych niż wymienione wynikał z niezależnej od skarżącego sytuacji terenowej (np. istnienie zabudowań) oraz zgód właścicieli gruntów przyległych do pasa drogowego. Skarżąca zatem i tak w możliwie najpełniejszym stopniu uwzględniła interes zarządcy drogi, przedkładając to ponad aspekt ekonomiczny, który istotny jest z punku widzenia skarżącej. Pomimo wyjaśnień ze strony wnioskodawcy organ zaniechał jednoznacznego wskazania w uzasadnieniu decyzji dlaczego nie może wydać stosownego zezwolenia w całości zgodnego ze złożonym wnioskiem, ograniczając się wyłącznie do ogólnych stwierdzeń, iż może to doprowadzić do utrudnień podczas przebudowy drogi.

Takie uzasadnienie jest jednak niewystarczające, albowiem nie wskazuje, w jaki sposób umieszczenie kabla telekomunikacyjnego w pasie drogowym zagrażałoby bezpieczeństwu ruchu drogowego drogi krajowej nr [...] na spornym odcinku, zwłaszcza mając na uwadze, iż projektowany kabel telekomunikacyjny ma zostać umieszczony pod ziemią.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Przepis art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. zabrania - co do zasady - lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Przepis ten należy odczytywać łącznie z definicją pasa drogowego zawartą w art. 4 pkt 1 u.d.p., z której wynika, iż pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Z cytowanych przepisów wynika więc, że w obszarze pasa drogowego mogą znajdować się tylko obiekty i urządzenia służące drodze i odbywającemu się na niej ruchowi.

Tak rygorystyczne zakazy umieszczania w pasie drogowym urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego uległy pewnym zmianom i modyfikacjom w kierunku ich dostosowania do nowych wyzwań społeczno-ekonomicznych i wymogów gospodarczych. Do najważniejszych zaliczyć należy nowelizację ustawy o drogach publicznych poprzez dodanie, na podstawie art. 62 pkt 4 lit. a) ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675), art. 39 ust. 1a, który wszedł w życie z dniem 17 lipca 2010 r. Odstępstwo od zakazu przewiduje art. 39 ust. 1a u.d.p. stanowiąc, że ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, ze zm.) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają. W przepisie tym mowa zatem o infrastrukturze telekomunikacyjnej a nie o obiektach budowlanych jak przyjmuje to organ w zaskarżonej decyzji.

Rozpoznając wniosek o wydanie zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w art. 39 ust. 1 pkt 1a zarządca drogi musi rozważyć, czy wydanie przedmiotowego zezwolenia nie spowoduje zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub nie doprowadzi do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi (v. art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych).

W takim bowiem przypadku może nastąpić odmowa wydania zezwolenia.

Skarżąca nie kwestionuje, że na gruncie rozpatrywanej sprawy przepisem odrębnym wobec ustawy o drogach publicznych jest rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430), będącym przepisem techniczno - budowlanym wydanym na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Zgodnie z § 140 ust. 6 ww. rozporządzenia, budowla liniowa przecinająca poprzecznie drogę lub usytuowana wzdłuż drogi, powinna być wykonana w taki sposób, aby nie ograniczała możliwości przebudowy albo remontu drogi, a ponadto zgodnie z ust. 9 powyższego przepisu, infrastruktura powinna być lokalizowana w odległościach od drogi określonych w przepisach o drogach publicznych.

W niniejszej sprawie organ nie widzi możliwości zmniejszenia odległości lokalizacji przedmiotowego kabla optotelekomunikacyjnego na odcinku drogi od km 262 + 739 do km 263 +637. Uznaje, że w w/w odcinku kabel powinien być maksymalnie odsunięty od krawędzi jezdni, gdyż w przeważającej mierze istnieje możliwość lokalizacji kabla pomiędzy pasem drogowym a istniejącą zabudową. Natomiast w przypadku gdy budynki zlokalizowane są na granicy pasa drogowego (dotyczy to działki nr [...]w obr. R.) według organu kabel należy zaprojektować za w/w działką wykorzystując drogi gminne. W ocenie organu za powyższą lokalizacją przemawia fakt, że został opracowany projekt przebudowy drogi krajowej na w/w odcinku, a lokalizacja urządzenia stanowiłaby utrudnienie przy realizacji w/w projektu.

Rozważając stanowisko GDDKiA należy podnieść, że rację ma organ twierdząc, iż zgodnie z dyspozycją znowelizowanego art. 39 ust. 1a u.o.p. zarządca drogi nie może od dnia 17 lipca 2010 r., a więc po wejściu w życie tego przepisu, zakazać w pasie drogowym umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń, jeśli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają - to jednak nie jest to dyrektywa bezwzględnie obowiązująca. Zarządca dodatkowo musi bowiem, zgodnie z art. 39 ust. 3 u.d.p. -zdanie drugie - zbadać czy wydanie zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a przepisu art. 39, nie spowoduje:

1) zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego;

2) naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych;

3) doprowadzenia do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

Wskazując stronie opisaną wyżej możliwość lokalizacji przedmiotowego kabla organ lakonicznie stwierdził, że proponowana przez skarżącą lokalizacja urządzenia stanowiłaby utrudnienie przy realizacji projektu przebudowy drogi krajowej.

Takie lakoniczne stwierdzenia organu uniemożliwiły kontrolę zaskarżonej decyzji pod kątem prawidłowości ustaleń organu, co stanowiło naruszenie reguł wynikających z art. 7, 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu, powołany przez organ argument nie wyczerpuje dyspozycji przepisu art. 39 ust. 3 zd. 2 ustawy o drogach publicznych.

Nadto organ nie wyjaśnił w decyzji z jakich okoliczności wyprowadził wniosek, że "w przeważającej mierze istnieje możliwość lokalizacji kabla pomiędzy pasem drogowym a istniejącą zabudową". W tym stanie rzeczy należy uznać, że GDDKiA nie uzasadnił przekonująco dlaczego uznał, iż nie wystąpił szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, pozwalający na udzielenie zgody na zmniejszenie odległości lokalizacji przedmiotowego kabla od zewnętrznej krawędzi jezdni drogi krajowej nr [...] na odcinku drogi od km 262 + 739 do km 263 + 637.

GDDKiA pominął, że w art. 43 ust. 2 uodp przewidziano możliwość usytuowania obiektu w odległości mniejszej niż określone w art. 43 ust. 1. Przesłanka "szczególnie uzasadnionego przypadku" o której mowa w art. 43 ust. 1 jest niedookreślona, a to nakłada na organ obowiązek dokonania analizy, czy zachodzą szczególne okoliczności bowiem strona we wniosku żądała wyrażenia zgody na lokalizację kabli poza terenem zabudowy w odległości mniejszej niż 25 m od zewnętrznej krawędzi jezdni wskazując na konkretne okoliczności faktyczne sprawy.

Brak przeprowadzenia przez GDDKiA analizy pod kątem przesłanki "szczególnie uzasadnionego przypadku" należy zakwalifikować jako naruszenie art. 107 § 1 i 3 kpa obowiązku wszechstronnego badania sprawy, wskazania i wyjaśniania podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia oraz naruszenie zasad postępowania administracyjnego określonych w art. 7 kpa i art. 11 kpa.

Podobnie, brak rozważenia w zaskarżonej decyzji ustawowych przesłanek odmowy wydania zezwolenia na umieszczenie wnioskowanego urządzenia w pasie drogowym przesądza o nierozpoznaniu przez organ administracji istoty sprawy i stanowi naruszenie określonego w art. 107 § 1 i 3 kpa obowiązku wszechstronnej analizy sprawy, przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego, wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu stwierdzone uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Nie można także podzielić stanowiska wyrażonego w zaskarżonej decyzji, iż organ dokonał wnikliwego rozważenia interesu społecznego i interesu strony. Należy bowiem zauważyć, iż rozważenia organu w powyższej kwestii nie wyjaśniają w sposób przekonywujący, prawidłowości wyboru dokonanego przez GDDKiA w niniejszej sprawie.

Zważyć należy, iż przedmiotem kontroli sądu administracyjnego jest decyzja administracyjna. Z treści zatem decyzji strona winna czerpać pełną wiedzę o ocenie przez organ jej sytuacji i podstawach do sformułowania przez organ tej oceny. To bowiem tylko z decyzją administracyjną (jej uzasadnieniem), a nie z innymi wypowiedziami organu polemizuje strona, składając skargę do sądu administracyjnego. Co do zaś zagadnienia zakresu ustaleń niezbędnych do wydania decyzji administracyjnej, to warto odwołać się do wypowiedzi prezentowanych już w orzecznictwie, iż za dowolne uznać należy ustalenia oparte wprawdzie na materiale dowodowym, ale nie w pełni zebranym albo nie w pełni rozpatrzonym (por. wyrok SN z dnia 23 listopada 1994 r., sygn. akt III ARN 55/94, OSNAPU z 1995 r., nr 7, poz. 83).

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) c) ppsa należało orzec jak w pkt 1 wyroku. O niewykonywaniu uchylonych decyzji orzeczono na podstawie art. 152 ppsa. Natomiast o kosztach postępowania na podstawie art. 200 ppsa.