Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 640/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-07-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6194 Funkcjonariusze Służby Więziennej
Hasła tematyczne: Służba więzienna
Skarżony organ: Dyrektor Okręgowy Służby Więziennej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 96 ust. 2 pkt 6, art. 117
journal: Dz.U. 2010 nr 79 poz 523
law: Ustawa z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej.
article: art. 229 par. 2,4,4a
journal: Dz.U. 1974 nr 24 poz 141
law: Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Przemysław Szustakiewicz Sędziowie: Sędzia NSA Teresa Zyglewska (spr.) Sędzia del. WSA Mariusz Kotulski Protokolant: starszy asystent sędziego Joanna Ukalska po rozpoznaniu w dniu 16 lipca 2019 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej R. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 października 2017 r. sygn. akt IV SA/Wr 62/17 w sprawie ze skargi R. S. na decyzję Dyrektora Okręgowego Służby Więziennej [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od R. S. na rzecz Dyrektora Okręgowego Służby Więziennej [...] kwotę 240 (słownie: dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 12 października 2017 r., sygn. akt IV SA/Wr 62/17 Wojewódzkie Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę R. S. (skarżący) na decyzję Dyrektora Okręgowego Służby Więziennej w W. z dnia [...] grudnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dyrektor Zakładu Karnego Nr [...] w [...] października 2016 r. decyzją Nr [...] zwolnił skarżącego ze Służby Więziennej z [...] października 2016 r. z powodu nieobecności w służbie spowodowanej chorobą, trwającej nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy. Do Zakładu Karnego Nr [...] w [...] listopada 2016 r. wpłynęło odwołanie od powyższej decyzji. W dniu [...] października 2016 r. Dyrektor Zakładu Karnego Nr [...] w [...] wydał decyzję Nr [...] zmieniającą decyzję personalną Nr [...] z dnia [...] października 2016 r. w ten sposób, że termin zwolnienia ze służby zmienił z dnia [...] października 2016 r. na dzień [...] listopada 2016 r.

W odwołaniach skarżący wnosił uchylenie decyzji i umorzenie postępowania lub ewentualnie o uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zarzucił organom naruszenie przepisów postępowania oraz prawa materialnego, a to: art. 10 k.p.a., art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej, art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej, art. 8 k.p.

Rozpoznając odwołanie organ II instancji stwierdził, że decyzja Nr [...] Dyrektora Zakładu Karnego Nr [...] w [...] z [...] października 2016 r. oraz decyzja Nr [...] z [...] października 2016 r. zostały wydane prawidłowo oraz zawierają niezbędne elementy określone w art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że skarżącego ze Służby Więziennej zwolniono na podstawie art. 13 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 96 ust. 2 pkt 6, art. 98, art. 217 oraz art. 218 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej (Dz. U. z 2016 r. poz. 713 z późn. zm.). Wskazując w uzasadnieniu, że od [...] sierpnia 2015 r. do [...] kwietnia 2016 r., od [...] maja do [...] maja 2016 r. oraz od [...] maja 2016 r. do [...] października 2016 r. skarżący przebywał na zwolnieniu lekarskim. Dni [...] maja 2016 r. oraz [...] i [...] maja 2016 r. nie były dla skarżącego dniami służby. W tych dniach nie zostały mu przydzielone do realizacji żadne czynności służbowe, w ogóle nie został dopuszczony do służby. W zaistniałych okolicznościach zdaniem organu I instancji bieg terminu, o którym mowa w art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej, nie został przerwany z uwagi na to, że przerwanie biegu może nastąpić w przypadku ustalenia zdolności funkcjonariusza Służby Więziennej do pełnienia służby, bowiem w myśl art. 229 § 2 k.p.. w przypadku niezdolności do pracy trwającej dłużej niż 30 dni, spowodowanej chorobą, pracownik podlega kontrolnym badaniom lekarskim w celu ustalenia zdolności do wykonywanej pracy na dotychczasowym stanowisku. Pracodawca nie może dopuścić do pracy pracownika bez aktualnego orzeczenia stwierdzającego brak przeciwwskazań do pracy na określonym stanowisku (art. 229 § 4 k.p.). Organ wskazał, że przepis ten odnosi się do stanu zdrowia funkcjonariusza, a nie do samego faktu przedłożenia zwolnienia lekarskiego, zatem samo stawienie się w jednostce funkcjonariusza po długotrwałym zwolnieniu lekarskim - i skierowanie go przez przełożonego na obligatoryjne badania do lekarza medycyny pracy - w sytuacji, gdy brak jest zaświadczenia lekarskiego o ustaniu przyczyn zaprzestania służby z powodu choroby, nie stanowi podstawy przerwania biegu okresu, o którym mowa w art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy. Następnie wyjaśniono, że w dniach [...] maja 2016 r. oraz [...] i [...] maja 2016 r. skarżący nie uzyskał zaświadczenia lekarskiego potwierdzającego zdolność do pełnienia służby na zajmowanym stanowisku pracy. Ponadto nie przedłożył stosownego zaświadczenia, że ustała przyczyna zaprzestania służby z powodu choroby.

Wyjaśnił również, że w uzasadnieniu do decyzji Nr [...] z [...] października 2016 r. organ wskazał, że [...] sierpnia 2016 r. postanowieniem Nr [...], wszczął z urzędu postępowanie administracyjne, w przedmiocie wydania decyzji o zwolnieniu skarżącego ze służby w Służbie Więziennej na podstawie art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej. [...] sierpnia 2016 r. listem poleconym organ przesłał postanowienie wraz z zawiadomieniem o wszczęciu postępowania z urzędu, na adres zamieszkania, tj. ul. [...]. Przesyłka ta wróciła do organu z adnotacją adresata nie zastano pod wskazanym adresem. Z kolei w uzasadnieniu decyzji Nr [...] z [...] października 2016 r. organ wskazał, że zmiana terminu zwolnienia skarżącego ze służby z [...] października 2016 r. na [...] listopada 2016 r. wynika z treści art. 218 ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej, zgodnie z którym funkcjonariusz może, w terminie 14 dni wnieść odwołanie do wyższego przełożonego.

Organ wyjaśnił, że w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki zawarte w art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy oraz że decyzja w tym przedmiocie należy do decyzji uznaniowych.

Ponadto wskazano na treść art. 42 - 44 1 k.p.a. zaznaczając jednocześnie, ze w związku z ich treścią uznać należało, że postanowienie Dyrektora Zakładu Karnego Nr [...] w [...] wraz z zawiadomieniem o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu, zostało skarżącemu skutecznie doręczone. Jednocześnie wskazano, że w toku postępowania odwoławczego ustalono, że korespondencja w przedmiotowej sprawie wysyłana była do skarżącego na adres: [...], albowiem taki adres zamieszkania znajduje się w dokumentacji, będącej w dyspozycji służby kadrowej Zakładu Karnego Nr [...] w [...]. Zawiadomienie o zmianie miejsca zamieszkania dostarczone zostało do działu kadr Zakładu Karnego Nr [...] w [...], dopiero w dniu [...] października 2016 r. Mając na uwadze treść § 20 ust. 1 pkt 3 Regulaminu Nr 2/2010 Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 18 października 2010 r. w sprawie sposobu pełnienia służby przez funkcjonariuszy Służby Więziennej zgodnie, z którym funkcjonariusz jest obowiązany niezwłocznie poinformować w pisemnym raporcie drogą służbową przełożonego właściwego w sprawach osobowych o zmianie miejsca zamieszkania, złożenie takiego raportu w dniu [...] października 2016 r. stanowi potwierdzenie niedopełnienia przez skarżącego obowiązku wynikającego z powoływanego przepisu. Organ zauważył również, że wszystkie zwolnienia lekarskie zawierają adres: ul. [...], jak również koperty, w których były owe zwolnienia lekarskie były przesyłane, na odwrocie mają wpisany przez zainteresowanego adres do korespondencji: ul. [...].

Organ przytoczył również treść art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej wyjaśniając, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż od [...] sierpnia 2015 r. do chwili obecnej skarżący nie pełnił służby, gdyż przebywał na zwolnieniu lekarskim. Kilka dni zaś, z wyżej wymienionego okresu, których nie obejmują zwolnienia lekarskie (tj. [...] maja 2016 r. oraz [...]-[...] maja 2016 r.) były dla zainteresowanego dniami wolnymi od służby, w tych dniach nie zostały przydzielone skarżącemu do realizacji żadne czynności służbowe, w ogóle nie został dopuszczony do służby. Istotną okolicznością jest także fakt, iż w wyżej wymienionym okresie skarżący nie przystąpił do kontrolnych badań lekarskich w celu ustalenia zdolności do wykonywania służby na dotychczas zajmowanym stanowisku.

Organ wyjaśnił, że przebywanie funkcjonariusza na długotrwałym zwolnieniu lekarskim obliguje przełożonego do skierowania go na badanie lekarskie do lekarza medycyny pracy, po zakończeniu zwolnienia lekarskiego, których to skierowań skarżący nie odebrał, przedstawiając kolejne zwolnienie lekarskie od dnia [...] maja 2016 r. do dnia [...] maja 2016 r., a następnie od dnia [...] maja 2016 r. Ponadto zauważył, że w dniach, których nie obejmowało zwolnienie lekarskie, tj.: [...] maja 2016 r. oraz [...] - [...] maja 2016 r., skarżący nie posiadał zaświadczenia lekarskiego potwierdzającego zdolność do pełnienia służby na zajmowanym stanowisku służbowym, czyli nie przedłożył stosownego zaświadczenia, że ustała przyczyna zaprzestania służby z powodu choroby.

Powyższe zdaniem organu przesądza o tym, że bieg terminu wskazanego w art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej nie został przerwany, gdyż do przerwania jego biegu konieczne jest ustalenie zdolności funkcjonariusza Służby Więziennej do pełnienia służby. Przepis ten odnosi się do stanu zdrowia (choroby) funkcjonariusza, a nie do samego faktu przedłożenia zwolnienia lekarskiego. Samo stawienie się w jednostce funkcjonariusza po długotrwałym zwolnieniu lekarskim - i skierowanie go przez przełożonego na obligatoryjne badanie do lekarza medycyny pracy - w sytuacji gdy brak jest zaświadczenia lekarskiego o ustaniu przyczyny zaprzestania służby z powodu choroby, nie stanowi podstawy przerwania biegu okresu, o którym mowa w art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej.

Odpowiadając na zarzut nieuwzględnienia przez organ I instancji okoliczności, że pobyt na zwolnieniu lekarskim był wynikiem bezprawnych działań funkcjonariuszy Służby Więziennej z sierpnia 2015 r. organ II instancji zaznaczył, że przepis art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej, wskazuje jedynie na nieobecność w służbie spowodowaną chorobą, trwającą nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy. Przepis ten nie wskazuje okoliczności, czy też przyczyn absencji chorobowej. Wyjaśnił również, że kwestia naruszenia art. 8 k.p. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w ocenie organu odwoławczego decyzja o zwolnieniu ze służby w Służbie Więziennej, wydana w oparciu o art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej, w żaden sposób nie jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, co więcej tak długa absencja chorobowa funkcjonariusza powoduje konieczność realizowania jego zadań i obowiązków służbowych przez innych funkcjonariuszy Służby Więziennej oraz konieczność podejmowania działań związanych z zabezpieczeniem prawidłowego toku pełnienia służby w dziale ochrony i nie pozostaje również bez wpływu na bezpieczeństwo jednostki.

Skargę na powyższą decyzję wniósł skarżący, zarzucając jej naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej, art. 8 k.p. oraz mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 42 § 1 k.p.a. w zw. z art. 44 § 4 k.p.a. w zw. z art. 10 k.p.a. oraz art. 6 k.p.a., art. 61 § 1 k.p.a. Na podstawie wskazanych zarzutów wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości bądź też stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę uznał, że zaskarżona decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z przepisami prawa materialnego i z przepisami prawa procesowego, natomiast jej uchylenie względnie stwierdzenie nieważności przez sąd następuje tylko w przypadkach istnienia wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy.

Następnie wyjaśnił, że podstawą materialnoprawną zaskarżonych decyzji art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 19 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 713 ze zm.) wskazując, że skarżący przebywał na zwolnieniu lekarskim od [...] sierpnia 2015 r. do [...] kwietnia 2016 r., od [...] maja do [...] maja 2016 r. i od [...] maja 2016 r. do [...] października 2016 r. W tym okresie zwolnienia lekarskie nie obejmowały dnia [...] maja 2016 r. oraz [...] i [...] maja 2016 r. Zaznaczył, że skarżący nie zaprzeczył twierdzeniom organu, że w dniach [...], [...], [...] maja 2016 r. nie pełnił służby jak również, iż nie posiadał zaświadczenia lekarskiego stwierdzającego zdolność funkcjonariusza do służby. Zdaniem Sądu w przedstawionych okolicznościach trafnie organy przyjęły, że nie mamy do czynienia z przerwaniem zwolnienia lekarskiego.

Wskazując na treść art. 117 ustawy o Służbie Więziennej w zw. z art. 229 § 2 i 4 kodeksu pracy oraz rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 5 sierpnia 2010 r. w sprawie stosowania do funkcjonariuszy Służby Więziennej przepisów kodeksu pracy w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U. nr 145, poz. 979) Sąd wyjaśnił, że organ zobligowany był do skierowania skarżącego na badania lekarskie, gdyż nie może dopuścić do pracy pracownika bez aktualnego orzeczenia stwierdzającego brak przeciwwskazań do pracy na określonym stanowisku, natomiast w obu przypadkach (po [...] maja 2016 r. i po [...]-[...] maja 2016 r.), skarżący nie tylko nie przedstawił zaświadczenia o zdolności do pracy - ale przedstawił dokument w postaci następnego zwolnienia lekarskiego.

W tych okolicznościach, w ocenie Sądu, bieg terminu, o którym mówi art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej nie został przerwany, gdyż przerwanie biegu tego terminu może nastąpić jedynie w przypadku ustalenia zdolności funkcjonariusza, do pełnienia służby. Ponadto Sad podkreślił, że w orzecznictwie funkcjonuje pogląd, że powołany przepis odnosi się do stanu zdrowia funkcjonariusza a nie samego faktu przerwania zwolnienia lekarskiego.

Odnosząc się do zarzutu niedoręczenia postanowienia o wszczęciu postępowania i dalszych pism, Sąd wyjaśnił, że z analizy akt osobowych skarżącego wynika, iż [...] marca 2008 r. złożył potwierdzenie zameldowania na pobyt stały przy ul. [...], adres ten wskazano również na zaświadczeniach lekarskich wydanych w późniejszym okresie. W dniu [...] lutego 2010 r. na zaświadczeniu lekarskim wskazano adres ul. [...], natomiast jedyne pismo, w którym skarżący zawiadomił o zmianie adresu nosi datę [...] października 2016 r. Skarżący wskazał w nim, że od [...] kwietnia 2016 r. mieszka w [...] przy ul. [...] i wcześniejsze adresy wskazane do korespondencji czyli przy ul. [...] i [...] są nieaktualne. Zatem dopiero po wydaniu decyzji przez organ I instancji skarżący wskazał swój aktualny adres, mimo, że od pół roku poprzednio wskazany przy ul. [...] był nieaktualny. Ponadto Sąd podkreślił, że analiza akt prowadzi do stwierdzenia, że skarżący do końca września 2016 r. - co wynika ze składanych zwolnień lekarskich znajdujących się w aktach sprawy administracyjnej - wskazywał nieaktualny adres zamieszkania przy ul. [...].

Przytaczając § 20 ust. 1 Regulaminu Nr 2/2010 Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 18 października 2010 r. WSA wyjaśnił, że funkcjonariusz ma obowiązek niezwłocznie poinformować w pisemnym raporcie drogą służbową przełożonego właściwego w sprawach osobowych o zmianie miejsca zamieszkania oraz zmianie numeru telefonu domowego. Powyższe prowadziło do wniosku, że skarżący nie tylko nie wykonał obowiązku wskazania aktualnego adresu - ale dodatkowo wprowadził organ w błąd wskazując na zwolnieniach lekarskich, że mieszka przy ul. [...]. Przedstawione okoliczności świadczą o tym, iż organ wysyłając korespondencję o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie i dalsze pisma na ul. [...] nie uchybił przepisom, gdyż korespondencja organu kierowana była na adres wskazany przez skarżącego.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że po zgłoszeniu się zainteresowanego i wskazaniu właściwego adresu organy w celu zapewnienia mu udziału w postępowaniu wydano skarżącemu decyzję personalną Nr [...] z [...] października 2016 r. zmieniającą datę zwolnienia ze służby na dzień [...] listopada 2016 r. oraz przyjęły termin do wniesienia odwołania liczony od dnia osobistego doręczenia skarżącemu decyzji, aby umożliwić zainteresowanemu złożenie odwołania i podjęcie czynności w sprawie.

Analizując zarzut naruszenia art. 8 k.p.a. Sąd wyjaśnił, że sąd administracyjny jest "sądem prawa" i rozstrzygając sprawę nie może zastosować zasad współżycia społecznego. Mając jednak na uwadze zasadę pogłębiania zaufania do organów państwa wyrażoną w art. 8 k.p.a. należy podkreślił, że zdarzenie z [...] sierpnia 2015 r., o którym mowa w skardze będące przedmiotem postępowania w sprawie karnej [...] na skutek zażalenia zainteresowanego zostało zakończone postanowieniem, którym uwzględniono zażalenie w części tj. w zakresie pkt 1 i 3 zażalenia, w pozostałym zakresie tj. w zakresie pkt 2 i 4 zażalenia nie uwzględniono.

Sąd zauważył, że Sąd Rejonowy dla [...] w [...] XII Wydział Karny uzasadniając swoje rozstrzygnięcie podał, iż przeprowadzenie czynności kontrolnych w dniu [...] sierpnia 2015 r. wobec skarżącego, co do zasady było w pełni uzasadnione. Istniało bowiem podejrzenie (...), że nie ujawnił on posiadanych przedmiotów niedozwolonych (str. 2 uzasadnienia). Natomiast co do niewłaściwego zachowania się funkcjonariuszy podczas kontroli skarżącego [...] sierpnia 2015 r. to w tym zakresie Sąd się nie wypowiadał wskazując, że ewentualne niewłaściwe; zachowania funkcjonariuszy "wypełniają znamiona odpowiednich przepisów ustawy kodeks karny i skarżący może szukać obrony swoich praw na gruncie tych przepisów, gdzie może być przeprowadzone wnikliwe obszerne postępowanie dowodowe". Skarżący nie wskazał, aby takie postępowanie było prowadzone.

Wojewódzki Sad Administracyjny zauważył, że Sąd Rejonowy uwzględniając w części zażalenie skarżącego uznał, że organ uchybił procedurom obowiązującym podczas kontroli, natomiast nie jest to równoznaczne z uznaniem, że na skutek niewłaściwego działania funkcjonariuszy podczas kontroli [...] sierpnia 2015 r. konieczne było skorzystanie przez skarżącego ze zwolnienia lekarskiego przez [...] dalszych miesięcy.

W ocenie Sądu organy w toku postępowania w sposób wystarczający zebrały materiał dowodowy, a istotne dla sprawy okoliczności zostały wyjaśnione, natomiast materiał dowodowy został rozpatrzony w sposób wszechstronny i właściwy.

Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się skarżący i w wywiedzionej skardze kasacyjnej zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego, a to:

a) przepisu art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej, wyrażające się w jego niewłaściwym zastosowaniu w okolicznościach niniejszej sprawy, w szczególności zaś w przyjęciu, że bieg terminu wskazany w art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej nie został przerwany mimo, że ani nieobecność skarżącego w Służbie nie trwała nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy, ani też że nie była ona nieprzerwanie spowodowana przez ten okres chorobą (tj. wbrew dyspozycji ww. przepisu art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy, będącym konsekwencją dokonania, nieodpowiadających stanowi faktycznemu i prawnemu, wadliwych ocen, i zaaprobowania w tym zakresie przez Sąd wszystkich błędów, których przy wydawaniu skarżonej decyzji dopuścił się organ drugiej instancji utrzymując w mocy decyzje (nr [...] i [...]) zwalniające Skarżącego ze służby;

b) przepisów art. 229 §2, §4i§4a kodeksu pracy w zw. z art. 117 ustawy o Służbie Więziennej, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się w uznaniu, że to skarżący obowiązany był do przedstawienia zaświadczenia o zdolności do pracy, mimo że z okoliczności sprawy wprost wynika, że skarżący nie został skierowany na badania lekarskie w celu ustalenia zdolności do wykonywania pracy na dotychczasowym stanowisku, co czyniło niemożliwym uzyskanie ww. zaświadczenia oraz jego przedstawienie pracodawcy tj. organowi I instancji, w szczególności zaś w sytuacji, gdy w/w badania lekarskie przeprowadza się na podstawie skierowania wydanego przez pracodawcę, którego skarżący od swojego pracodawcy nigdy nie otrzymał;

c) przepisów art. 39 kodeku pracy w zw. z art. 4 ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin oraz w zw. z art. 24 ust 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, poprzez ich niezastosowanie, wyrażające się w całkowitym pominięciu (mimo dysponowania aktami osobowymi funkcjonariusza), że skarżący w czasie gdy był zwalniany (w sposób niedopuszczalny) ze służby, znajdował się w przedemerytalnym okresie ochronnym wynikającym z osiągnięcia najpóźniej w czerwcu 2018 r. wieku emerytalnego, co powoduje, że zwolnienie ze służby nie było w tym czasie możliwe, i co skutkowało utrzymaniem przez Sąd w mocy decyzji organów pierwszej i drugiej instancji, naruszających podstawowe prawa pracownika - tj. w zakresie ochrony przedemerytalnej w okresie 4 lat przed osiągnięciem wieku emerytalnego - jako wydanych ż rażącym naruszeniem prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.);

d) nieuwzględnienie, a w istocie zaaprobowanie przez Sąd całkowitego pominięcia w postępowaniu administracyjnym (w tym z ewidentnym naruszeniem jego zasad) i zaniechania zbadania przez organ okoliczności, że przebywanie funkcjonariusza na zwolnieniu lekarskim (choć nie było ono nieprzerwane, a więc ewentualna nieobecność w służbie nie trwała nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy, nie mówiąc już o tym, że nieobecność spowodowana chorobą, nie trwała nieprzerwanie przez ten okres, wobec czego nie aktualizowały się żadne z przesłanek stypizowanych w art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej), pozostawało wynikiem bezprawnych działań funkcjonariuszy Służby Więziennej z sierpnia 2015 r. dokonywanych wobec strony, co z kolei - w połączeniu z konsekwencjami zachowań na zdrowiu skarżącego, jakich dopuścili się funkcjonariusze w Zakładzie Karnym nr [...] w [...] - powoduje, że utrzymane w mocy decyzje są nie tylko (o czym wyżej) sprzeczne z art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej, ale wydane również zostały z ewidentnym naruszeniem przepisu art. 8 k.p., sankcjonując niejako czynność zwolnienia, pozostającą w okolicznościach niniejszej sprawy w oczywistej sprzeczności z wyartykułowanymi w ww. przepisie art. 8 k.p. zasadami współżycia społecznego, tj. zasadami słuszności i sprawiedliwości.

przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w z w. z art. 151 p.p.s.a. oraz w zw. z art. 10 k.p.a. wyrażające się w błędnym przyjęciu przez Sąd, że wydanie decyzji personalnej nr [...] Dyrektora Zakładu Karnego nr [...] w [...] z dnia [...] października 2016 r. zmieniającej datę zwolnienia ze służby skarżącego na dzień [...] listopada 2016 r. umożliwiło skarżącemu udział w postępowaniu w przedmiocie zwolnienia ze służby oraz wypowiedzenie się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów, materiałów i zgłoszonych żądań, co w rzeczywistości nigdy nie miało miejsca, gdyż skarżącemu doręczono (skutecznie) jedynie decyzję, będącą aktem kończącym postępowanie administracyjne, zaś brak możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań nie został w żaden sposób przed wydaniem decyzji sanowany. Wystarczy już tylko wskazać, że skarżący nie został powiadomiony ani o wszczęciu postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji nr [...] (jak i decyzji nr [...]), ani o terminie zapoznania się z aktami postępowania i z zebranym materiałem dowodowym, co Sąd pierwszej instancji - aprobując naruszenie przez Organy podstawowych zasad kodeksu postępowania administracyjnego - z niewiadomych względów całkowicie zbagatelizował;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. oraz art. 40 § 1 k.p.a., art. 42 § 1 k.p.a. i art. 44 § 4 k.p.a. w zw. z art. 10 k.p.a. oraz art. 6 k.p.a., wyrażające się w błędnym przyjęciu przez Sąd, że organ nie uchybił ww. przepisom postępowania administracyjnego, kierując korespondencję dotyczącą wszczęcia i prowadzenia postępowania w sprawie skarżącego na nieaktualny w chwili wszczynania postępowania adres przy ul. [...], co umożliwiać miałoby przyjęcie w postępowaniu administracyjnym fikcji doręczenia, podczas gdy pisma w postępowaniu administracyjnym doręcza się stronie, w tym osobom fizycznym w ich miejscu zamieszkania lub miejscu pracy, co na gruncie niniejszej sprawy (poza doręczeniem jedynie decyzji organu pierwszej instancji) nigdy nie miało miejsca;

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. oraz art. 42 § 1 k.p.a. w zw. z art. 44 § 4 k.p.a. w zw. z art. 10 k.p.a. oraz art. 6 k.p.a., wyrażające się w całkowitym pominięciu okoliczności, iż skarżący poinformował organ pierwszej instancji o aktualnym adresie zamieszkania tj. ul. [...] i przyjęciu przez Sąd za organem drugiej instancji, iż korespondencja organów dotycząca toczącego się postępowania w sprawie skarżącego, kierowana była na właściwy adres, kiedy to w rzeczywistości organ pierwszej instancji był przez skarżącego informowany o aktualnym adresie zamieszkania i na ten adres winien on był kierować wszelką korespondencję dotyczącą postępowania w sprawie, co w konsekwencji skutkowało zaaprobowaniem przez Sąd wszystkich błędów organu w tym zakresie i doprowadziło do utrzymania w mocy Decyzji rażąco sprzecznych z prawem (bo wydawanych bez dokonywania skutecznych doręczeń korespondencji poprzedzających ich wydanie);

d) art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. oraz art 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. wyrażające się w nieuprawnionym przyjęciu przez Sąd, przy zastosowaniu dowolnej, a nie swobodnej oceny dowód, że Skarżący swym działaniem wprowadził Organ w błąd co do swojego miejsca zamieszkania, kiedy to w stanie faktycznym niniejszej sprawy, nie może być mowy o zaistnieniu jakiegokolwiek błędu, albowiem już Organ pierwszej instancji został poinformowany o aktualnym adresie zamieszkania Skarżącego, czego Sąd rozpoznając skargę zdaje się w ogóle nie dostrzegać, doprowadzając do utrzymania w mocy decyzji oczywiście sprzecznej z prawem (art. 40 § 1 k.p.a., art. 42 § 1 k.p.a., art 44 k.p.a.);

e) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art 151 p.p.s.a. oraz art 61 § 1 k.p.a. wyrażające się w całkowitym pominięciu przez Sąd, że Organ nie dostrzegł, iż Decyzja Personalna nr [...] Dyrektora Zakładu Karnego nr [...] w [...] z dnia [...] października 2016 r. wydana została - wobec braku wszczęcia i braku przeprowadzenia postępowania przez Organ I instancji, w tym wobec "wydania" decyzji bez jakiegokolwiek zawiadomienia Skarżącego o takiej ewentualności - w postępowaniu nieistniejącym, co aktualizuje potrzebę stwierdzenia jej nieważności, jako rozstrzygnięcia wydanego z rażącym naruszeniem prawa, a nadto skutkowało dopuszczeniem przez Sąd do utrzymania w obrocie prawnym orzeczeń w postaci dwóch decyzji wydanych w tym samym przedmiocie oraz w stosunku do tej samej osoby (tj. Decyzji Nr [...] i [...] Dyrektora Zakładu Karnego Nr [...] w [...]).

W oparciu o przytoczone zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu, rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżący wywodził, że niesłuszne jest stanowisko, iż bieg terminu wskazany w art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej nie został przerwany i trwał przez okres 12 miesięcy. W jego opinii w okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzą żadne przesłanki, które uzasadniałyby stosowanie przez organ powyższego przepisu. Wyjaśnił, że z samego tylko uzasadnienia zaskarżonego wyrok wprost wynika, że w okresie przebywania na zwolnieniu lekarskim, wystąpiły dni, które nie były objęte zwolnieniem (tj. [...] maja 2016 r. oraz [...] i [...] maja 2016 r.), zatem nie sposób przyjąć, że spełniona została wymieniona w tym przepisie przesłanka. Ponadto Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu podkreśla fakultatywność zwolnienia funkcjonariusza ze służby na tego przypisu i wskazuje, że decyzje wydawane w tym trybie, jako poddane uznaniu administracyjnemu, wymagają szczegółowego zebrania materiału dowodowego. W ocenie skarżącego przeprowadzone postępowanie nie spełnia tego wymogu, gdyż dokonano błędnego ustalenia, w szczególności dotyczącego nieprzerwanego przebywania na zwolnieniu lekarskim oraz nieuwzględniono, że to na pracodawcy spoczywał obowiązek skierowania skarżącego na badania kontrolne.

Niesłuszny jest również, jego zdaniem pogląd, że to skarżący obowiązany był do przedstawienia zaświadczenia o zdolności do pracy w dniach, które zwolnieniem lekarskim nie były objęte, gdyż w pierwszej kolejności powinien być skierowany na badania lekarskie przez pracodawcę. Powołując się na orzecznictwo w tym zakresie wskazał, że nie może on ponosić żadnych negatywnych konsekwencji nierealizowania obowiązków ciążących na pracodawcy, a w szczególności nie może zostać zwolnionym ze służby.

Wskazał, że z treści art. 39 k.p. w zw. z art. 4 ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin oraz w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych wynika, że w momencie zwalniania ze służby był już w okresie ochronnym wynikającym z osiągnięcia najpóźniej w czerwca 2018 r. wieku emerytalnego, a tym samym zwolnienie ze służby nie było w tym okresie możliwe. Pominięcie tych okoliczności skutkowało uniemożliwieniem skarżącemu uzyskania uprawnień emerytalnych, jakie by mu przysługiwały, gdyby stosunek służby ustał w związku z osiągnięciem przez niego wieku emerytalnego.

Dalej skarżący wywodził, że stosunek służbowy funkcjonariusza Służby Więziennej zawiera oprócz elementów właściwych stosunkowi administracyjnemu także elementy właściwe stosunkowi pracowniczemu. Zatem, jego zdaniem, dyspozycja przepisu art. 39 k.p., nie uprawnia pracodawcy do wypowiedzenia umowy o pracę pracownikowi, któremu brakuje nie więcej niż 4 lata do osiągnięcia wieku emerytalnego, jeżeli okres zatrudnienia umożliwia mu uzyskanie prawa do emerytury z osiągnięciem tego wieku.

W jego ocenie uwadze Sądu uszło również to, że organy całkowicie pozbawiły skarżącego udziału w postępowaniu kierując korespondencję na nieaktualny adres zamieszkania i to w sytuacji, gdy adres prawidłowy był już organom znany. Wskazał, że organ w sposób niedopuszczalny przyjmował w postępowaniu administracyjnym fikcję doręczenia, która obowiązywać może wyłącznie przy uwzględnieniu zachowania reguł miejsca doręczania wyrażonej w art. 42 k.p.a..

Zauważył również, że dziwi, że tak szczegółowo Sąd uzasadnia kwestię zwolnienia ze służby z punktu widzenia obowiązywania zasad współżycia społecznego, wynikających z art. 8 k.p., przyjmując w tym samym orzeczeniu, że Sąd tych zasad nie ocenia, a jednocześnie dostrzegając, że organy tych kwestii (z oczywistym naruszeniem prawa) w ogóle przy wydawaniu zaskarżonych decyzji nie brały pod uwagę. Dodatkowo zwraca uwagę, że choć art. 96 § 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej nie wskazuje na przyczynę choroby, która mogła spowodować nieobecność w służbie spowodowaną chorobą, trwającą nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy, to błędnym jest wskazywanie przez Sąd, że z tego powodu nie stosuje on regulacji dotyczących zachowania zasad współżycia społecznego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ z ostrożności procesowej wniósł o odrzucenie skargi kasacyjnej z powodu wniesienia jej po terminie, wskazując, że organ nie zna daty ewentualnego nadania przesyłką poleconą skargi kasacyjnej jednak w skardze kasacyjnej zawarte jest stwierdzenie, iż wyrok wraz z uzasadnieniem doręczono skarżącemu w dniu [...] listopada 2017 r., a skarga została sporządzona w dniu [...] grudnia 2017 r., czyli po upływie 30 dni. W przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie skargi kasacyjnej, organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazano, że w sprawie kluczowe znaczenie miało stwierdzenie czy zwolnienie lekarskie skarżącego, które łącznie trwało ponad 12 miesięcy, ale nie obejmowało kilku dni, umożliwiało zastosowanie wobec niego przepisu art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej. Organ wyjaśnił, że samo stawienie się w jednostce funkcjonariusza po długotrwałym chorobowym - w sytuacji gdy brak jest zaświadczenia lekarskiego o ustaniu przyczyny zaprzestania służby z powodu choroby, nie stanowi podstawy przerwania biegu okresu, o którym w tym przepisie. Odnosząc się do zarzutu nieskierownia na badania lekarskie w celu ustalenia zdolności do służby organ podniósł, iż skarżący nie stawił się w jednostce w celu odbioru skierowania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 39 kodeksu pracy podkreślił, że funkcjonariusze Służby Więziennej i funkcjonariusze innych służb mundurowych nie pozostają w stosunkach pracy, lecz pozostają w administracyjnoprawnych stosunkach służby, które wiążą ich z państwem. W związku z powyższym co do zasady do funkcjonariuszy nie stosuje się przepisów prawa pracy, chyba że ustawodawca wprost przewidział taką konieczność. Organ wyjaśnił, że twierdzenie przez skarżącego, że tak długi okres przebywania na zwolnieniu lekarskim był zawiniony przez organ, z uwagi na niewłaściwie potraktowanie skarżącego przez przełożonych, organ wskazał, że kwestię tę bardzo szczegółowo wyjaśnił Sąd I instancji i nie dopatrzył się okoliczności wskazanych w skardze kasacyjnej.

Dalej wskazano, że skarżący, pomimo ciążącego na nim z mocy przepisów służbowych obowiązku, nie poinformował przełożonego na piśmie o zmianie miejsca zamieszkania, natomiast organ dochował najwyższej staranności próbując ustalić aktualny adres skarżącego - porównywał adres wskazany przez skarżącego w służbie z tym wskazanym u lekarza i wpisanym na zwolnieniach lekarskich. Adresy te były tożsame, innych skarżący nie wskazał stąd na ten adres była kierowana do skarżącego korespondencja.

Naczelny Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Wniesiona w przedmiotowej sprawie skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie posiada usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpatrywaniu sprawy na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania w wypadkach określonych w § 2, z których żaden w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego orzeczenia determinują zakres kontroli dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd ten, w odróżnieniu od wojewódzkiego sądu administracyjnego, nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów postawionych w skardze kasacyjnej.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Przez błędną wykładnię należy rozumieć niewłaściwe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, natomiast przez niewłaściwe zastosowanie, dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w wypadku oparcia skargi kasacyjnej na tej podstawie skarżący powinien nadto wykazać istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Jednocześnie podkreślić należy, że w sytuacji, gdy strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuca wyrokowi Sądu I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności trzeba odnieść się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, bowiem dopiero wówczas, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji za podstawę orzekania jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do oceny zasadności zarzutów prawa materialnego.

W niniejszej sprawie skarżący oparł skargę kasacyjną na obu podstawach kasacyjnych wskazanych w art. 174 p.p.s.a. Rozpoznając zarzuty skargi kasacyjnej w tak zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że nie są one uzasadnione i z tego powodu skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Jako bezzasadny ocenić należy zarzut naruszenia przepisów postępowania, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 10 k.p.a., art. 6 k.p.a., art. 40 § 1 k.p.a. , art. 42 § 1 k.p.a., art. 44 § 4 k.pa., art. 61 § 1 k.p.a. , art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia wymienionych powyżej przepisów postępowania sprowadzają się do zakwestionowania czynnego udziału skarżącego kasacyjnie w postępowaniu administracyjnym z powodu kierowania korespondencji na nieaktualny adres strony.

W tym względzie należy w całości podzielić stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że zgodnie z § 20 ust. 1 Regulaminu Nr 2/2010 Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 18 października 2010 r. funkcjonariusz jest obowiązany niezwłocznie poinformować w pisemnym raporcie drogą służbową przełożonego właściwego w sprawach osobowych o zmianie miejsca zamieszkania oraz zmianie numeru telefonu domowego. Skarżący kasacyjnie nie wywiązał się z nałożonego na niego powyższym przepisem obowiązku. Jak wynika z oświadczenia skarżącego kasacyjnie pod innym adresem ([...]) zamieszkuje od [...] kwietnia 2016 r., a o zmianie adresu poinformował organ dopiero w dniu [...] października 2016 r. Przy czym, co należy podkreślić na zwolnieniach lekarskich składanych do końca września 2016 r. skarżący kasacyjnie wskazywał nieaktualny adres zamieszkania przy ul. [...].

Wobec powyższego organ I instancji był uprawniony do przyjęcia, że prawidłowym adresem zamieszkania jest adres wskazy przez skarżącego kasacyjnie, który jednocześnie widniał na zwolnieniach lekarskich, to jest przy ul. [...]. Powyższe ustalenia wskazują na niezasadność zarzutów naruszenia art. 40 § 1 k.p.a., 42 § 1 k.p.a i art. 44 § 4 k.p.a. Korespondencja była bowiem kierowania do strony na adres jej zamieszkania i w przypadku braku jej odbioru przez adresata uznano za prawidłowe doręczenie zastępcze. Dalsza korespondencja, po wskazaniu nowego adresu zamieszkania, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, była doręczana na nowy adres, co umożliwiło skarżącemu kasacyjnie branie czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym.

Powyższe wskazuje jednocześnie na niezasadność zarzutu dotyczącego naruszania art. 10 k.p.a., to jest uniemożliwienia stronie brania czynnego udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. jest niezasadny również z tego powodu, że samo naruszenie przez organ tego przepisu przejawiające się w braku umożliwienia wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji, nie jest samodzielną przesłanką do uchylenia takiej decyzji, czy też wznowienia postępowania w sprawie. Aby wzruszyć decyzję, konieczne jest jeszcze wykazanie, że uchybienie to miało wpływ na wynik sprawy i uniemożliwiło stronie podjęcie konkretnej czynności. Tymczasem skarżący nie wskazał na czym ten istotny wpływ na wynik sprawy miał polegać i jakiej konkretnie czynności, mającej wpływ na wynik sprawy, strona nie mogła dokonać w wyniku naruszenia przez organ przepisu art. 10 k.p.a.

Wydanie zaś decyzji z dnia [...] października 2016 zmieniającej termin zwolnienia nie można uznać za wydaną z naruszeniem art. 61 § 1 k.p.a. Postępowanie bowiem w sprawie zwolnienia skarżącego kasacyjnie ze służby zostało wszczęte wcześniej, a jego konsekwencja było wydanie decyzji z dnia [...] października 2016 r., a następnie z [...] października 2016 r. Decyzje te bowiem wydane zostały w toku tego samego postępowania dotyczącego zwolnienia ze służby.

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut dotyczący naruszenia prawa materialnego, to jest art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej, albowiem nie można przyjąć jak wywodzi skarżący kasacyjnie, że jego nieobecność w służbie nie trwała nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy. Słusznie bowiem zauważył Sąd I instancji, że fakt, iż zwolnienie lekarskie nie obejmowało [...] maja 2016 r. oraz [...] i [...] maja 2016 r. nie świadczy o braku spełnienia przesłanki z art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej. Nie kwestionowanym bowiem jest, że w tych dniach skarżący nie pełnił służby, ani nie posiadał zaświadczenia lekarskiego stwierdzającego zdolność funkcjonariusza do służby. Przerwanie biegu okresu wskazanego w art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej może nastąpić w przypadku ustalenia zdolności funkcjonariusza Służby Więziennej do pełnienia służby. Przepis ten odnosi się do stanu zdrowia funkcjonariusza, nie zaś do samego faktu przedłożenia zwolnienia lekarskiego. W rozpoznawanej sprawie istotne jest to, że po dniu [...] maja 2016 r. skarżący kasacyjnie dalej przebywał na zwolnieniu lekarskim. Spełnione więc zostały przesłanki z art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej, albowiem skarżący kasacyjnie był nieobecny w służbie spowodowanej chorobą trwającą nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy.

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 229 § 2, 4 i 4a k.p. w zw. z art. 117 ustawy o Służbie Więziennej. Nie ulega wątpliwości, że wstępne, okresowe i kontrolne badania lekarskie przeprowadza się na podstawie skierowania wydanego przez pracodawcę. Skarżący kasacyjnie nie zarzuca jednak, że pracodawca odmówił wystawienia mu takiego skierowania. Przy czym zauważyć należy, że po obecności skarżącego kasacyjnie w służbie w dniach [...] i [...] maja 2016 r. (sobota i niedziela) skarżący kontynuował zwolnienie lekarskie. Brak więc było podstaw, aby organ skierował funkcjonariusza na badanie kontrolne, skoro nadal funkcjonariusz ten przedkładając zwolnienie lekarskie poinformował, że jest niezdolny do służby z powodu choroby.

Całkowicie nieuprawniony jest zaś zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 39 k.p. w zw. z art. 4 ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej i ich rodzin w zw. z art. 24 ust.1 ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych poprzez pominiecie, że w czasie kiedy skarżący kasacyjnie był zwalniany znajdował się w przedemerytalnym okresie ochronnym.

Przywołany art. 4 ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. stanowi, że "okresy służby funkcjonariuszy, którzy nie nabywają prawa do zaopatrzenia emerytalnego na podstawie ustawy, oraz służby określonej w art. 13 ust. 2 uważa się za okres składkowy w myśl przepisów ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych." Powyższy przepis nie stanowi podstawy prawnej, która odsyłałaby do stosowania w rozpoznawanej sprawie art. 39 k.p., a co za tym idzie fakt, że skarżący kasacyjnie osiągnąłby w okresie 4 lat od zwolnienia ze służby wiek, o którym mowa w art. 24 ust. 1 ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych uprawniający go do nabycia prawa do emerytury nie miał w rozpoznanej sprawie znaczenia. Regulacja ta nakazuje jedynie traktować okres służby funkcjonariusza, jako okres składkowy w rozumieniu powszechnych przepisów emerytalnych.

Na ocenę prawidłowości zaskarżonego wyroku nie miała także wpływu podniesiona przez skarżącego kasacyjnie okoliczność dotycząca przyczyny zaistnienia choroby z powodu, której funkcjonariusz przebywał na zwolnieniu lekarskim. Przepis art. 96 ust. 2 pkt 6 ustawy o Służbie Więziennej stanowi, iż podstawą to zwolnienia ze służby może być nieobecność spowodowana chorobą. Ustawodawca nie zakreślił w powyższym przepisie jakichkolwiek regulacji wyłączających, wskazujących na przyczyny powstania choroby.

Mając na względzie powyższe rozważania skarga kasacyjna jako nie posiadająca usprawiedliwionych podstawa została oddalona w oparciu o art. 184 p.p.s.a.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a.