Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1134/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1 w zw. z  art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1 w zw. z art.29 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 156 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 46 ust. 2a
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1590
law: Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 18 września 2001 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o samorządzie województwa.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Sędziowie: sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz sędzia WSA Tomasz Świetlikowski (sprawozdawca) Protokolant: starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi Miasta O. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] października 2013 r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej (Miasta O.) kwotę 785 (słownie: siedemset osiemdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przystępując do rozstrzygania, Sąd przyjął stan faktyczny i prawny sprawy jn.

Skarżoną decyzją, na podstawie: art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm.); art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i 12 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.); art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2010 r., Nr 113, poz. 795 ze zm. - dalej: u.p.z.p.); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 - dalej: K.p.a.); art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r.

o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590 ze zm.), Zarząd Województwa D., pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: Instytucja Zarządzająca), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjenta - Miasta O. (dalej także: strona, beneficjent, skarżąca) od decyzji tej Instytucji z dnia [...]r. (nr [...]), określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pn."Rozwój sytemu informatycznego Urzędu Miasta O. konieczny dla obsługi e-usług:

[...]", utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

W uzasadnieniu decyzji podano, że [...] stycznia 2010 r. Instytucja Zarządzająca zawarła ze stroną umowę o dofinansowanie ww. projektu (kilkakrotnie aneksowaną), na podstawie której beneficjentowi przyznawane zostało sukcesywnie dofinansowanie. Wskutek przeprowadzonej kontroli w zakresie wydatkowania przyznanych środków stwierdzono, że w toku realizowanego - w ramach ww. projektu - zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 39 u.p.z.p., dotyczącego zakupu sprzętu komputerowego w postaci notebooków - w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (Specyfikacja), w załączniku nr 4, dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, w wymaganiach parametrów technicznych - strona wskazała wymienione z nazwy modele kart graficznych: ATI Mobility Redon HD 540v z 512 MB; NVIDIA GeForce GT 330M 1 Gb RAM. Ponadto, nie zamieściła w Specyfikacji żadnych zapisów co do możliwości zastosowania równoważnego sprzętu, tym samym zawężając możliwość dostarczenia sprzętu tylko do wskazanych urządzeń. W tej sytuacji, kontrolujący dopatrzyli się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p. oraz ukonstytuowanych w tych przepisach zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pismem z [...] stycznia 2013 r., strona została poinformowana o nałożeniu korekty finansowej. Następnie, Instytucja Zarządzająca wezwała stronę do zwroty środków

w podanej wysokości. Po bezskutecznym upływie terminu, w oparciu o ustalenia kontroli, Instytucja Zarządzającą wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie. W konsekwencji, decyzją z [...] lipca 2013 r., na mocy art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, Instytucji Zarządzającej określiła beneficjentowi kwotę przypadających do zwrotu środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) wraz z odsetkami. Instytucja ta, po przeanalizowaniu całości materiału dowodowego, uznała za udowodnione naruszenie przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p., do stosowania których zobowiązał się on

w § 12 umowy o dofinansowanie projektu. Stwierdziła, że strona określiła warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na zakup sprzętu komputerowego

w postaci notebooków w sposób, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję, tj. podała konkretne - wymienione z nazwy - modele kart graficznych, co uniemożliwiło złożenie ofert przez wykonawców na notebooki zawierające karty graficzne innych firm. Spełniona została tym samym przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane

z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami. W myśl art. 184 ust. 1, wydatki związane

z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ww. ustawy, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi

w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Do tego rodzaju procedur należą określone w prawie krajowym uregulowania w zakresie zamówień publicznych. Opisane naruszenie zakwalifikowano jako nieprawidłowość pociągającą za sobą skutki finansowe. Nałożona decyzją korekta finansowa została obliczona według metody wskaźnikowej, z uwagi na brak możliwości określenia faktycznej wysokości szkody powstałej wskutek naruszenia unormowań p.z.p. i ustalona w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych faktycznie poniesionych w wyniku realizacji umowy - zgodnie z treścią uchwały nr 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D.o na lata 2007-2013" (zwanego także "Taryfikatorem korekt finansowych") oraz na podstawie uchwały nr 557/IN/11 Zarządu Województwa D. z dnia [...] kwietnia 2011 r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa. Przyjęto, że w sprawie nie zaistniały okoliczności uzasadniające obniżenie tej korekty. Po rozpoznaniu wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy - zaskarżoną decyzją - Instytucja Zarządzająca uznała dotychczasowe ustalenia faktyczne i prawne za prawidłowe. Oceniła, że wydając pierwotnie decyzję trafnie zastosowano przepisy proceduralne, określone w K.p.a. Zaznaczyła, że w art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p. określone są przesłanki negatywne stanowiące, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, tj. przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Wskazała, że wymóg z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. ma charakter bezwzględny, powodujący negatywne skutki dla zamawiającego, w przypadku niezastosowania się do niego. Skonstatowała, że sformułowanie w załączniku nr 4 do Specyfikacji wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia, poprzez użycie nazwy typu sprzętu komputerowego, nie zapewniło - w postępowaniu - zachowania uczciwej konkurencji i spowodowało powstanie sytuacji, w której podmioty ubiegające się

o zamówienie publiczne zostały pozbawione swobody w wyborze przedmiotu dostawy. Zdaniem Instytucji Zarządzającej, w opisie przedmiotu zamówienia powinno się unikać wskazywania nazwy sprzętu, gdyż podobne właściwości użytkowe mogą być zapewnione przez inne, podobne konstrukcyjnie urządzenia. Według niej, zapisy takie mają moc potencjalnie dyskryminującą niektórych producentów i dostawców sprzętu komputerowego. W jej opinii, odstępstwo od powyższych zaleceń uzasadnione jest

w przypadkach zakupów dla niszowych zastosowań, w których określenie pewnych specyficznych parametrów technicznych może być konieczne z punktu widzenia przeznaczenia zamawianego sprzętu. Instytucja Zarządzająca nie uznała - za zasadne - wyjaśnień strony skarżącej, że opis przedmiotu zamówienia przez użycie nazwy typu sprzętu komputerowego jest uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia i został dokonany zgodnie z art. 29 ust.3 u.p.z.p., na bazie wskazówek producenta sprzętu funkcjonującego w Urzędzie Miasta O.. Według Instytucji Zarządzającej - wbrew twierdzeniem strony - brak było możliwości wymiany przez producenta systemu komputerowego karty graficznej na kartę innego producenta, o ile ta byłaby wykonana w standardzie [...] oraz możliwości dołożenia karty graficznej, takiej jak wymagał zamawiający, do notebooka z wgraną inną kartą graficzną. Przeczy temu bowiem przede wszystkim sam zapis w Specyfikacji. Skoro zamawiający, jako warunek Specyfikacji, wskazał kartę graficzną określoną

z nazwy i modelu, to potencjalny wykonawca nie "mógł się domyślać", że może

z własnej inicjatywy dołożyć kartę innego modelu, innego producenta. Dotyczący kart graficznych zapis w Specyfikacji był jednoznaczny. Co więcej, strona nie zamieściła go nawet jako zapisu przykładowego, bowiem nie widnieje obok niego zapis "lub równoważny". Nadto, jak wskazała sama strona, wymiana lub dołożenie karty graficznej innego producenta wiązałoby się z wydatkiem rzędu 200-300 zł. Przy zamówieniu 12 notebooków, stanowi to koszt rzędu 2400-3600 zł. Zdaniem Instytucji Zarządzającej, spowodowałoby to podniesienie o tę kwotę ceny oferowanego sprzętu komputerowego

i nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców, którzy oferowaliby ten sprzęt z kartą graficzną wskazaną wprost przez zamawiającego. Instytucja Zarządzająca wyraziła pogląd, że strona, jako zamawiający, nie tylko mogła, ale i powinna była opisać rodzaj karty graficznej, która ma być podzespołem zamawianych notebooków, za pomocą obiektywnych testów - ew. minimalnych lub maksymalnych parametrów technicznych, a nie - jak to uczyniła - wskazując z nazwy konkretny produkt, konkretnego producenta. Wskutek analizy "strony technicznej", nie podzieliła argumentu strony, jakoby nie miała ona możliwości określenia w inny sposób - w Specyfikacji - rodzaju kart graficznych, cechujących się takimi parametrami, na jakich jej zależało i realizujących jej szczególne potrzeby. Wyrażając zapatrywanie, że wymóg konkretnych kart graficznych, w sytuacji istnienia wielu rodzaju tych produktów, które spełniają najwyższe wymagania jakościowe i są powszechnie dostępne, stanowi nieusprawiedliwione ograniczenie konkurencji, Instytucja Zarządzająca doszła do konkluzji, że wyklucza to podstawę do skorzystania z przepisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p., który zezwala w wyjątkowej sytuacji, ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wskazać na konkretną markę produktu. W przekonaniu Instytucji Zarządzającej przedmiot zamówienia można bez problemu opisać, nie używając znaków towarowych. Przedstawioną argumentację Instytucja Zarządzająca wsparła nadto powołaniem się na unormowania prawa europejskiego, treścią rekomendacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na dostawę zestawów komputerowych, orzecznictwem sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a także Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Poza naruszeniem ww. przepisów u.p.z.p., wytycznych zawartych w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. nr 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 1 października 2005 r., s.1 ze zm.) w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz niezachowania polityki horyzontalnej "zasady ochrony konkurencji zamówień publicznych", Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie postanowień § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Instytucja Zarządzająca podniosła, że - w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 - państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w projektach, przez anulowanie całości lub części przyznanych środków publicznych, zgodnie z zasadą proporcjonalności. Za nieprawidłowość, według art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa europejskiego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nieprawidłowość występuje także

w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Dotyczy to również przypadków, gdy przepisy prawa krajowego są bardziej restrykcyjne niż przepisy prawa europejskiego. Na gruncie prawa krajowego podstawą prawną dla Instytucji Zarządzającej do ustalania i nakładania korekt finansowych, wymaganych w związku

z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, jest art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Instytucja Zarządzająca zauważyła, że naruszenie w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia uregulowań u.p.z.p. oraz określenie kwoty wydatków podlegających korekcie finansowej na podstawie "Taryfikatora korekt finansowych" potwierdza, że stwierdzone naruszenie zostało uznane za wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością podlegającą takiej korekcie.

Argumentom strony, formułowanym w kontekście zarzutów braku występowania szkody w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006, ww. Instytucja przeciwstawiła tezę, że aby mieć do czynienia z nieprawidłowością muszą wystąpić łącznie trzy podstawowe elementy: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Jej zdaniem, wszystkie te trzy przesłanki zaistniały w rozpatrywanym przypadku. Analizując podane przesłanki, Instytucja Zarządzająca wskazała, że zamiarem ustawodawcy unijnego było zapewnienie, aby wydatki Unii Europejskiej - w kontekście funduszy strukturalnych - były ściśle ograniczone wyłącznie do tych podmiotów, które stosują się do zasad prawa i nie były wykorzystywane do finansowania zachowania niezgodnego z tymi zasadami. Stwierdziła, że wydatek dokonany w sposób sprzeczny

z prawem byłby oczywiście traktowany jako szkodliwy dla budżetu. Postawiła tezę, że naruszenie przez beneficjenta omówionych norm prawa wypełnia przesłankę z art. 184 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Działanie strony, jako podmiotu gospodarczego w rozumieniu art. 27 lit. a) rozporządzenia Komisji nr 1828/2006, uznała za bezsprzeczne. Z kolei, na tle pojęcia szkody, jako trzeciej przesłanki, wywiodła, że jest ona określana, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia, na dwa sposoby - jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Przyjęła, że naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych przy realizacji projektu współfinansowanego ze środków unijnych jest nieprawidłowością w ujęciu art. 2 pkt 7 analizowanego rozporządzenia i art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE L 312 z 23 grudnia 1995, s. 1) z chwilą wyrządzenia szkody, pojmowanej jako uszczerbek w budżecie UE. Wyraziła pogląd, że taka szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do beneficjenta i że oznacza ona uszczerbek finansowy dokonany w budżecie UE lub

w budżetach zarządzanych przez UE albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone. Podniosła, że rzeczywiste wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości i że wystarczająca jest sama możliwość jej wystąpienia. Podstawowym - uwzględnianym w tym celu - kryterium jest ocena ryzyka, na jakie były narażone środki budżetu UE. W opinii Instytucji Zarządzającej, szkoda w budżecie UE - w niniejszej sprawie -polega na tym, że nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji, w której potencjalny wykonawca, po zapoznaniu się z zapisami przygotowanej przez stronę Specyfikacji, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie dysponował notebookiem zawierającym wgraną kartę graficzną konkretnego modelu produkowanego przez określonego producenta, a był zdolny dostarczyć taki produkt, który spełniał wymagania zamawiającego w zakresie szybkości otwierania dokumentów i energooszczędności karty graficznej. Nie można także wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy mogła być korzystniejsza niż oferta wybrana przez stronę. Powyższe oznacza tym samym, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas strona poniosłaby niższe wydatki na realizację zamówienia i jednocześnie wnioskowałaby o refundację

z EFRR niższej kwoty, którą poniosłaby na to zamówienie. Tak więc, należy stwierdzić, że określenie przez beneficjenta opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję i równość szans na rynku ofert, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, przez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podano, że - dla Instytucji Zarządzającej -podstawą prawną do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, jest art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, natomiast do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. Z kolei, na podstawie delegacji zawartej w ww. rozporządzeniu, Zarząd Województwa D. określa kategorie nieprawidłowości i stawki procentowe korekt finansowych, stanowiących podstawę do wymierzania sankcji finansowych dla beneficjentów funduszy strukturalnych. Pogrupowanie określonych rodzajów nieprawidłowości oraz przyporządkowanie odpowiadających im procentowym wskaźnikom korekt finansowych w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszu UE", przyjętym uchwałą nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r., stanowi przeniesienie wytycznych Komisji Europejskiej w tym zakresie, pozwalających na przyjęcie jednolitych zasad nakładania korekt finansowych na beneficjentów. Instytucja Zarządzająca podniosła także, że - zgodnie z art. 138 § 1 K.p.a. - nie znajduje podstaw do uchylenia decyzji o zwrocie środków z dnia [...] lipca 2013 r.

i umorzenia postępowania, ponieważ w sprawie nie wystąpiły przesłanki kwalifikujące zastosowanie art. 138 § 1 pkt 3 K.p.a.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze, strona zarzuciła zaskarżonej decyzji - częściowo rażące - naruszenie przepisu:

1) art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., poprzez wydanie decyzji bez podstawy prawnej w zakresie naliczenia korekty finansowej na podstawie uchwały nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. oraz na podstawie uchwały [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] kwietnia 2011 r., tj. na mocy przepisów niemających charakteru prawa powszechnie obowiązującego;

2) art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa, poprzez podpisanie obu decyzji przez członków Zarządu Województwa zamiast opatrzenia ich podpisem wyłącznie Marszałka Województwa;

3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p., przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, że beneficjent użył nazw kart graficznych, co pociągnęło za sobą skutki finansowe w postaci wymierzenia korekty finansowej;

4) art. 2 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie do postępowania (przeprowadzonego

i zakończonego przez beneficjenta w maju 2010 r.) - pochodzącej z późniejszego okresu - rekomendacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na dostawę zestawów komputerowych.

Tak stawiając zarzuty, strona wniosła o uchylenie obu wydanych w sprawie decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Strona obszernie uzasadniła swoje stanowisko w sprawie. W odpowiedzi na skargę, Instytucja Zarządzająca wniosła o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Odnosząc do zarzutu wydania decyzji bez podstawy prawnej, Instytucja Zarządzająca zaznaczyła, że podstawę prawną do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, stanowi dla niej art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy

o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 ustawy o finansach publicznych, natomiast podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Podkreśliła, że są to przepisy prawa powszechnie obowiązującego. Wskazała, że taryfikator korekt finansowych - opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego i opierający się na Wytycznych Komisji Europejskiej

z dnia 29 listopada 2007 r., dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych i przyjęty odpowiednią uchwałą Zarządu Województwa D. - nie stanowi podstawy prawnej do nakładania korekt finansowych, a jedynie implementując wytyczne Komisji

i ma charakter narzędzia pomocniczego stosowanego w celu wypracowania jednolitego podejścia przy określaniu wielkości korekt za naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych, których skutki finansowe są trudne bądź niemożliwe do oszacowania. Z powyższych względów oraz z uwagi na postanowienia § 12 ust. 14 umowy

o dofinansowanie projektu zawartej ze stroną, które również należy postrzegać jako podstawę prawną nakładania korekt finansowych, zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Instytucja Zarządzająca oceniła jako chybiony. W aspekcie naruszenia art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa, Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że obie - wydane w sprawie - decyzje zawierają podpis Marszałka oraz oznaczenie imion i nazwisk pozostałych członków zarządu, zaś fakt złożenia także przez tych członków zarządu podpisów jest prawnie irrelewantny

i nie może stanowić podstawy nieważności decyzji. W kontekście zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie rekomendacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Instytucja Zarządzająca podała, że stanowiły one jedynie pomocnicze źródło interpretacji. Instytucja Zarządzająca nie zgodziła się także z zarzutem złamania przez organ wydający decyzje zasady lex retro non agit. W wyroku z dnia [...] marca 2014 r. ([...]), Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. uchylił obie wydane w sprawie przez Instytucję Zarządzającą decyzje z przyczyn procesowych. Sąd stwierdził mianowicie, że Instytucja Zarządzająca niezasadnie - w jednej decyzji - ustaliła oraz nałożyła na stronę korektę finansową i jednocześnie orzekła o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, tj. równocześnie zastosowała dwie odrębne od siebie instytucje. Sąd uznał, że organ powinien wydać osobne decyzje: jedną - "o ustaleniu

i nałożeniu obowiązku korekty finansowej", drugą - "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań". Dodatkowo Sąd zauważył, że stosując wskaźnik procentowy nałożonej korekty

w wysokości 5%, tj. w wysokości zalecanej stawki maksymalnej, która może zostać obniżona, organ administracji - w uzasadnieniu decyzji - nie rozważył, czy w sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej

i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona. W związku ze stwierdzonymi uchybieniami natury proceduralnej, polegającymi na wydaniu jednej - wspólnej - decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, i przy braku wyczerpującego rozważenia i jednoznacznego wskazania, czy

w sprawie zaistniały (bądź nie zaistniały) przesłanki przemawiające za obniżeniem maksymalnych stawek wskaźnika nałożonych korekt, a także w związku z faktem, że sprawa wraca do stadium postępowania wstępnego przed Instytucją Zarządzającą

i podlegać będzie ponownemu rozpoznaniu w trybie administracyjnym, Sąd uznał, że odnoszenie się do pozostałych kwestii, w tym przede wszystkim zarzutów dotyczących naruszenia konkretnych przepisów prawa materialnego, byłoby przedwczesne. Z przedstawionych względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz utrzymana przez nią w mocy decyzja z dnia [...] lipca 2013 r. zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej, wniesionej przez Instytucję Zarządzającą, Naczelny Sąd Administracyjny - wyrokiem II GSK 1516/14 z dnia [...]września 2015 r. - uchylił ww. wyrok i sprawę przekazał sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Przesądził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej. Wskazał, że - rozpoznając sprawę ponownie - sąd I instancji oceni merytorycznie zarzuty zawarte w skardze i odniesie się do istoty problemu.

Wojewódzki Sąd we Wrocławiu zważył co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia zaskarżonej decyzji w zbiorze legalnych aktów administracyjnych.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych, art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U.

z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm. - dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31 lipca 2006 r. ze zm. - dalej: rozporządzenie nr 1083/2006).

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji

o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.), czyli art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej: u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Materialno-prawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 powołanego rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń, okoliczność ta nie może być jednak przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...]). I co do zasady - według Wytycznych (co wymaga podkreślenia) - wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności.

Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru. Powołany dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D.

w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE".

Powyższe stanowi, że niezasadny jest zarzut postawiony w pkt 1 skargi, sugerujący wydanie decyzji bez podstawy prawnej. Materialno-prawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowił bowiem art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., odsyłający wprost do ww. przepisu rozporządzenia. Natomiast podstawa prawna do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wynikała z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 u.f.p. Sąd zauważa, że powołane regulacje stanowią przepisy prawa powszechnie obowiązującego. Słusznie wywodzi Instytucja Zarządzająca w odpowiedzi na skargę, że taryfikator korekt finansowych - opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego

i opierający się na Wytycznych Komisji Europejskiej z 29 listopada 2007 r., dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków współfinansowanych

z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych i przyjęty odpowiednią uchwałą Zarządu Województwa D. - nie stanowi podstawy prawnej do nakładania korekt finansowych, a jedynie implementując wytyczne Komisji i ma charakter narzędzia pomocniczego stosowanego w celu wypracowania jednolitego podejścia przy określaniu wielkości korekt za naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych, których skutki finansowe są trudne bądź niemożliwe do oszacowania. Trafnie wskazuje Instytucja Zarządzająca, że z powyższych względów i z uwagi na postanowienia § 12 ust. 14 umowy o dofinansowanie projektu zawartej ze stroną, które również należy postrzegać jako podstawę prawną nakładania korekt finansowych, zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. jest chybiony.

Abstrahując od powyższego, Sąd zauważa, że w rozpatrywanej sprawie umowa o dofinansowanie projektu została zawarta 18 stycznia 2010 r. W dacie tej obowiązywała uchwała Zarządu Województwa D. Nr [...]z dnia [...] czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: Taryfikator). Natomiast, jak wynika z treści skarżonych przez stronę decyzji, w kwestii zastosowania Taryfikatora, Instytucja Zarządzająca przyjęła, że właściwą - znajdującą zastosowanie

w niniejszej sprawie - wersją jest Taryfikator zatwierdzony uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...]z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Powyższa uchwała uchyliła wcześniejszą uchwałę nr [...].

Według Sądu, uchwała ta nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych

z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc, obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa, będący stroną tej umowy, nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian.

W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął tym przedmiocie nową uchwałę w 2011 r., która uchyliła uchwałę poprzednią.

Strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr [...], do której odnosi się umowa o dofinansowanie, albowiem z treści zapisu, że "zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz dostępne na stronie internetowej www.mrr.gov.pl i www.rpo.dolnyslask.pl" wywieść należy, że odwołuje się do tekstów uchwał Zarządu Województwa opublikowanych w dacie zawarcia umowy,

a nie do uchwał Zarządu publikowanych ewentualnie w przyszłości.

Ponadto, jak wynika z akt sprawy, wskazane zdarzenia rodzące obowiązek nałożenia korekty miały miejsce w trakcie postępowania przetargowego przeprowadzonego przed przyjęciem uchwały nr [...].

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku II GSK 1704/13 z [...]grudnia 2014 r., za uprawnione - w świetle konstytucyjnej zasady niedziałania prawa wstecz - można byłoby jedynie uznać zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt finansowych, jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta. Zastosowanie wyższej korekty, uchwalonej po zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek jej naliczenia, wymagałoby wprost akceptacji takiego (niekorzystnego) postanowienia przez beneficjenta.

Tymczasem, Instytucja Zarządzająca nie rozważyła w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia, czy i która z ww. uchwał jest korzystniejsza dla beneficjenta. W tej sytuacji, uchwała nr [...]mogła znaleźć ewentualnie zastosowanie, gdyby była względniejsza dla strony skarżącej, a w tej materii nie poczyniono żadnej oceny

w uzasadnieniu decyzji. Co więcej, przyjmując - na podstawie tej uchwały - wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5%, tj. w wysokości zalecanej stawki maksymalnej, która może zostać obniżona, co wynika z treści uchwały, organ administracji - w uzasadnieniu decyzji - nie rozważył, czy w sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej

i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona. W świetle powyższego, nie można jednoznacznie stwierdzić, czy ustalenie

i wyliczenie korekty finansowej jest w przedmiotowej sprawie prawidłowe. Tym samym, stanowi to wystarczającą podstawę do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia. Ponownie rozpoznając sprawę, Instytucja Zarządzająca uwzględni powyższe uwagi i stanowisko Sądu, tj. przy ustalaniu i nałożeniu korekty zastosuje właściwą uchwałę (właściwy Taryfikator) oraz rozważy, czy w sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie

(w związku z tymi okolicznościami). Rozważania organu w tym zakresie winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

W aspekcie naruszenia art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r.

o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590 ze zm.), który stanowi, że decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek oraz że w decyzji wymienia się imiona

i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji, Sąd stwierdza, iż fakt, że obie - wydane w sprawie - decyzje zawierają podpis Marszałka Województwa D. (osoby uprawnionej) oraz dodatkowo oznaczenie imion i nazwisk pozostałych członków zarządu wraz z ich podpisami nie ma wpływu na wynik sprawy (nie stanowi podstawy do wyeliminowania - z tej przyczyny - decyzji z obrotu prawnego).

W kontekście zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP, przez zastosowanie do postępowania przetargowego z 2010 r. rekomendacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 2011 r., Sąd stwierdza, że rekomendacje te nie stanowiły podstawy dla podjętych w sprawie ustaleń, będąc jedynie pomocniczym źródłem interpretacji (obrazującym dodatkowo poczynione przez stronę uchybienia), co przyznano zresztą

w uzasadnieniu decyzji (patrz: str. 9-10 decyzji I instancji i str. 20-21 decyzji II instancji). Zatem, nie sposób zgodzić się z zarzutem "złamania" przez organ wydający decyzje zasady lex retro non agit.

Nie podziela Sąd zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p., przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, że beneficjent użył nazw kart graficznych, co pociągnęło za sobą skutki finansowe

w postaci wymierzenia korekty finansowej.

Sąd stwierdza, że - w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego - organ prawidłowo ustalił, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej,

o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. - tj., że w sprawie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., tzn. naruszenia art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p. przez wskazanie w Specyfikacji typu karty graficznej, jaka ma być zastosowana w zamawianych notebookach w związku z wymogiem krótkiego czasu wyświetlania dokumentów i energooszczędności. Zgodnie z art. 7 u.p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl art. 29 ust. 1 u.p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (ust. 3). Słusznie twierdzi Instytucja Zarządzająca, że z powyższego wynika, iż w opisie przedmiotu zamówienia trzeba unikać specyfikowania zestawów komputerowych przez wskazywanie szczegółowych parametrów komponentów wykorzystywanych do ich budowy, gdyż podobne właściwości użytkowe mogą być zapewnione przez wiele różnych konstrukcyjnie urządzeń. Zapisy takie mają moc potencjalnie dyskryminującą niektórych producentów sprzętu komputerowego. Odstępstwo od powyższych zaleceń uzasadnione jest w przypadkach zakupów dla niszowych zastosowań, w których określenie pewnych specyficznych parametrów technicznych może być konieczne

z punktu widzenia przeznaczenia zamawianych zestawów. W takim przypadku, zamówienie nie powinno mieć jednak charakteru masowego, jakie niewątpliwie ma zamówienie publiczne na zakup sprzętu komputerowego w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Sądu, strona, jako zamawiający, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w Specyfikacji na konkretny produkt w zakresie zewnętrznego sprzętu komputerowego, tj. opisanie parametrów technicznych wskazujących na konkretny produkt określonego producenta - wbrew twierdzeniom skargi - naruszyła zasady określone w art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p. oraz zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, określone w art. 7 ust. 1 u.p.z.p., ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, oferujących produkty innych marek. Strona wypełniła tym samym przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ww. ustawy, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zauważenia wymaga, że zgodnie z brzmieniem art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów

i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Powyższe wynika z tego, że strona użyła - co do jednego z parametrów technicznych zamawianego sprzętu komputerowego (notebooków) - nazw własnych typu podzespołu sprzętu komputerowego, tj. karty graficznej. Fakt użycia nazw własnych kart graficznych znajduje potwierdzenie w dokumentacji przetargowej.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla projektu "Rozwój systemu informatycznego Urzędu Miasta O. konieczny do obsługi e-usług: e-Urząd II etap: notebooki, serwery", w załączniku nr 4, opisanego co do zamówienia "Notebook - komputer przenośny z matrycą LCD 15.6 ze stacją dokującą 11 - szt.", w pozycji 14 Karta graficzna, znajduje się zapis: "ATI Mobility Radeon HD 540v z 512 MB wydzielonej pamięci wideo z obsługa Microsoft DirectX 10.1 (Shader Model 4.1)

i OpenGL 2.1", natomiast co do zamówienia "Notebook - komputer przenośny z matrycą LCD 16.4 - 1 szt", w pozycji 11 Karta graficzna - zapis: "NyiDIA®GeForce®GT 330M 1GB RAM". Bezsprzecznie, zapisy te dotyczą zatem wskazania z nazwy konkretnego produktu konkretnego producenta: ATI Mobility Radeon i NyiDIA®GeForce®GT. Zauważenia wymaga, że faktu tego nie kwestionuje sama strona, która zamieściła w swoim wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy ww. załącznik do Specyfikacji, w którym można odnaleźć powołane zapisy. Strona, w podsumowaniu swojego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (str. 14 wniosku, ostatni akapit) oznajmiła wręcz, że "świadomie narzuciła określone karty graficzne dla konkretnych zastosowań sprzętu, narzucając tym samym określony poziom wymagań sprzętowych". Informowała, że inny sposób opisu pozycji dotyczących karty graficznej nie umożliwiał dopasowania zamówienia do jej szczególnych potrzeb i preferencji, a "karty graficzne konkretnych producentów były uzasadnione potrzebami beneficjenta wynikającymi

z konieczności prawidłowej realizacji innowacyjnego projektu". Strona uznała zarazem, że nie doszło do naruszenia przez nią przepisów u.p.z.p., gdyż potrzeba była zobiektywizowana i nie można jej zarzucić braku zachowania równowagi pomiędzy zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a jej uprawnieniem, jako zamawiającego, do sformułowania wymagań względem przedmiotu zamówienia w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Według strony, to właśnie te konkretne potrzeby oraz wymóg art. 29 ust. 1 u.p.z.p., aby opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, spowodowały użycie przez nią nazw własnych producentów kart graficznych: ATI Mobility Radeon

i NVIDIA®GeForce®GT. Strona podniosła, że - wbrew twierdzeniom Instytucji Zarządzającej - nie mogła podać parametrów karty graficznej, ponieważ w żaden sposób nie przekłada się to na szybkość otwierania dokumentów, gdyż ta szybkość zależy od wielu czynników, takich jak: architektura procesora karty graficznej, szerokość szyny adresowej, częstotliwość takowania i parametrów współpracującej pamięci. Zdaniem strony, nie mogła ona w tym zakresie skorzystać z testów porównawczych kart graficznych, bowiem jedyne testy obrazujące szybkość wyświetlania dokumentów

w postaci elektronicznej dotyczą gier komputerowych. W ocenie Sądu, Instytucja Zarządzająca słusznie nie podzieliła ww. argumentacji strony. Przede wszystkim, co trafnie zauważa ww. Instytucja, generalny rozwój

w zakresie produkcji kart graficznych zmierza właśnie w kierunku zapewnienia większej ich energooszczędności i ulepszeń w zakresie parametrów ich wykorzystania, w tym szybkości wyświetlania. Nie jest zatem prawdą, co wykazała Instytucja Zarządzająca, aby karty o wysokim poziomie energooszczędności i wysokiej szybkości wyświetlania dla notebooka z matrycą LCD 15.6 mogła zapewnić jedynie karta graficzna ATI Mobility Radeon HD 540v z 512 MB, a dla notebooka z matrycą LCD 16.4 tylko karta graficzna NVIDIA®GeForce®GT 330M 1GB RAM. Skoro zamówienie publiczne na zakup sprzętu komputerowego było zamówieniem, które charakteryzuje masowość (możliwość realizacji przez wielu wykonawców), to celnie wywodzi Instytucja Zarządzająca, że wykluczone było nie tylko podanie znaków towarowych konkretnego produktu i nazwy konkretnego producenta, ale nawet takie wskazanie szczegółowych parametrów technicznych, które zawęziłyby krąg oferentów do jednego wykonawcy. Zgodzić trzeba się ww. Instytucją, że wskazanie przez stronę w załączniku nr 4 do Specyfikacji, że notebook z matrycą LCD 15.6 ma zawierać kartę graficzną ATI o konkretnych parametrach spowodowało, że do przetargu nie mogli przystąpić producenci notebooków zawierających karty graficzne produkowane przez firmy bazujące na rozwiązaniach innych producentów, którzy mogli wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego (np. Nvidia). Natomiast w przypadku notebooka z matrycą LCD 16.4, do przetargu mogli przystąpić tylko producenci dysponujący notebookami z kartą graficzną Nvidia, a nie mogli przystąpić producenci, w których notebookach rozwiązania co do kart graficznych oparto na "rdzeniach" innych firm (np. firmy ATI). Odnosząc się do wydajności i szybkości otwierania kart graficznych, to trzeba - za Instytucją Zarządzającą - zgodzić się ze stroną, że zależą one od wielu czynników

i są osiągane dzięki różnym rozwiązaniom architektonicznym. Karty mogą się różnić liczbą jednostek obliczeniowych różnego typu i być takowane zegarem o różnych częstotliwościach, a pomimo tych różnic mogą mieć podobną wydajność zmierzoną odpowiednim testem. Dlatego - co do zasady - zamieszczanie w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych parametrów charakteryzujących budowę i działanie karty graficznej jest zbędne a opis przedmiotu zamówienia w zakresie karty graficznej winien opierać się na wynikach obiektywnych testów graficznych lub testów aplikacyjnych (tzw. benchmark'ów). Określając zatem swoje potrzeby w zakresie posiadanych przez notebooki kart graficznych, strona nie mogła wskazywać konkretnych, określonych

z nazwy modeli kart graficznych, lecz powinna była oprzeć się o wyniki obiektywnych testów lub ewentualnie - skoro zależało jej gównie na 2 parametrach - wskazać minimalne lub maksymalne wartości tych parametrów, które winna zawierać karta graficzna, zgodnie z potrzebami zamawiającego, tj. zapewnieniem szybkości otwierania dokumentów i energooszczędności. Nie można zatem stwierdzić braku możliwości podania przez stronę w Specyfikacji wyników obiektywnych testów lub ewentualnie minimalnych parametrów odnoszących się np. do szerokości szyny adresowej, częstotliwości takowania, energooszczędności. W kwestii braku testów porównawczych, z których strona mogła skorzystać przy opisie przedmiotu zamówienia, to Instancja Zarządzająca wykazała, że na rynku dostępnych jest mnóstwo testów mierzących wydajność przetwarzania grafiki

w aplikacjach i podających osiągane przez nie wartości w formie punktowej. Ponadto, testy porównawcze kart graficznych stosowane dla gier komputerowych, o których wspomina sama strona, jak najbardziej mogły zostać wykorzystane przy opisie przedmiotu zamówienia, gdyż - jak podaje organ - obrazują one całkowitą wydajność we wszystkich systemach (nie tylko w grach komputerowych, które są właśnie najbardziej skomplikowane, mają najbardziej rozwiniętą szatę graficzną /np. 3D/ oraz wymagają najlepszych parametrów, w tym dotyczących szybkości wyświetlania

i energooszczędności). Strona - co słusznie podnosił organ - miała również możliwość wykorzystania do opisu przedmiotu zamówienia gotowych już analiz i porównań poszczególnych modeli kart graficznych, zamieszczanych w prasie branżowej (mogła skorzystać ze stron www. bądź wyszukać odpowiedni test przez wyszukiwarkę internetową, np. google.pl.).

Odnośnie twierdzenia dotyczącego możliwości: 1) wymiany przez producenta systemu komputerowego karty graficznej na kartę innego producenta, o ile ta byłaby wykonana w standardzie [...]oraz 2) dołożenia karty graficznej takiej jak wymagał zamawiający do notebooka z wgraną inną kartą graficzną, to podkreślenia wymaga, że przeczy temu przede wszystkim sam zapis w Specyfikacji. Zgodzić trzeba się w tej kwestii z Instytucją Zarządzającą, że skoro zamawiający, jako warunek, wskazał

w Specyfikacji kartę graficzną określoną z nazwy i modelu, to potencjalny wykonawca nie "mógł się domyślać", że może z własnej inicjatywy dołożyć kartę innego modelu innego producenta. Zapis w Specyfikacji dotyczący kart graficznych był jednoznaczny. Co więcej, strona (zamawiający) nie zamieściła go nawet jako zapisu przykładowego, bowiem nie widnieje obok niego zapis "lub równoważny". Ponadto, co celnie uwypukliła Instytucja Zarządzająca, to sama strona wskazała, że wymiana lub dołożenie karty graficznej innego producenta wiązałoby się

z wydatkiem rzędu 200-300 zł. Przy zamówieniu 12 szt. notebooków stanowi to koszt rzędu 2400-3600 zł. A zatem, spowodowałoby to podniesienie o tę wartość ceny oferowanego sprzętu komputerowego i nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców, którzy oferowaliby sprzęt komputerowy z kartą graficzną wskazaną wprost przez zamawiającego. Ponieważ cena jest zawsze jednym z elementów oceny złożonych ofert, powyższy argument trzeba uznać za przemawiający na niekorzyść strony, co zasadnie akcentuje Instytucja Zarządzająca. Nawiązując do zarzutu strony, że w Specyfikacji przedmiotu zamówienia, w tabeli wymaganych parametrów dla sprzętu komputerowego, było wymienionych - oprócz rodzaju karty graficznej - wiele innych parametrów, to słusznie wskazuje organ, że samo sformułowanie odnoszące się do wymagań dotyczących karty graficznej było

o tyle istotne, że spowodowało wyeliminowanie możliwości przystąpienia do przetargu niektórych wykonawców oferujących sprzęt komputerowy (notebooki) takich producentów, którzy nie mieli wbudowanych określonych kart graficznych opartych na rozwiązaniach ATI (co do jednego z rodzaju notebooków ) lub Nividia (co do drugiego

z rodzaju notebooków). Przy czym, zauważyć trzeba, że organ - celem zobrazowania, jak szeroki jest krąg producentów kart graficznych - podał przykładowo wiele firm produkujących te karty. Powyższe oznacza, że chybiony jest argument strony, iż nie miała ona możliwości określenia w Specyfikacji - w inny sposób - rodzaju kart graficznych, cechujących się takimi parametrami, na jakich jej zależało i realizujących jej szczególne potrzeby. Reasumując - w sprawie - strona dopuściła się naruszenia ww. przepisów u.p.z.p., tj. przyjęty przez nią sposób opisu przedmiotu zamówienia mógł potencjalnie utrudnić zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, co wykazano wcześniej. W tym kontekście, bez znaczenia pozostaje, jako niemogąca modyfikować zasad przyjętych w u.p.z.p., występująca w sytuacji strony potrzeba zapewnienia odpowiedniej równowagi pomiędzy zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a opisem przedmiotu zamówienia zgodnie z obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Zdaniem Sądu, prezentowane przez stronę postrzeganie zasad z u.p.z.p. (art. 7 ust. 1 i art. 20 ust. 2-3) stanowi

o błędnej wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów tej ustawy, które - wbrew zarzutom strony - prawidłowo wyłożyła Instytucja Zarządzająca, przyjmując, że jeśli zamawiający miał określone potrzeby co do energooszczędności i szybkości wyświetlania kart graficznych, powinien dokonać opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, żeby zamówienie było zgodne z jego oczekiwaniami, ale nie ograniczało bezpodstawnie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym dostarczyć karty graficzne o takich cechach. Odnosząc się do art. 29 ust. 3 u.p.z.p., to słusznie zauważa Instytucja Zarządzająca, że wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia produktu jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco. W każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający ich wskazania, zamawiający powinien się do tego zastosować. Wynika

z tego, że zamawiający nie może używać ww. określeń w każdym przypadku - musi być

w stanie wykazać, że konieczność posłużenia się ww. określeniami spowodowana jest szczególnym rodzajem zamówienia lub niemożnością opisu przedmiotu zamówienia

z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych. Zgodzić trzeba się z organem, że przepis art. 29 ust. 3 u.p.z.p. ma charakter przepisu lex specialis, co oznacza, że w każdym przypadku, gdy zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia bez konieczności posłużenia się nazwami własnymi, to winien tak postąpić. Uprawnienie wskazane w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. może być realizowane zatem tylko po spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne", co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego charakteru a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania. Wymóg wynikający z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. ma charakter bezwzględny, powodujący negatywne skutki dla zamawiającego, w przypadku niezastosowania się do niego. Działanie zamawiającego, polegające na opisie przedmiotu zamówienia przez podanie konkretnego znaku towarowego lub producenta poszczególnych komponentów przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w każdym przypadku należy traktować jako naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p., godzące w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Konkludując, Sąd stwierdza, że prawidłowa jest - dokonana przez Instytucję Zarządzającą - ocena prawna popełnionych przez stronę nieprawidłowości przy realizacji przedmiotowego projektu. Jednakże, z uwagi na stanowisko Sądu co do wymierzenia korekty finansowej, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem opisanych wyżej przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Instytucja Zarządzająca uwzględni ww. uwagi i stanowisko Sądu.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 u.p.p.s.a., należało orzec jak w punkcie I sentencji wyroku. Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 u.p.p.s.a., o kosztach postępowania orzeczono jak w pkt II sentencji wyroku.