Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 229/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6171 Radcowie prawni i aplikanci radcowscy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 33, 33(1), 33(2), 33(9), 33(10)
journal: Dz.U. 2010 nr 10 poz 65
law: Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych - tekst jednolity.
article: art. 6,7,8,15,107 par. 3,127 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 12, art. 57a par. 1, art. 64 par. 1, art. 76 par. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 88 poz 553
law: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny.
article: art. 178, 199 par. 1 pkt 2, 479(4)
journal: Dz.U. 1964 nr 43 poz 296
law: Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2011 r. sprawy ze skargi J. N. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską oddala skargę


UZASADNIENIE

Minister Sprawiedliwości decyzją z dnia [...] listopada 2010 r., Nr [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., dalej: "k.p.a.") w zw. z art. 3310 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 10, poz. 65 z późn. zm.), po rozpoznaniu odwołania J.N. od uchwały Nr [...] z dnia [...] września 2010 r. Komisji Egzaminacyjnej nr [...] do spraw aplikacji radcowskiej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie w sprawie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską, utrzymał w mocy zaskarżoną uchwałę.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia:

Uchwałą Nr [...] z dnia [...] września 2010 r. Komisja Egzaminacyjna nr [...] do spraw aplikacji radcowskiej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie (zwana dalej: "Komisją Egzaminacyjną") ustaliła negatywny wynik egzaminu wstępnego na aplikację radcowską skarżącej. J.N. bowiem uzyskała z testu 98 punktów. Zgodnie z art. 339 ust. 3 ustawy o radcach prawnych pozytywny wynik z egzaminu wstępnego uzyskiwał kandydat, który otrzymał z testu co najmniej 100 punktów.

Pismem z dnia [...] października 2010 r. skarżąca złożyła odwołanie od ww. uchwały do Ministra Sprawiedliwości, wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Komisję Egzaminacyjną. Skarżąca wskazała, że pytania nr 2, 3, 63, 64 i 91 zamieszczone w pisemnym teście na egzaminie wstępnym na aplikację radcowską nie odpowiadały standardom określonym w

art. 331 ust. 3 i art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych oraz utrwalonemu orzecznictwu sądów administracyjnych.

Zdaniem skarżącej, odpowiedź "A" na pytanie nr 2 wskazana w kluczu odpowiedzi budziła wątpliwości. W przypadku pytania nr 3 żadna z proponowanych odpowiedzi nie była jednoznacznie prawdziwa. Pytanie nr 63 było zbyt szczegółowe. Pytanie nr 64 zaś dla udzielenia prawidłowej odpowiedzi wymagało poczynienia dodatkowych założeń. Natomiast pytanie nr 91 posiadało dwie poprawne odpowiedzi.

Skarżąca wskazała na wyższy stopień trudności pytań testowych w roku 2010 w porównaniu z rokiem 2009.

Wniosła o uwzględnienie przy ponownym sprawdzeniu testu odpowiedzi udzielonych na pytania nr 64 i 91 jako odpowiedzi poprawnych, bądź o uchylenie zakwestionowanych pytań nr 2, 3 i 63 i przyznania za te odpowiedzi punktów niezależnie od tego, jakiej odpowiedzi udzieliła. W konsekwencji zażądała ustalenia przez Komisję Egzaminacyjną pozytywnego wyniku egzaminu, ewentualnie wydania przez Ministra Sprawiedliwości decyzji o uzyskaniu przez skarżącą pozytywnego wyniku z egzaminu wstępnego na aplikację radcowską.

Minister Sprawiedliwości w decyzji z dnia [...] listopada 2010 r. stwierdził, że zgodnie z art. 3310 ust. 1 ustawy o radcach prawnych, po przeprowadzeniu egzaminu wstępnego na aplikację radcowską Komisja Egzaminacyjna ustala wynik kandydata w drodze uchwały i doręcza odpis uchwały kandydatowi i Ministrowi Sprawiedliwości.

Zgodnie z art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych, egzamin wstępny polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 150 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Natomiast art. 339 ust. 3 ustawy o radcach prawnych stanowi, że pozytywny wynik z egzaminu wstępnego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 100 punktów. Stosownie zaś do art. 33 ust. 2 ustawy o radcach prawnych, aplikantem radcowskim może być osoba, która uzyskała pozytywny wynik z egzaminu wstępnego.

Minister Sprawiedliwości, realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, o której mowa w art. 15 k.p.a. - ponownie merytorycznie rozpatrzył i rozstrzygnął całokształt sprawy oraz ocenił wszystkie zebrane dowody dotyczące egzaminu (w tym także zestaw pytań testowych), jak i jego przebieg.

Organ odwoławczy ustalił, że egzamin, którego skarżąca była uczestnikiem, został przeprowadzony zgodnie z wymogami ustawy o radcach prawnych i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 czerwca 2009 r. w sprawie komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji radcowskiej oraz przeprowadzania egzaminu wstępnego (Dz. U. Nr 91, poz. 749).

Z przebiegu egzaminu sporządzono protokół podpisany przez członków komisji egzaminacyjnej, z którego nie wynika, by w trakcie egzaminu doszło do nieprawidłowości mogących mieć wpływ na wynik egzaminu. Również wynik wskazany w uchwale Komisji Egzaminacyjnej został ustalony zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Minister Sprawiedliwości stwierdził również, że wszystkie pytania testowe zostały sformułowane jednoznacznie, a wśród propozycji odpowiedzi była poprawna wyłącznie jedna odpowiedź. Test egzaminacyjny, w oparciu o który przeprowadzony został egzamin, odpowiadał kryteriom, o których mowa w art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych.

Minister, po ponownym przeliczeniu punktów, stwierdził, że skarżąca udzieliła prawidłowych odpowiedzi na 98 pytań, tym samym uzyskując 98 punktów,a nie – ustawowo wymagane 100 punktów. Każdy wynik poniżej określonego ustawowego progu jest wynikiem negatywnym, niezależnie od liczby brakujących punktów, zgodnie z art. 339 ust. 3 ustawy o radcach prawnych.

Co do zarzutów skarżącej dotyczących kwestionowanych pytań, organ odwoławczy argumentował:

- pytanie nr 2, które brzmiało:

"Zgodnie z Kodeksem karnym, sąd stosuje (obligatoryjnie) nadzwyczajne obostrzenie kary:

A. skazując sprawcę za występek o charakterze chuligańskim,

B. jeżeli sprawca skazany za przestępstwo umyślne na karę pozbawienia wolności popełnia w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary umyślne przestępstwo podobne do przestępstwa, za które był już skazany,

C. jeżeli sprawca dopuszcza się przestępstwa, podejmując dwa lub więcej zachowań, w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru".

Prawidłową odpowiedzią na to pytanie była odpowiedź "A", oparta na

art. 57a § 1 k.k.

Skarżąca udzieliła odpowiedzi "B". W odwołaniu zarzuciła, że podany w kluczu odpowiedzi art. 57a § 1 k.k. nie zawiera określenia tzw. "nadzwyczajnego obostrzenia kary", który to termin nie został w ogóle zdefiniowany w Kodeksie karnym. Podniosła także, że w doktrynie istnieje spór, co do charakteru występku o charakterze chuligańskim, czy jest to kwalifikowany typ występku, czy też stanowi dyrektywę nadzwyczajnego obostrzenia kary. W sytuacji konieczności rozstrzygania problemu prawnego związanego z instytucją nadzwyczajnego obostrzenia kary, pytanie powinno być uznane za niedopuszczalny kazus.

W ocenie Ministra Sprawiedliwości, jedyną prawidłową odpowiedzią na powyższe pytanie była odpowiedź "A". Wynikała ona wprost z treści

art. 57a § 1 k.k., w którym mówi się o "skazaniu za występek o charakterze chuligańskim". Zawarte w tym przepisie sformułowanie "sąd wymierza" oznacza, że sąd jest zobligowany do obostrzenia kary.

Minister Sprawiedliwości zgodził się ze skarżącą, że art. 57a § 1 k.k. nie posługuje się terminem nadzwyczajnego obostrzenia kary, które to pojęcie pojawiło się w treści pytania. Jednakże instytucja nadzwyczajnego obostrzenia kary jest jedną z najważniejszych instytucji uregulowanych w Kodeksie karnym. Wiedza w tym zakresie ma podstawowy charakter. W piśmiennictwie i orzecznictwie jednoznacznie przyjmuje się, że przedmiotowa instytucja obejmuje m.in. regulacje art. 57a § 1 k.k. (występek o charakterze chuligańskim), art. 64 § 1 k.k. (recydywa szczególna podstawowa), art. 64 § 2 k.k. (recydywa szczególna wielokrotna - multirecydywa) i art. 91 § 1 k.k. (ciąg przestępstw). Nie ulega też wątpliwości, które z tych przepisów przewidują przypadek obligatoryjnego obostrzenia kary (art. 57a § 1 k.k. i art. 64 § 2 k.k.), a które fakultatywnego obostrzenia kary (art. 64 § 1 k.k. i art. 91 § 1 k.k.).

Odpowiedź "B", wskazana przez skarżącą była odpowiedzią nieprawidłową, gdyż w jej treści przytoczono fragment art. 64 § 1 k.k. regulującego tzw. recydywę szczególną podstawową, w przypadku której sąd może, a więc nie jest zobligowany, zastosować zaostrzenie kary.

Natomiast odpowiedź zawarta pod literą "C" opierała się na treści art. 12 k.k., regulującego instytucję tzw. czynu ciągłego, który w ogóle nie przewiduje nadzwyczajnego obostrzenia kary.

Minister Sprawiedliwości podkreślił, że prawidłowa konstrukcja pytania testowego i propozycji odpowiedzi nie wymaga wiernego powtarzania terminów użytych w ustawie, dopuszczając używanie terminów przywoływanych w doktrynie i orzecznictwie, na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II GSK 857/09. Termin "nadzwyczajne obostrzenie kary" funkcjonuje zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, a co do jego znaczenia prawnego nie istnieją żadne wątpliwości interpretacyjne.

Minister przyznał, że Kodeks karny nie zawiera definicji legalnej "nadzwyczajnego obostrzenia kary". Jednakże posługuje się wprost taką terminologią w § 1 i § 2 art. 38 oraz w art. 57, czyli w jednostce redakcyjnej bezpośrednio poprzedzającej art. 57a § 1 k.k., na którym oparto kwestionowane pytanie. Tym samym, nawet na gruncie tejże ustawy, pomimo braku definicji legalnej, pojęcie to funkcjonuje i jest stosowane.

Organ odwoławczy podkreślił, że egzamin wstępny na aplikację jest egzaminem sprawdzającym znajomość prawa. Oprócz znajomości brzmienia przepisów, pojęcie to obejmuje, wymagane też na studiach prawniczych, rozumienie w podstawowym zakresie instytucji prawa karnego i znajomość podstawowego aparatu pojęciowego, łączącego się z tą dziedziną prawa - też tego używanego w doktrynie (np. zamiar bezpośredni, zamiar ewentualny, usiłowanie udolne, usiłowanie nieudolne i szeregu innych pojęć). Twierdzenie, że znajomość podstawowego aparatu pojęciowego i rozumienie w podstawowym zakresie instytucji zawartych w Kodeksie karnym nie może być wymagane od kandydatów na aplikację radcowską zaprzeczałoby istocie egzaminu wstępnego, jak i celowi studiów prawniczych. Nie sposób uznać za wiedzę samą umiejętność odtworzenia treści danego przepisu, bez zrozumienia tego, co kryje się za instytucją w tym przepisie uregulowaną.

Organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem strony, że zawarta w

art. 57a § 1 k.k. regulacja kiedykolwiek budziła spory w doktrynie i orzecznictwie odnośnie tego, czy ustanawia ona "kwalifikowany typ występków", czy też "dyrektywę nadzwyczajnego obostrzenia kary".

Minister Sprawiedwliości zauważył, że spór, na który powołała się skarżąca (choć ewidentnie dominował drugi z poglądów) istniał na tle nieobowiązującego już Kodeksu karnego z 1969 r. i dotyczył art. 59 k.k.

- pytanie nr 3, które brzmiało:

"Zgodnie z Kodeksem karnym, skazanie na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (bez orzeczenia grzywny i środka karnego) za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajowości, jeżeli pokrzywdzony był małoletnim poniżej lat 15:

A. ulega zatarciu z mocy prawa z upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby,

B. ulega zatarciu dopiero z upływem 10 lat od uprawomocnienia się wyroku,

C. nie podlega zatarciu".

Prawidłową odpowiedzią na to pytanie była odpowiedź “A", oparta na treści art. 76 § 1 k.k.

Skarżąca udzieliła odpowiedzi "C". W odwołaniu podała, że pytanie zostało sformułowane w sposób nieprecyzyjny, gdyż jego treść nie zawierała niezbędnego - w ocenie skarżącej - założenia "o ile nie zarządzono wykonania kary". Zdaniem skarżącej, należało wykluczyć jako jedyną prawidłową odpowiedź "A", bowiem w tym samym 6-miesięcznym okresie biegnącym do zatarcia skazania może jednocześnie teoretycznie dojść do zarządzenia wykonania kary. W takiej sytuacji zatarcie skazania nastąpiłoby zgodnie z art. 107 k.k. Ponadto w treści pytania zastosowano koniunkcję "bez orzeczenia grzywny i środka karnego". Natomiast w art. 76 § 2 k.k. zastosowano alternatywę "orzeczono grzywnę lub środek karny". Koniunkcja oznacza, że grzywna i środek karny mają być zastosowane łącznie, zaś alternatywa dopuszcza łączne zastosowanie grzywny i środka karnego, jak i zastosowanie jedynie grzywny bądź jedynie środka karnego. Te dwa ostatnie przypadki nie zostały jednak wyłączone w treści pytania, co dotyczy jedynie koniunkcji, a w konsekwencji żadna z propozycji odpowiedzi nie jest prawidłowa.

Minister Sprawiedliwości uznał zarzuty skarżącej za chybione, podając, że w pytaniu chodziło o wskazanie momentu zatarcia skazania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, jeżeli pokrzywdzony był małoletnim poniżej lat 15, a sprawcy tego przestępstwa wymierzono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, z zastrzeżeniem, że sprawcy nie wymierzono grzywny i środka karnego.

Udzielając odpowiedzi “C" skarżąca błędnie uznała, że w sytuacji opisanej w pytaniu, wchodziła w grę regulacja zawarta w art. 106a k.k.

Aby udzielić prawidłowej odpowiedzi należało dostrzec, że pytanie dotyczy sytuacji, w której za przedmiotowe przestępstwo wymierzono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. W takim przypadku nie znajduje zastosowania art. 106a k.k., lecz ogólne zasady zatarcia skazania odnoszące się do kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania. Skarżąca tego nie dostrzegła i udzieliła błędnej odpowiedzi.

Skarżąca w odwołaniu pominęła wskazaną istotę pytania, powołując się na kwestie, które nie miały żadnego znacznia dla udzielenia prawidłowej odpowiedzi.

Minister Sprawiedliwości podkreślił, że dla udzielenia prawidłowej odpowiedzi nie było potrzeby czynienia wskazanych przez skarżącą dodatkowych założeń w postaci braku zarządzenia wykonania kary. W treści pytania zostało jasno wskazane, że chodzi o zatarcie kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Gdyby doszło do zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności, odpadłaby, stanowiąca integralny element treści pytania, przesłanka warunkowego jej zawieszenia. W pkt 4 pouczeń znajdujących się na pierwszej stronie testu wyraźnie wskazano, że niedopuszczalne jest dokonywanie dodatkowych założeń, wykraczających poza treść pytania.

Na poprawność pytania w żaden sposób nie wpłynęłoby pominięcie dodanego w nawiasie fragmentu: "bez orzeczenia grzywny i środka karnego".

Dodanie w nawiasie sformułowania: "bez orzeczenia grzywny i środka karnego" miało na celu daleko idące doprecyzowanie pytania i ułatwienie odpowiedzi.

Zgodnie z art. 76 § 1 k.k., w przypadku wymierzenia kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania skazanie ulega zatarciu z mocy prawa z upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby" (odpowiedź “A"). Niemniej, w myśl § 2 art. 76 k.k. “jeżeli wobec skazanego orzeczono grzywnę lub środek karny, zatarcie skazania nie może nastąpić przed ich wykonaniem, darowaniem albo przedawnieniem ich wykonania".

Organ przyznał, że w ostatnim przepisie użyto alternatywy "lub", zaznaczając równocześnie, że był to zabieg uzasadniony z punktu widzenia konstrukcji zawartego w nim zdania. Jest to bowiem zdanie warunkowe, zaczynające się od wyrazu "jeżeli". Ustawodawca, stosując taką konstrukcję i chcąc osiągnąć zamierzony efekt musiał posłużyć się alternatywą "lub". Dopiero wówczas regulacja art. 76 § 2 k.k. znajduje zastosowanie zarówno, gdy (poza karą pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania) orzeczono: grzywnę, środek karny, grzywnę, jak i środek karny.

Zdaniem organu odwoławczego skarżąca myliła się twierdząc, że zapis "bez orzeczenia grzywny i środka karnego" nie eliminuje wyjątku zawartego

w art. 76 § 2 k.k. w całości. Rzecz bowiem w tym, że przedmiotowe sformułowanie nie jest zdaniem warunkowym. Jest to zdanie "wtrącone", ujęte od strony pozytywnej, które zawiera stosowną informację. Z uwagi na taki sposób ujęcia tego zdania, niedopuszczalne było posłużenie się w nim alternatywą "lub", gdyż dopiero wówczas doszłoby do błędu opisanego w odwołaniu. Wywody skarżącej świadczą o nie dostrzeżeniu różnic kontekstu, w jakim sformułowany został art. 76 § 2 k.k. i "zdanie wtrącone". W tym ostatnim zdaniu wręcz konieczne było posłużenie się spójnikiem “i". Tylko takie ujęcie gwarantowało osiągnięcie oczekiwanego efektu, tj. całkowite wyeliminowanie wyjątku zawartego w art. 76 § 2 k.k. Zapis "bez orzeczenia grzywny i środka karnego" oznacza, że nie orzeczono ani grzywny, ani środka karnego.

Minister Sprawiedliwości stwierdził, że pytanie nr 3 sformułowane zostało w sposób prawidłowy, zawierając jedną poprawną odpowiedź pod literą “A".

Z tych względów organ odwoławczy nie znalazł podstaw do przyznania skarżącej za to pytanie punktu.

- pytanie nr 63, które brzmiało:

"Zgodnie z Kodeksem postępowania cywilnego, jeżeli w sprawie gospodarczej strony zgłosiły zgodny wniosek o zawieszenie postępowania, sąd:

A. jest związany wnioskiem i zawiesza postępowanie na tej podstawie,

B. nie jest związany wnioskiem, lecz może zawiesić postępowanie na tej podstawie,

C. nie może zawiesić postępowania na tej podstawie".

Prawidłową odpowiedzią była odpowiedź "C", oparta na art. 4794 § 3 k.p.c. w zw. z art. 178 k.p.c.

Skarżąca udzieliła odpowiedzi "A", podając w odwołaniu, że pytanie nr 63 dyskwalifikuje "karkołomny" stopień wymaganej od kandydata na aplikację znajomości przepisów dotyczących postępowania w sprawach gospodarczych. Stopień szczegółowości pytania wymagał znajomości przez kandydata wszystkich dziesięciu wyłączeń przewidzianych w art. 4794 § 2 i 3 k.p.c.

W ocenie skarżącej, kwestionowane pytanie zostało opracowane przy założeniu, że kandydat na aplikację musi wykazywać się "wręcz fotograficzną znajomością przepisów". W ocenie skarżącej, udzielona przez nią odpowiedź "B" była bardziej usprawiedliwiona z punktu widzenia "logiki procedury cywilnej". Zauważyła również, że przepis, na którym oparto pytanie obowiązuje dopiero od dnia 20 marca 2007 r.

Minister Sprawiedliwości uznał zarzuty skarżącej za nieuzasadnione. Podał, że z zestawienia treści przepisów powołanych w kluczu odpowiedzi z treścią pytania wynikało jednoznacznie, że odpowiedź “C" była odpowiedzią prawidłową.

Przepis art. 178 k.p.c. stanowi zasadę ogólną, zgodnie z którą sąd może zawiesić postępowanie na zgodny wniosek stron. Natomiast przepis art. 4794 § 3 k.p.c., jako przepis szczególny, dotyczący postępowania w sprawach gospodarczych, wyłącza w postępowaniu w sprawie gospodarczej (a o takie właśnie postępowanie chodziło w treści pytania) stosowanie tej zasady, co oznacza, że w postępowaniu w sprawach gospodarczych sąd nie może zawiesić postępowania na podstawie zgodnego wniosku stron.

Minister Sprawiedliwości nie zgodził się ze skarżącą, że pytanie dyskwalifikowała nadmierna szczegółowość. Kandydatom nie są stawiane wymagania znajomości numeracji konkretnych przepisów, czy też - jak wywodzi skarżąca - fotograficznego przytaczania ich treści. Tym niemniej kandydat na aplikanta, mający ukończone wyższe studia prawnicze z tytułem magistra, winien dysponować wiedzą odnoszącą się do znajomości przepisów prawa oraz ich rozumienia. Winien więc rozumieć ich sens i istotę. Pytanie nr 63 dotyczyło bowiem istotnej kwestii postępowania gospodarczego, dotyczącej możliwości zawieszenia na zgodny wniosek stron.

Jako chybioną i pozostającą poza zakresem rozważań uznał argumentację skarżącej podważającą sens wprowadzenia do Kodeksu postępowania cywilnego z dniem 20 marca 2007 r. obowiązującej obecnie treści art. 4794 k.p.c. Zauważył, że zgodnie z art. 339 ust. 4 ustawy o radcach prawnych, prawidłowość odpowiedzi na egzaminie wstępnym oceniana jest według stanu prawnego obowiązującego w dniu egzaminu.

Nadto podkreślił, że ustawa o radcach prawnych nie zawiera regulacji odnoszących się do stopnia trudności czy szczegółowości testu.

- pytanie nr 64, które brzmiało:

"Zgodnie z Kodeksem postępowania cywilnego, jeżeli o to samo roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami sprawa została już prawomocnie osądzona, sąd:

A. oddali powództwo,

B. umorzy postępowanie,

C. odrzuci pozew".

Prawidłową odpowiedzią na to pytanie była odpowiedź "C", oparta na

art. 199 § 1 pkt 2 k.p.c.

Skarżąca udzieliła odpowiedzi "B", powołując w odwołaniu zarzut nieprecyzyjnego sformułowania pytania, co spowodowało, że obok wskazanej w kluczu odpowiedzi "C", również odpowiedź "B" mogła być uznana za prawidłową.

Zdaniem skarżącej, w pytaniu nie wskazano, w jakiej fazie postępowania sądowego zaistniała przesłanka res iudicata, która uniemożliwia merytoryczne osądzenie sprawy. Powołując się na stanowisko doktryny skarżąca podkreśliła, że sąd odrzuca pozew jedynie wówczas, gdy przyczyna uzasadniająca wydanie takiego rozstrzygnięcia istnieje od początku. Natomiast, jeżeli brak ten jest następczy, tzn. zaistniał po dacie wytoczenia powództwa, sąd nie odrzuca pozwu, lecz umarza postępowanie, jako że stało się ono niedopuszczalne.

Dlatego też - w ocenie skarżącej - za prawidłowe, w myśl art. 199 § 1 pkt 2 in fine i art. 355 § 1 in fine k.p.c. należało uznać zarówno odpowiedź "C", jak i "B". Bez poczynienia przez zdającego dodatkowych założeń i domniemań nie było bowiem możliwe wskazanie jednej odpowiedzi prawdziwej.

Skarżąca dodała również, że w teście na aplikację ogólną w 2009 r. pytanie nr 23 miało podobną treść do kwestionowanego obecnie pytania nr 64, zostało jednak dodatkowo uściślone.

Minister Sprawiedliwości argumentację skarżącej uznał za nietrafną. Organ odwoławczy za niedopuszczalne uznał wprowadzanie dodatkowych założeń, o których w ogóle nie było mowy w treści pytania. Pytanie wraz ze wskazaną w kluczu jako prawidłową odpowiedzią "C" tworzyło niewątpliwie zdanie prawdziwe w brzmieniu: "Zgodnie z Kodeksem postępowania cywilnego, jeżeli o to samo roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami sprawa została już prawomocnie osądzona, sąd odrzuci pozew". Zdanie to jest praktycznie odzwierciedleniem, dosłownym przytoczeniem treści art. 199 § 1 pkt 2 k.p.c.

Wbrew stanowisku skarżącej, nie było potrzeby "uściślania" treści pytania o dodatkowe elementy, do których odwołała się skarżąca, przytaczając pytanie nr 23 testu na aplikację ogólną z 2009 r.

Przesłanki umorzenia postępowania zostały zawarte w art. 355 § 1 i 2 k.p.c., po spełnieniu których sąd wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania, a tej czynności sądowej dotyczy wadliwa odpowiedź "B".

Umorzenie postępowania, zgodnie z Kodeksem postępowania cywilnego ma miejsce po pierwsze w przypadku, kiedy powód cofnął pozew ze skutkiem prawnym i po wtóre, jeżeli wydanie wyroku stało się zbędne lub niedopuszczalne.

Natomiast pytanie numer nr 64 przytaczało zupełnie inną przesłankę: "kiedy o to samo roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami sprawa została już prawomocnie osądzona". Stąd wywody skarżącej były niezasadne.

- pytanie nr 91, które brzmiało:

"Zgodnie z ustawą — Prawo zamówień publicznych, w wypadku postępowania w trybie zapytania o cenę:

A. nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a każdy z wykonawców może zmienić zaproponowaną cenę przed upływem terminu składania ofert,

B. prowadzi się negocjacje w sprawie ceny, a wykonawcy mogą zmienić zaproponowaną cenę,

C. nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a wykonawcy nie mogą zmienić zaproponowanej ceny".

Prawidłową odpowiedzią na to pytanie była odpowiedź "C", oparta na treści art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: "p.z.p.").

Skarżąca udzieliła odpowiedzi "A", zarzucając w uzasadnieniu odwołania, że w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych regulujących tryb zapytania o cenę, o którym mowa w przedmiotowym pytaniu, nie wyłączono stosowania przepisów rozdziału 4 przedmiotowej ustawy, mających zastosowanie do wszystkich trybów określonych w ustawie - Prawie zamówień publicznych, poza trybem licytacji elektronicznej, co wynika wprost z art. 81 p.z.p. oraz poza trybem zamówienia z wolnej ręki, w którym nie dochodzi do składania oferty. To, zdaniem skarżącej, oznacza, że w trybie zapytania o cenę ma zastosowanie także art. 84 ust. 1 p.z.p., który stanowi że: "wykonawca może, przed upływem terminu, do składania ofert, zmenić lub wycofać ofertę", co odnieść należy także do zmiany ceny do czasu upływu terminu do składania ofert.

Minister Sprawiedliwości zarzuty skarżącej uznał za chybione, stwierdzając, że art. 72 ust. 1 p.z.p. jest jasny i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Jego znajomość była wystarczająca do udzielenia poprawnej odpowiedzi. Wskazany przepis, usytuowany w dziale regulującym postępowanie w trybie zapytania o cenę, wprost stanowi, że niedopuszczalna jest zmiana zaproponowanej ceny, jak również nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny. Zasada ta wyrażona została przez ustawodawcę wprost i jest niewątpliwa. Jej wyprowadzenie z treści normy prawnej nie wymaga dokonywania skomplikowanych zabiegów interpretacyjnych. Motywy tego stanu rzeczy wynikają ze szczególnej cechy tego trybu udzielenia zamówienia (zapytania o cenę), w którym podstawowym elementem oferty wykonawcy jest zaproponowana, niepodlegająca negocjacji cena.

Przepis art. 72 ust. 1 p.z.p. stanowi normę szczególną (lex specialis) w stosunku do przepisu art. 84 ust. 1 p.z.p. (lex generalis) i z wyżej przedstawionego względu pierwszy z nich nie zezwala na taką zmianę oferty (dokonaną przed upływem terminu do składania ofert), która niosłaby zmianę zaproponowanej ceny. Natomiast przepis szczególny wyłącza stosowanie reguły ogólnej, zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali.

Udzieloną przez skarżącą odpowiedź "A" można uznać za nieprawidłową także bez konieczności przeprowadzania opisanego wyżej wnioskowania. Oferta jest bowiem pojęciem zupełnie odmiennym od ceny, stanowiącej tylko element składowy oferty. Zmiana oferty według art. 84 ust. 1 p.z.p. nie musi oznaczać zmiany ceny; może bowiem polegać na zmianie treści złożonego oświadczenia lub zmianie dokumentów (art. 44 w zw. z art. 73 omawianej ustawy). Może także polegać na zmianie już choćby błędnie oznaczonej firmy wykonawcy lub złożonych pod ofertą podpisów. Sprecyzowanie przez skarżącą, którego elementu miałaby dotyczyć zmieniona oferta - zmiany ceny - byłoby czynieniem dodatkowych założeń, wykraczających poza treść pytania, co organ odwoławczy uznał za niedopuszczalne. Jednocześnie ustawa wyraźnie i wprost zakazuje dokonywania zmiany zaproponowanej ceny. Urzeczywistnienie się zatem możliwości, o której mowa w art. 84 ust. 1 p.z.p. nie stoi w kolizji z regułą wyrażoną w art. 72 ust. 1 tej ustawy, którą osoby przystępujące do egzaminu winny znać.

Minister Sprawiedliwości podkreślił, że powołany przez skarżącą w komentarzu T. C. pogląd na temat relacji art. 72 ust. 1 i art. 84 ust. 1 p.z.p. jest odosobniony. Pojawienie się na rynku publikacji wyrażających różne stanowiska nie przesądza jeszcze o istnieniu sporu doktrynalnego lub orzeczniczego, do których to elementów nawiązuje skarżąca. Samo przedstawianie poglądów przez osoby zajmujące się problematyką prawniczą nie oznacza jeszcze sporu doktrynalnego. Ponadto, na gruncie art. 72 ust. 1 nie ma mowy o sporze orzeczniczym.

Minister Sprawiedliwości zwrócił uwagę na fakt, że skarżąca, jak również autor cytowanego przez nią komentarza, nie wzięli pod uwagę jednej z podstawowych reguł kolizyjnych - lex specialis derogat legi generali. Ustalając treść przepisów prawa (wykładnia) należy brać pod uwagę założenie racjonalnego działania ustawodawcy oraz zasadę niesprzeczności norm. Cytowany komentator oraz skarżąca oparli swoje stanowisko na poglądzie, że w jednej ustawie występują dwie normy, które pozostają w sprzeczności.

Rozwiązanie testu, zgodnie z pouczeniem zawartym w teście, polegało na zakreśleniu odpowiedzi, która w połączeniu z pytaniem tworzyła zdanie prawdziwe. Bezspornie połączenie odpowiedzi “C" z pytaniem tworzyło zdanie prawdziwe na gruncie obowiązującego prawa, czego nie można odnieść do odpowiedzi “A", wskazanej przez skarżącą.

Z tych względów organ odwoławczy nie stwierdził podstaw do przyznania skarżącej za to pytanie punktu.

Odnosząc się do uwag skarżącej co do wyższego stopnia trudności pytań testowych w roku 2010 w porównaniu do pytań testowych, które były w roku 2009, Minister Sprawiedliwości wskazał, że wszyscy kandydaci przystępujący do egzaminu wstępnego podlegali jednakowym, powszechnie obowiązującym przepisom ustawy o radcach prawnych dotyczącym organizacji i przeprowadzania egzaminu wstępnego na aplikację radcowską. Kandydaci na aplikantów zdający w roku 2010 znajdowali się w podobnej sytuacji i powinni być traktowani równo, konkurując w określonej grupie, odpowiadając na te same pytania oceniane według tego samego klucza odpowiedzi. Niesłuszne było zatem porównywanie sytuacji kandydatów przystępujących do egzaminu wstępnego w 2010 r. z kandydatami przystępującymi do egzaminu w poprzednich latach. Taki pogląd potwierdziły sądy administracyjne w szeregu wyroków dotyczących skarg osób, które w 2008 r. nie zdały egzaminu wstępnego na aplikacje.

Wobec faktu, że wszystkie osoby, które przystąpiły w 2010 r. do egzaminu, w tym także skarżąca, rozwiązywały ten sam test, należy wykluczyć jakąkolwiek dyskryminację. Nadto, decyzja dotycząca ustalenia wyniku egzaminu wstępnego nie jest decyzją uznaniową, w której Minister Sprawiedliwości ma możliwość wyboru i swobodnej oceny, jaki wynik kandydata może uznać za pozytywny, gdyż art. 339 ust. 3 ustawy o radcach prawnych jednoznacznie przesądza, że pozytywny wynik uzyskuje kandydat, który otrzymał co najmniej 100 punktów.

Pismem z dnia [...] grudnia 2010 r. skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję Ministra Sprawiedliwości, wnosząc o jej uchylenie w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

a) naruszenie prawa materialnego, tj. błędną wykładnię art. 331 ust.3 i art.339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych, m.in. w związku z nieuwzględnieniem utrwalonego orzecznictwa sądów administracyjnych dotyczącego sposobu wykładni w/w przepisów i niezasadne uznanie przez Ministra Sprawiedliwości, że kwestionowane przez skarżącą pytania egzaminacyjne na aplikację radcowską w 2010 r., oznaczone numerami : 2, 3, 63, 64 i 91 odpowiadały wymogom określonym w w/w przepisach ustawy o radcach prawnych, a które to naruszenie prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy;

b) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 6, art. 7 i art. 8 k.p.a. polegające na tym, że w trakcie rozpatrywania sprawy organ naruszył zasady ogólne postępowania administracyjnego, tj. zasadę legalizmu, zasadę wyważania interesu społecznego i słusznego interesu obywatela oraz zasadę pogłębiania zaufania do organów Państwa, które to naruszenia przepisów postępowania miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż Minister Sprawiedliwości niezasadnie uznał, że nie ma podstaw do zweryfikowania wyniku egzaminu na aplikację radcowską poprzez doliczenie punktów za zakwestionowane przez skarżącą pytania, tym samym uznając, że skarżąca nie osiągnęła wymaganych ustawowo 100 pkt gwarantujących pozytywny wynik egzaminu na aplikację radcowską.

W związku z zarzutem naruszenia przepisów postępowania, skarżąca wskazała na naruszenie ogólnych zasad postępowania administracyjnego tj. zasady legalizmu (art. 6 k.p.a. ), wyważania interesu społecznego i słusznego interesu strony (art.7 k.p.a.) oraz pogłębiania zaufania do organów Państwa (art. 8 k.p.a.) - co miało istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji oraz skutkowało przekroczeniem granic uznania administracyjnego.

Pomimo obowiązku wynikającego z art. 7 k.p.a. Minister Sprawiedliwości nie odniósł się w zaskarżonej decyzji do interesu skarżącej i nie udowodnił dlaczego interes ten - na tle całokształtu okoliczności sprawy i zarzutów dotyczących pytań egzaminacyjnych - nie mógł być uznany za słuszny i tym samym uwzględniony przy wydaniu decyzji. Słuszny interes skarżącej dotyczy jej istotnego prawa podmiotowego związanego z dostępem do kształcenia się w zawodzie radcy prawnego, co rzutuje na jej przyszłość i dalszą drogę zawodową.

Skarżąca uważała, że z punktu widzenia struktury i celów postępowania administracyjnego interes społeczny i słuszny interes strony są prawnie równorzędne, wobec czego organ nie może kierować się założeniem o nadrzędności interesu społecznego nad interesem obywatela. Słuszny interes strony powinien więc być uwzględniony przez organ administracji aż do granic kolizji z interesem społecznym. Interes indywidualny wymaga ograniczenia w decyzji uznaniowej wtedy, gdy interes społeczny jest na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnień indywidualnych. W przypadku kolizji interesu społecznego i interesu obywatela, obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie jest wyważenie tych dwóch interesów, a nie automatyczne przyznanie pierwszeństwa interesowi społecznemu.

W ocenie skarżącej decyzja wydana w warunkach uznania administracyjnego - tak jak w przedmiotowej sprawie - nie może być decyzją dowolną ale musi wynikać z wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy oraz w należyty sposób wyważyć interes społeczny i słuszny interes strony.

Z kolei z art. 8 k.p.a. kreującego zasadę pogłębienia zaufania do organów Państwa wypływać powinien dla Ministra Sprawiedliwości doniosły obowiązek prowadzenia postępowania w sposób uczciwy, sprawiedliwy, co ma związek z zakazem nadużywania prawa przez organ prowadzący postępowanie.

W szczególności nie powinno mieć miejsca przerzucanie na stronę skutków błędu popełnionego przez pracownika organu administracji.

Zdaniem skarżącej konieczność pozytywnego rozstrzygnięcia jej sprawy przez Ministra Sprawiedliwości - z uwzględnieniem w/w zasad ogólnych postępowania administracyjnego - powinna być tym bardziej dostrzegalna, po zważeniu, iż w całej kreowanej przez Ministra Sprawiedliwości polityce związanej z otwieraniem dostępu do zawodów prawniczych brak wyraźnej spójności, co przejawia się min. w niejednolitym poziomie trudności testów egzaminacyjnych na aplikacje prawnicze w poszczególnych latach. W sprawie skarżącej przełożyło się to siłą faktu, na wydanie niekorzystnej dla niej decyzji, będącej przedmiotem niniejszej skargi.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Ministra Sprawiedliwości prawa materialnego skarżąca w całości podtrzymała obszerną argumentację zawartą w odwołaniu z dnia 21 października 2010 r.

Kwestionując prawidłowść uzasadnienia zaskarżonej decyzji Ministra Sprawiedliwości, skarżąca - w odniesieniu do poszczególnych pytań testowych – podniosła dodatkowe zarzuty. Nie podzieliła argumentów Ministra Sprawiedliwości dotyczących pytania nr 2, kwestionując prawidłowość zrównania określenia zawartego w art. 57a § 1 k.k. ("sąd wymierza") z zawartym w pytaniu stwierdzeniem "Sąd stosuje (obligatoryjne) nadzwyczajne obostrzenie kary". Zdaniem skarżącej, określenia te nie oznaczają tego samego. W pierwszym przypadku przepis adresowany jest do sądu i przesądza o wymiarze kary, w drugim odwołuje się do stosowania przez sąd specyficznej instytucji prawa karnego "nadzwyczajnego obostrzenia kary". Oprócz zarzutów podniesionych w odwołaniu, zdaniem skarżącej, za problematycznością oparcia art. 57a k.k. na konstrukcji "nadzwyczajnego obostrzenia kary", przemawia analogiczna sytuacja zachodząca na tle art. 178 § 1 k.k., zgodnie z którym skazując za wymienione w nim przestępstwa, popełnione m.in. w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego, sąd orzeka karę pozbawienia wolności przewidzianą za przypisane sprawcy przestępstwo "w wysokości od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę do górnej granicy tego zagrożenia zwiększonego o połowę". W ocenie skarżącej, obydwa przepisy dotyczą dyrektywy obostrzenia wymiaru kary adresowanej do sądu, z tą różnicą, że w przypadku art. 57a k.k. sąd stosuje tę dyrektywę, jeżeli przestępstwu (występkowi) towarzyszy znamię chuligaństwa, zaś w przypadku art. 178 § 1 k.k.- jeżeli określonych przestępstw sprawca dopuścił się min. w określonym stanie lub okoliczności. Skarżąca zauważyła, że art. 178 § 1 k.k. od chwili swego powstania budził w gronie przedstawicieli nauki prawa karnego poważne kontrowersje odnośnie charakteru prawnego instytucji zaostrzenia sankcji karnej przewidzianej tym przepisem. Spory toczyły się pomiędzy zwolennikami poglądu o jego funkcji obostrzenia kary i przedstawicielami stanowiska, w myśl którego przepis ten należy traktować jako typ kwalifikowany przestępstwa. Część piśmiennictwa stanęła zaś na stanowisku, że żadne z powyższych twierdzeń nie zasługuje na pełną aprobatę. Zdaniem skarżącej, wątpliwości dotyczące konstrukcji nadzwyczajnego obostrzenia kary w art. 178 § 1 k.k. należało odnieść jako dodatkową argumentację co do istoty konstrukcji art. 57a k.k., podniesioną w odwołaniu. Twierdzenie więc organu odwoławczego, iż wątpliwości wokół instytucji nadzwyczajnego zaostrzenia kary na gruncie art. 57a k.k. mają wyłącznie "historyczny" charakter i należy uznać je za nieistotne z punktu widzenia absolwenta studiów prawniczych, nie były zasadne. Podobnie wątpliwa, w ocenie skarżącej – była teza Ministra Sprawiedliwości, iż w związku z tym strona powinna posiadać niezachwianą wiedzę umożliwiającą zadekodowanie pojęcia "nadzwyczajne obostrzenie kary" w kontekście art. 57a k.k., który się takim pojęciem nie posługuje.

Skarżąca podtrzymała stanowisko, iż pytanie nr 3 zostało zredagowane w sposób nieścisły, przybierając postać niedopuszczalnego kazusu. Skarżąca częściowo zgodziła się z argumentacją Ministra Sprawiedliwości odnośnie prawnie obojętnego -dla prawidłowości redakcji pytania nr 3 – zdania wtrąconego "bez oczeczenia grzywny i środka karnego". W pozostałym zakresie skarżąca odrzuciła stanowisko Ministra Sprawiedliwości, podkreślając, że dla zachowania poprawności pytania powinno ono zawierać zastrzeżenie "o ile nie zarządzono wykonania kary", gdyż bez niego treść pytania była niejasna i wymagała poczynienia dodatkowego założenia, że do zarządzenia kary warunkowo nie doszło. Umieszczenie wspomnianego zastrzeżenia w pytaniu wyeliminowałoby konieczność czynienia domniemań w tym zakresie przez zdającego, a tym samym nie dyskwalifikowałoby tego pytania (jako kazusu).

Skarżąca podkreśliła, że Minister Sprawiedliwości na potrzeby obrony kwestionowanych pytań zaprezentował chwiejne stanowisko, iż skarżąca powinna odnosić pytanie i odpowiedzi do jednego konkretnego przepisu (pytania nr 3, 64 i 91 ) bądź jako absolwentka prawa powinna wykazywać się znajomością danej gałęzi prawa w jej całościowym spektrum, wraz ze znajomością doktryny i orzecznictwa (pytania nr 2 i 63).

W uzasadnieniu decyzji odnoszącycm się do pytania nr 3 organ odwoławczy pominął wskazywaną przez skarżącą okoliczność, iż w analogicznym pytaniu testowym nr 17 na aplikację radcowską w 2006 r. Minister Sprawiedliwości uznał, że poczynienie przedmiotowego zastrzeżenia miało jednak istotne znaczenie dla poprawności i jednoznaczności zredagowanego pytania dotycącego zatarcia skazania kary warunkowo zawieszonej. Tak więc, zmiana poglądu Ministra Sprawiedliwości w tym zakresie, czego dowodzi treść zaskarżonej decyzji, nie znajduje wytłumaczenia.

Mając na uwadze stanowisko Ministra Sprawiedliwości co do pytania nr 63, skarżąca zaakceptowała jedynie pogląd, że ustawa o radcach prawnych nie zawiera regulacji odnoszących się do stopnia trudności, czy szczegółowości testu na aplikację radcowską.

W pozostałym zakresie, skarżąca uznała, że Ministrer Sprawiedliwości w sposób arbitralny i niejasny przyjął, że istota pytania nr 63 – z uwagi na wymóg szczegółowej wiedzy (fotograficznej znajomości art. 4794 § 3 k.p.c. i to nie tylko w kwestii możliwości zawieszania postępowania w sprawach gospodarczych) nie dyskwalifikuje go jako pytania o zbyt dużym stopniu zawiłości. Skarżąca odwołała się do swojej argumentacji podniesionej w odwołaniu. Nadto, zarzuciła Ministrowi Sprawiedliwości, że przy rozstrzyganiu kwesti prawidłowości sformułowania pytania nr 63 naruszył art. 7 i art. 8 k.p.a.: zasadę wyważania interesu społecznego, słusznego intersu strony wraz z zasadą legalności, o której stanowi art. 6 k.p.a., poprzez nadużycie zasady uznaniowości decyzji administracyjnej, stwierdzając, że przepisy ustawy o radcach prawnych "milczą" co do stopnia trudności i szczegółowości pytań testowych.

Skarżąca podkreśliła, że powyższe zarzuty należy odnieść również do pytania nr 3.

Za chybioną skarżąca uznała argumentację Ministra Sprawiedliwosci dotyczącą pytania nr 64. Skarżąca podtrzymała swoje stanowisko przedstawione w odwołaniu od uchwały Komisji Egzaminacyjnej, w którym wykazała, że skutkiem wadliwej konstrukcji tego pytania była mozliwość udzielenia dwóch poprawnych odpowiedzi zawartych pod literą "B" i “C".

Skarżąca uznała, że odpowiedź zawarta pod literą "C" była prawidłowa "wraz z kluczem, z którym tworzy odpowiedź prawidłową", jednakże czym innym było szukanie poprawnej odpowiedzi na to pytanie w sytuacji, gdy wymagało się udzielenia odpowiedzi: "zgodnie z Kodeksem postępowania cywilnego".

Skarżąca odmówiła racji organowi, który stwierdził, że pytanie było praktycznie odzwierciedleniem treści art. 199 § 1 pkt.2 k.p.c. oraz że ze sformułowania pytania wynikało, że chodzi o pierwotny brak przesłanki procesowej oraz, że skarżąca (zakreślając odpowiedź “B") bezpodstawnie przyjęła, że pytanie mogło odnosić się także do sytuacji następczego braku tej przesłanki procesowej w postaci res iudicata.

Skarżąca podkreśliła, że argumentacji podniesionej w odwołaniu nie podważył przytoczony przez Ministra Sprawiedliwości art. 355 § 1 pkt.2 k.p.c., gdyż przepis ten nie wyklucza sytuacji, w której należy umorzyć postępowanie, a nie odrzucić pozew z uwagi na res iudicata, o ile ujawni się ona dopiero po skutecznym zawiśnięciu sprawy przed sądem.

Na potwierdzenie swoich zarzutów skarżąca odwołała się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 kwietnia 1975 r., sygn. akt III CRN 38/74. Skarżąca zastrzegła, że wspomniane orzeczenie zapadło na tle dochodzenia roszczenia odszkodowawczego w procesie karnym, niemniej Sąd Najwyższy potwierdził w nim tezę, że jeżeli przeszkoda w postaci zasądzenia odszkodowania z urzędu (w sprawie karnej) powstała dopiero w toku sprawy cywilnej, a nie przed zawiśnięciem roszczenia w sądzie cywilnym (jest nim data doręczenia pozwu stronie przeciwnej - wyrok SN z dnia 12 marca 1971 r. sygn. akt II CR 130/71), to brak jest uzasadnienia do odrzucenia pozwu w myśl art. 199 § 1 pkt. 2 k.p.c., należy natomiast - zgodnie z art. 355 § 1 k.p.c. umorzyć postępowanie (postanowienie SN z dnia 3 marca 1971 r. sygn. akt II Cz. 162/70). W przypadku następczego wystąpienia ujemnych przesłanek procesowych (res iudicata) odrzucenie pozwu nie może już nastąpić, ponieważ przesłanki te nie występowały w chwili jego wniesienia.

Skarżąca odrzuciła stanowisko Ministra dotyczące pytania nr 91, podtrzymując argumeny podniesione w odwołaniu, iż za poprawne i prawdziwe powinny być uznane dwie odpowiedzi "A" i “C".

Zdaniem skarżącej, Minister Sprawiedliwości ponownie, jak w przypadku pytania nr 64, zbagatelizował fakt, że pytanie nr 91 nie nawiązywało w swej treści do konkretnego artykułu ustawy (art. 72 ust. 1 p.z.p.) lecz wymagało udzielenia odpowiedzi w kontekście zgodności z ustawą - Prawo zamówień publicznych.

Skarżąca stwierdziła, że nieprawidłowa interpretacja przyjęta przez Ministra Sprawiedliwości odnośnie art. 72 ust. 1 p.z.p. (z wykluczeniem art. 84 ust. 1 tej ustawy) opierała się na nieporozumieniu, które prowadziło do absurdalnych konkluzji końcowych, z których wynikałoby, że przy trybie zapytania o cenę, oferent do wyznaczonego przez zamawiającego terminu składania ofert, nie może wycofać się z zaproponowanej ceny. Błędne też jest stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, jakoby art. 72 ust. 1 i art. 84 ust. 1 cyt. ustawy pozostawały wobec siebie w relacji lex specialis do lex generalis, co miałoby eliminować możliwość działania art. 84 ust. 1. Równie niezrozumiała była argumentacja organu odwoławczego, z której wynikała teza, że w pojęciu oferty nie mieści się cena, co prowadzi do absurdalnego wniosku, że zmiana cen, nie jest równoznaczna ze zmianą oferty. Zdaniem skarżącej, wbrew twierdzeniu Ministra Sprawiedliwości, zmiana ceny zawsze de facto będzie równoznaczna ze zmianą oferty, zwłaszcza jeżeli, to cena jest jednym z kluczowych kryteriów wyboru ofert w zamówieniach publicznych.

Zdaniem skarżącej, nietrafny jest argument Ministra Sprawiedliwości, iż przywołane przez skarżącą piśmiennictwo stawia przepisy art. 71 ust. 1 i art. 84 ust. 1 p.z.p. jako normy, które "pozostają w sprzeczności", podczas gdy normy te wzajemnie się uzupełniają.

Skarżąca podkreśliła, że nie może ponosić ryzyka podstępnego zredagowania pytania testowego, w którym, jeśli autorowi pytań chodziło wyłącznie o tezę wynikającą z art. 72 ust 1 p.z.p., to nie powinien był zamieszczać wśród możliwych odpowiedzi także tej oznaczonej jako odpowiedź "A". Odpowiedź ta, łącznie z obowiązującymi przepisami prawa tworzy odpowiedź prawdziwą, której udzieliła skarżąca.

Skarżąca, poza autorami komentarzy do Prawa zamówień publicznych wskazanymi w odwołaniu, powołała się na stanowisko kolejnego autora, zgodnie z którym zakaz określony w art. 72 ust. 1 p.z.p. dotyczy wyłącznie okresu następującego dopiero po podaniu ceny do wiadomości zamawiającego, czyli dopiero po upływie terminu do składania ofert (tak: P. Garnecki "Prawo zamówień publicznych. Komentarz" Warszawa 2007, str.227.).

Nadto, skarżąca poddała krytyce zdania wstępne poprzedzające każde z pytań, które zaczynały się od zdania “zgodnie z Kodeksem karnym...", “zgodnie z Kodeksem cywilnym...", “zgodnie z ustawą z dnia ...". Kwestionowane pytania nie nawiązywały w treści do konkretnego przepisu danego aktu prawnego, który później był przywoływany przez Ministra Sprawiedliwości jako prawidłowy w kluczu odpowiedzi. Skarżąca stwierdziła, że taki sposób zredagowania pytań testowych wymusza na zdających odnoszenie się do znajomości całego aktu prawnego i udzielania odpowiedzi z uwzględnieniem całokształtu jego unormowań. Takie postępowanie powinno wymusić na organie bardziej precyzyjne i skrupulatne redagowanie pytań testowych, pozwalające na wybór tylko jednej odpowiedzi.

Minister Sprawiedliwości w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, stwierdzając, że nie zasługuje ona uwzględnie i podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153 z 2002 r., poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słusznościowych.

Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.".

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należało uznać, iż skarga J.N. jest niezasadna.

Co do zasad naboru na aplikacje prawnicze oraz uregulowań w tym zakresie obszernie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 18 lutego 2004r., sygn. P 21/02, opubl. OTK-A 2004/2/9. W orzeczeniu tym stwierdził m.in. "Na tle uregulowań art. 31 ust. 3 i art. 65 ust. 1 zd. 1 i 2 Konstytucji

(oraz wobec potrzeby sprecyzowania "granic interesu publicznego") i jego ochrony (art. 17 ust. 1), Trybunał Konstytucyjny dostrzega nieodzowność ustawowego określenia zasad naboru na aplikacje adwokacką i radcowską. Niezbędne jest określenie w aktach prawa powszechnie obowiązującego, jako jedynie stanowiącego podstawę dla decyzji indywidualnych o prawach i wolnościach jednostek, założeń (celów), zakresu przedmiotowego, przebiegu (trybu obywania) aplikacji, a w szczególności - kryteriów oceny i wpływu wyniku konkursu na decyzję w przedmiocie wpisu na listę aplikantów. Ustawowa regulacja winna spełniać wymogi określone w art. 31 ust. 3 i art. 65 ust. 1 Konstytucji. Powinna też czynić zadość dyrektywie dostatecznej określoności i stabilności unormowań prawnych, która stanowi pochodną zasady demokratycznego państwa prawa, wyrażonej w art. 2 Konstytucji. ...Selekcja kandydatów na aplikantów i ich kwalifikowanie (ocenianie) winny być przeprowadzane wyłącznie według zasad ustawowych i na podstawie jednoznacznie sprecyzowanych kryteriów, ustalonych w ustawach (a w kwestiach technicznych w wydanych na ich podstawie aktach o charakterze wykonawczym)".

Powyższe nakazy zostały zrealizowane m.in. w art. 33, 331, art. 332, art. 339 i 3310 ustawy o radcach prawnych, w brzmieniu:

"Art. 33. 1. Nabór na aplikację radcowską przeprowadza się w drodze egzaminu wstępnego na aplikację radcowską, zwanego dalej "egzaminem wstępnym".

Art. 331. 1. Egzamin wstępny przeprowadzają komisje egzaminacyjne do spraw aplikacji radcowskiej przy Ministrze Sprawiedliwości, powołane w drodze zarządzenia, zwane dalej "komisjami kwalifikacyjnymi". Właściwość komisji kwalifikacyjnej obejmuje obszar właściwości jednej lub kilku okręgowych izb radców prawnych.

3. Egzamin wstępny polega na sprawdzeniu wiedzy kandydata na aplikanta radcowskiego, zwanego dalej "kandydatem", z zakresu: materialnego i procesowego prawa karnego, materialnego i procesowego prawa wykroczeń, prawa karnego skarbowego, materialnego i procesowego prawa cywilnego, prawa rodzinnego i opiekuńczego, prawa gospodarczego, spółek prawa handlowego, prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, materialnego i procesowego prawa administracyjnego, postępowania sądowoadministracyjnego, prawa Unii Europejskiej, prawa konstytucyjnego oraz prawa o ustroju sądów i prokuratur, samorządu adwokackiego, radcowskiego i innych organów ochrony prawnej działających w Rzeczypospolitej Polskiej.

Art. 332. Do przygotowania pytań testowych na egzamin wstępny dla kandydatów na aplikację radcowską oraz wydrukowania i doręczenia pytań testowych poszczególnym komisjom kwalifikacyjnym stosuje się art. 75b ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze.

Art. 339. 1. Egzamin wstępny polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 150 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa, oraz z karty odpowiedzi. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź, którą zaznacza na karcie odpowiedzi stanowiącej integralną część testu. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt.

1a. Prawidłowość odpowiedzi ocenia się według stanu prawnego obowiązującego w dniu egzaminu wstępnego.

2. Test sprawdza komisja kwalifikacyjna w składzie, który przeprowadza egzamin wstępny.

3. Pozytywny wynik z egzaminu wstępnego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 100 punktów.

4. Z przebiegu egzaminu wstępnego sporządza się niezwłocznie protokół, który podpisują członkowie komisji kwalifikacyjnej uczestniczący w egzaminie wstępnym. Członkowie komisji kwalifikacyjnej mogą zgłaszać uwagi do protokołu.

5. Przewodniczący komisji kwalifikacyjnej przesyła Ministrowi Sprawiedliwości protokół w terminie 7 dni od dnia sporządzenia.

Art. 3310. 1. Po przeprowadzeniu egzaminu wstępnego komisja kwalifikacyjna ustala wynik kandydata w drodze uchwały i doręcza odpis uchwały kandydatowi i Ministrowi Sprawiedliwości.

2. Przewodniczący komisji kwalifikacyjnej niezwłocznie ogłasza wyniki egzaminu wstępnego.

3. W terminie 14 dni od dnia doręczenia uchwały komisji kwalifikacyjnej ustalającej wynik egzaminu wstępnego, kandydatowi służy odwołanie do Ministra Sprawiedliwości. Minister Sprawiedliwości rozstrzyga odwołanie w formie decyzji administracyjnej.".

Przepis art. 75b. 1. Prawa o adwokaturze, do którego odwołuje się art. 332 ustawy o radcach prawnych brzmi:

"Art. 75b. 1. Minister Sprawiedliwości powołuje każdego roku, w drodze zarządzenia, zespół do przygotowania pytań testowych na egzamin wstępny dla kandydatów na aplikantów adwokackich i radcowskich, zwany dalej "zespołem do przygotowania pytań testowych".

2. W skład zespołu do przygotowania pytań testowych wchodzi 9 osób, w tym 5 przedstawicieli Ministra Sprawiedliwości, 2 przedstawicieli delegowanych przez Naczelną Radę Adwokacką oraz 2 przedstawicieli delegowanych przez Krajową Radę Radców Prawnych.

6. Nie później niż 90 dni przed terminem egzaminu wstępnego, przewodniczący zespołu do przygotowania pytań testowych, podaje do publicznej wiadomości na stronie internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości oraz w Biuletynie Informacji Publicznej, o którym mowa w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198, z późn. zm.5)), zwanym dalej "Biuletynem Informacji Publicznej", ustalony przez zespół do przygotowania pytań testowych i zatwierdzony przez Ministra Sprawiedliwości wykaz tytułów aktów prawnych, według stanu prawnego obowiązującego w dniu ogłoszenia, z których wybrane stanowią podstawę opracowania pytań testowych na egzamin wstępny.

7. Zespół do przygotowania pytań testowych sporządza zestaw 150 pytań w formie testu jednokrotnego wyboru na egzamin wstępny dla kandydatów na aplikantów adwokackich i radcowskich wraz z wykazem prawidłowych odpowiedzi, w sposób uwzględniający konieczność ich zabezpieczenia przed nieuprawnionym ujawnieniem. Zespół do przygotowania pytań testowych zapewnia zgodność wykazu prawidłowych odpowiedzi z obowiązującym stanem prawnym.

8. Każda okręgowa rada adwokacka oraz rada okręgowej izby radców prawnych może zgłaszać zespołowi do przygotowania pytań testowych, za pośrednictwem przewodniczącego zespołu do przygotowania pytań testowych, propozycje pytań testowych wraz z wykazem prawidłowych odpowiedzi.".

Należy przede wszystkim zauważyć, że egzamin przeprowadzony przez Komisję Egzaminacyjną Nr [...] do spraw aplikacji radcowskiej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie, łącznie z uchwałą Nr [...] z dnia [...] września 2010 r. w sprawie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską skarżącej został przeprowadzony od strony formalnej z zachowaniem wszelkich wymagań przepisów ustawy o radcach prawnych.

Zarzut skarżącej, iż doszło do naruszenia prawa procesowego, tj. art. 6, 7 i 8 k.p.a. nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślić przy tym należy, że skarżąca wywodzi naruszenie powyższych zasad z naruszenia przez Ministra reguł obowiązujących przy wydawaniu decyzji uznaniowych. W ocenie Sądu założenie skarżącej, iż decyzje w sprawie wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską mają charakter uznaniowy jest błędne, o czym poniżej. Badając powyższe zarzuty, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę stwierdził, że w jego ocenie zarówno postępowania przeprowadzone przez organ I, jak i II instancji, odbyły się w zgodzie z kodeksowymi i ustawowymi wymaganiami.

Nabór na aplikację przeprowadzono w drodze egzaminu wstępnego, zgodnie z art. 33 ust. 1 i art. 331 ustawy o radcach prawnych. Minister Sprawiedliwości powołał Komisję Egzaminacyjną odpowiadającą wymaganiom z art. 335 ust. 1 – 4a ww. ustawy, co nie było kwestionowane przez skarżącą.

Egzamin wstępny polegający na rozwiązaniu testu składał się – zgodnie

z art. 339 ust. 1 cyt. ustawy z zestawu 150 pytań. Kandydat mógł wybrać tylko jedną odpowiedź, którą zaznaczał na karcie odpowiedzi stanowiącej integralną część testu. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskiwał 1 punkt. Prawidłowość odpowiedzi oceniana była według stanu prawnego obowiązującego w dniu egzaminu wstępnego, w myśl art. 339 ust. 1a ustawy o radcach prawnych. Test sprawdziła Komisja Egzaminacyjna w składzie, który przeprowadzał egzamin wstępny (art. 339 ust. 2 ustawy o radcach prawnych). Pozytywny wynik z egzaminu wstępnego, z mocy art. 339 ust. 3 ustawy o radcach prawnych ustalano wówczas, gdy kandydat uzyskał z testu co najmniej 100 punktów.

Zgodnie z art. 339 ust. 4 omawianej ustawy z przebiegu egzaminu wstępnego sporządzono niezwłocznie protokół, który podpisali członkowie Komisji Kwalifikacyjnej uczestniczący w egzaminie wstępnym, nie zgłaszając uwag do protokółu. Po przeprowadzeniu egzaminu Komisja Egzaminacyjna, zgodnie z art. 3310 ust. 1 ustawy o radcach prawnych, w drodze uchwały nr [...] z dnia [...] września 2010 r. ustaliła wynik egzaminu J.N. jako negatywny, gdyż kandydatka uzyskała z testu 98 punktów, zamiast minimalnych 100 punktów i doręczyła odpis uchwały zdającej z pouczeniem o możliwości wniesienia odwołania do Ministra Sprawiedliwości, z którego to prawa kandydatka (z zachowaniem terminu do jego wniesienia) skorzystała.

Nie budzi wątpliwości, że postępowanie konkursowe na aplikację radcowską jest postępowaniem administracyjnym. Uchwała komisji ustalająca wynik egzaminu ma niewątpliwie charakter decyzji administracyjnej, a odwołanie, o którym mowa w przepisie art. 3310 ust. 3 ustawy o radcach prawnych, jest odwołaniem w rozumieniu art. 127 § 1 k.p.a. Zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, określona w art. 15 k.p.a., polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu tej samej sprawy wyznaczonej treścią zaskarżonej decyzji. Działanie organu odwoławczego nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym. Dlatego w rozpatrywanej sprawie Minister Sprawiedliwości miał obowiązek ponownego rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie, niezależnie od tego, czy strona podnosiła zarzuty związane z procedurą przeprowadzenia egzaminu konkursowego, czy też ich nie podnosiła.

Organ odwoławczy miał zatem obowiązek poddać analizie, zarówno prawidłowość przygotowania egzaminu (w tym także testu egzaminacyjnego), jak i jego przebieg. Obowiązek ten w rozpoznawanej sprawie został zrealizowany. Organ prawidłowo, w sposób wszechstronny i przekonywający odniósł się do każdego z zarzutów podniesionych przez skarżącą w odwołaniu od powołanej uchwały Komisji Egzaminacyjnej. Minister w sposób pełny przedstawił obowiązujący w tej materii stan prawny oraz wyjaśnił stronie skarżącej, dlaczego jej stanowisko nie znajduje uzasadnienia.

Jednocześnie Sąd stwierdził, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera wszystkie elementy, o których mowa w art. 107 § 3 k.p.a., gdyż zawiera wskazanie przepisów prawa i faktów będących podstawą orzekania, a także wymienienie okoliczności, z powodu których stanowisko skarżącego nie zostało przez organ uwzględnione.

Sąd podziela też stanowisko organu odwoławczego, że decyzja w sprawie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską nie jest decyzją uznaniową w takim rozumieniu, że Minister Sprawiedliwości ma możliwość dowolnego wyboru wyniku egzaminu. Nie jest więc uzasadniony zarzut naruszenia słusznego interesu strony, ponieważ ustalenie pozytywnego wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską może mieć miejsce jedynie w sytuacji stwierdzenia uzyskania przez kandydata co najmniej 100 punktów z testu egzaminacyjnego. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie wystąpiła.

Ponadto skarżąca nie wykazała, a Sąd nie dopatrzył się, aby pytania testowe wykraczały poza zakres wiedzy określony w art. 331 ust. 3 ustawy o radcach prawnych czy ten podany do publicznej wiadomości przez przewodniczącego zespołu do przygotowania pytań testowych, zgodnie z art. 75b ust. 6 Prawa o adwokaturze w zw. z art. 332 ustawy o radcach prawnych. Na wprowadzanie przez ustawodawcę dodatkowych warunków, ograniczających wolność wyboru i wykonywania zawodu przewidzianych w art. 65 ust. 1 Konstytucji RP także przy naborze na aplikacje adwokacką i radcowską wskazał Trybunał Konstytucyjny w cytowanym wyroku.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisu art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych - poprzez sformułowanie pytań egzaminacyjnych w sposób nieprecyzyjny, niepełny oraz formułowanie propozycji odpowiedzi, które zawierały więcej niż jedną prawidłową odpowiedź albo nie zawierały żadnej prawidłowej odpowiedzi, podkreślić trzeba, że zgodnie ze stanowiskiem judykatury, kwestia merytorycznej oceny poprawności pytań i odpowiedzi wskazanych jako prawidłowe w kluczu testowym, jest istotnym zadaniem organu na tym etapie postępowania. Od tej oceny zależy rzetelność ustalenia wyniku egzaminu kandydata i zgodność z prawem decyzji w tym względzie (por. wyrok NSA z 17 marca 2008 r., sygn. akt II GSK 473/07). Inaczej mówiąc, prawidłowe ustalenie wyniku egzaminu zależy nie tylko od prawidłowości zastosowanych procedur egzaminacyjnych, ale także od prawidłowości sformułowanych pytań egzaminacyjnych i odpowiedzi w tzw. "kluczu" oraz prawidłowości odpowiedzi wskazanych przez kandydata.

Co do zasad, które winny być przestrzegane przy formułowaniu pytań testowych na egzamin wstępny na aplikację, wypowiadał się wielokrotnie Naczelny Sąd Administracyjny. W wyroku z dnia 19 listopada 2008 r., sygn. akt II GSK 641/08, LEX nr 526677 stwierdził, że "ustawodawca ustanowił szereg wymagań, którym powinny odpowiadać pytania, znajdujące się w zestawach egzaminacyjnych na aplikację notarialną. W szczególności pytania te (oraz podane w nich trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa) powinny być sformułowane w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości. Sposób formułowania pytań testowych nie może także wprowadzać w błąd uczestników konkursu, zaś sposób ich redagowania powinien być tak samo precyzyjny, jak precyzja, której wymaga się od kandydatów na aplikantów. Jedynie pytania spełniające powyższe wymogi gwarantują, iż test na aplikację będzie stanowił uczciwą weryfikację osób biorących udział w egzaminie na aplikację notarialną." Stanowisko to rozwinął w wyroku z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II GSK 27/10, LEX nr 596704, w którym stwierdził, że "Takie stanowisko (jak wyżej) nie oznacza jednak, że niedopuszczalne jest wymaganie od kandydatów na aplikantów znajomości podstawowych zasad wykładni prawa, czy analitycznego myślenia. Zdający muszą chociażby umieć rekonstruować nieskomplikowane normy prawne, czy potrafić rozstrzygać proste problemy interpretacyjne." Skład orzekający w pełni aprobuje powyższą argumentację.

Ponadto zdający, przy udzielaniu odpowiedzi powinni byli bezwzględnie przestrzegać wskazówki nr 4 zawartej na zestawie pytań, a mówiącej m.in., że niedopuszczalne było dokonywanie dodatkowych założeń, wykraczających poza treść pytania.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Sąd dokonał ponownej i niezależnej od organu oceny kwestionowanych przez skarżącą pytań nr 2, 3, 63, 64, 91 w aspekcie kryterium wskazanego w art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych.

W wyniku powyższego, Sąd podzielił dokonaną przez Ministra Sprawiedliwości materialnoprawną ocenę stawianych zarzutów, uznając, iż w świetle obowiązujących, a wskazanych wcześniej przepisów prawa, skarżąca nie udzieliła poprawnych odpowiedzi na wymienione wyżej pytania. Tym samym nie doszło do naruszenia art. 339 ust. 3 ustawy o radcach prawnych.

Zarzut, że w pytaniu odsyłano do aktu prawnego, bez wskazywania jego konkretnych jednostek redakcyjnych, jest nieuzasadniony, skoro prawidłowa odpowiedź była oparta na części jednostki redakcyjnej albo na kilku przepisach, a z kolei pozostałe (nieprawidłowe) odpowiedzi w danym pytaniu były oparte na innych przepisach tej samej ustawy. Wprowadzenie do treści pytania konkretnych przepisów, pozbawiłoby te pytania waloru jasności i jednoznaczności, a w pewnych sytuacjach rzeczywiście nadmiernej szczegółowości, kwestionowanej zresztą przez skarżącą.

Co do pytania nr 2 prawidłową odpowiedzią, opartą o art. 57a § 1 k.k. jest odpowiedź "A". Przepis art. 57a § 1 k.k. brzmi: "Skazując za występek o charakterze chuligańskim, sąd wymierza karę przewidzianą za przypisane sprawcy przestępstwo w wysokości nie niższej od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę.". Przede wszystkim należy podkreślić, że przepis ten został wprowadzony do Kodeksu karnego na mocy art. 1 pkt 12 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 226, poz. 1648) i zaczął obowiązywać od dnia 12 marca 2007 r. Ponadto w Kodeksie karnym nie ma definicji "nadzwyczajnego obostrzenia kary", w przeciwieństwie do "nadzwyczajnego złagodzenia kary", zresztą funkcjonującego już w Kodeksie karnym z 1969 r. Zatem rozważania dotyczące uregulowań nadzwyczajnego obostrzenia kary przez nowelą z 2007 r. i występku o charakterze chuligańskim w oparciu o przepisy Kodeksu karnego z 1969 r. mają głównie walor historyczny. Ponadto, co należy podkreślić, odpowiedzi "B" i "C" są oczywiście nieprawidłowe. Odpowiedź "B" dotyczy tzw. recydywy szczególnej podstawowej, gdzie sąd może, ale nie musi obostrzać kary, opisanej w art. 64 § 1 k.k. Z kolei odpowiedź "C" dotyczy tzw. czynu ciągłego, opisanego w art. 12 k.k., w którym w ogóle nie przewiduje się nadzwyczajnego obostrzenia kary - ani fakultatywnego, ani obligatoryjnego. Rozważania, do jakiego podmiotu przepis ten jest skierowany nie mają istotnego znaczenia, gdyż nakłada on obowiązek wymierzenia obostrzonej kary za występek o charakterze chuligańskim.

Odnosząc się do pytania nr 3 w ocenie Sądu zarzuty skarżącej są bezzasadne, gdyż odpowiedź "A" na to pytanie ma wprost oparcie w art. 76 § 1 Kodeksu karnego, który stanowi, że "Skazanie ulega zatarciu z mocy prawa z upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby". Założenie odnośnie zatarcia skazania w przypadku zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszonej było dodatkowym założeniem, zbędnym dla udzielenia prawidłowej odpowiedzi, w sytuacji, gdy w pytaniu wprost mowa była o skazaniu na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Podnoszona przez skarżącą okoliczność, że w pytaniach testowych na egzamin konkursowy na aplikację radcowską w 2006 r. pytanie nr 17 dotyczące tej samej instytucji zostało sformułowane z omawianym zastrzeżeniem, nie przesądza o braku poprawności i jednoznaczności pytania nr 3 z testu rozwiązywanego w 2010 r. Przepis art. 106a k.k. stanowiący, że "Nie podlega zatarciu skazanie na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, jeżeli pokrzywdzony był małoletnim poniżej lat 15", będący podstawą odpowiedzi "C" udzielonej przez skarżącą został wprowadzony do Kodeksu karnego na mocy art. 1 pkt 14 ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego i ustawy – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 163, poz. 1363 z późn. zm.) z dniem 26 wrześnie 2005 r. Zatem w 2006 r. było to nowe uregulowanie i stąd była potrzeba doprecyzownia pytania. Brak omawianego założenia w pytaniu nr 3 zawartym w teście z 2010 r. nie miało wpływu na prawidłowość jego sformułowania, a w konsekwencji na przyjęcie, że tylko jedna odpowiedź była prawidłowa i do tego zawarta w kluczu.

Nietrafnymi są także wywody skarżącej, iż wadliwość tego pytania wynika stąd, że Komisja "pytając o moment zatarcia skazania w przypadku warunkowego zawieszenia wykonania kary, chciała wyłączyć zastosowanie § 2 art. 76 kodeksu karnego poprzez stwierdzenie", co nastąpiło w sposób niepełny z uwagi na użycie spójnika "i" (koniunkcji) zamiast spójnika "lub" (alternatywy nierozłącznej), jak to wynika z literalnego brzmienia § 2 art. 76 k.k.

Ustosunkowując się do powyższej argumentacji skarżącej, zwrócić trzeba uwagę, że użycie spójnika "i" w zdaniu wtrąconym ("bez orzeczenia grzywny i środka karnego") i warunkowym ("jeżeli") było redakcyjnie konieczne i uzasadnione, ponieważ tylko takie sformułowanie gwarantowało całkowite wyeliminowanie wyjątku zawartego w art. 76 § 2 k.k. Zapis "bez orzeczenia grzywny i środka karnego" oznacza, że nie orzeczono ani grzywny, ani środka karnego. Dodatkowo podnieść należy, że – zdaniem Sądu – skarżąca niepotrzebne, a w świetle stosownego pouczenia, także niedopuszczalnie, poczyniła dodatkowe założenia do tego pytania. Stąd też nietrafnie przyjmowała czy zarządzono wykonanie kary, czy też nie.

W zakresie pytania nr 63, na które odpowiedź wynika wprost z art. 4794 § 1 k.p.c. stanowiącego, że nie stosuje się m.in. 178 k.p.c., który z kolei mówi, że "Sąd może również zawiesić postępowanie na zgodny wniosek stron", argumentacja skarżącej sprowadza się do tego, że obowiązek kandydata sprowadzał się do fotograficznego zapamiętania treści przepisów, pytanie jest zbyt zawiłe, nadmiernie szczegółowe i tym samym nie powinno znaleźć się w teście. Zatem skarżąca w zasadzie nie kwestionuje konstrukcji samego pytania, choć próbuje odwołać się do zasad logiki. Sformułowanie pytania i przygotowanych wariantów odpowiedzi jednoznacznie wskazuje, że jedyną prawidłową odpowiedzią jest odpowiedź "C". Skarżąca natomiast nie wykazała, aby pytanie to wykraczało poza zakres materiału wynikający z art. 331 ust. 3 ustawy o radcach prawnych i art. 75b ust. 6 Prawa o adwokaturze.

Odnośnie pytania 64, zostało ono skonstruowane prawidłowo, a jedyną prawidłową odpowiedzią jest odpowiedź "C". Wynika ta odpowiedź wprost

z art. 199 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania cywilnego: "Sąd odrzuci pozew, jeżeli o to samo roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami sprawa jest w toku albo została już prawomocnie osądzona,". Argumenty strony, nie mogą być uwzględnione, gdyż skarżąca czyni dodatkowe (niedopuszczalne) założenia dotyczące czasu wystąpienia negatywnej przesłanki procesowej, podczas gdy pytanie nr 64 przytacza przesłankę: "kiedy o to samo roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami sprawa została już prawomocnie osądzona". Odwoływanie się do analogicznego pytania zawartego w teście na aplikację w 2009 r., nie miało wpływu na ocenę pytania nr 64. Pytanie to stanowi dosłowne powtórzenie treści art. 199 § 1 pkt 2 k.p.c. i bez czynienia dodatkowych założeń możliwe było udzielenie jedynej prawidłowej odpowiedzi "C". Inaczej mówiąc, z treści sformułowanego pytania: jeżeli o to samo roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami sprawa została już prawomocnie osądzona oznacza to, że w momencie wniesienia pozwu okoliczność zaistnienia res iudicata była obiektywnym faktem, niezależnie od tego, czy była już w tym momencie sądowi wiadoma.

Skarżąca kwestionowała także prawidłowość sformułowania pytania nr 91. W tym zakresie Sąd także nie podzielił jej argumentacji. W pytaniu tym była tylko jedna prawidłowa odpowiedź "C", oparta na treści art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: "p.z.p."). Przepis ten bowiem wyraźnie stanowi, że "Każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. Nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny".

W ocenie skarżącej jej stanowisko potwierdza literalna i systemowa wykładnia art. 71 i 84 ust. 1 omawianej ustawy, jak również liczne komentarze doktryny do

art. 72 p.z.p., które pozwalają na przyjęcie, że również odpowiedź "A" może być prawidłowa. Wobec tak zakreślonego zarzutu, sprowadzającego się do zakwestionowania zgodności pytania z przepisami ustawy o radcach prawnych z uwagi na więcej niż jedną poprawną odpowiedź, organ zarówno w postępowaniu odwoławczym, jak i w odpowiedzi na skargę podniósł, że "pojawienie się na rynku publikacji wyrażających różne stanowiska nie przesądza o istnieniu sporu doktrynalnego lub orzeczniczego", a w przypadku art. 72 ust.1 p.z.p., nie ma mowy o sporze orzeczniczym. Niezależnie od powyższego, ustosunkowując się merytorycznie do podniesionego zarzutu wyraził pogląd, że przepis art. 72 ust. 1 p.z.p., na podstawie którego sformułowano pytanie, stanowi lex specialis w stosunku do art. 84 ust. 1 tej ustawy. Pytanie nr 91 nawiązywało wprost do treści art. 72 ust. 1 p.z.p., było jednoznaczne i umożliwiało udzielenie wyłącznie jednej poprawnej odpowiedzi. Zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę ze stanowiskiem organu należy się zgodzić. W trybie zapytania o cenę w ust. 1 art. 72 p.z.p. przewidziano zakaz prowadzenia negocjacji w sprawie ceny. Przepis ten nie wyłącza natomiast możliwości prowadzenia negocjacji w innych sprawach, aniżeli cena. Zamawiający może więc prowadzić negocjacje w takich sprawach, jak terminy dostaw, miejsce dostaw, spełnienie świadczenia częściami, etc. Jednocześnie zamawiający może udzielić zamówienia i zawrzeć umowę tylko i wyłącznie z tym wykonawcą, który zaoferował najniższą cenę (a nie najkorzystniejszą ofertę – jak w przypadku innych trybów postępowania). Inaczej mówiąc, tryb zapytania o cenę jest trybem szczególnym, w którym każdy wykonawca może zaproponować tylko jedną cenę i dlatego nie może jej zmieniać. I właśnie tej sytuacji dotyczy pytanie nr 91, które oparte jest wprost na treści przepisu art. 72 ust. 1 p.z.p. Jak słusznie zauważył organ rozpatrując odwołanie skarżącego, przepis art. 84 ust.1 p.z.p. nie stoi w żaden sposób w kolizji z art. 72 ust. 1 p.z.p., gdyż zmiana oferty może polegać na zmianie treści złożonego oświadczenia lub zmianie dokumentów (np. w związku z błędnie oznaczoną firmą, złożonych pod ofertą podpisów), natomiast ustawa w omawianym art. 72 ust.1 p.z.p. wyraźnie i wprost zakazuje dokonywania zmiany zaproponowanej ceny. Skoro ustawodawca zdecydował się na tryb szczególny, jakim jest zapytanie o ocenę, to jest oczywistym, że każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. Zdanie drugie tego przepisu, wskazujące, że "nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny" jest tylko potwierdzeniem słuszności tej wykładni. Ponadto, jak już to stwierdzono wcześniej, kwestionowane przez skarżącego pytanie oraz wynikającą z niego odpowiedź oparto wprost na treści omawianego przepisu art. 72 ust.1 p.z.p. i dlatego uznać trzeba, że odpowiada ono wymogom określonym w art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych, gdyż ma charakter jednokrotnego i prawidłowego wyboru. W ocenie Sądu, osoba która zna treść tego przepisu, odnoszącego się do trybu szczególnego zamówienia, nie powinna mieć żadnych wątpliwości w wyborze właściwej odpowiedzi.

Wobec powyższego, skargę J.N. jako bezzasadną należało na mocy art. 151 p.p.s.a. oddalić.