Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2192/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-03-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 1, art. 3, art. 1 ust. 3.
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 19 grudnia 2003 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o grach i zakładach wzajemnych
article: art. 80.
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2010 r. sprawy ze skargi P. W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] września 2009 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz P. W. kwotę 457 ( czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2009 r. nr [...] Minister Finansów utrzymał w mocy swoją własną decyzję z dnia [...] września 2009 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia, że akcja pod nazwą B. nie jest zakładem wzajemnym i jest grą losową w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.).

Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Wnioskiem z dnia [...] maja 2008 r. P. W. wystąpił do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i rozstrzygnięcie, że zabawa internetowa B. nie jest grą losową ani zakładem wzajemnym w rozumieniu powyższej ustawy.

Z wniosku i dołączonego do wniosku regulaminu gry wynika, że organizator oferuje użytkownikom za wynagrodzeniem zabawę internetową polegającą na typowaniu wyników wyselekcjonowanych przez organizatora imprez sportowych. Użytkownicy, którzy osiągną najlepsze wyniki typowań mogą uzyskać nagrody rzeczowe. W grze mogą uczestniczyć osoby zarejestrowane po uiszczeniu opłaty za wybrany okres uczestniczenia w grze (9,90zł za miesiąc, 24,90 za kwartał, 99,90zł za rok). Organizator prezentuje użytkownikom listy wybranych imprez sportowych zapewniając możliwość typowania wyników. Użytkownik typuje wyniki imprez. Każde trafne wytypowanie wyniku imprezy powoduje dopisanie użytkownikowi jednego punktu, zaś każde błędne wytypowanie powoduje pomniejszenie jego wyniku o jeden punkt. Dla zdobywców najwyższej ilości punktów w okresie (miesiącu, kwartale lub roku) przewidziane są nagrody rzeczowe. Nagrodę główną zdobywa użytkownik, który uzyska największą ilość punktów za typowanie wyników imprez w danym okresie. Gdy dwóch lub więcej użytkowników uzyska taką samą ilość punktów wygrywa ten, kto typował większą liczbę wyników imprez w danym okresie. W przypadku niemożności wytypowania zwycięzcy z powodu takiej samej liczby punktów i typowań, odbywa się dogrywka w postaci typowania wyników w następnym dniu po zakończeniu okresu gry, a w razie potrzeby kolejne dogrywki, aż do wyłonienia zwycięzcy.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2008 r. Minister Finansów orzekł, że "przedsięwzięcie pn. B. zawiera elementy definicji ustawowej zakładu wzajemnego. Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r. utrzymał w mocy swoją pierwszą decyzję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 2 marca 2009 r. VI SA/Wa 2245/08 uchylił obie powyższe decyzje. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że zakład wzajemny-totalizator stosownie do art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wymaga spełnienia trzech elementów :

1/ jest to zakład o wygraną pieniężną,

2/ polegający na odgadywaniu wyniku sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt,

3/ w którym uczestnicy wpłacają określone stawki a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek.

Powyższe elementy muszą występować łącznie, aby przedsięwzięcie mogło być ocenione jako zakład wzajemny. W grze B. nie chodzi o wygrane pieniężne, zaś element wygranej rzeczowej stawia grę poza pojęciem zakładu wzajemnego w rozumieniu ustawy. Projektowany konkurs nie stanowi zakładu wzajemnego (totalizatora) z uwagi na niespełnienie jego ustawowych cech.

Minister Finansów ponownie rozpoznał wniosek P. W.

Decyzją z dnia [...] września 2009 r. Minister Finansów powołując się na art. 2 ust.1 i ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych orzekł, że przedsięwzięcie pod nazwą B. 1/nie jest zakładem w rozumieniu przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, 2/ jest grą losową w rozumieniu przepisów tej ustawy.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Minister wskazał, że będąc związany wyrokiem WSA rozstrzygnął, iż B. nie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Uzasadniając pkt 2 decyzji, rozstrzygający, że badana gra jest grą losową, organ wskazał, że typowanie wyników imprez sportowych dotyczy zdarzeń przyszłych i niepewnych, uczestnicy mogą jedynie przewidywać z pewną dozą prawdopodobieństwa wynik imprezy starając się, aby ich typowania były trafniejsze niż typowania innych uczestników gry. Nie jest to zatem konkurs wiedzowy. Na podstawie bilansu punktów uzyskanych i straconych przez poszczególnych uczestników tworzona jest lista rankingowa. Uzyskanie wygranej zależy od pozycji na tej liście rankingowej, co wiąże się z lepszym typowaniem i mniejszą ilością pomyłek. Wynik konkursu zależy od przypadku, bowiem trafne typowanie nie zapewnia otrzymania wygranej. Wygraną otrzymają jedynie ci uczestnicy, którzy dokonają typowań w liczbie przewyższającej liczbę prawidłowych typowań innych uczestników. Wynik gry poddawany jest ciągłym zmianom. Każde typowanie skutkuje zmianami na liście rankingowej. Pojedynczy uczestnik nie ma wpływu na typowania innych, zatem dla niego rozstrzygnięcie zależy od przypadku. Zatem organizator oferuje wygrane rzeczowe przyznawane losowo, a zasady gry stanowią jej regulamin. Gra jest więc grą podlegającą ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Okoliczność, że gra ta nie mieści się w katalogu gier wymienionych w ustawie nie ma znaczenia, gdyż katalog ten nie jest zamknięty i Minister może go poszerzyć w drodze decyzji wydanej na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy, o ile gra spełnia przesłanki ustawowe tj. wynik gry zależy od przypadku, regulamin gry określa ilość i wysokość wygranych, a uczestnictwo w grze uwarunkowane jest nabyciem losu lub udziału.

Wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy złożył P. W. wnosząc o jej uchylenie i stwierdzenie, że gra bet4fun.pl nie jest grą losową ani zakładem wzajemnym.

W uzasadnieniu wskazał, że w omawianej grze brak elementu losowości natomiast występuje w niej element współzawodnictwa sportowego. Odgadywanie wyników współzawodnictwa sportowego jest czymś innym niż element przypadkowości charakterystyczny dla gier losowych. W argumentacji Ministra występuje sprzeczność, bowiem z jednej strony twierdzi on, że pozycja na liście rankingowej wiąże się trafniejszym dokonywaniem typowań, a z drugiej strony twierdzi, że wygrane są oferowane losowo.

WSA w wyroku z dnia 2 marca 2009 r. przesądził, że gra nie podlega rygorom ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Minister narusza art. 6, art. 7 i art. 8 k.p.a., gdyż wydaje w tej sprawie różne sprzeczne rozstrzygnięcia i najpierw uznaje grę za zakład wzajemny, a potem za grę losową i utrudnia wnioskodawcy podjęcie działalności w projektowanym zakresie.

Decyzją z dnia [...] października 2009 r. Minister Finansów po ponownym rozpatrzeniu sprawy działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. oraz art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w pierwszej decyzji i wskazał, że tworzenie listy rankingowej i jej ostateczny kształt jest wypadkową wielu czynników, na które pojedynczy gracz nie ma wpływu. Nawet prawidłowe typowanie nie gwarantuje zdobycia wygranej, która jest możliwa tylko w przypadku dokonywania wielu typowań lepiej niż robią to inni uczestnicy. Typowania innych uczestników są poza wpływem danego gracza. Wyrok WSA dotyczył tylko oceny gry jako zakładu wzajemnego i nie przesądzał, iż nie jest ona grą losową. Stanowisko organu zawarte w decyzjach podyktowane jest koniecznością powstrzymania niekontrolowanego rozwoju hazardu, który nie jest zwykłą rozrywką.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył P. W. Wniósł o stwierdzenie nieważności lub uchylenie obu decyzji Ministra Finansów oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Ponowił argumentację jak we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy oraz wskazał, że Minister Finansów próbuje uniemożliwić mu prowadzenie działalności gospodarczej poprzez niezgodne z prawem poddanie badanej gry rygorom ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej także: p.p.s.a.) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu analizowana w taki sposób skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja Ministra Finansów z dnia [...] października 2009 r. oraz utrzymana nią w mocy decyzja tego organu z dnia [...] września 2009 r. - naruszają prawo.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie lub gra na automacie o niskich wygranych posiadająca cechy wymienione w ust. 1, 2, 2a i 2b (tego artykułu) jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu ustawy.

Zdaniem Sądu Minister Finansów dopuścił się naruszenia art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które to naruszenie polega na błędnej wykładni polegającej na przyjęciu iż każda gra, której wynik zależy od przypadku, przebieg jest regulowany regulaminem, a wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy - jest grą losową w rozumieniu ustawy, niezależnie od posiadania cech wymienionych katalogu gier z art. 2 ust. 1 pkt1-10 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Analizując powołane przepisy należy mieć na względzie, iż z uwagi na wyrażoną w przepisach art. 20 i 22 Konstytucji RP zasadę swobody (wolności) działalności gospodarczej i jej ochrony, a także ze względu na to, że reglamentacyjne uregulowania ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowią ograniczenie tej konstytucyjnej zasady, przy wykładni przepisów ustawy należy stosować wykładnię ścisłą. W związku z powyższym wykluczona jest możliwość stosowania przez Ministra Finansów jakiejkolwiek rozszerzającej interpretacji (wykładni) ustawowych pojęć zarówno "gry losowej", jak i "zakładu wzajemnego", która prowadziłaby do ingerencji w te sfery działalności gospodarczej, które uregulowane są innymi, niż w/w ustawa, przepisami prawa (tak również: Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 lutego 1998 r., sygn. akt II SA 1260/97, LEX nr 43194).

Ustawodawca upoważniając Ministra Finansów w art. 2 ustawy do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra (zakład wzajemny lub inne projektowane przedsięwzięcie) jest grą losową (zakładem wzajemnym, lub innym przedsięwzięciem podlegającym reglamentacji ustawy o grach i zakładach wzajemnych) jednoznacznie określił zakres działania Ministra. Wskazał mianowicie, że chodzi o ocenę przedsięwzięcia mającego cechy wymienione w ust. 1 (gry losowe), ust. 2 (zakłady wzajemne), ust. 2a (gry na automatach) i ust. 2b (gry na automatach o niskich wygranych). Rzeczą Ministra jest więc dokonanie analizy cech przedsięwzięcia przedstawionego mu do oceny oraz zdecydowanie, czy są to cechy wymienione w art. 2 ust. 1 (cechy gry losowej), w art. 2 ust. 2 (cechy zakładu wzajemnego), w art. 2 ust. 2a (cechy gry na automatach), art. 2 ust. 2b (cechy gry na automatach o niskich wygranych). Jeśli przedstawione do oceny przedsięwzięcie posiada wszystkie cechy wymienione w którymkolwiek z powołanych przepisów, Minister w drodze decyzji określa je odpowiednio, jako grę losową, zakład wzajemny, grę na automatach lub grę na automatach o niskich wygranych. Oznacza to, iż Minister Finansów, w ramach przyznanych mu kompetencji, nie jest upoważniony do samowolnego kreowania nowych typów przedsięwzięć (gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach, gier na automatach o niskich wygranych) o typologii odbiegającej od tej przyjętej w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Art. 2 ust. 3 ustawy upoważnia Ministra jedynie do wyjaśnienia wątpliwości, co do charakteru przedsięwzięcia, poprzez jego ocenę pod kątem posiadania cech przedsięwzięć wymienionych w ustawie (gry losowej lub zakładu wzajemnego, gry na automatach, gry na automatach o niskich wygranych). Jako podlegające ustawie mogą być zakwalifikowane tylko te przedsięwzięcia, które posiadają wszystkie cechy ustawowe charakteryzujące gry losowe, zakłady wzajemne, gry na automatach, gry na automatach o niskich wygranych, ale na skutek elementów dodatkowych lub kombinacji różnych cech, ich charakter nie jest jasny. Minister ma za zadanie precyzować i wyjaśniać, a nie kreować nowe przedsięwzięcia podlegające ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych. Minister zgodnie z art. 80 k.p.a. musi zatem ustalić, czy badana gra posiada cechy wymienione w art.2 ust.1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a ustalenia te są niezbędne do podjęcia rozstrzygnięcia.

Sąd w składzie orzekającym nie podziela poglądu, iż katalog gier losowych zawarty w art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest katalogiem otwartym i może być uzupełniany przez Ministra Finansów w drodze decyzji kwalifikującej inne jeszcze przedsięwzięcia jako gry losowe, o ile posiadają trzy cechy: wynik gry zależy od przypadku, istnieje regulamin gry określający ilość i wysokość wygranych, wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy, który to pogląd wyrażony został w powołanym przez Ministra wyroku WSA z dnia 25 września 2006 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1000/06) oraz wyroku NSA z dnia 5 lipca 2007 r. oddalającym skargę kasacyjną od wyroku WSA z dnia 25 września 2006 r. (sygn. akt II GSK 87/07). Zdaniem Sądu orzekającego pogląd ten jest nietrafny z następujących powodów.

Jak wskazano wyżej Konstytucja RP w art. 20 ustanawia zasadę swobody działalności gospodarczej, a zgodnie z art. 22 Konstytucji RP jej ograniczenie dopuszczalne jest tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Zasada ta skonkretyzowana jest w art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. nr 173 z 2004 r. poz. 1807 z późn. zmianami) stanowiącym, że podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, działalność gospodarcza w zakresie określonym przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wymaga zezwolenia.

Zgodnie z art. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach, gier na automatach o niskich wygranych, dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Jednocześnie ustawa ta zawiera definicje ustawowe przedsięwzięć gospodarczych, do których się odnosi.

Przywołane uregulowania ustawowe i treść tych definicji określa zasięg ograniczenia swobody działalności gospodarczej. Inaczej mówiąc tylko to jest wyłączone z zasady swobody, co ustawa wymienia jako objęte jej reglamentacją. Taka interpretacja jest zgodna z powołanymi wyżej przepisami Konstytucji RP. Jest oczywiste, że w tym stanie rzeczy nie jest możliwe poszerzanie w drodze indywidualnej decyzji administracyjnej kręgu przedsięwzięć gospodarczych objętych reglamentacją. Sprzeciwia się temu Konstytucja stanowiąca, że ograniczenia muszą wynikać z ustawy (a nie z decyzji) oraz treść samej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nie po to ustawodawca precyzował cechy gier losowych i sporządzał w art. 2 ust. 1 ustawy katalog przedsięwzięć odpowiadających temu pojęciu, aby następnie w art. 2 ust. 3 upoważniać Ministra do poszerzania tego katalogu w drodze decyzji. Takie działanie byłoby sprzeczne zarówno z Konstytucją jak i literalnym brzmieniem art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który wyraźnie wskazuje, że rozstrzygnięcie Ministra dotyczy tylko przedsięwzięć posiadających cechy wymienione w ust. 1, 2, 2a, i 2b. Redakcja art. 2 ust. 1 zawierającego katalog gier losowych objętych ustawą nie pozostawia wątpliwości, że jest to katalog pełny. Ustawodawca tworząc katalog gier nie używa bowiem określenia "w szczególności", które uprawniałoby tezę, iż katalog jest otwarty. "Wyciągnięcie przed nawias" w ust.1 zd. 1 cech wspólnych dla wszystkich wymienionych w katalogu gier (wygrane pieniężne lub rzeczowe, przypadkowość wyniku, przebieg regulowany regulaminem) pozwala na doprecyzowanie objętych ustawą gier bez wielokrotnego powtarzania tych cech wspólnych. Samo posiadanie przez grę cech wymienionych w ust. 1 zd. 1 nie wystarcza do zakwalifikowania gry jako podlegającej ustawie. Zatem grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy od przypadku, a warunki określa regulamin i które posiadają cechy którejkolwiek z gier wymienionych w katalogu z art. 2 ust. 1 pkt 1-10 ustawy. Ponieważ zagadnienie jest niejednokrotnie bardzo skomplikowane i kwalifikacja gry nie musi być oczywista Minister, kierując się uregulowaniami ustawy, rozstrzyga wątpliwości, czy przedstawiona do zaopiniowania działalność podlega ograniczeniom ustawowym, czy też może być prowadzona swobodnie i bez ograniczeń, zgodnie z ogólną zasadą swobody działalności gospodarczej (por. wyrok NSA z 31 stycznia 1994 r. II SA 2338/93, Lex 11033). Odmienne interpretacja powołanego przepisu pozbawiałaby go niezbędnej precyzji i oddawałaby w ręce Ministra decydowanie o zakresie ograniczenia swobody działalności gospodarczej oraz sprawiałaby, że cały katalog gier zawarty w ustawie byłby zupełnie niepotrzebny, gdyż decyzja i tak należałaby do Ministra. Takie stanowisko w ocenie Sądu nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Wskazać należy, że katalog gier uznanych przez ustawodawcę za gry losowe ewoluował w czasie obowiązywania ustawy i poszerzał się o nowe przedsięwzięcia, jednak w nowej ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 z 2009 r. poz. 1540) został utrzymany, co dodatkowo przemawia za słusznością prezentowanej koncepcji, iż wyłącznie w rękach ustawodawcy pozostaje ustalenie i uzupełnianie zakresu ograniczeń w swobodzie działalności gospodarczej. Gdyby ustawodawca uważał, że do określenia gry losowej wystarczą trzy elementy: zależność wyniku gry od przypadku, regulamin gry określający ilość i wysokość wygranych oraz wygrane o charakterze pieniężnym lub rzeczowym, to zrezygnowałby z katalogu gier, a jednak tego nie uczynił.

Sąd wskazuje, że wyrażony wyżej pogląd nie jest odosobniony i był prezentowany w orzecznictwie NSA, także wówczas, gdy art. 2 ust. 3 nie zawierał jeszcze uregulowania, iż chodzi o klasyfikację gier posiadających cechy wymienione w ust. 1 (por. wyrok NSA z dnia 10 lutego 1998 r. II SA 1551/97, wyrok NSA z dnia 10 lutego 1998 r. II SA 1260/97, wyrok NSA z dnia 23 lipca 1998 r. II SA 663/98). Przy obecnej redakcji art. 2 ust. 3 oraz w świetle przepisów nowej ustawy hazardowej utrzymującej katalog gier losowych pogląd ten jest szczególnie aktualny i uzasadniony.

Przechodząc na grunt sprawy niniejszej wskazać należy, że przy podejmowaniu zaskarżonej decyzji Minister uznał, iż zakwalifikowanie badanej gry, jako jednej z wymienionych w ustawie, jest sprawą drugorzędną i nawet nie próbował badać, czy oceniana gra mieści w którymś z punków ustawowego katalogu. Takie działanie Ministra musi zostać zakwalifikowane, jako naruszenie prawa procesowego tj. art. 80 k.p.a. polegające na zaniechaniu poczynienia ustaleń wymaganych przez prawo materialne tj. przez art. 1 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które obligują go do ustalenia, czy oceniana gra posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1 powołanej ustawy.

Dalej należy zauważyć, że Minister po błędnym uznaniu, że może kreować nowe typy gier losowych podlegających reglamentacji ustawowej całkowicie błędnie zinterpretował pojęcie przypadkowości wyniku gry uznając, że wynik ten jest przypadkowy, ponieważ zależy od działań innych uczestników, na które gracz nie ma żadnego wpływu. Tak jest istotnie, jednak taki przebieg gry nie ma nic wspólnego z losowym charakterem gry i przypadkowością jej wyniku. W każdym współzawodnictwie pomyślny wynik zależy z jednej strony od prawidłowych działań uczestnika i jednocześnie od gorszych (mniej prawidłowych) działań innych uczestników. Nie świadczy to jednak o losowości wyniku, który zależy przede wszystkim od umiejętności zawodnika. Zawodnik, który nie popełni żadnego błędu – zawsze wygrywa, jeżeli inny zawodnik popełni choć jeden błąd. Jeżeli wynik jest taki sam, następuje remis lub dogrywka. Tak jest we wszelkich współzawodnictwach w sporcie, brydżu, ubieganiu się o stanowiska konkursowe itp. Wynik takiego współzawodnictwa nie zależy jednak od przypadku w rozumieniu ustawy o grach, bowiem zależy przede wszystkim od umiejętności graczy. Pojęcie umiejętności i przypadku należy zaś sobie przeciwstawić w tym znaczeniu, że jeżeli wynik zależy od okoliczności zależnych od gracza: umiejętności, sprawności czy wiedzy, to nie zależy od przypadku, który z założenia jest poza zasięgiem wpływów gracza.

W opiniowanej grze organ uznał, iż gra jest grą losową, bowiem jej wynik zależy nie tylko od działania gracza, ale też od działań pozostałych uczestników, na które gracz nie ma wpływu. Jak wskazano wyżej jest to rozumowanie błędne, bowiem w sytuacji, gdy wynik gry zależy od umiejętności graczy, zaś wygrana przypada najsprawniejszemu wynik nie zależy od przypadku.

Mając powyższe na względzie uznać należy, iż w świetle poczynionych ustaleń brak było podstaw do oceny, że projektowana gra stanowi grę losową i podlega rygorom ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Oznacza to w konsekwencji, iż Minister Finansów wydając sporne decyzje administracyjne dopuścił się naruszenia prawa materialnego art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez błędną wykładnię a następnie istotnego naruszenia przepisów postępowania tj. art. 80 k.p.a. poprzez nieustalenie okoliczności wymaganych przez powołane przepisy prawa materialnego (czy gra należy do gier z katalogu ustawowego) a także błędne ustalenie okoliczności istotnych z punktu widzenia zastosowania prawa materialnego (czy wynik gry jest zależny od przypadku). Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd uchylił obie zaskarżone decyzje.

Nie jest natomiast uzasadniony zarzut skargi naruszenia art. 153 p.p.s.a. z uwagi na fakt, iż w pierwszym wyroku Sąd przesądził już, że badana gra nie podlega ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Z treści obu pierwszych decyzji wynika, że Minister badał jedynie, czy prezentowane przedsięwzięcie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy. Tą też kwestią zajmował się Sąd i ta kwestia została przesądzona w wyroku. Natomiast ani organ ani Sąd nie badali przedsięwzięcia, jako gry losowej, zatem ta kwestia pozostała otwarta i po uchyleniu pierwszych decyzji powinna zostać zbadana zgodnie z wnioskiem strony.

Oceniając sprawę ponownie organ weźmie pod uwagę zaprezentowaną wyżej wykładnię prawa materialnego i ponownie oceni charakter badanej gry mając na uwadze, że jeżeli jej wynik zależy od sprawności graczy, to nie jest przypadkowy.

Zważywszy powyższe działając na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit.a i lit.c p.p.s.a. w związku z art. 2 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz w związku z art. 80 k.p.a. Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku.

O niewykonywaniu uchylonych decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a.

Orzekając o zwrocie kosztów postępowania sądowego Sąd oparł swoje rozstrzygnięcie na przepisie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a. i zasądził kwotę 200,00 zł z tytułu uiszczonego wpisu od skargi, kwotę 240,00 zł z tytułu zastępstwa procesowego oraz kwotę 17 zł z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.