Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 757/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1, art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Dnia 4 grudnia 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska–Sakrajda, Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, , Protokolant Referent stażysta Renata Tomaszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2015 roku sprawy ze skargi A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] roku nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 202 r. poz. 749 ze zm.) Dyrektor Izby Celnej w [...]utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...]z dnia [...]nr [...]wydaną w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

Wnioskiem z dnia 18 lutego 2009 r. A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w [...]o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wniosek został przekazany zgodnie z właściwością do Dyrektora Izby Celnej w [...].

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte wnioskiem spółki z dnia 18 lutego 2009 r.

Od powyższej decyzji spółka odwołała się do Dyrektora Izby Celnej w [...],który decyzją z dnia [...], nr [...] utrzymał w mocy decyzję I instancji.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi.

Wyrokiem z dnia 21 października 2010 r., III SA/Łd 322/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej spółki Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 342/11 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 21 października 2010 r., III SA/Łd 322/10; decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...], nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...].Uzasadniając Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż organ administracji publicznej umarzając przedmiotowe postępowanie na podstawie art. art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie rozważył w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte wnioskiem spółki z dnia 18 lutego 2009 r.

Od powyższej decyzji spółka wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w [...] zarzucając naruszenie:

- art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji sprzecznej z prawem, w tym z art. 7, art. 2 i art. 22 Konstytucji RP;

- art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych;

- art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając decyzję;

- art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie pomimo braku notyfikacji tego przepisu, a co za tym idzie niemożliwości jego stosowania;

- art. 34, art. 49, art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską w związku z zasadą proporcjonalności i pierwszeństwa prawa wspólnotowego i zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego .

Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i udzielenie zezwolenia zgodnie z złożonym wnioskiem oraz o dopuszczenie dowodu z załączonych dokumentów. Wniosła nadto o odniesienie się do wytycznych zawartych w uzasadnieniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11, C- 217/11.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE, a tym samym nie wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej. Przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej dyrektywy są bowiem takie przepisy prawa krajowego, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów. Przepisami nie stanowiącymi przeszkód w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu TFUE są w szczególności tzw. przepisy niedyskryminacyjne, czyli takie regulacje prawne dotyczące nie samego towaru jako takiego, ale dotyczące sposobów sprzedaży towaru, jego reklamy, promocji, miejsca lub czasu wprowadzenia na rynek, czy sposobu jego używania.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym powołany przez stronę przepis art. 138, stanowią przepisy niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie Trybunału dotyczącym swobody przepływu towarów. Nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, a określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym.

Przepisy ustawy o grach hazardowych nie określają żadnych parametrów technicznych, wyglądu , wielkości automatów do gier. Określają jedynie pewne modalności ich wykorzystania, zarówno tych pochodzących z Polski, jak i z krajów członkowskich. Tym samym skoro przepisy ustawy o grach hazardowych nie ustanawiają przeszkód w handlu wewnątrz unijnym, jak i w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi, to nie stanowią one przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej.

Zasadność powyższego stanowiska, w ocenie organu celnego, potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C- 217/11. Trybunał stwierdził bowiem, że przepisy ustawy hazardowej dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą na pewno nie należą do: specyfikacji technicznych, ani do zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, jak również nie stanowią przepisów zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia czy też korzystania z usług. Kwestią otwartą pozostało natomiast, czy przepisy te mogłyby zostać zaliczone do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Przez "inne wymagania" w rozumieniu powołanego przepisu rozumie się wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetworzenie, zastosowanie lub składowanie, mogące mieć istotny wpływ na skład, rodzaj lub obrót produktem. To, czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią tego rodzaju "inne wymagania", a tym samym stanowią przepisy techniczne , zależy między innymi od tego, jak wskazał Trybunał w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r., czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. W ocenie organu odwoławczego, pod rządami kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, obrót automatami do gier o niskich wygranych jest nadal dopuszczalny. Ponadto automaty te mogą być nadal skutecznie komercjalizowane zarówno na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami Polski, jak i na terenie kraju (po ich przeprogramowaniu bądź bez uprzedniego przeprogramowania). Tym samym nie można stwierdzić, że po wejściu spornych przepisów sytuacja tych automatów nie uległa aż tak dalekiej, istotnej zmianie, która powodowałaby ich bezużyteczność lub nieprzydatność. Powyższe pozwala stwierdzić, że przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są w rozumieniu tej dyrektywy przepisami technicznymi. Wskazując na zasadność powyższego stanowiska organ odwołał się do orzecznictwa sądów administracyjnych.

Dyrektor Izby Celnej odwołał się do również do prezentowanego w orzecznictwie TSUE stanowiska, zgodnie z którym swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego, mogą one bowiem podlegać ograniczeniu ze względu na potrzeby ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego (art. 36 TFUE), co w odniesieniu do rynku gier losowych i hazardowych, w tym gry na automatach, jako formy hazardu, pozostawione jest szerokiej swobodzie prawodawcy krajowego. W przypadku hazardu TSUE dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji, sięgającą po jej zakazanie, z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminującego.

Uznanie zatem danego przepisu za techniczny nie przesądzało jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, gdyż dyrektywa 98/34/WE przewidywała zwolnienia z tego obowiązku w art. 10. Regulacje krajowe, które stanowiły ograniczenie swobodnego przepływu towarów, nie musiały pozostawać w sprzeczności z prawem unijnym, jeżeli mogły być uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z 30 marca 2010 r. lub wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego, mogą bowiem podlegać ograniczeniu ze względu na potrzeby ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa oraz ochrony zdrowia i życia publicznego. W przypadku ograniczeń dotyczących użycia produktów służących wyłącznie organizacji gier hazardowych państwa członkowskie zachowały większą swobodę wyboru środków w celu przeciwdziałania uzależnieniu od hazardu. Takie założenie mają właśnie przepisy ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 200 9 r. Na zasadność powyższego organ przedstawił dane Narodowego Funduszu Zdrowia w zakresie osób uzależnionych od hazardu za lata 2004- 2009 oraz kosztów wydatkowanych na leczenie tych osób.

Organ podkreślił także, że polskie przepisy ustawy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie mają wpływu na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Z przeprowadzonych przez organ I instancji badań wynika bowiem, że jeśli chodzi o dostawę wewnątrzwspólnotową w okresie 2009-2012, po spadku liczby sprowadzanych automatów w 2010 r., liczba ta wzrosła ponownie w roku 2011, a najwyższą wartość osiągnęła w roku 2012.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej Dyrektor Izby Celnej w [...] uznał je za bezzasadne. Rozstrzygnięcie organu I instancji wydane zostało w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa, a przesłanki jego wydania zostały szczegółowo uzasadnione w uzasadnieniu decyzji.

Za niezasadne organ odwoławczy uznał także podniesione zarzuty naruszenia przepisów art. 2, art. 7 i art. 22 Konstytucji RP. Organ powołując orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wyjaśnił, że za dopuszczalne uznaje się ograniczenia wolności gospodarczej, nakładane w drodze ustawy, jeżeli dotyczą one ważnego interesu publicznego.

Mając powyższe na uwadze Dyrektor Izby Celnej w [...] uznał, że rozpatrując ponownie sprawę organ I instancji, stosownie do obowiązku wynikającego z art. 153 p.p.s.a., wykonał zalecenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 342/11, a następnie zasadnie umorzył postępowanie administracyjne w sprawie. Tym samym organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zarzuciła naruszenie:

- art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu, który wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie mógł być zastosowany;

- art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych;

- art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie pomimo braku notyfikacji tego przepisu, a co za tym idzie niemożliwości jego stosowania;

- art. 34, art. 49, art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską w związku z zasadą proporcjonalności i pierwszeństwa prawa wspólnotowego i zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 260 ust. 2 i art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez przyjęcie odmiennej wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, niż przedstawiona w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C- 217/11;

- art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie pomimo braku uprzedniej notyfikacji;

- art. 153 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie się do wytycznych zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 342/11.

Z powyższych względów spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Wniosła nadto o zasądzenie kosztów postępowania.

W obszernym uzasadnieniu skargę pełnomocnik skarżącej spółki, odwołując się do wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., orzecznictwa sądów administracyjnych, przedstawił argumentację , co do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, wpływu tych przepisów na rynek automatów o niskich wygranych, jak i ograniczenia wywołane zmianą przepisów o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, argumentując jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 16 kwietnia 2014 r., III SA/Łd 1127/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne.

Postanowieniem z dnia 27 lipca 2015 r., III SA/Łd 1127/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne. Sprawa została wpisana do Repertorium SA pod nowy nr III SA/Łd 757/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jako niezasadna podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2012r. poz. 270.) – dalej: p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Podkreślenia wymaga także, że stosownie do treści art. 190 p.p.s.a., zdanie pierwsze, sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawa materialnego i procedury oraz sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie "wykładni prawa" użyte w art. 190 p.p.s.a. należy rozumieć wąsko jako ustalenie znaczenia przepisów prawa. Związanie sądu pierwszej instancji wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny nie obejmuje zatem kwestii będących jej przedmiotem, lecz wykraczających poza przesłanki pozytywnego lub negatywnego ustosunkowania się do podstaw kasacyjnych, poglądów prawnych wypowiedzianych na marginesie orzeczenia, a także ocen dotyczących stanu faktycznego sprawy. Sąd pierwszej instancji jest związany dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny wykładnią prawa odnośnie takiego, a nie innego rozumienia określonych przepisów prawa w zakresie sformułowanych w skardze kasacyjnej jej podstaw, co nie odnosi się jednak do oceny prawidłowości ustaleń stanu faktycznego (por. wyrok NSA z dnia 4 września 2007 r., sygn. akt I FSK 1130/06, LEX nr 384165). Wojewódzki sąd administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować przepisy prawa odmienne od wyjaśnianych przez NSA, jak również w przypadku, gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia, zmienił się stan prawny (zob. H. Knysiak-Molczyk – "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Komentarz", Wyd. LexisNexis, Warszawa 2005, s. 577).

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Przedmiotem niniejszej skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z [...], wydaną w przedmiocie umorzenia postępowania, wszczętego na wniosek skarżącej spółki z dnia 18 lutego 2009 r. w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego.

W tym miejscu wskazać należy, że sprawa umorzenia postępowania, wszczętego na wniosek spółki z dnia 18 lutego 2009 r. była już przedmiotem oceny Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, który wyrokiem z dnia 21 października 2010 r., III SA/Łd 322/10 oddalił skargę A Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...].

Wskutek rozpoznania skargi kasacyjnej spółki, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 lutego 2013 r. , II GSK 342/11 uchylił wyrok Sądu I instancji; uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] oraz orzekł w przedmiocie kosztów postępowania. Uzasadniając Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż koniecznym jest odniesienie się przez organ celny do zasadniczej kwestii , jaką jest techniczny, bądź nietechniczny charakter przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, co stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP

Podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.)

Zgodnie z treścią powołanego przepisu, w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

W rozpoznawanej sprawie istotne było zatem zbadanie, czy orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C- 217/11 miało zastosowanie w niniejszej sprawie, a w szczególności, czy stanowiący podstawę prawną wydanej decyzji przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37 ze zm. – dalej jako "dyrektywa 98/34/WE") i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. W tym celu koniecznym jest odniesienie się do uzasadnienia powołanego orzeczenia.

Wskazać należy, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania kwestionowanej decyzji oraz obecnie warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach normuje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). W rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych wśród przepisów przejściowych dostosowujących ustawodawca zamieścił m.in. powołany wyżej przepis przejściowy art. 129 ust. 2, z którego wynika obowiązek organu do umorzenia postępowań w sprawach o udzielenie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy. Bezsprzeczny jest również fakt, że ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. nie została poddana uprzedniej procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej. Dyrektywa nr 98/34/WE w art. 8 ust. 1 nakłada zaś na państwa członkowskie, z zastrzeżeniem art. 10, obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 11 dyrektywy jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Wyjaśniając w uzasadnieniu wyroku, że pojęcie przepisów technicznych w świetle art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34 obejmuje, poza bezprzedmiotową dla sprawy (z uwagi na okoliczność, iż dotyczy ona produktu – automatu do gier o niskich wygranych, a nie usługi) kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy), obejmuje trzy kategorie przepisów, tj.: 1) specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), 2) inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), oraz 3) zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy, oraz wykluczając jednocześnie możliwość kwalifikacji przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do kategorii specyfikacji technicznych (jako że dotyczą one w swej istocie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a nie samych produktów tj. automatów do gier o niskich wygranych czy ich opakowań, w związku z czym inaczej niż specyfikacje techniczne nie określają one żadnej cechy tego produktu) i kategorii zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazanych w art. 1 pkt 11 dyrektywy (gdyż skutek zakazów wyrażonych w przepisach przejściowych nie jest tak daleko idący, że pozwala jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, co jej cechą immanentną wskazanej kategorii przepisów technicznych), Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych należy rozpatrywać w kontekście kategorii przepisów technicznych w postaci innych wymagań. W tym zakresie wskazał w pkt 35 wyroku, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, natomiast w pkt 36 wyroku stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Dlatego też, jak podkreślił w pkt 37 wyrok, zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. W ramach dokonywanie tego ustalenia Trybunał nałożył na sąd krajowy powinność uwzględnienia m.in. okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), a także ustalenia, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39).

W ocenie Sądu, z treści przytoczonej sentencji oraz fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że Trybunał nie wskazuje wprost, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (z wyjątkiem art. 14 ust. 1 tej ustawy), stwierdzając wyłącznie, że przepisy takie mogą znajdować się w tej ustawie, a po drugie, że nie przesądził on w sposób bezwarunkowy technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych będących przedmiotem oceny Trybunału, a więc przepisów przejściowych tej ustawy zawartych w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1. Wbrew twierdzeniom skarżącej w przedmiotowym wyroku Trybunał stwierdził jedynie, że regulacje przejściowe ustawy o grach hazardowych (ustanowione w nich zakazy) mogą wpływać na właściwości lub obrót automatami do gier o niskich wygranych i że w związku z tym jako takie stanowią one wyłącznie potencjalnie, a nie definitywnie, przepisy techniczne w postaci innych wymagań. O tym jednak, czy będą one bezwarunkowo i definitywnie stanowić przepisy techniczne, jak podkreślił to Trybunał w pkt 35 i 37 wyroku, przesądza nie sam potencjalny wpływ przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości produktu (automatu do gier o niskich wygranych), lecz to, czy wpływ ten jest istotny. Jednocześnie Trybunał powierzył sądom krajowym ustalenie w przedmiocie oceny stopnia wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktu.

Zatem to nie ustalenie jakiegokolwiek wpływu, lecz wyłącznie wpływu istotnego w swym wymiarze przesądzi o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a więc i przepisu art. 129 ust. 2 tej ustawy. Nie ma więc racji skarżąca twierdząc, że Trybunał już w treści samego wyroku wskazał na techniczny charakter art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Gdyby bowiem tak było, nie miałoby żadnego sensu zobowiązanie sądu krajowego, zarówno w sentencji wyroku jak i pkt 37 uzasadnienia wyroku, do badania stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Skoro więc w świetle wyroku TSUE to ocena stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości wskazanego produktu determinuje odpowiedź, czy przepisy te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań, to tym samym dopiero przesądzenie przez sąd krajowy, iż wpływ ten jest istotny pozwoli na stwierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardach, w tym i kwestionowany przepis art. 135 ust. 2 tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślić należy przy tym, że Trybunał nie sformułował wyczerpująco katalogu okoliczności, które należy uwzględnić przy dokonywaniu analizy stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardach na produkt, lecz wskazał jedynie przykładowe okoliczności, które powinny być wzięte pod uwagę przez sąd krajowy w ramach dokonywanej analizy. Nie można zatem wysnuwać wniosku, jak czyni to skarżąca spółka, że już same wskazane przez Trybunał przykładowe kryteria i wskazówki, potwierdzają techniczny charakter przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych i tym samym czynią bezprzedmiotowym dokonywanie stosownej analizy przez sąd krajowy.

W związku z tym, iż przyjęty w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej ukształtowany jest w ten sposób, że to do organu administracji publicznej należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. - czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2 wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a także, że w kontrolowanej przez Sąd sprawie Dyrektor Izby Celnej w ramach polemiki ze stanowiskiem spółki dokonał wymaganych ustaleń w tym zakresie, wyrażając w konsekwencji swoje stanowisko w przedmiocie wpływu przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych, możliwym jest w świetle obowiązującego w Polsce modelu kontroli administracji zweryfikowanie przez Sąd stanowiska organu w tym przedmiocie.

Ocena stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy hazardowej na właściwości automatu do gier o niskich wygranych wymaga w pierwszym rzędzie określenia istotnych właściwości tego produktu. Z treści art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wynika, że automat do gier o niskich wygranych stanowi urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne i elektroniczne, służące do gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w ramach której przewidziane jest ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Z powyższego wynika, że najistotniejszą i zarazem zasadniczą cechą tego urządzenia jest jego hazardowy charakter, a więc, że stanowi ono produkt do urządzenia na nim gier hazardowych, tj. gier zawierających element losowości, przewidujących jedynie możliwość wygranej za uiszczenie wymaganej stawki za udział w grze. Choć ustawa o grach hazardowych zniosła odrębną kategorię gier na automatach o niskich wygranych i definiując w art. 2 ust. 3 pojęcie gry na automatach nie ograniczyła wysokości wygranych, to jednak w ramach przyjętej definicji nie zniosła zasadniczej właściwości automatu do gier o niskich wygranych, jaką jest możliwość urządzenie na nich gier hazardowych. W dalszym zatem ciągu automaty do gier o niskich wygranych mogą być wykorzystywane do urządzania na nich w kasynach gier hazardowych, mających losowy charakter i przewidujących wygrane pieniężne lub rzeczowe za udział w grze. To, że stawka, którą należy uiścić za taką grę i że potencjalna wygrana w ramach gry nie są już aktualnie ograniczone nie oznacza, że przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych w taki sposób, aby nie posiadały one tych ograniczeń, celem użytkowania ich w kasynach na zasadach określonych w nowych przepisach spowoduje pozbawienie przedmiotowych automatów najistotniejszej ich cechy, jaką jest możliwość użytkowania ich jako urządzeń do gier hazardowych. Wysokość wygranej i stawką za grę stanowią w tym kontekście dalsze właściwości produktu, w stosunku do tej zasadniczej właściwości automatu. Co istotne, automaty do gier o niskich wygranych mogą być również wykorzystywane w kasynach bez przeprogramowywania ich na tzw. automaty wysokohazardowe, gdyż ustawa o grach hazardowych nie przewiduje żadnych ograniczeń wysokości wygranych. To zaś, czy użytkowanie takich nieprzeprogramowanych automatów w kasynach gry jest opłacalne nie ma znaczenia dla oceny wpływu nowych regulacji na cechy produktu. W tym sensie obojętna jest także ewentualna konieczność poniesienia nakładów finansowych i czasowych celem przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na automat nie posiadający takiego ograniczenia. Tego typu koszty mają bowiem charakter zewnętrzny i nie mogą być ocenione jako istotne i wpływające na właściwości produktu. Istotna jest natomiast sama możliwość przeprogramowania produktu, co stanowi fakt znany Sądowi z urzędu oraz okoliczność, że przeprogramowanie automatu nie spowoduje pozbawienia go zasadniczej ich właściwości jaką jest możliwość urządzania na nich gier hazardowych. Sama zaś możliwość uzyskania, po przeprogramowaniu automatu, wysokiej wygranej, nie jest równoznaczna z większym ryzykiem uzależnienia gracza, powodującym istotny wpływ na właściwość automatu. W polskich bowiem warunkach, w których dostępność automatów do gier o niskich wygranych była powszechna (m.in. w lokalach gastronomicznych, handlowych, usługowych) i dotyczyła ogromnej liczby ludzi, zdecydowanie większe ryzyko uzależnienia i tym samym bardziej niepożądane skutki społeczne powodowała ogólna i powszechna dostępności tego typu urządzeń. To właśnie wzrost i wysoka liczba osób uzależnionych od hazardu, zwłaszcza młodych, na skutek praktycznie nieograniczonego dostępu do automatów do gier o niskich wygranych, a także liczne patologie i nieprawidłowości związane z użytkowaniem tego typu produktów, spowodowały, jak wynika to z uzasadnienia projektu ustawy, pilną potrzebę zwiększenia porządku i bezpieczeństwa publicznego oraz ochrony społeczeństwa, zwłaszcza grupy osób niepełnoletnich, przed negatywnymi skutkami hazardu, poprzez właśnie odstąpienie w ustawie o grach hazardowych od możliwości urządzanie gier na automatach poza kasynami gry. Zdaniem Sądu sytuacja, w której z automatów do gier, w tym i tych o niskich wygranych, będzie można korzystać tylko w kasynach gry, których liczba jest ustawowo ograniczona, wiąże się z zaistnieniem trudniejszych warunków do korzystania z tych urządzeń, a zatem w konsekwencji ze zmniejszeniem liczby osób mających do nich dostęp oraz mniejszym ryzykiem uzależnienia społeczeństwa od hazardu.

Nie można również pominąć okoliczności, jak trafnie wskazał to WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. o sygn. akt III SA/Wr 331/13 i WSA w Opolu w wyroku z dnia 14 listopada 2013 r. o sygn. akt II SA/Op 439/13, że automaty do gier, jako stanowiące zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych, były w części użytkowane de facto jako automaty o wysokie wygrane, przekraczające maksymalne, dopuszczalne ustawowo stawki, co można było osiągnąć bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano to w czasie kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Praktyki tego rodzaju stanowią fakt powszechnie znany, ujawniony wielokrotnie w masmediach. Świadczą one tym samym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą. Zatem tyko część automatów do gier o niskich wygranych, celem wykorzystania ich w kasynach gry jak urządzenia wyskohazardowe wymagałaby modyfikacji, która nie zmienia zasadniczych cech produktu jako narzędzia do urządzania gier hazardowych.

Istotna w ocenie Sądu jest okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak w art. 129 ust. 1 stanowi się, że działalność na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, a więc w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Przytoczona regulacja przejściowa umożliwia zatem, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, kontynuowanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w dotychczasowej formie. Wobec tego, aż do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń możliwe jest dalsze użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a podmioty którym udzielono zezwolenia mają tym samym 6-letni termin na przystosowania prowadzonej działalności do nowej rzeczywistości. Okoliczność, że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba i konieczność zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i że po wygaśnięciu zezwolenia przedsiębiorca może kontynuować działalność po przystosowaniu automatów do wymogów prawnych określonych ustawą o grach hazardowych wskazują, że przepis art. 135 ust. 2 w z zw. z art. 129 ust. 1 nie wprowadza elementów normatywnych wpływających w sposób istotny na właściwości, a także sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nie stanowi on bowiem przeszkody do kontynuowania przez przedsiębiorcę działalności z wykorzystaniem automatu, a jedyną konsekwencją jego obowiązywania jest fakt, że przedsiębiorca będzie musiał przystosować automaty do nowych wymogów, co nie wiąże się ze zmianą istotnych cech produktu.

W ocenie Sądu, poczynione powyżej uwagi, w szczególności dotyczące możliwości kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem produktu, zarówno na dotychczasowych zasadach (do czasu wygaśnięcia zezwoleń), jak i w ramach nowych warunków określonych ustawą o grach hazardowych, uzasadniają twierdzenie organu, że regulacja zawarta w art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w żaden sposób nie wywiera również istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem nie powoduje ona wraz z innymi przepisami przejściowymi tej ustawy, gospodarczej nieprzydatności automatów do gier o niskich wygranych i nie prowadzi, jak zasadnie wskazał to Trybunał w pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., do jedynie marginalnego użytkowania tych produktów. Sąd podziela stanowisko organów, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze także obrót produktu na rynku unijnym zwłaszcza, że celem dyrektywy nr 98/34/WE, jest właśnie ochrona swobody przepływu towarów na rynku unijnym. Z przytoczonych natomiast danych statystycznych przez organ wynika, iż po początkowym spadku obrotu produktem, nastąpił ponowny wzrost obrotu. Ponadto należy uwzględnić także inne czynniki, które wpłynęły bądź mogły wpłynąć na ograniczenie liczby automatów po wprowadzeniu nowych rozwiązań prawnych i nie były związane ze zmianą stanu prawnego, tj. np. czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące wyłącznie po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, przypadki wyrejestrowania automatów wskutek wszczętych postępowań administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości. Zatem w kontekście treści normatywnej tej regulacji, nawet ustalony ustawą o grach hazardowych limit kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów nie stanowi jedynego i znaczącego (a zatem istotnego) czynnika zmniejszającego użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

W tym stanie rzeczy uznając, że w sprawie Dyrektor Izby Celnej prawidłowo stwierdził, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wpływa w sposób istotny na właściwości lub obrót automatów do gier o niskich wygranych i że w związku z tym nie stanowi on przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, nie było podstaw do uwzględnienie wniesionej w sprawie skargi, albowiem nie zaistniały warunki do odmowy zastosowania przez organy administracyjne powyższego przepisu przejściowego ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi źródło powszechnie obowiązującego prawa i dopóki nie utraci mocy obowiązującej, wiąże on zarówno organy stosujące prawo, jak i podmioty prowadzące działalność gospodarczą. W związku z tym, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, nie narusza on tym samym art. 8 i 9 tej dyrektywy. Brak technicznego charakteru ocenianego przepisu powoduje bowiem, że nie aktualizuje się określony w tych przepisach dyrektywy nr 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

Trybunał w sprawie C-267/03 (Lindberg) wskazał, że nawet ograniczenie możliwości używania produktu nie oznacza, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. Trybunał uznał (pkt 76 i 77 uzasadnienia wyroku), że aby uznać przepisy za przepisy techniczne musi tu chodzić o przepisy, których zakres wyraźnie wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, a zatem które nie sprowadzają się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu. (...) Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie danego produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. W związku z tym także nie każdy wpływ na sprzedaż produktu kwalifikować będzie przepis jako przepis techniczny w rozumieniu ww. dyrektywy, a jedynie taki, który wpływa na sprzedaż produktów w sposób istotny.

Oceniając przedmiot sprawy należy mieć także na uwadze wyrażoną w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TFUE) zasadę proporcjonalności. Wskazany przepis stanowi, że zgodnie z zasadą proporcjonalności, zakres i forma działania Unii nie wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów Traktatów i że instytucje Unii stosują zasadę proporcjonalności zgodnie z Protokołem w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności. Jak wynika z powyższego, działania Unii, zwłaszcza legislacyjne, muszą być proporcjonalne do zamierzonego celu. Zatem środki zastosowane w przepisach prawa UE muszą być właściwe ze względu na wagę i konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu oraz nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia. Jeśli jest wybór pomiędzy wieloma właściwymi środkami należy wybrać te, które są najmniej uciążliwe i mieć na względzie to, że niedogodności związane z ich przyjęciem nie mogą być nieproporcjonalne do zamierzonego celu. Ustalenie, czy środek był właściwy dla osiągnięcia zamierzonego celu, wymaga rozważenia sytuacji, jaka była w momencie jego przyjęcia. Instytucje UE działają zgodnie z zasadą proporcjonalności, jeśli nie przyjęły środków oczywiście niewłaściwych do zamierzonego celu, jaki właściwa instytucja zamierza osiągnąć (Unia Europejska w dobie przemian ustrojowych, zagadnienia systemowe i instytucjonalne, Toruń 2013, Wyd. I, pod. red. J. Galstera, str. 227-228). Choć wyrażona w art. 5 ust. 4 TFUE i wyjaśniona powyżej zasada proporcjonalności dotyczy prawodawcy unijnego, obligując go do podejmowana działań, w tym prawodawczych, proporcjonalnych (właściwych, adekwatnych i niezbędnych) do zamierzonego celu, to jednak nie sposób pominąć okoliczności, że skoro instytucje unijne ustanawiają przepisy prawa kierując się wskazaną zasadą, to tym samym także i organy danego państwa członkowskiego analizując prawo unijne, ustanowione zgodnie z art. 5 ust. 4 TFUE, a więc z poszanowaniem zasady proporcjonalności, powinny dokonywać jego interpretacji i oceny "w duchu" tej zasady. Dyrektywa nr 98/34/WE ma na celu ochronę zasady swobody przepływu towarów. W tym też celu ustanawia ona tzw. procedurę notyfikacyjną w art. 8 i 9 dotyczącą krajowych projektów przepisów technicznych, upatrując w tych właśnie przepisach zagrożenia dla zasady swobody przepływu towarów. Dla tego też celu definiuje ona w art. 1 pojęcie przepisów technicznych, w tym i innych wymagań. Ocena zatem, czy dany przepis stanowi przepis techniczny, stanowiący zagrożenie dla zasady swobodnego przepływu towarów, musi być dokonana także z uwzględnieniem zasady proporcjonalności i brać pod uwagę adekwatność przyjętych w dyrektywie rozwiązań. Zdaniem Sądu, sporna regulacja krajowa analizowana z uwzględnieniem zasady proporcjonalności prowadzi do wniosku, że także i z tego powodu nie można kwalifikować jej jako objętej procedurą notyfikacyjną, gdyż brak jej istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż produktu. Nie spełnienie tym samym wskazanego przez TS w ww. wyroku kryterium przepisu technicznego w postaci innych wymagań wynika również z oceny współmierności przyjętych przez nią rozwiązań do osiągnięcia zamierzonych celów (ochrona porządku i bezpieczeństwa publicznego, finansów publicznych, a także ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu) i wpływu tych rozwiązań na zasadę swobody przepływu towarów.

Biorąc powyższe pod uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekający w niniejszym składzie podziela ugruntowane już w orzecznictwie sądów administracyjnych stanowisko, zgodnie z którym, art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowił przepisu technicznego, w konsekwencji zaś nie był on objęty procedurą notyfikacji. Dlatego też przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepis mógł stanowić podstawę prawną wydanej decyzji. Wobec powyższego, wbrew temu co twierdzi skarżąca w skardze, wskazany wyrok ETS nie ma wpływu na treść kwestionowanej decyzji ostatecznej. Uwzględniając zatem wskazane powyżej argumenty, Sąd nie stwierdził przy wydaniu skarżonej decyzji naruszeń przepisów prawa materialnego czy procesowego, które skutkowałyby koniecznością jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Z tych powodów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.

ab/