Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 565/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-05-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art/ 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1-3
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 5 pkt 9, art. 25, art. 26 ust. 1 pkt 8, pkt 15, ust. 2, art. 30 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 60, art. 70, art. 98 ust. 1-3
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 24 ust. 1 pkt 5, art. 26 par. 2, art. 27 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 208 ust. 1, art. 211 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 120
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej

SENTENCJA

Dnia 20 maja 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant Sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2015 roku sprawy ze skargi Gminy-Miasta [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] określającą Gminie Miasto Ł. przypadającą do zwrotu kwotę 34 514,23 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, przeznaczonej na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanej przez Gminę Miasto Ł. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240 ze zm.), zwanej dalej u.f.p., w związku z realizacją projektu pn. "Termornodernizacja budynków Przedszkoli Miejskich i Zespołu Szkół z Oddziałami Integracyjnymi w Ł.", na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 29 kwietnia 2011r. zmienionej aneksem z dnia 7 września 2011r.

W uzasadnieniu tej decyzji Zarząd wskazał na stwierdzone w wyniku czynności kontrolnych naruszenia przez Gminę Miasto Ł. przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej u.p.z.p., tj. art. 29 ust. 3 i art. 25 ust. 1.

Przepis art. 29 ust. 3 u.p.z.p. został przez Gminę naruszony – jak wywodził Zarząd - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych. W Przedmiarze robót w pozycjach 30 – 33 zamawiający wskazał na ocieplenie i docieplenie ścian i ościeży płytami z wełny mineralnej w systemie ROKER, w pozycji 41 wskazał na granulat GRANROCK; w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru w części 452-7 "docieplenie stropodachu" w pozycji 5.3 "Zasady wykonywania robót izolacyjnych" wskazał na docieplenie z granulatu z wełny mineralnej GRANROCK o gęstości 25-35 kg/m3 produkcji firmy ROCKWOOL, zaś w Dokumentacji technicznej w pkt 8 – Technologia wykonania izolacji termicznej zamawiający wskazał na systemy izolacji cieplnej: ATLAS ROKER oraz określił konkretne produkty firmy ATLAS w zakresie warstwy zbrojonej, podkładów i wypraw tynkarskich, preparatów gruntujących i powłok malarskich. W związku z powyższym nałożono korektę finansową w wysokości 10% za naruszenie art. 29 ust. 3 u.p.z.p. (Tabela 4, poz. 10 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012r.). Stawka korekty została obniżona do 5 % wydatków kwalifikowalnych wobec uznania za zasadne części wyjaśnień beneficjenta.

Natomiast art. 25 ust. 1 u.p.z.p. został naruszony przez Gminę poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 111.2 Warunki udziału Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu ppkt 1 lit. k, l, Wykaz dokumentów lit. e) oraz SIWZ (pkt 6.1 lit. k, l, pkt 2 lit. e) zamawiający – nie przedstawiając warunków co do zdolności techniczne i finansowej oferentów - zażądał od wykonawców informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń i narzędzi, jakimi dysponuje wykonawca, sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią odpowiednio o badaniu sprawozdania lub jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności – za okres ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. W związku z powyższym nałożono korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 25 ust. 1 u.p.z.p. (Tabela 4, poz. 20 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012r.).

Dalej organ wskazał, że w zaleceniach pokontrolnych z dnia 22 marca 2013r. wezwano Gminę Miasto Ł. do zwrotu: kwoty 17 946,44 zł z tytułu naruszenia art. 29 ust. 3 oraz art. 25 ust. 1 u.p.z.p. w postępowaniu pn. "Termomodernizacja budynku Przedszkola nr 1 przy ulicy A 1 w Ł." w rozbiciu na kwoty: 5 058,72 zł, 4 162,03 zł, 3 751,24 zł, 4 974,45 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 26 maja 2011r.; oraz kwoty 16 567,79 zł za naruszenie art. 29 ust. 3 oraz art. 25 ust. 1 u.p.z.p. w postępowaniu pn. "Termomodernizacja budynku Przedszkola nr 2 przy ulicy B 5a w Ł." w rozbiciu na kwoty: 5 737,30 zł, 5 218,01 zł, 5 218,01 zł, 394,47 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 26 maja 2011r.

Z uwagi na odmowę wykonania zaleceń pokontrolnych, pismem z dnia 18 kwietnia 2013r. wezwano Gminę Miasto Ł. do zwrotu należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, że w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności. Następnie wobec tego, że beneficjent nie zwrócił należności we wskazanym terminie, w dniu 11 czerwca 2013 r. Zarząd Województwa [...] poinformował beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zwrotu kwoty należności głównej wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Beneficjent zapoznał się ze zgromadzonymi dowodami i materiałami w dniu 3 lipca 2013r. Nie wniósł żadnych uwag.

Ponadto Zarząd wskazał, że kwota należności wynika z nałożonych korekt finansowych za naruszenia u.p.z.p. wskazanych jako nieprawidłowości w załączniku do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy DE" (tzw. "Taryfikator"), tj.:

- w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych w zw. z naruszeniem art. 29 ust. 3 u.p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych (tabela 4 poz. 10 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012r.), obniżona do 5 % wydatków kwalifikowalnych;

- w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych w zw. z naruszeniem art. 25 ust. 1 u.p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (Tabela 4 poz. 20 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012r.).

W związku z wystąpieniem dwóch uchybień w ramach każdego z postępowań, skutkujących nałożeniem korekty finansowej o tej samej wartości procentowej, na każde z postępowań nałożono po jednej korekcie finansowej w wysokości 5 %.

Rozpoznając wniosek Gminy Miasto Ł. o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa [...] podniósł, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 "nieprawidłowość" jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Komisja Europejska jak również Europejski Trybunał Sprawiedliwości przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii Europejskiej, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii Europejskiej. Wykrycie naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego, oraz uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opierając się na "Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych" (COCOF07/0037/03-PL), opracowało dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator". "Taryfikator" zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt i służy koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów u.p.z.p. W dokumencie przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów u.p.z.p., w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Ustalenie wysokości korekty finansowej może następować poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. W metodzie dyferencyjnej wysokość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości szkody, dlatego istotne jest ustalenie czy szkoda występuje i jaką ma wielkość. W praktyce jest to bardzo utrudnione, ustala się różnice pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków europejskich po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków, gdyby naruszenie nie wystąpiło. Jeżeli nie jest możliwe dokładne określenie wysokości szkody, bo skutki nieprawidłowości są pośrednie i trudne do oszacowania, za wielkość "niekwalifikowaną" przyjmuje się kwotę odpowiednią do wagi naruszenia. Podstawą do zastosowania korekty według tej metody są zalecenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, w ramach których opracowano taryfikator zawierający katalog naruszeń. Mechanizm oparty na wskazanych wyżej wytycznych zawiera wyrażoną w procentach wielkość korekt finansowych przypisanych konkretnym naruszeniom w zakresie zamówień publicznych i służy ujednoliceniu procedur w przypadku wykrycia nieprawidłowości. Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową – wskaźnik. Pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych skutkować powinno proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Użyty we wzorze wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100 % wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy europejskich będzie zgodne z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości. Obliczenie kwoty korekty następuje według metody wskaźnikowej w oparciu o wzór: Wk = W% x Wkw x Wś, gdzie: Wk – wysokość korekty finansowej, W% - wskaźnik procentowy korekty, Wkw – wydatki kwalifikowane dla danego zamówienia, Wś – procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy. Delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ została określona w art. 26 ust. 1 pkt. 15a) ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz.U. z 2009r. nr 84, poz. 712 ze zm.), zwanej dalej u.z.p.p.r. Zawarta z Gminą Miastem Ł. umowa o dofinansowanie projektu, w § 19 pkt 2 i pkt 3 a również obligowała ją do zwrotu środków na zasadach analogicznych, jak w art. 207 ust. 1 u.f.p. Przepis § 16a umowy zawiera zapisy określające zasady stosowania "taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem u.p.z.p. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie. W konsekwencji naruszenie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie, może prowadzić do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w ostatnim powołanym przepisie. W zakresie postępowania pn. "Termomodernizacja budynku Przedszkola nr 1 przy ulicy A 1 w Ł." oraz postępowania pn. "Termomodernizacja budynku Przedszkola nr 2 przy ulicy B 5a w Ł." Gmina Miasto Ł. opisała przedmiot zamówienia poprzez podanie nazw własnych w poszczególnych dokumentach dotyczących postępowania, tj.: ocieplenie i docieplenie ścian i ościeży płytami z wełny mineralnej w systemie ROKER, granulat GRANROCK, docieplenie z granulatu z wełny mineralnej GRANROCK firmy ROCKWOOL, system izolacji cieplnej ATLAS ROKER oraz produkty firmy ATLAS w zakresie warstwy zbrojonej, podkładów i wypraw tynkarskich, preparatów gruntujących i powłok malarskich, bez możliwości zastosowania rozwiązania równoważnego. Zamawiający w związku z opisaniem przedmiotu zamówienia przy użyciu nazw własnych naruszył art. 29 ust. 3 u.p.z.p. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, beneficjent podniósł, że taki zapis był konieczny, obiektywnie uzasadniony i wynikał ze specyfikacji budynku oraz wymogów ppoż. Beneficjent w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej specyfiką przedmiotu zamówień uzasadnił konieczność zastosowania znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia odnośnie użycia konkretnych płyt i granulatów z wełny mineralnej, co jest po części zgodne z art. 29 ust. 3 u.p.z.p, jednakże nie uzasadnił zastosowania systemu izolacji cieplnej ATLAS ROKER oraz produktów firmy ATLAS. W dokumentacji technicznej beneficjent nie zamieścił przy tych nazwach sformułowania "lub równoważne", co nadałoby wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy. Wskazując na orzecznictwo Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych, Zarząd Województwa [...] podniósł, że nie jest nawet wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3 u.p.z.p. wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia "lub równoważne" albo innego podobnego wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się określenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu "równoważności" oferty. Zamawiający wskazując w SIWZ na konkretny produkt, a pomijając minimalne wymagania dające obraz realnych oczekiwań co do oferowanego produktu, nie tylko narusza zasadę określoną w art. 29 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., ale także zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego określone w art. 7 ust. 1 u.p.z.p., zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek. Powyższy opis przedmiotu zamówienia wykluczył produkty innych producentów. Zamawiający podał konkretne nazwy i odmiany produktów oraz wytwórców, zatem zastosował dyskryminujący opis przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawierający określenia w zakresie nazw/odmian produktów jest nieprawidłowością, która powoduje szkodę w budżecie ogólnym UE. Poprzez wskazanie konkretnego nazewnictwa beneficjent uniemożliwił składanie ofert podmiotom oferującym produkty o równoważnych parametrach, dostarczane przez innych wytwórców (w tym tańsze), zatem naraził budżet UE na szkodę. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy dysponowaliby produktami o równoważnych parametrach, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. W związku z powyższym, kwota należności przypadająca do zwrotu wynika z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 10 tabeli nr 4 "taryfikatora" (wersja z 2012r.), który określił stopień korekty finansowej na poziomie 10 %. Stosownie do przedstawionych powyżej argumentów, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Beneficjenta, IZ RPO WŁ przyjęła wysokość zastosowanej korekty na poziomie 5 % wydatków kwalifikowalnych, co uwzględnia indywidualny rozmiar szkody spowodowany konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Wysokość korekty odpowiada wartości szkody. Co za tym idzie zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. Konsekwencją dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia było nałożenie korekty na poziomie 5 % wartości poniesionych wydatków.

Dalej organ odwoławczy podniósł, że zamawiający, żądając od wykonawców wymienionych wyżej dokumentów, nie skonkretyzował ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SWIZ, odnośnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej oraz zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. nie wskazał konkretnych narzędzi i urządzeń, wymaganej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego, nie określił konkretnych wskaźników ekonomicznych ani wysokości środków finansowych, jakimi powinien wykazać się wykonawca w przedmiotowym postępowaniu. Dokumenty wymagane przez zamawiającego nie wiązały się zatem z potwierdzeniem spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu i nie mogły wobec tego być podstawą do ewentualnego wykluczenia któregoś z wykonawców. W razie braku konkretyzacji wymagań, żądanie dokumentów jest niecelowe, co stanowi, że nie są to dokumenty niezbędne w rozumieniu art. 25 ust. 1 u.p.z.p. Ponieważ zamawiający (Gmina Miasto Ł.) w poszczególnych dokumentach dotyczących postępowań, formułując ich treść, zażądał od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, naruszony został tym samym wskazany wyżej przepis u.p.z.p. Powyższe uchybienie skutkowało ustanowieniem nadmiernych wymogów wobec wykonawców, biorąc pod uwagę regulacje u.p.z.p. Tym samym zamawiający utrudnił udział w postępowaniach. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że działanie zamawiającego spowodowało, że nie wszyscy wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia byli skłonni w nim uczestniczyć, a tym samym złożyć oferty korzystniejsze cenowo. Działanie takie wyczerpuje znamiona nieprawidłowości, bowiem mogła zostać wyrządzona szkoda. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby beneficjent (zamawiający) nie ograniczył konkurencyjności, mógłby uzyskać tańsze oferty, co z kolei mogło spowodować potencjalną oszczędność w ramach projektu, która mogłaby zostać ponownie wprowadzona do puli środków Regionalnego Programu Operacyjnego WŁ. Przypadek ten wyczerpuje zatem przesłanki pozwalające uznać go za nieprawidłowość. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy nie złożyli ofert ze względu na wskazanie przez zamawiającego konieczności przedstawienia oświadczeń lub dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. W związku z powyższym, kwota należności przypadająca do zwrotu wynika z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 20 tabeli nr 4 "taryfikatora" (wersja z 2012r.), który określił stopień korekty finansowej na poziomie 5%. Wysokość zastosowanej korekty na poziomie 5% wydatków kwalifikowalnych uwzględnia indywidualny rozmiar szkody spowodowany konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Wysokość korekty odpowiada wartości szkody. Co za tym idzie zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. Konsekwencją ograniczenia konkurencyjności przy realizacji zamówienia było zatem nałożenie korekty na poziomie 5% wartości poniesionych wydatków.

W skardze na powyższą decyzję Gmina Miasto Ł. wniosła o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] zasądzenie od Zarządu Województwa [...] kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, dopuszczenie uzupełniających dowodów z dokumentów: protokół z końcowego odbioru robót z dnia 13 października 2009r. oraz z dnia 14 października 2009r. i notatki służbowej z dnia 5 marca 2014r.

Zaskarżonej decyzji skarżąca Gmina zarzuciła naruszenie:

1. przepisów procesowych, tj.: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 15 a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; oraz art. 107 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia odrębnego postępowania w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej zakończonego wydaniem decyzji administracyjnej, które powinno poprzedzać postępowanie w przedmiocie zwrotu środków, pomimo, że stanowią odrębne od siebie postępowania,

2. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt. 2 i art. 184 ustawy o finansach publicznych, art. 60, art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999,

3. naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. przez niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, że kwota 34 514,23 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków podlega zwrotowi oraz błędną ich wykładnię wobec przyjęcia, że doszło do naruszenia, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE oraz, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej,

4. naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 25 ust. 1 i art. 29 ust. 3 u.p.z.p. poprzez uznanie, że w sprawie doszło do nieuprawnionego żądania od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz poprzez przyjęcie, że opis przedmiotu zamówień zawiera nieuprawnione wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.

5. naruszenie art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt. 5 oraz art. 27 § 2 w zw. z art.26 § 2 i art. 15 k.p.a. poprzez wydanie decyzji na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez tych samych członków organu, którzy wydali pierwszą decyzję w sprawie, a co za tym idzie podlegali wyłączeniu z mocy prawa od udziału w postępowaniu, czym naruszono zasadę dwuinstancyjności postępowania,

6. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 81 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji przez organ bez uprzedniego umożliwienia skarżącej wypowiedzenia się na temat zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji; art. 6, art. 7, art. 8, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez uchybienie zasadzie praworządności, zasadzie prawdy obiektywnej oraz obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz rozpatrzenia materiału dowodowego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego, że zaistniało ryzyko potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, brak ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia.

W uzasadnieniu skargi skarżąca Gmina podniosła, że decyzja z dnia [...] została wydana przez Zarząd Województwa [...] w składzie: Wicemarszałek – D. R., Członek Zarządu – M. B., Członek Zarządu – D. K., podpisana przez Wicemarszałek D. R., zaś decyzja z dnia [...] została wydana przez Zarząd Województwa [...] w składzie Marszałek Województwa – W. S., Wicemarszałek – D. R., Członek Zarządu – M. B., członek Zarządu – D. K., podpisana przez Marszałka Województwa – W. S. Przed wydaniem zaskarżonych decyzji Zarządu Województwa [...], określających kwotę do zwrotu, nie wydano uprzednio odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. "Zwrot środków", o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i "korekta finansowa", o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią dwie odrębne od siebie instytucje. Powinny być wydane osobne decyzje administracyjne. Podstawę materialnoprawną do ustalenia i nakładania korekt stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Podstawa faktyczna i prawna niniejszej sprawy nie znajduje się w pakiecie wyłączeń wskazanych w art. 37 u.z.p.p.r. W zaskarżonych decyzjach w ich sentencjach brak jest określenia wysokości korekty finansowej (ustalenia i nałożenia). Sentencja decyzji zawiera jedynie określenie kwoty do zwrotu. Za decyzję administracyjną wydaną zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. nie może być uznane pismo z dnia 22 marca 2013r. informujące o nałożeniu korekty finansowej w wysokości 34 514,23 zł na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Powyższe pismo nie było poprzedzone uprzednio prowadzonym postępowaniem administracyjnym, zgodnie z odpowiednimi przepisami k.p.a. To istotne zaniechanie oznacza niedochowanie trybu z art. 104 § 1 i § 2 k.p.a. Skarżąca Gmina negowała bowiem konsekwentnie w toku całego postępowania zasadność i sposób obliczenia korekty finansowej poprzez niewydanie decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty z pouczeniem o środkach zaskarżenia, pozbawiono ją możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach instancji odwoławczej i w ramach skargi do sądu administracyjnego. Organ nie wykazał, w jaki sposób ewentualne naruszenia w toku postępowania u.p.z.p. przekładają się na istnienie szkody w budżecie Unii Europejskiej. Nie przesądza o tym samo istnienie nieprawidłowości. Nałożenie korekt finansowych nie może bowiem wynikać z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz wyłącznie z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie spowodowaną finansowaniem nieuzasadnionego wydatku. Organ nie wskazał własnej oceny wagi i charakteru nieprawidłowości ani też nie wyjaśnił na czym polega indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody. Uzasadnienie zaskarżonych decyzji w tym zakresie nie odpowiada wymogom art. 107 § 3 k.p.a., co stanowi naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego. Powyższe wymagało bowiem poddania przez instytucję zarządzającą w toku postępowania administracyjnego głębokiej analizie stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy w sposób zindywidualizowany oraz wykazania zaistnienia określonych prawem przesłanek z zachowaniem reguł postępowania określonych w k.p.a. Organ wskazując arbitralnie na zaistniałe nieprawidłowości – naruszenie u.p.z.p. – powołuje się praktycznie wyłącznie na tzw. "Taryfikator korekt finansowych" – na określoną tabelę i pozycję powyższego taryfikatora. Powyższy dokument w polskim porządku prawnym nie stanowi źródła prawa, nie posiada on znamion aktu prawnego i nie może być podstawą materialnoprawną i uzasadnieniem wymierzenia korekt finansowych. Organ nie uwzględnił a powinien w niniejszej sprawie wziąć pod uwagę fakt, że postępowania przetargowe przeprowadzone w ramach kontrolowanej umowy miały miejsce przed zakwalifikowaniem wniosku skarżącej do dofinansowania i przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Projekt był zrealizowany, zatem dofinansowanie polegało w istocie na refundacji części projektu. Otrzymanie przez skarżącą Gminę dofinansowania oznacza, że w trakcie kontroli konkursowej zrealizowanego projektu organ nie dopatrzył się spornych nieprawidłowości. Odpowiedzialność instytucji zarządzającej nie może sprowadzać się do prawa organu do przerzucania skutków zaistniałych zaniechań na skarżącą, którą wcześniej zapewniła, że spełniła wymagania dla uzyskania dofinansowania projektu, który już wykonała. Wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dofinansowania w tych warunkach narusza zasadę demokratycznego państwa prawa, zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa (art. 2 Konstytucji, art. 8 k.p.a.). Stwierdzone uchybienia miały jedynie charakter formalny, co wielokrotnie było podnoszone w toku postępowania. Specyfika przedmiotu zamówienia – termomodernizacja budynków przedszkoli wykonanych w konstrukcji szkieletowej drewnianej z wkładką i wełny mineralnej, obłożonej płytami azbestowymi, zgodnie z wymogami przepisów ppoż, uzasadniała w świetle art. 29 ust. 3 u.p.z.p. użycie w przedmiarze robót i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (wyłącznie w kilku pozycjach na kilkadziesiąt pozycji) nazwy systemu ocieplenia, jako cechy techniczno – jakościowej w postaci określonej gęstości czy gramatury. Służyło to ustaleniu wymaganego standardu przedmiotu zamówienia, odpowiadającego indywidualnym potrzebom skarżącej gminy. Zakres SIWZ w tych postępowaniach winien być oceniony przez pryzmat celu, jaki ma być realizowany, gdyż skarżąca musiała uzyskać usługi i towary określonej, gwarantowanej jakości, aby zapewnić prawidłowość wykonania kontraktu, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Organ nie wyjaśnił i nie rozważył okoliczności wskazanych w art. 29 ust. 3 u.p.z.p., zwłaszcza nie rozważył szczególnych potrzeb skarżącej oraz specyfiki przedmiotu zamówienia. Nieuzasadniony jest również postawiony zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 u.p.z.p. Żądane przez skarżącą dokumenty wynikały z rozporządzenia wykonawczego do u.p.z.p. i miały na celu wykazanie przez wykonawców posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym, ekonomicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówień. Są powszechnie dostępne w każdej firmie i ich żądanie nie miało wpływu na ograniczenie konkurencji. Z mocy art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. – Wicemarszałek D. R., Członek Zarządu M. B. i Członek Zarządu D. K.– zostali wyłączeni od udziału w wydaniu decyzji przez Zarząd Województwa [...] w wyniku rozpoznania wniosku ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż wszyscy oni brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Tym samym zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów procesowych, w tym zasady dwuinstancyjności. W dniu 5 marca 2014r. wbrew uregulowaniom art. 10 § 1 k.p.a. mimo zawiadomienia o możliwości zapoznania się z aktami postępowania, tychże akt przedstawicielom skarżącej Gminy nie udostępniono, wskazując, że nie przedłożyli oni pisemnego upoważnienia.

W piśmie procesowym z dnia 9 września 2014r. skarżąca Gmina podniosła dodatkowo, że kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych służy tylko instytucji zarządzającej, natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków pełnić może nie tylko instytucja zarządzająca, ale także instytucja pośrednicząca lub wdrażająca. Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie korekty finansowej jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją na podstawie art. 207 u.f.p. jest rozstrzygnięcie o zwrocie środków wykorzystanych albo pobranych wedle kryteriów ustalonych tą ustawą. W każdym z tych postępowań organ działa w innym reżimie prawnym. Nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadza rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania. Nie poprzedzenie zaskarżonej decyzji decyzją w przedmiocie ustalenia wysokości korekty finansowej stanowi naruszenie przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto Gmina podniosła, że instytucja wyłączenia służy zapewnieniu bezstronności członków składu orzekającego. Zgodnie z art. 78 Konstytucji każdy ma prawo do dwustronności w postępowaniu administracyjnym. Realizacja tego prawa nie może ograniczać się tylko do formalnego zapewnienia środka prawnego, który wywołuje ponowne rozpoznanie sprawy. Sprawa administracyjna musi być ponownie rozpoznana przez osobowo-personalnie inny skład, musi być zachowany obiektywizm. Tymczasem zaskarżona decyzja podjęta została w składzie czteroosobowym, w którym brali udział ci sami trzej członkowie organu, którzy uczestniczyli w wydaniu decyzji z dnia [...]

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji, zaś w piśmie procesowym z dnia 8 maja 2015r. wyjaśnił – powołując się na załączone do tego pisma dokumenty – że Wicemarszałek Województwa [...] D. R. była jedynym obecnym Wicemarszałkiem w czasie posiedzenia, prowadziła je, a Zarząd Województwa wyraził zgodę na podpisanie przez nią decyzji w sprawie zwrotu pomocy przez Gminę Ł.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, tj. jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Sąd rozpoznający sprawę nie może zmienić zaskarżonej decyzji, a jedynie uwzględniając skargę może stosownie do unormowania zawartego w art. 145 § 1 p.p.s.a. uchylić ją jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a – c); stwierdzić jej nieważność, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (pkt 2); stwierdzić wydanie jej z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych przepisach (pkt 3). W przypadku zaś, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 p.p.s.a., skarga zgodnie z art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu.

Kontrolując w tak zakreślonej kognicji zaskarżoną decyzję, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W sprawie nie doszło bowiem do mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), zwanej dalej u.z.p.p.r.; ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), zwanej dalej u.f.p.; rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem unijnym; a także mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz.U. z 2013r., poz. 267), zwanej dalej k.p.a.

Skarga zasadniczo została oparta na zarzutach naruszenia prawa procesowego. Zarzuty te obejmują: zaniechanie wydania odrębnej decyzji administracyjnej w sprawie korekty finansowej; wydanie decyzji przez członków zarządu instytucji zarządzającej biorących udział w podejmowaniu decyzji pierwszoinstancyjnej, a więc podlegających wyłączeniu od udziału w sprawie; wydanie decyzji bez uprzedniego umożliwienia skarżącej Gminie wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego; zaniechanie obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz rozpatrzenia materiału dowodowego, niewyczerpujące zebranie dowodów i zupełnie dowolne ustalenia, w szczególności poprzez brak ustalenia zakresu szkody potencjalnej, błędne ustalenie ryzyka zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, charakteru i wagi naruszenia oraz posłużenie się wskaźnikiem z taryfikatora oraz wadliwe uzasadnienie zaskarżonej decyzji. Spośród tych zarzutów w pierwszej kolejności należy ocenić zarzut wywołujący najdalej idące skutki w postaci stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, a wyrażające się jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego ze skutkiem wstecznym. Chodzi tu o zarzut naruszenia przepisów o właściwości. Zgodnie bowiem z art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. stwierdza się nieważność decyzji, która została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości. Analiza tegoż zagadnienia wymaga rozważenia w dwu płaszczyznach, a mianowicie w płaszczyźnie unijnej oraz w płaszczyźnie krajowej.

Przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który jest uprawniony w płaszczyźnie krajowej do rozpoznawania spraw przyznawania pomocy regionalnej, kontroli wykorzystywania tej pomocy oraz żądania zwrotu nienależnie wykorzystanej pomocy. Jest to konsekwencją tego, iż ustawodawca na poziomie prawa unijnego określa jedynie instrumenty prawne realizacji tej pomocy, zaś kwestia organów jest pozostawiona do uregulowania przez poszczególne państwa członkowskie w ich prawie wewnętrznym zgodnie z zasadą autonomii proceduralnej. Stosownie bowiem do art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Na gruncie tego przepisu nie budzi wątpliwości, iż kwalifikacji tej dokonuje organ krajowy, uprawniony w myśl prawa krajowego do stwierdzania zaistnienia podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka co do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna, Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5) - patrz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 września 2012 r., II SA/Go 465/12. W polskim porządku prawnym na mocy art. 25 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa (pkt 1); w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] jest Zarząd Województwa (pkt 2). Nie budzi więc żadnych wątpliwości, że Zarząd Województwa [...] był organem uprawnionym tak do dokonania korekty finansowej, jak i określenia kwoty przyznanej pomocy do zwrotu. Ta okoliczność nie jest kwestionowana przez skarżącą Gminę. Spór między stronami w zakresie zarzutu naruszenia właściwości ma natomiast związek ze składem osobowym zarządu. Jak bowiem podnosi strona skarżąca trzech z czterech członków zarządu – D. R. M. B. i D. K. - uczestniczyli w wydaniu decyzji w pierwszej i drugiej instancji. Sąd z urzędu zauważa nadto, iż niektórzy członkowie zarządu podejmowali również czynności procesowe w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, jak i w toku czynności kontrolnych. Oczywiście okoliczność ta może rodzić wątpliwości co do bezstronności instytucji zarządzającej przy rozpoznawaniu sprawy zwrotu pomocy. Niemniej jednakże zagadnienie to należy rozważać na gruncie przyjętej przez ustawodawcę regulacji prawnej i szczególnego trybu przyznawania oraz zwrotu tego rodzaju pomocy. Ten zarzut strony skarżącej nie jest też odosobniony, bowiem wielokrotnie beneficjenci na niego się powołują. Z tego względu z analogicznym zarzutem rozprawiał się już wielokrotnie NSA, który w jednolitym orzecznictwie, począwszy od podjęcia pierwszego orzeczenia rozważającego to zagadnienie po datę rozpoznawania niniejszej sprawy, wyraził pogląd, wedle którego nie podziela zarzutów skarg kasacyjnych naruszenia art. 24 § 1 ust. 5 k.p.a. w zw. z art. 27 § oraz art. 27 § 2 w zw. z art. 26 § 2 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 25 marca 2014r., II GSK 79/13, wyrok NSA z dnia 1 października 2013r., II GSK 204/12, wyrok NSA z dnia 11 marca 2014r., II GSK 1954/12, wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014r., II GSK 2080/13). Z tego względu wystarczające jest jedynie odnotowanie, że Zarząd Województwa jako organ kolegialny podejmuje uchwały zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu Zarządu. Uwzględniając ustawowy skład Zarządu liczący zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy o samorządzie województwa pięciu członków oraz zasady podejmowania uchwał nie ma możliwości aby decyzja w przedmiocie zwrotu nienależnie pobranej pomocy unijnej była podjęta w innym składzie w pierwszej i drugiej instancji. Zawsze bowiem w składzie orzekającym będzie członek zarządu uczestniczący w wydaniu decyzji w pierwszej instancji. Wyłączenie w takim przypadku członków Zarządu musiałoby prowadzić do pozbawienia Zarządu możliwości rozpoznania wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Uwzględniając natomiast orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, podnieść należy, że jak wskazuje TK tam gdzie dochodzi do ponownego rozpoznania sprawy przez ten sam organ w trybie wniosku o ponowne jej rozpatrzenie zawsze trzeba rozważyć, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia pracownika (np. wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008r., P 57/07). W ocenie Sądu rozpoznającego tą skargę nie ma – jak przyjmuje powołane wyżej orzecznictwo sądów administracyjnych – możliwości zastosowania instytucji wyłączenia w sprawie zwrotu nienależnie pobranej płatności.

Chybiony jest również pierwszy z zarzutów skargi naruszenia prawa procesowego, a sprowadzający się do zaniechania wydania odrębnej decyzji w sprawie korekty finansowej i braku w zaskarżonej decyzji rozstrzygnięcia co do wysokości kwoty korekty finansowej. Zagadnienie to zostało już w sposób wiążący rozstrzygnięte przez NSA, który w dniu 27 października 2014r. podjął uchwałę w sprawie o sygn. akt II GSK 2/14. Wedle tej uchwały "ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej". Powołana uchwała jest tzw. uchwałą konkretną, bowiem podjęta została w następstwie wniesienia konkretnego pytania prawnego na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a. Uchwała składu siedmiu sędziów NSA jest bez wątpienia wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.). Jednakże, ma ona również tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego, Warszawa 2004, s. 221 i n.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA (vide: postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę jest związany przyjętą uchwałą, ma obowiązek się do niej zastosować. Niezależnie od tego związania sąd w pełni podziela sformułowaną w uchwale tezę. Z tej uchwały a contrario wynika, że korekta finansowa może być dokonywana – tak jak dotychczas przyjmuje praktyka orzecznicza administracji publicznej - w formie wezwania. Stosownie bowiem do art. 207 ust. 8 pkt 1 w zw. z ust. 1 pkt 2 u.f.p. instytucja zarządzająca w przypadku wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Z załączonych akt wynika, że instytucja zarządzająca pismem z dnia 22 marca 2013r. wezwała skarżącą Gminę do zapłaty w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania kwoty nałożonych za poszczególne naruszenia. Podnieść należy, iż w piśmie tym instytucja zarządzająca dokonała szczegółowych wyliczeń poszczególnych kwot podlegających zwrotowi wraz ze wskazaniem daty naliczania odsetek. Pismo to zostało doręczone stronie skarżącej – jak wynika z załączonego zwrotnego potwierdzenia odbioru – w dniu 29 marca 2013r. Pozostało ono bezskuteczne, z tego względu wszczęto postępowanie w sprawie zwrotu pomocy. Powyższe oznacza, że skarżąca Gmina została w sposób wyraźny poinformowana o wysokości kwoty udzielonej dotacji do zwrotu, jak i o sposobie jej wyliczenia.

Niezasadny jest również zarzut dotyczący uniemożliwienia skarżącej Gminie czynnego udziału w postępowaniu poprzez odmowę udostępnienia przed wydaniem zaskarżonej decyzji akt pracownikom Gminy. Po pierwsze podnieść należy, iż podstawą do odmowy wglądu do tych akt była okoliczność, iż dwaj pracownicy Gminy nie przedstawili pisemnego upoważnienia Gminy do zapoznania się z aktami, jak również takie upoważnienie nie zostało złożone do akt sprawy. Słusznie instytucja zarządzająca przyjęła, że aby ci pracownicy mogli przeglądać akta konieczne było zawiadomienie instytucji o udzieleniu im pełnomocnictwa do dokonywania czynności procesowych. Nie ma przy tym znaczenia fakt, iż pracownicy ci uczestniczyli w przygotowaniu dokumentacji w postępowaniu, należy bowiem odróżnić instytucję pełnomocnictwa od czynności pracowniczych wykonywanych na rzecz skarżącej Gminy zgodnie z zakresem czynności czy też powierzonych na innej podstawie. W przypadku jednostek organizacyjnych oczywistym jest bowiem, iż jednostki te działają przez upoważnionych pracowników lub przedstawicieli. Istotne w zakresie tego zarzutu jest również to, że po uzyskaniu informacji o konieczności przedłożenia udzielonego przez Gminę tym pracownikom pełnomocnictwa do zapoznania się z aktami sprawy, możliwe było począwszy od dnia następnego ponowne wystąpienie o zapoznanie się z aktami po przedłożeniu pełnomocnictwa Gminy. Jednakże skarżąca Gmina nie podjęła próby ponownego wglądu w akta sprawy, pomimo tego iż miała na to dość czasu aż do wydania zaskarżonej decyzji. Co równie ważne w sprawie nie zostały zgromadzone dodatkowe dowody, które nie byłyby znane skarżącej Gminie, resztą z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jedyne dokumenty mogła w tym postępowaniu składać właśnie Gmina i takie dokumenty, np. wyjaśnienia na okoliczność posłużenia się znakami towarowymi, Gmina składała. Gminie znane też było z wcześniejszej korespondencji, jakie zastrzeżenia instytucja zarządzająca stawia przeprowadzonej przez Gminę procedurze przetargowej. A zatem gdyby nawet podzielić pogląd Gminy o pozbawieniu jej czynnego udziału w postępowaniu, to nie miałoby to istotnego wpływu na wynik sprawy, bowiem i tak nie zapadłaby decyzja innej treści niż zaskarżona.

Pozostałe zarzuty naruszenia prawa procesowego są – jak można przypuszczać – konsekwencją niezrozumienia istoty analizowanej instytucji przyznawania i odzyskiwania przyznanej pomocy w ramach programów regionalnych, jak i skutków stwierdzenia przez instytucję zarządzającą naruszenia przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 98 ust.1 rozporządzenia unijnego państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Z kolei zgodnie z treścią art. 2 pkt. 7 rozporządzenia "nieprawidłowością" jest: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Analiza przepisu art.2 pkt. 7 rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa "wspólnotowego", które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki: po pierwsze, musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego oraz po drugie, naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013r., II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r., III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r., II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012r., II SA/Go 465/12). Ustawodawca wiąże więc skutek w postaci zwrotu pomocy z potencjalną możliwością powstania szkody w budżecie UE. Wbrew więc stronie skarżącej do zastosowania korekty finansowej nie jest konieczne wykazanie przez instytucję zarządzającą rzeczywistej szkody (straty finansowej), skoro wystarczająca jest sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Skarżąca Gmina jako beneficjent nie może zatem skutecznie domagać się ustalania tego, czy na skutek zastosowania przez nią kwestionowanych "warunków" udziału w przetargu, jakikolwiek podmiot został wykluczony z postępowania czy powstało ryzyko potencjalnej szkody. Zgodzić się bowiem należy z instytucją zarządzającą, wedle której nie można wykluczyć sytuacji, że wskutek stwierdzonego naruszenia mogło dojść do sytuacji, w której również inne podmioty, które były zainteresowane przystąpieniem do przetargu, zrezygnowały z udziału w tym postępowania z uwagi na wskazane naruszenia. Być może mogło wziąć udział więcej podmiotów w przetargu i być może można było otrzymać jeszcze korzystniejszą ofertę. Swoim działaniem zamawiający mógł więc doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji przez to, że część wykonawców oferujących produkty innych firm zrezygnowała z przystąpienia do przetargu. Ustawodawca przyjmuje tu domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE. Podnieść też należy, iż przypisany w taryfikatorze poszczególnym naruszeniom wyrażony w % stopień korekty odpowiada wadze tych naruszeń i jest adekwatny do charakteru tych naruszeń. Każdy wskaźnik uwzględnia więc potencjalną szkodę, którą mogło spowodować objęte nim naruszenie. Taryfikator ten jest opracowany na podstawie praktyki stosowanej przez organy UE, w tym TSUE, i jest na bieżąco uaktualniany poprzez uwzględnienie wytycznych tego Trybunału. Chybiony jest więc argument Gminy zastosowania wskaźnika procentowego z taryfikatora bez ustalenia, czy stwierdzone naruszenia spowodowały jakąkolwiek rzeczywistą szkodę w budżecie UE i ewentualnie jaka była jej wysokość. Ustawodawca nie pozwala bowiem na gradację tego wskaźnika. Każdorazowo kiedy instytucja zarządzająca stwierdzi naruszenia Prawa zamówień publicznych obowiązana jest zastosować przewidziany dla tego naruszenia wskaźnik %.

Nie ma też racji strona skarżąca, twierdząc, iż wadliwe było zaniechanie przez instytucję zarządzającą wskazania w sentencji zaskarżonej decyzji kwoty korekty finansowej, a jedynie określenie kwoty zwrotu. Teza ta – pomijając już podniesioną wyżej kwestię niedopuszczalności wydawania decyzji w sprawie korekty finansowej – nie ma uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawnych. Z jednoznacznego brzmienia art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 u.f.p. wynika wprost, że na tym etapie postępowania o odzyskanie udzielonej pomocy organ nie określa kwoty korekty finansowej, ta jest bowiem określana w wezwaniu do zwrotu środków. W niniejszej sprawie skarżąca Gmina nie kwestionowała samego wyliczenia matematycznego kwoty korekty, a następnie kwoty do zwrotu, a jedynie obciążenie jej skutkami za stwierdzone naruszenia ustawy o zamówieniach publicznych i tryb nałożenia na nią obowiązku. Przy takiej regulacji prawnej beneficjent może kwestionować wysokość korekty w postępowaniu o zwrot środków. Z tego prawa skarżąca Gmina skorzystała. Nie sposób zatem podzielić argumentacji uzasadnienia skargi, że została pozbawiona możliwości kwestionowania wysokości kwoty do zwrotu. Gdyby podzielić stanowisko Gminy, to musiałoby to oznaczać, że sporna kwota mogłaby być czterokrotnie weryfikowana: dwa razy na etapie korekty finansowej, a następnie dwa razy w postępowaniu o zwrot środków.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia, wbrew zarzutom skargi, wymogi art. 107 § 3 k.p.a. Przedstawiono w nim szczegółowo stan faktyczny, przepisy prawne, dokonano ich wykładni, wskazano przyczyny określenia skarżącej Gminie kwoty środków do zwrotu. Zwrócić należy uwagę, że uzasadnienie to jest nie tylko obszerne, ale i merytorycznie starannie sporządzone. Co prawda organ nie rozważał bezpośrednio kwestii ważenia interesu beneficjenta, niemniej jednak poprzez wskazanie przesłanek zwrotu i ich scharakteryzowanie, zwłaszcza zaś szkody dla budżetu UE i wskaźnika zastosowanej korekty podał przyczyny podjęcia zaskarżonej decyzji. Nie można więc zgodzić się z Gminą, iż nie wiedziała dlaczego takiej treści zapadła decyzja. Wynikająca z przepisu art. 9 k.p.a. zasada informowania o motywach rozstrzygnięcia organu i przekonywania o zasadności tego rozstrzygnięcia, została więc w niniejszej sprawie zrealizowana, strona poznała motywy rozstrzygnięcia sprawy. O uchybieniu tych zasad nie stanowi podjęcie przez organ rozstrzygnięcia odmiennego od oczekiwanego przez pełnomocnika skarżącej Gminy, w sytuacji, gdy organ prawidłowo zebrał materiał dowodowy, nie przekroczył zasady swobodnej oceny dowodów, oraz wskazał i wyjaśnił zastosowaną podstawę prawną. Okoliczność, iż strona nie została przekonana co do przyjętego w sprawie rozstrzygnięcia nie oznacza naruszenia zasady przekonywania. Strona ma bowiem prawo do własnego subiektywnego przekonania o zasadności jej zarzutów, zaś przekonanie to nie musi mieć odzwierciedlenia w obowiązujących przepisach prawnych i ich wykładni (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 29 kwietnia 2009r., I SA/Łd 1329/08). Nie sposób zatem postawić organom zarzutu naruszenia zasady pogłębiania zaufania od organów państwa (art. 8 k.p.a.).

Sąd nie podziela też zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Ocena tych zarzutów wymaga jednakże uprzedniego zaprezentowania regulacji prawa unijnego i krajowego. W pierwszej kolejności podnieść należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia unijnego instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Z kolei zgodnie z art. 70 tego rozporządzenia (Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań (...). W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006). W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje.

Zarówno Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego (art. 2 pkt 7 rozporządzenia). Za nieprawidłowość uznają zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Na gruncie prawa krajowego zwrot dotacji udzielonej ze środków unijnych regulowały do 31 grudnia 2009r. przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249 poz.2104 ze zm.), zwanej d.u.f.p., po tej dacie zaś regulują przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.). Zwrócić jednakże należy uwagę na to, iż obie one to zagadnienie regulują analogicznie. Zgodnie bowiem z treścią art. 211 ust.1 d.u.f.p. w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. W myśl art.208 ust.1 d.u.f.p. wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z kolei na mocy art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie zaś z ust. 8 i 9 art. 207 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do:1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ (...) – wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Podnieść nadto należy, że instytucja zarządzająca w toku kontroli wykorzystania przyznanej pomocy obowiązana jest uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkim kategoriom beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r.). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą (...) stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane ( ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Zgodzić należy się zatem z twierdzeniem uzasadnienia zaskarżonej decyzji, wedle którego beneficjent decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie zobowiązał się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur w ramach Programu operacyjnego Województwa [...] zgodnie z odpowiednim zapisem umowy o dofinansowanie projektu. Wobec tego szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki stron umowy związane z tą umową regulowane są w formie umowy. Zwrócić należy uwagę na powoływane przez instytucję zarządzającą, a niekwestionowane przez Gminę zapisy umowy o udzielenie dotacji, wedle których beneficjent zobowiązał się stosować odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydawanych przez instytucję zarządzającą, zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez instytucję zarządzającą. Ponadto wzór umowy jest elementem systemu realizacji Programu operacyjnego w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r., składa się on na dokumentację konkursową. Gmina zapoznała się z jej treścią przed podjęciem decyzji o przystąpieniu do Programu, miała więc możliwość swobodnego podjęcia decyzji o zawarciu umowy na zasadach określonych w umowie. Oznacza to, iż naruszenie umowy można uznać za naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Jak zauważyła instytucja zarządzająca w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na mocy § 19 umowy Gmina zobowiązała się do zwrotu środków, a strony umowy uzgodniły też stosowanie w sprawie "taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem Prawa zamówień publicznych. Wobec powyższego argument skargi, wedle którego skarżąca Gmina wystąpiła o przyznanie spornych środków na już zrealizowany projekt jest bez znaczenia dla oceny zaskarżonej decyzji, tym bardziej, że to skarżąca Gmina – ubiegając się o przyznanie określonych środków – bierze na siebie odpowiedzialność za nieprawdziwe złożenie oświadczenia o przestrzeganiu wszystkich procedur, w tym ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. W tym zakresie ani ustawodawca unijny ani krajowy nie wprowadził instytucji odpowiedzialności solidarnej beneficjenta z instytucją zarządzającą za ewentualne naruszenia tych procedur przez beneficjenta i nie wykrycie ich przez instytucję przed wypłatą środków z pomocy unijnej. Uwzględniając natomiast warunki i zasady przyznawania pomocy na programy operacyjne, nie budzi wątpliwości niezasadność analizowanego w tym miejscu stanowiska skarżącej Gminy. Istotne jest to, że to beneficjent pomocy unijnej – wnioskując o pomoc – zobowiązuje się do przestrzegania wszystkich procedur, z czym ściśle związany jest obowiązek ponoszenia konsekwencji za ich naruszenie. Instytucja zarządzająca jest natomiast uprawniona ex post do skontrolowania przestrzegania przez beneficjenta procedur.

W rozpoznawanej sprawie instytucja zarządzająca zarzuciła skarżącej Gminie naruszenie art. 29 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez określenie przedmiotu zamówienia znakiem towarowym bez wskazania zastosowania rozwiązania równoważnego oraz żądanie od oferentów dokumentów potwierdzających techniczne, kadrowe i finansowe możliwości wykonania przedmiotu zamówienia pomimo braku określenia w dokumentacji przetargowej warunków w tym zakresie.

Stosownie do pierwszego z tych przepisów przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Ponadto na mocy ust. 1 i ust. 2 art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Analiza tego przepisu wskazuje, że co do zasady ustawodawca nie dopuszcza użycia nazw własnych dla opisu przedmiotu zamówienia publicznego, a opis przedmiotu zamówienie poprzez wskazanie konkretnego produktu konkretnego producenta narusza zakaz konkurencji. Pojęcie "znaku towarowego" zgodnie z jego definicją zawartą w art.120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. nr 119 z 2003 r. poz.1117 ze zm.) należy przy tym rozumieć jako każde oznaczenie nadające się do odróżnienia towaru jednej formy od towaru innej formy i oznaczeniem taki może być także wyraz. Nie ulega wątpliwości, iż nazwy własne użyte w zamówieniu przez skarżącą Gminę są znakami towarowymi w rozumieniu art. 120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Pozwalają bowiem odróżnić dany towar jednego producenta (ATLAS) od takiego samego towaru innej firmy. Podnieść jednakże należy, że wskazana zasada nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego. Ustawodawca wprowadza bowiem od niej wyjątek. W sposób kumulatywny określa jednakże warunki określenia zamówienia publicznego, a mianowicie gdy jest to dopuszczalne specyfiką zamówienia; gdy opis przedmiotu zamówienia nie jest możliwy poprzez parametry wyrobu; oraz gdy zamawiający dopuści rozwiązania alternatywne (tak np. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 18 lutego 2015r., III SA/Wr 268/14). Nie jest zatem prawidłowe określenie przez skarżącą Gminę, czego ta zresztą nie kwestionuje, przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na produkty firmy ATLAS oraz wskazanie na system izolacji cieplnej ATLAS ROKER, podanie konkretnych nazw i odmian produktów produkowanych przez tę firmę. Użycie nazwy własnej producenta materiałów budowalnych niewątpliwie narusza przepis art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie tego przepisu przez Gminę polegało właśnie na tym, że w warunkach przetargu wskazała ona na konkretne produkty oznaczonego indywidualnie producenta i nie wskazała żadnego alternatywnego rozwiązania, co mogłoby nastąpić chociażby poprzez wskazanie parametrów technicznych produktów i wskazanie firmy ATLAS jako przykładu. Takie określenie właściwości materiałów budowlanych nadawałoby temu wyliczeniu charakter przykładowy i oznaczałoby możliwość użycia również produktów innych firm o równoważnych właściwościach/parametrach technicznych. Zauważyć należy, że oznaczenia równoważności nie może zastąpić użycie jakichkolwiek innych zwrotów, gdyż z przepisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p. wynika wprost, że zamawiający ma obowiązek użycia konkretnego zwrotu "lub równoważny", a nie jego zamiennika. Zapis ten musi zostać zatem wprost przeniesiony do opisu przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 5 stycznia 2012 r., KIO 2753/11, KIO 2760/11, www.uzp.gov.pl, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zakres opisu rozwiązania równoważnego, według którego oceniana będzie równoważność, musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być on precyzowany lub ujawniany dopiero na etapie badania ofert. Opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnych producentów, materiałów czy technologii – nastąpiło zatem nie tylko bez poszanowania zasad wynikających z art. 29 ust. 3 u.p.z.p., ale doprowadziło do nieuprawnionego wyeliminowania innych funkcjonujących na rynku producentów produktów, czy technologii poza wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie podnosi się, że nawet zawarcie w SIWZ sformułowania, wedle którego "w przypadku wystąpienia w specyfikacji lub innych dokumentach przetargowych nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż cytowany wyrób" stanowi naruszenie tego przepisu, jest to bowiem sformułowanie zbyt ogólne, by mogło być uznane za określające cechy produktów równoważnych (tak wyrok WSA w Olsztynie z dnia 10 grudnia 2014r., I SA/Ol 824/14). Tym samym Gmina wykluczyła produkty innych producentów, co mogło mieć wpływ na to, że oferenci używający produktów równoważnych (być może tańszych), lecz innych firm mogli zrezygnować z udziału w przetargu. Zastosowała więc dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia i ograniczyła konkurencję. Powyższe oznacza, że już z powodu nie spełnienia tej jednej z kumulatywnych przesłanek nie jest dopuszczalne uwzględnienie skargi Gminy, pomimo podnoszonych przez nią okoliczności uzasadniających w jej ocenie takie właśnie określenie przedmiotu zamówienia publicznego.

Stosownie do drugiego z naruszonych przez skarżącą Gminę przepisów, tj. art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Przepis ten przyznaje zamawiającemu prawo żądania dokumentów dla potwierdzenia wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia. Z uwagi na źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje zamawiający ma on prawo weryfikować, czy wykonawca zamówienia publicznego jest wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków, jak i prawidłowego ich wydatkowania zgodnie z celem zawartej umowy z beneficjentem. Ma prawo określenia standardów realizacji zamówienia przez wykonawców poprzez stawianie oferentom wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami. Jednakże dopuszczona przez ustawodawcę możliwość żądania od oferentów dokumentów potwierdzających możliwości techniczne, kadrowe i finansowe wykonania zamówienia publicznego, oraz notoryjnie znana okoliczność, iż dokumenty te są powszechnie stosowane w przedsiębiorstwach nie jest równoznaczne – jak tego oczekuje skarżąca Gmina - z tym, że Gmina nie dopuściła się w tym zakresie naruszenia tegoż przepisu. Żądanie przedłożenia spornych dokumentów przez oferentów musi wszak wynikać ze SIWZ, co z kolei powinno być oceniane przez pryzmat celu jaki ma być realizowany. Odróżnić bowiem trzeba dopuszczalność żądania określonych dokumentów od zasadności ich żądania w danym konkretnym przypadku. W tej sprawie sporne dokumenty nie były niezbędne dla wyłonienia wykonawcy robót budowlanych, gwarantującego należyte i terminowe ich wykonanie. W żadnych dokumencie przetargowym skarżąca Gmina nie określiła bowiem jakichkolwiek wymogów co do ilości pracowników, liczby kadry kierowniczej, wykazu niezbędnych narzędzi i urządzeń do wykonania zamówienia, nie określiła konkretnych wskaźników ekonomicznych ani wysokości środków finansowych, jakimi powinien wykazać się oferent. Słusznie zatem instytucja zarządzająca uznała, iż żądane dokumenty nie wiązały się z potwierdzeniem spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu i nie mogły być podstawą wykluczenia któregoś z oferentów. Naruszenie wskazanego przepisu polegało więc na tym, że wobec braku konkretyzacji wymagań Gmina niezasadnie zażądała wskazanych dokumentów. W konsekwencji ustanowiła ona nadmierne wymogi wobec oferentów, a tym samym utrudniła udział w postępowaniu nieokreślonej liczby potencjalnych wykonawców zamówienia, którzy mogli złożyć korzystniejsze oferty.

W konsekwencji powyższej oceny za prawidłowe uznać należało określenie kwoty przypadającej do zwrotu. W przypadku wszystkich stwierdzonych naruszeń ustawy Prawa zamówień publicznych podstawę określenia korekty finansowej stanowi dokument sporządzony przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator). Korekty zostały nałożone zgodnie z tym taryfikatorem, a organ – uwzględniając wyjaśnienia skarżącej Gminy – zmniejszył korekty z 10% do 5%. Zwrócić też należy uwagę na to, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji instytucja zarządzająca podała wzór matematyczny wyliczenia przypadającej do zwrotu kwoty, podała do niego objaśnienia. Podkreślić szczególnie należy to, iż w przypadku naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych nie sposób oszacować rzeczywistej szkody dla budżetu UE, z tego względu w tego przypadku naruszeniach przyjmuje się wskaźniki procentowe. Ich wysokość w przypadku poszczególnych naruszeń uwzględnia już indywidualny rozmiar szkody powodowany tym konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Wysokość korekty odpowiada wysokości szkody i jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. Procentowe wyrażenie szkody za naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych oraz zawarta w taryfikatorze metodologia obliczania kwot korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadkach wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych. W taryfikatorze przyjęto założenie, wedle którego wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Korekty te przewidziano od 1 do 100%. W przypadku stwierdzonych w tej sprawie naruszeń nie ma możliwości – jak tego domaga się Gmina - ustalenia rzeczywistej szkody. Nie sposób bowiem ocenić np. tego, ile środków można byłoby zaoszczędzić, gdyby nie stwierdzone naruszenia ustawy Prawa zamówień publicznych. Nie wiadomo ile potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w procedurze zamówień i jaką mieli oni cenową ofertę do zaoferowania w przetargu. Żądanie Gminy jest zatem nierealne do zrealizowania, wykracza poza obiektywnie oceniane możliwości instytucji zarządzającej, a ponadto jest niezgodne z przyjętymi zasadami określania wysokości stwierdzonych w sprawie naruszeń.

Wniosek skargi o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z załączonego do skargi protokołu odbioru końcowego robót i notatki służbowej nie zasługiwał na uwzględnienie. Przede wszystkim podnieść należy, iż wniosek ten nie został w żaden sposób uzasadniony, Gmina nie wskazała żadnych okoliczności na które składa ten wniosek, jak i istotnych wątpliwości, dla wyjaśnienie których niezbędne byłoby przeprowadzenie żądanego dowodu. Gmina nie wskazała więc przesłanek z art. 106 § 3 p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze sąd na podstawie art. 151 ppsa skargę oddalił.

d.j.