Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1803/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: par. 14 ust. 4; par. 8 a ust. 3, par. 8 ust. 2 pkt 5 lit. a
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
article: art. 183 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Cysek (spr.) Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia NSA Henryk Wach Protokolant Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 26 maja 2011 r. sygn. akt III SA/Wr 93/11 w sprawie ze skargi T. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W.; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz T. Spółki z o.o. w W. kwotę 320 (trzysta dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z 26 maja 2011 r., sygn. akt III SA/Wr 93/11 oddalił skargę T. Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. (dalej: organ II instancji, organ odwoławczy) z dnia [...] grudnia 2010 r., Nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] grudnia 2009 r. funkcjonariusze celni i pracownicy Urzędu Celnego w L. (dalej: organ I instancji) w trakcie kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych przeprowadzili, w drodze eksperymentu, odtworzenie możliwości gry na automacie o niskich wygranych [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], znajdującego się w punkcie gier P. w G., należącego do T. Spółka z o.o. w W.

Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistego działania automatu celem ustalenia wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz kwoty jednorazowej wygranej. Podczas przeprowadzania gier: B. , M. oraz F. stwierdzono, że wysokość stawki za grę wynosi, odpowiednio 100, 100 i 40 punktów kredytowych, co stanowi równowartość 10 zł, 10 zł i 4 zł (1 punkt kredytowy wynosi 0,10 zł) przy czym wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro (art. 2 ust. 2 b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych).

Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z dnia [...] maja 2010 r. z uwagi na okoliczność, iż automat umożliwił grę za stawkę 100 punktów kredytowych oraz jednokrotnie za stawkę 40 punktów kredytowych (gdzie 1 punkt kredytowy wynosi 0,10 zł) cofnął jego rejestrację.

Postanowieniem z dnia [...] października 2010 r. Dyrektor Izby Celnej we W. - włączył do akt sprawy opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. Następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej we W. nie uwzględnił odwołania skarżącej Spółki i utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ II instancji zacytował treść § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 2003 r. Nr 102, poz. 946, dalej rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych), w świetle którego cofnięcie rejestracji automatu nastąpić może w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji. Wskazał, iż ustawodawca ustalił wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze i nie może być ona wyższa niż 0,07 euro (art. 2 ust. 2 b obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawy o grach i zakładach wzajemnych) oraz 0,50 zł (art. 129 ust. 3, obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dz. U. Nr 201, poz. 1540). W ocenie organu odwoławczego przedmiotowy automat o niskich wygranych V., umożliwił dwukrotne zagranie za 100 punktów kredytowych i jednokrotne zagranie za 40 punktów kredytowych, co stanowiło odpowiednio równowartość: dwukrotnego zagrania za stawkę 10 zł i jednokrotnego zagrania za stawkę 4 zł (jeden punkt kredytowy wynosił 0,10 zł) zasadnym było zatem cofnięcie rejestracji automatu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalając skargę Spółki wyjaśnił, że sprawa dotyczyła rozstrzygnięcia w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych, decyzją organu pierwszej instancji z dnia [...] maja 2010 r., utrzymaną w mocy decyzją organu drugiej instancji z dnia [...] grudnia 2010 r., na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, które wydane zostało na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zaskarżone rozstrzygniecie wydane zostało natomiast pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej ustawa o grach hazardowych). Powstała zatem kwesta podstawy prawnej zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Zgodnie z postanowieniami ustawy o grach hazardowych, działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzonych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1). Stosownie do art. 129 ust. 3 tej ustawy, przez grę na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Przepis § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych przewiduje cofnięcie rejestracji automatu do gier w przypadku stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia do gier z warunkami rejestracji. W oparciu o dokonane w toku sprawdzanie działania automatu ustalono, że doszło do stanu niezgodności automatu z warunkami rejestracji odnośnie stawek.

Zgodnie z przepisami rozporządzenia, rejestracja przedmiotowego automatu uwarunkowana była ustaleniem maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej na automacie. Rozporządzenie w wersji obowiązującej na dzień rejestracji przedmiotowego automatu przewidywało, że badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia: prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej (§ 8 ust. 2 pkt 5). Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2009, Nr 36, poz. 280, dalej : rozporządzenie zmieniające z 24 lutego 2009 r.) wprowadziło zmiany § 8 ust. 2 pkt 5, który otrzymał brzmienie: "Badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia dla automatów o niskich wygranych: a) prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane, b) prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2: ustawy".

Wprowadzona zmiana w odniesieniu do automatów o niskich wygranych doprecyzowała, iż badanie obejmuje obowiązkowe sprawdzenie w zakresie: prawidłowego ustalenia wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienia przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane, a nie jedynie jak wcześniej prawidłowego ustalenia wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Jednocześnie ustawodawca w § 8 a ust. 3 rozporządzenia wskazał na konieczność dostosowania przez podmiot prowadzący gry na automatach o niskich wygranych do wymogów, o których mowa w art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Tym samym zgodnie z przepisami, rejestracja automatu związana była i jest nadal z ustaleniem maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej na automacie. Przekroczenie tych stawek oznaczało tym samym naruszenie warunków rejestracji.

Odnosząc się do sposobu funkcjonowania przedmiotowego automatu, wskazano protokół z dnia [...] grudnia 2009 r. z kontroli - w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych - w ramach której przeprowadzono, w drodze eksperymentu, doświadczenie lub odtworzenie możliwości gry na automacie o niskich wygranych. Eksperyment wskazał, że automat umożliwił dwukrotne zagranie 1 za 100 punktów kredytowych i jednokrotne zagranie za 40 punktów kredytowych, co stanowiło odpowiednio równowartość: dwukrotnego zagrania za stawkę 10 zł i jednokrotnego zagrania za stawkę 4 zł (jeden punkt kredytowy wynosi 0,10 zł). W tej sytuacji organ w zaskarżonej decyzji był uprawniony uznać, że wartość stawek przekraczała ustawowe limity stawek - wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, a tym samym, że nie spełniała warunków zawartych w art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych i opinii technicznej, także ustawie o grach hazardowych.

Podkreślono, że stwierdzone w konsekwencji eksperymentu przekroczeniu wartość stawki za udział w jednej grze, a tym samym zaistnienie stanu "niezgodności z warunkami rejestracji", związane było ze stanem automatu - innym, niż opisanym w opinii technicznej, będącej podstawą jego rejestracji.

W dniu [...] października 2010 r. Dyrektor Izby Celnej we W. otrzymał opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. dotyczącą przedmiotowego automatu o niskich wygranych, gdzie we wnioskach końcowych biegły jednoznacznie stwierdził, że badany automat o niskich wygranych nie spełniał wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Reasumując Sąd I instancji uznał, że niezgodność stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, wynikała z ustaleń eksperymentu co do przekroczenia wartość stawki za udział w grze, ale także z opinii biegłego wskazującej, że automat jest niezgodny z warunkami technicznymi rejestracji. Tym samym organ drugiej instancji w zaskarżonej decyzji nie dopuścił się naruszenia § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych przez jego błędną wykładnię, tj. poprzez przyjęcie, że cofnięcie rejestracji jest możliwe w rozpatrywanym przypadku. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że wartość maksymalnej stawiki za udział w jednej grze na tym automacie była wyższa, niż wskazana w ustawowych warunkach rejestracji. Ponadto niezgodność stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji w sprawie wynikała także, z niezgodności stanu automatu w czasie sprawdzania z innym warunkami technicznymi rejestracji, na co wskazywała opinia biegłego.

Skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. złożyła skarżąca Spółka wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie, o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 193 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. wniesiono o dopuszczenie dowodów z wskazanych poniżej dokumentów, z uwagi na fakt, iż jest to niezbędne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości sprawy oraz nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania:

- opinii technicznej zawierającej wyniki badania poprzedzającego rejestracje automatu do gier o niskich wygranych Nr [...] dotyczącego automatu [...] na okoliczność możliwości kontynuowania gry przez niniejsze urządzenie, a zatem poddawaniu ryzyku do 100 punktów kredytowych w wyniku uprzednio uzyskanej wygranej w ramach jednej gry;

- opinii technicznej zawierającej wyniki badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Nr [...] dotyczącego automatu [...] na okoliczność możliwości kontynuowania gry przez niniejsze urządzenie, a zatem poddawaniu ryzyku do 100 punktów kredytowych w wyniku uprzednio uzyskanej wygranej w ramach jednej gry;

- postanowienia Urzędu Celnego w L. z dnia [...] mają 2010 r. o powołaniu biegłego, na okoliczność pytań sformułowanych przez organ do Pana R. R. mającego sporządzić opinię dla potrzeb postępowania – [...], a następnie wykorzystanej dla potrzeb niniejszej sprawy, w zakresie funkcjonowania automatu do gier o niskich wygranych [...] numer fabryczny [...] numer poświadczenia rejestracji [...],

- pisemnych uwag do opinii biegłego R. R. dotyczące automatu do gier o niskich wygranych [...] z dnia [...] lipca 2011 r. sporządzonych przez specjalistę w zakresie gier na automatach Pana płk, wss. dr inż. M. D., na okoliczność podawania nieprawdy w treści opinii przez biegłego R. R. w zakresie działania automatu do gier o niskich wygranych [...] numer fabryczny [...] oraz funkcjonowania przedmiotowego urządzenia zgodnie z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz ustawy o grach hazardowych

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono:

1.) naruszenie prawa materialnego:

- poprzez błędną wykładnię § 8 ust. 2 pkt 5 lit. a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzenia gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia-24 lutego 2009r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków urządzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 36, poz. 280), polegającą na niezasadnym przyjęciu, iż dokonana przez Ministra Finansów zmiana rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946) w podanym wyżej zakresie, miała charakter jedynie doprecyzowywujący obowiązek nałożony na jednostki badające Ministra Finansów w zakresie badania automatów do gier o niskich wygranych, podczas gdy prawidłowa analiza w tym zakresie prowadziła do wniosku, iż przepis ten wprowadzając dyrektywę dla jednostek badających Ministra Finansów, miał na celu takie ukształtowanie przebiegu badania przedrejestracyjnego automatów do gier o niskich wygranych, aby od czasu wejścia w życie tego rozporządzenia, urządzenia te uniemożliwiały podawanie ryzyku punktów zgromadzonych w wyniku kontynuacji gry za uzyskane uprzednio wygrane;

- poprzez błędną wykładnię § 8 a ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzenia gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków urządzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 36, poz. 280) i w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się w niezasadnym przyjęciu, iż w kontekście automatów do gier o niskich wygranych zarejestrowanych i dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przed wejściem w życie tego rozporządzenia, w tym również automatu [...] numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...], T. Sp. z o.o. była obowiązana do dokonania stosownych zmian w urządzeniach lub przeprowadzenia ponownego badania porejestracyjnego, podczas gdy, dyspozycja wskazanego wyżej przepisu nie miała zastosowania do przypadku objętego niniejszą skargą;

- polegające na niezastosowaniu § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 36, poz. 280) w wypadku, w którym z treści niniejszego przepisu wynikało, iż do postępowań w sprawie poświadczenia rejestracji dotyczących automatów do gier o niskich wygranych, przeprowadzonych przed wejściem w życie tego rozporządzenia, mają zastosowanie przepisy dotychczasowe tj. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzenia gier i zakładów wzajemnych sprzed zmian dokonanych przez prawodawcę aktem prawnym z dnia 24 lutego 2009 r., w tym w szczególności § 8 ust. 2 pkt. 5, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż Spółka nie była obowiązana do dokonywania jakichkolwiek zmian i dodatkowych badań automatu do gier o niskich wygranych [...] numer fabryczny [...] numer poświadczenia rejestracji [...], zaś jego użytkowanie było prowadzone w oparciu o zasadę zaufania do organów państwa, które dopuściły urządzenie do legalnej eksploatacji.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono ponadto wymóg przeprowadzania badań automatu przez tzw. jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna i prowadzi do uchylenia zaskarżonego wyroku z niżej podanych względów .

Podkreślenia wymaga, iż w świetle art. 173 § 1 p.p.s.a skarga kasacyjna jest środkiem odwoławczym skierowanym do wydanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie.

Przystąpienie do merytorycznego rozpoznania przedmiotowego środka odwoławczego było możliwe z uwagi na to, iż spełniał on wymagania formalne określone w art. 175 § 1 pkt 1 lit a), art. 176 i art. 177 § 1 p.p.s.a.

Zgodnie z art. 183 § 1 zd. 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nieważność postępowania w rozumieniu art. 183 § 2 p.p.s.a. nie występowała.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela zarzut dotyczący błędnej wykładni § 8 ust. 2 pkt. 5 lit a) rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu ustalonym w rozporządzeniu zmieniającym z 24 lutego 2009 r. Sąd I instancji przyjął jedynie doprecyzowujący charakter zmian wprowadzonych w tym przepisie. Znowelizowany przepis wprowadził zaś niewątpliwie nowy i różniący się od dotychczas istniejącego wymóg co do zakresu badania tj. aby badanie automatu poza dotychczas przewidzianą koniecznością sprawdzenia "prawidłowego ustalenia wartości maksymalnej stawki", obejmowało także ocenę w kwestii uniemożliwiania przekroczenia maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane.

Skarga kasacyjna ma też rację podnosząc zarzut naruszenia prawa przez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie § 8 a ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier wzajemnych.

Przepis ten - powołany przez Sąd I instancji w kontynuacji wywodów dotyczących prawidłowości tezy o doprecyzowaniu § 8 ust. 2 pkt 5 lit. a) porusza bowiem jedynie zagadnienie, jak należy postąpić "W przypadku dostosowania przez podmiot prowadzący gry na automatach o niskich wygranych automatu do wymogów o którym mowa w art. 2 ust. 2 b) ustawy...". W takim przypadku (np. w sytuacji dostosowania automatu do gry do prowadzenia gier o niskich wygranych, który dotychczas wykorzystywany był na przykład w do prowadzenia gier w ramach tzw. wysokiego hazardu) nałożony przez wymieniony przepis został obowiązek poddania automatu badaniu przez jednostkę badającą w zakresie prawidłowego ustalania wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej.

Przepis ten nie dotyczy w ogóle kwestii realizacji dyrektyw badania dodanych przez prawodawcę rozporządzeniem z dnia 24 lutego 2009 r. co do uniemożliwiania przekraczania stawki maksymalnej w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane i nie może służyć jako podstawa twierdzeń o potrzebie wprowadzania zmian w zarejestrowanym już automacie w tym kierunku.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego trafny jest również zarzut naruszenia § 2 rozporządzenia zmieniającego z 24 lutego 2009 r. zgodnie z którym "do postępowań w sprawie poświadczenia rejestracji wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe". Słusznie skarga kasacyjna z treści tego unormowania wyprowadza wniosek, iż tym bardziej w przypadku zakończonego postępowania w sprawie poświadczenia rejestracji nie będzie możliwości podważania ukształtowanego stanu w zakresie rejestracji poprzez wprowadzanie nowej przesłanki uniemożliwiania przekraczania maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane. Odrębną sprawą jest przy tym kwestia dostosowania stawek w grze na automatach na niskich wygranych do wymagań zawartych w ustawie o grach hazardowych i konsekwencji jakie ustawodawca wprowadził w przypadku braku dostosowania automatu się do nowych wymogów (cofnięcie zezwolenia). Nie sposób przy tym nie podkreślić, iż w niniejszej sprawie przedmiotem rozstrzygania nie było cofnięcie zezwolenia, a cofnięcie rejestracji automatu.

Dodać ponadto trzeba, iż w niniejszej sprawie skarga kasacyjna słusznie zwróciła uwagę na wymóg przeprowadzania badań automatu przez tzw. jednostkę badającą. Według § 7 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium RP była rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania, o którym mowa w § 8 rozporządzenia. Zgodnie z § 8 ust.1 rozporządzenia, który to przepis nie uległ zmianie w wyniku nowelizacji wprowadzonej cytowanym wyżej rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r., badania przeprowadza tzw. jednostka badająca, upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Zgodnie z § 14 ust. 4 rozporządzenia wyznaczony Naczelnik Urzędu Celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia, w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony Naczelnik Urzędu Celnego cofa rejestracje takiego automatu lub urządzenia do gier. W wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1262/11 oraz sygn. akt II GSK 1031/11 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, że "dwa ustępy z § 14 należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i art. 8 rozporządzenia. Oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Konsekwentnie więc zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej".

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w sprawie niniejszej pogląd ten w pełni podziela. Użycie w § 14 ust. 4 rozporządzenia zwrotu "naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia (...) badań kontrolnych (...) przez jednostkę badającą", oznacza uprawnienie organu do zdecydowania, czy w ogóle zażądać przeprowadzenia badań (przez jednostkę badającą), nie natomiast, uprawnienie organu do wyboru sposobu ustalenia niezgodności automatu z warunkami rejestracji. Badania kontrolne automatów w celu zbadania zgodności rzeczywistego ich stanu z warunkami rejestracji mogą być prowadzone wyłącznie przez upoważnione do tego jednostki badające, zaś wszelkie inne badania (eksperyment) i dowody (opinia biegłego) mogła być jedynie przyczynkiem do przeprowadzenia właściwych badań przez upoważnioną jednostkę badającą. Zatem podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być jedynie negatywny wynik badania przeprowadzonego przez właściwą jednostkę badającą tzn. wynik stwierdzający, że automat działa niezgodnie z warunkami rejestracji.

W niniejszej sprawie nie jest sporne, że przed cofnięciem rejestracji nie przeprowadzono badania przez właściwy podmiot tzn. jednostkę badającą. Oparto się jedynie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych i badaniu biegłego sądowego.

W sprawie nie było natomiast podstaw do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a.

Z tych wszystkich względów orzeczono jak w sentencji z mocy art. 185 §1 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na postawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.