Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2304/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-08-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 106 § 3, art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), art. 200
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant - st. spec. Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi Miasta [...] na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania; 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] 2. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz Miasta [...] kwotę 54.944 zł (słownie pięćdziesiąt cztery tysiące dziewięćset czterdzieści cztery złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu [...] października 2012 r. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej "PARP" lub "organ I instancji") zawarła z Miastem B. (dalej "skarżący", "beneficjent" lub "zamawiający") umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "[...]" (dalej także "projekt") w kwocie nieprzekraczającej 87 275 867,01 zł w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 (PO RPW); Osi priorytetowej IV Infrastruktura transportowa, Działania IV. 1 Infrastruktura drogowa.

W dniu [...] czerwca 2015 r. do PARP wpłynął dokument pn. Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] "[...]" w ramach prowadzonego audytu operacji Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej, sporządzony przez Urząd Kontroli Skarbowej w B. Z dokumentu tego wynikał częściowy brak zgodności zadeklarowanych w projekcie wydatków z zasadami dotyczącymi zamówień publicznych.

W dniach [...] lipca - [...] sierpnia 2015 r. PARP przeprowadziła kontrolę doraźną w projekcie i skontrolowała postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. [...] na podstawie procedury określonej ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 2164 ze zm.), dalej "P.z.p.". W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolujący stwierdzili naruszenie przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców.

W piśmie z dnia [...] listopada 2015 r. znak: PARP wezwała miasto do zwrotu części dofinansowania w wysokości odpowiadającej nałożonej korekcie finansowej. Ponieważ beneficjent nie zwrócił środków, organ I instancji wszczął z urzędu wobec skarżącego postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur.

Po przeprowadzeniu postępowania PARP, decyzją z dnia [...] marca 2016 r. znak: [...] zobowiązała beneficjenta to zwrotu dofinansowania w wysokości 3.994.394,02 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Zdaniem PARP zamówienie pn. "[...]" zostało udzielone niezgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych wykonawców. W uzasadnieniu swojej decyzji organ I instancji podał, że ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ"), wynikają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, w tym warunku w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W celu spełnienia tego warunku, zamawiający wymagał od wykonawcy, aby ten wykazał, iż dysponuje osobami o kwalifikacjach zawodowych uprawniających do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane lub uprawnionymi do sprawowania samodzielnej funkcji na podstawie odrębnych przepisów prawa, tj. osobami posiadającymi uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności:

– drogowej - min. 5 - letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności,

– mostowej - min. 5 - letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności,

– instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych - min. 3 - letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności,

– instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych i gazowych min. 3 - letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności,

– telekomunikacyjnej - min. 3 - letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności.

W Wykazie osób, które miały uczestniczyć w realizacji zamówienia, przedstawionym przez wykonawcę w ofercie wskazano, że kierownikiem robót drogowych będzie A.C., natomiast kierownikiem robót mostowych będzie D.S.

W trakcie realizacji robót wykonawca wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o akceptację (zmianę) kierowników robót drogowych i mostowych. W dniu [...] lipca 2013 r. (pismo o nr [...]) wykonawca uzyskał akceptację odnośnie M.K. (nowego kierownika robót drogowych) oraz G.R. (nowego kierownika robót mostowych).

PAPR ustaliła, że żadna z powyższych osób nie spełniała na dzień zgłoszenia przez wykonawcę wymogu dotyczącego długości posiadanego doświadczenia, określonego przez zamawiającego, jako minimalny okres 5 lat posiadania doświadczenia. M.K. posiadał doświadczenie w wymiarze 4 lat, 11 miesięcy i 21 dni, zaś G.R. w wymiarze 3 lat, 8 miesięcy i 12 dni.

Zdaniem organu I instancji skoro przy realizacji zamówienia zamawiający zaakceptował osoby z mniejszym doświadczeniem niż pierwotnie wymagane w SIWZ to warunki postawione przez niego na etapie postępowania przetargowego dotyczące kwalifikacji personelu wykonawcy były wygórowane, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i stworzyły nieuzasadnione przeszkody dla udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia większej liczbie oferentów. Dowodzi temu dokonanie zmiany kierowników robót drogowych i mostowych, czyli dopuszczenie osób o niższym doświadczeniu niż wymagano w SIWZ. Określenie nadmiernych warunków/wymogów dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest z kolei sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych wykonawców i stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p.

PARP podkreśliła, że przy konstruowaniu szczegółowych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) zamawiający jest ograniczony treścią art. 22 ust. 4 P.z.p., zgodnie z którym uszczegółowienie (opis) musi być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do niego. Wskazała, że zamawiający nie może opisywać sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w oderwaniu od przedmiotu zamówienia. Natomiast wymóg zachowania proporcjonalności opisu wobec przedmiotu zamówienia oznacza zakaz formułowania przez zamawiającego warunków zbytnio wygórowanych, nadmiernie rygorystycznych w stosunku do przedmiotu zamówienia i wykraczających poza poziom zapewniający możliwość właściwej realizacji zamówienia przez wykonawców (np. poprzez wymaganie doświadczenia w zakresie realizacji zamówień o znacznie wyższym wymiarze niż konieczny do wykonania zamówienia). Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, a każdy warunek udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia.

Ponadto, w ocenie PARP, naruszenie przez beneficjenta ww. przepisów P.z.p. skutkowało równocześnie naruszeniem postanowień § 8 ust. 1, § 14 ust. 1 oraz § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie, a także pkt 1 Rozdział 6 Podrozdział 2 i 7 Wytycznych w sprawie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007 – 2013 (dalej "Wytyczne").

PAPR uznała tez, że wymienione naruszenie procedur, dotyczące wydatkowania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, stanowiło jednocześnie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) 1260/1999 (Dz. U. UE L. Nr 210, str. 25, z późn. zm.), dalej "rozporządzenie 1083/2006".

Po rozpatrzeniu odwołania beneficjenta Minister Rozwoju (dalej "Minister" lub "organ odwoławczy"), decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy w całości podzielił ustalenia PARP, dokonaną subsumpcję stanu faktycznego pod mające zastosowanie w sprawie normy prawne oraz jej uzasadnienie, i uznał rozstrzygnięcie za prawidłowe w całości.

Organ odwoławczy podkreślił, że zamawiającego zawsze obowiązują zasady określone w art. 7 P.z.p., gdyż oceny zastosowania się do art. 22 P.z.p. przy udzielaniu zamówienia należy dokonywać w korelacji z art. 7 P.z.p. Zawarte w tym przepisie dwie generalne zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców pozwalają na realizację ustawowych celów regulacji, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej zasady te nabrały dodatkowego znaczenia, gdyż stosowane są nie tylko do wykonawców krajowych, lecz także zapewniają przestrzeganie odpowiednich regulacji dyrektyw oraz przepisów traktatowych. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może przejawiać się m.in. w próbie ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Przestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców sprowadzić można natomiast do stosowania jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.

Za słuszny Minister uznał wniosek PARP, że skoro dla zamawiającego wystarczający był wymóg posiadania doświadczenia przez kierownika robót drogowych lub mostowych na poziomie niższym niż wymagany w SIWZ (poniżej 5 lat), który pozwalał na wywiązanie się z obowiązku prawidłowego zrealizowania zamówienia, to brak było zasadności by określać go w SIWZ w wygórowany sposób. Zamówienie zostało ostatecznie w sposób prawidłowy realizowane przez wykonawcę, który nie dysponował osobami o wymaganym doświadczeniu. Nie można więc wykluczyć sytuacji, że oferty nie zostały złożone przez wykonawców, którzy dysponowali osobami o mniejszym niż wskazane w SIWZ doświadczeniu (np. 4-letnie), a które jak się okazuje, w przypadku kierownika robót mostowych wystarczało do zrealizowania zamówienia i dawało gwarancję należytego wywiązania się z realizacji zamówienia. Zasada równego traktowania wykonawców została zatem naruszona poprzez obniżenie wymogów dotyczących doświadczenia po ogłoszeniu o zamówieniu. Organ podkreślił też, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe ich traktowanie na każdym etapie postępowania. Nie zgodził się że stroną, że o przeprowadzeniu postępowania w sposób konkurencyjny świadczy liczba złożonych ofert.

Dodatkowo Minister zauważył, że beneficjent nie przestrzegał przy tym umieszczonych przez siebie w SIWZ warunków, którymi był związany. Zdaniem organu z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, SIWZ można uznać za warunki przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i innych elementów wymienionych w SIWZ. Oznacza to, że uchybieniem jakie wystąpiło po stronie zmawiającego było zatem już samo naruszenie ustanowionych przezeń warunków SIWZ poprzez dopuszczenie do realizacji zamówienia podmiotu, który ich nie spełniał.

Dalej organ II instancji podał, że nieprawidłowość opisana w niniejszej sprawie wraz z kwalifikacją prawną ujęta została w tabeli 1 poz. 19 załącznika do Taryfikatora, tj. dokumentu "Wymierzane korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Wysokość korekty finansowej została określona na 25% z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Mając na uwadze fakt, że beneficjent jest jednostką samorządu terytorialnego realizującą cele publiczne, a jego działalność finansowana jest ze środków publicznych Minister za zasadne uznał zastosowane przez organ I instancji najniższej stawki korekty w wysokości 5%. Nie podzielił tym samym stanowiska beneficjenta, który zarzucił PARP ustalanie wysokości korekty w sposób mechaniczny. Zaznaczył również, iż w realiach niniejszej sprawy dla wysokości nałożonej korekty bez znaczenia pozostają okoliczności, czy wskazany w SIWZ warunek odnoszący się do doświadczenia nie został dotrzymany przez jednego bądź kilku pracowników oraz czy okres doświadczenia brakujący do spełnienia warunku wynosił rok, czy tydzień. Wymogiem wskazanym przez zamawiającego w SIWZ było posiadanie min. 5-letniego doświadczenia w opisanych specjalnościach i każdy z pracowników wykonujący prace na opisanym tam stanowisku musiał legitymować się takim doświadczeniem. Ponadto za nieuprawnione uznał twierdzenie skarżącego, że skoro uchybienie dotyczyło wyłącznie personelu budowy to korekta powinna odnosić się tylko do wartości wynagrodzenia tego personelu oraz z zastosowaniem metody dyferencyjnej. Uchybienie nie dotyczy bowiem wyłącznie personelu ale naruszenia zasady konkurencji, poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań w odniesieniu do personelu. Nadto, jak wynika wprost z zapisów Taryfikatora, korekta nakładana jest na całe postępowanie o udzielenie zamówienia, zatem stwierdzone naruszenie P.z.p., należy odnieść do całego zamówienia.

Miasto B. zaskarżyło powyższa decyzję Ministra do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na zaskarżoną decyzję tj.:

a) art. 7 i art. 22 ust. 4 P.z.p. poprzez błędne uznanie, że dokonany opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców, a tym samym postawiony przez Miasto B. wymóg doświadczenia, ograniczał konkurencję,

b) art. 98 ust. 2 rozporządzania 1083/2006 poprzez jego nie zastosowanie i błędne wymierzenie korekty finansowej w odniesieniu do wartości całkowitej kontraktu, bez uwzględniania charakteru i wagi nieprawidłowości, a także bez uwzględniania możliwości miarkowania korekty finansowej,

2. przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wydaną decyzję tj.:

3. art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.), dalej K.p.a., poprzez niedokonanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy,

4. art. 8 K.p.a. poprzez pogwałcenie zasady pogłębiania zaufania do władzy publicznej.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji lub o stwierdzenie nieważności uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie od organów administracji na jego rzecz kosztów procesu, w tym kosztów następstwa prawnego według norm przepisanych.

Cytując definicję nieprawidłowości zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 skarżący podniósł, iż nie poddano analizie czy zarzucana mu nieprawidłowość wynikła z jego działania lub zaniechania i czy rzeczywiście stanowi naruszenie prawa, a także czy powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz czy w konsekwencji powyższego jego działanie lub zaniechanie spowodowałoby lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co w jego ocenie czyni zaskarżoną decyzję prawnie wadliwą.

Beneficjent uważa, że organy obu instancji pominęły w swoich rozważaniach, iż za "konkurencyjnością" postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę ul. [...] w B. przemawia niewątpliwie fakt liczby ofert złożonych na etapie postępowania przetargowego. Ponadto ocena treści warunku w kontekście jego konkurencyjności i równego traktowania wykonawców powinna była być oceniana w świetle okoliczności i stanu istniejącego na dzień składania ofert, a w omawianym przypadku każdy z potencjalnych wykonawców weryfikowany był na tamtym etapie w sposób identyczny. Okres 5-letniego doświadczenia zawodowego wymagany od osób prowadzących inwestycje budowlane o wartości przekraczającej progi unijne jest pułapem powszechnie występującym w procedurach przetargowych. Z treści postanowień SIWZ wyraźnie wynikało, że osoba wykonująca czynności kierownika robót ma posiadać jednocześnie uprawnienia budowlane oraz określony czasowo wymiar doświadczenia zawodowego liczonego od daty uzyskania uprawnień. Zdaniem skarżącego podnosząc zarzut naruszenia zasady konkurencyjności poprzez postawienie w postępowaniu warunku 5 - letniego doświadczenia zawodowego PARP oraz Minister nie wykazali, że ten warunek udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, rzeczywiście ograniczył możliwość złożenia oferty przez podmiot posiadający wystarczający do tego potencjał gospodarczy. Z kolei wprowadzenie zmian w zespole osobowym na etapie realizacji umowy nie świadczy automatycznie (wbrew twierdzeniom zawartym w zaskarżonej decyzji) o tym, że opis warunków udziału w postępowaniu mógł utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniał równego traktowania wykonawców, a jedynie o niedopatrzeniu zamawiającego. Miasto podkreśliło, iż w czasie trwania procedury przetargowej, żaden z potencjalnych oferentów nie podważył zasadności warunku dotyczącego kwalifikacji personelu wykonawcy. W postępowaniu wpłynęło aż 12 ofert, gdzie średnia ofert w 2012 r. dla postępowań powyżej progów unijnych to 2,46 oferty na postępowanie (jako źródło podano Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2012 roku). Zatem za bezpodstawne strona uznaje domniemanie, iż którykolwiek z wykonawców, którzy do tej pory nic byli zainteresowani przetargiem, po zmianie warunków mogliby się nim zainteresować, skoro w kwestionowanym postępowaniu wpłynęło ponad czterokrotnie więcej ofert niż w średnim postępowaniu tego rodzaju. Liczba złożonych ofert jednoznacznie udowadnia, iż wszyscy ci wykonawcy, którzy rzeczywiście byli zainteresowani udziałem w przetargu złożyli oferty i spełniali warunki postawione w postępowaniu dotyczące kwalifikacji personelu, nigdy ich nic kwestionując.

Dalej skarżący stwierdził, że każdorazowo instytucja przekazująca środki tuż po udowodnieniu wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2. pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zobowiązana jest do dokonania szczegółowej analizy, czy w zaistniałych okolicznościach faktycznych sprawy występuje podstawa do tego, aby obniżyć korektę finansową i oszacować ją na poziomie proporcjonalnym do szkody jaką nieprawidłowość ta mogła wywołać w budżecie UE. Takiej analizy ani organ I instancji ani II instancji w ogóle nie przeprowadziły. Tymczasem w omawianej sprawie nie bez znaczenia jest fakt, że zamówienie zostało wykonane w terminie, zgodnie z umową, dokumentacją i sztuką budowlaną, co potwierdziła kontrola przeprowadzona na zakończenie projektu. Podobne stanowisko wyraził organ nadzoru budowalnego nie zgłaszając jakichkolwiek zastrzeżeń do odbieranego do użytkowania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią notatki skierowanej do Zastępcy Prezesa PARP z dnia [...] października 2015 r., stwierdzona nieprawidłowość dotyczy wyłącznie wydatków związanych ze zmianą personelu jako wydatku kwalifikowanego, dlatego istotną okolicznością powinno być ustalenie wartości wynagrodzenia personelu. Skoro uchybienie dotyczy wyłącznie rzeczonego personelu, to korekta powinna być naliczona algorytmem odnoszącym się do wartości wynagrodzenia personelu, a nie wartości całego kontraktu.

Skarżący zaznaczył, że nałożenie mu korekty finansowej nastąpiło na podstawie Taryfikatora, który był wielokrotnie zmieniany, a poszczególne jego wersje, co do zasady, inaczej regulowały kwestie wzajemnych relacji (stosunków prawnych) pomiędzy metodami nakładania korekt finansowych, odpowiednio metodą dyferencyjną oraz metodą wskaźnikową. Nadto z racji tego, że Taryfikator nie posiada statusu źródła prawa w rozumieniu art. 87 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ustalenie właściwej jego wersji do nałożenia korekty finansowej winno odbywać się w pierwszej kolejności na podstawie umowy o dofinansowanie. Z treści § 15 ust. 4, ani żadnej innej dyspozycji umowy o dofinansowanie, nie wynika na podstawie której wersji Taryfikatora korekty te powinny być nakładane. W takiej sytuacji, za zasadę przyjąć należy, że w przypadku braku odmiennego uregulowania treści umowy o dofinansowanie za właściwą wersję Taryfikatora należy przyjąć tę wersję, która jest obowiązująca na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie. Ówczesna wersja Taryfikatora wskazywała pierwszeństwo (prymat) stosowania metody dyferencyjnej nad wskaźnikową a zatem, w ocenie beneficjenta, dla nieprawidłowości stwierdzonej w ramach niniejszego projektu, za właściwa należy uznać metodę dyferencyjną polegającą na ustaleniu korekty w odniesieniu do kwoty wynagrodzenia personelu, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, a nie od wartości całego kontraktu.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

W piśmie procesowym z dnia [...] sierpnia 2017 r. "Załącznik do protokołu rozprawy (...)" skarżący podniósł, że cały projekt oraz postępowania w jego ramach poddawane były systematycznym kontrolom i audytom w trakcie realizacji, m.in. w latach 2014 i 2015. W trakcie czynności kontrolnych sprawdzano poprawność udzielania zamówień publicznych i nie stwierdzono zarzucanych naruszeń, pomimo stanu zaawansowania robót budowlanych. Zdaniem strony przetarg był prowadzony w warunkach silnej konkurencji, o czym świadczy liczba złożonych ofert. Co więcej z uwagi na skalę inżynieryjno - finansową inwestycji udział w postępowaniu przetargowym wykonawców przypadkowych i nie mających doświadczenia lub odpowiedniego potencjału w realizacji tego typu robót był w zasadzie wykluczony, bo ewentualne niepowodzenie w realizacji inwestycji byłoby bardzo ryzykowne dla firmy bez odpowiedniego potencjału lub doświadczenia. Firmy przystępujące do takich przetargów jeśli chcą z powodzeniem zrealizować zamówienie, muszą dysponować doświadczonym personelem o odpowiednich kwalifikacjach. Dlatego też, w ocenie skarżącego, w rzeczywistych realiach gospodarczych regionu, kraju, czy rynku UE, posiadanie personelu w branżach związanych z rynkiem robót drogowych o doświadczeniu opisanym w SIWZ nie było czynnikiem niemożliwym do spełnienia dla firmy, która spełniała pozostałe warunki udziału w postępowaniu, a przez to wykluczającym z udziału w postępowaniu.

Beneficjent zauważył też, iż wynagrodzenie personelu w skali całego zamówienia to tylko jeden z elementów kosztu inwestycji, i to koszt nieznaczny w stosunku do wartości całego zamówienia. Ewentualna różnica pomiędzy wynagrodzeniem poniesionym przez wykonawcę a wynagrodzeniem jakie by poniósł zatrudniając personel o wymaganym w SIWZ doświadczeniu z pewnością nie wyniosłaby kwoty 1.995.266,55 zł, stanowiącej kwotę nałożonej korekty finansowej. W ocenie skarżącego wysokość ta jest rażąco nieadekwatna do ewentualnej szkody jaką fundusz unijny mógłby ponieść z tytułu stwierdzonej nieprawidłowości z punktu widzenia przesłanek ustalania wysokości korekty określonych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2016. Koszty związane z pełnieniem kluczowych funkcji na budowie stanowiły jedynie ułamek procenta całego kontraktu. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez wykonawcę koszty kierowników branży mostowej i drogowej w przedmiotowym kontrakcie wyniosły łącznie 244.770,00 zł, co stanowi zaledwie 0,11% kwoty całego kontraktu.

Podczas rozprawy w dniu 22 sierpnia 2017 r. Sąd zobowiązał pełnomocnika skarżącego do złożenia w terminie 3 dni dokumentów w postaci SIWZ, oferty spółki S. złożonej i wybranej w wyniku rozstrzygnięcia przetargu oraz protokołu z rozstrzygnięcia przetargu. Sąd postanowił także przeprowadzić dowód z powyższych dokumentów po ich złożeniu przez pełnomocnika skarżącej tj. po zamknięciu rozprawy.

W dniu [...] sierpnia 2017 r. do Sądu wpłynęły dokumenty, do których złożenia zobowiązany został pełnomocnik beneficjenta.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna aczkolwiek nie wszystkie zarzuty w niej podniesione są podzielane przez sąd orzekający w sprawie.

Przede wszystkim sąd wskazuje, że przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe w sprawie na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. Pozwoliło to na ustalenie pełnego stanu faktycznego sprawy. Sąd przeprowadził dowód z dokumentów w postaci SIWZ, pełnej oferty spółki S. złożonej i wybranej w wyniku rozstrzygnięcia przetargu oraz protokołu z rozstrzygnięcia przetargu. Dokumentów tych nie było w aktach administracyjnych, a rozważania organu nie odnosiły się do pełnej ich treści.

Treść SIWZ potwierdza ustalenia organu co do wymagań skarżącego dotyczących spełnienia przez wykonawcę warunku dysponowania, w celu prawidłowego wykonania zamówienia, osobami o kwalifikacjach zawodowych uprawniających do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane lub uprawnionymi do sprawowania samodzielnej funkcji na podstawie odrębnych przepisów prawa, tj. osobami posiadającymi uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności:

– drogowej - min. 5 - letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności,

– mostowej - min. 5 - letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności,

– instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych - min. 3 - letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności,

– instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych i gazowych min. 3 - letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności,

– telekomunikacyjnej - min. 3 - letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności.

Natomiast wymienione dokumenty dodatkowo wskazują na następujące fakty.

Z treści oferty S., przyjętej przez skarżącego w wyniku rozstrzygnięcia przetargu, wynika, że oferent przedstawił osoby, które zatrudni przy wykonaniu robót wynikających z przedmiotowego zamówienia. Wśród nich został wskazany również kierownik budowy – D.K. ( pracownik własny spółki) posiadający uprawnienia budowlane nr. [...] (kwalifikacje zawodowe) do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i mający jedenaście lat doświadczenia zawodowego. Wymieniona osoba została też wskazana w umowie stron na wykonanie robót budowlanych z dnia [...] kwietnia 2013r. ( jako przedstawiciel wykonawcy – § 12 pkt.1). Wpisy w Dzienniku Budowy potwierdzają, że D.K. pełnił funkcję kierownika budowy w toku wykonywania przedmiotowego zlecenia.

Zakres uprawnień kierownika budowy D.K. (kwalifikacji zawodowych) pokrywa się z zakresem uprawnień (kwalifikacji zawodowych- uprawnień budowlanych do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) oddzielnie wskazanego kierownika robót mostowych D.S. (10 lat doświadczenia zawodowego). Pokrywa się też z zakresem uprawnień G.R., który zastąpił D.S. i którego czasokres doświadczenia zawodowego (3 lata, 8 miesięcy i 12 dni) został przyjęty przez organ jako dowód na to, że można było wykonać zamówienie przy niższych wymaganiach niż uczyniono to w SIWZ (niższym doświadczeniu) i przez co, zdaniem organu, skarżący dopuścił się naruszenia zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania oferentów.

Sąd stwierdza, że tak daleko idący wniosek organ wyciągnął oceniając w sposób wybiórczy dokumentację z przetargu, w tym wskazaną ofertę Strabagu.

Uprawnienia D.K. wypełniały wymagania zakreślone w SIWZ co do warunków osoby kierującej robotami mostowymi. D.K. jako kierownik całej budowy pełnił rolę osoby nadzorującej pracę G.R., wskazanego oddzielnie jako kierownika robót mostowych. Zdaniem sądu ocena dotycząca prawidłowości wykonania robót z zadania objętego omawianym przetargiem musi odnosić się do pracy zarówno D.K. jak i G.R. To nie wyłącznie praca G.R. pozwoliła na prawidłowe wykonanie zadania. Niewątpliwie do prawidłowego wykonania zadania przyczyniła się również praca D.K., w tym jego 11 letnie doświadczenie do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń. Nie można zatem twierdzić, że wystarczyło zatrudnienie na kierowniczym stanowisku osoby z ponad trzyletnim doświadczeniem do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń aby prawidłowo wykonać projekt "[...]". Przedstawione dokumenty temu przeczą.

Tym samym sąd nie stwierdził aby w sprawie doszło do naruszenia wymagań zakreślonych w SIWZ co do uprawnień i doświadczenia osoby, która kierowała robotami mostowymi. Zakreślone w SIWZ wymagania w tej dziedzinie dotyczyły jednej osoby. W praktyce zatrudnione były dwie osoby o takich kwalifikacjach zawodowych ale tylko jedna spełniała wymagania dotyczące wielkości praktycznego doświadczenia. Był to wystarczający element do uznania spełnienia warunków SIWZ.

W odniesieniu do wymagań dotyczących uprawnień zawodowych i doświadczenia dla kierownika robót drogowych wskazać należy, że zakwestionowana wielkość doświadczenia M.K., zastępującego A.C., dotyczy tak małego czasookresu i odnosi się do warunków niezawinionych , zdaniem sądu, przez skarżącego, iż nie powinna rzutować na ogólną ocenę dotyczącą spełnienia warunków SIWZ w toku wykonania zadania. Przypomnieć należy, że organ ustalił, iż M.K. zastąpił, zgłoszonego podczas składania oferty, A.C. na stanowisku kierownika robót drogowych. Dalej organ ustalił, że M.K. nie spełniał 5 letniego warunku posiadania doświadczenia zawodowego. Jego doświadczenie wynosiło 4 lata, 11 miesięcy i 21 dni. Do pięciu lat zabrakło zatem dziewięciu dni. Jest to niewielka wielkość w odniesieniu do wymagań liczonych w latach, gdzie jeden rok ma 365 dni. Wyciąganie wniosku, iż brakująca wielkość wskazuje na możliwość prawidłowego wykonania przedmiotowego zadania przy zatrudnieniu osoby o niższym doświadczeniu zawodowym jest nielogiczne i oderwane od rzeczywistości. Ponadto wskazać należy, że M.K. w chwili kiedy skarżący wyrażał zgodę na jego zatrudnienie, posiadał już pełne 5 lat doświadczenia zawodowego. Z akt sprawy wynika, że M.K. otrzymał uprawnienia nr. [...] do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej na mocy decyzji [...] Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia [...] czerwca 2008r. Zgodnie z zapisami umowy z dnia [...] kwietnia 2013r. skarżący jako zamawiający musiał wyrazić zgodę na zmianę kierownika robót drogowych ( § 12 pkt.2), co uczynił pismem z dnia [...] lipca 2013r. w odpowiedzi na wniosek wykonawcy z dnia [...] lipca 2013r. Zatem w chwili udzielania przez skarżącego zgody na zmianę kierownika robót drogowych M.K. spełniał warunek 5 lat doświadczenia zawodowego. Okoliczność ta, zdaniem sądu, wpływa na pozytywną ocenę działania skarżącego i nie powinna uchodzić uwadze przy ogólnej ocenie stanu faktycznego sprawy.

Odnosząc się natomiast do stwierdzeń organu, iż nałożenie przez skarżącego w SIWZ wymogu posiadania 5 letniego doświadczenia przez kierownika robót drogowych lub mostowych mogło ograniczyć konkurencję lub naruszyć równość traktowania oferentów w rozumieniu prawa o zamówieniach publicznych, sąd wskazuje, iż nie podziela tych wniosków organu.

Przede wszystkim sąd podnosi, że przedmiot zamówienia dotyczył skomplikowanych pod względem technicznym robót budowlanych, drogowych, mostowych. Według treści SIWZ nie było ograniczeń podmiotowych w składaniu ofert. Oferty mogły być składane przez samodzielne podmioty jak też w ramach wspólnej oferty przez spółki cywilne, konsorcja. Istniała możliwość zgłoszenia oferty przewidującej wykonanie prac przy pomocy podwykonawcy. Ograniczenia, które są przedmiotem niniejszego postępowania dotyczyły uprawnień budowlanych i wielkości doświadczenia dla kierowników robót budowlanych, robót mostowych, czyli osób fizycznych, które mogły być dowolnie zatrudnione przez podmioty składające ofertę lub podmioty mające być podwykonawcami oferenta ( zapis SIWZ dotyczył "dysponowania osobami o kwalifikacjach ..."). Wymagania dotyczące uprawnień zawodowych tych osób wynikają z obligatoryjnych przepisów prawa budowlanego. Ich spełnienie jest obowiązkiem ustawowym. Zatem nie było to życzenie skarżącej tylko przestrzeganie obowiązującego prawa. SIWZ zawiera odniesienie do prawa budowlanego. Warunek 5 letniego doświadczenia zawodowego osób nadzorujących roboty jest okolicznością bezpośrednio związaną z należytym wykonaniem zamówienia i proporcjonalną do przedmiotu zamówienia. Wskazane kryterium dotyczyło doświadczenia zawodowego zdobytego ogólnie bez narzuconych ram dotyczących konkretnych robót czy zakresu prac. Tym samym sąd nie stwierdził aby w warunkach tej sprawy wymienione kryterium tworzyło nieuzasadnioną przeszkodę w otwarciu zamówienia publicznego na konkurencję lub było nieprzejrzyste.

Nie doszło zatem do naruszenia przepisów prawa z art. 7ust.1 i 22 ust.4 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym na datę działania skarżącego i rozstrzygania organu w zw. z § 8 ust. 1 oraz § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie, a także pkt 1 Rozdział 6 Podrozdział 2 i 7 Wytycznych w sprawie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007 – 2013.

Przypomnieć należy, że w okresie przeprowadzania przez skarżącego ww. przetargu obowiązywał zapis prawny zawarty w ustawie krajowej o zamówieniach publicznych w art. 7 ust.1: " Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców" oraz w art. 22 ust.4: "Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia".

Wskazać też należy, że w dacie dokonywania czynności przetargowych w zakresie prawa zamówień publicznych na roboty budowlane, istniały przepisy prawa unijnego odnoszące się do przedmiotu sprawy, zawarte w Dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usług ( Dz. U UE L nr.134 str. 114) oraz rozporządzeniu Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r., nr 1083/2006/WE ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W dyrektywie 2004/18/WE był to zapis zawarty w art. 26 zatytułowanym "Warunki realizacji zamówień", stanowiący: "Instytucje zamawiające mogą określić warunki szczególne związane z realizacją zamówienia, pod warunkiem że są one zgodne z przepisami prawnymi Wspólnoty oraz zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacjach. Warunki rządzące realizacją zamówienia mogą, w szczególności, dotyczyć względów społecznych i środowiskowych". Istotnym w sprawie był też motyw 33 tej dyrektywy stanowiący: "Warunki realizacji zamówienia zgodne są z niniejszą dyrektywą, pod warunkiem że nie są one, bezpośrednio lub pośrednio, dyskryminujące oraz są przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentacji zamówienia...."

W rozporządzeniu nr.1083/2006/WE był to zapis art. 2 pkt. 7 definiujący: "nieprawidłowość": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego oraz zapis art. 98 zatytułowany: "Korekty finansowe dokonywane przez państwa członkowskie" stanowiący: "1. Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

2. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (..).

3. Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa.

4. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć."

Warunki zawarte w SIWZ nie naruszyły dyrektywy 2004/18/WE i wynikającej z niej zasady uczciwej konkurencji. Zasady przewidzianej również art. 7ust. 1 p.z.p. Zatem, zdaniem sądu orzekającego, w sprawie nie doszło do nieprawidłowości, która w świetle art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006/WE mogłaby prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii (w budżecie funduszu, z którego dokonano dofinansowania) w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Tym samym niezasadne było wystawienie przez organ korekty finansowej mającej na celu anulowanie części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr.1083/2006/WE oraz dokumentu "Wymierzane korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Z powyższych względów sąd uznał, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego (art. 7, art. 77 ust. 1 i art. 80 k.p.a.) w sposób istotny wpływający na wynik sprawy poprzez niepełne ustalenie stanu faktycznego sprawy i niewłaściwe wnioskowanie organu. Doprowadziło to do nieprawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego w zaskarżonej decyzji.

Mając powyższe na uwadze sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.