Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1234/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2011-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
określono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana
Powołane przepisy: article: art. 49b
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie: WSA Mirosław Bator (spr.) WSA Małgorzata Brachel-Ziaja Protokolant: Anna Balicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2011 r. sprawy ze skargi E.B. i B.B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 15 kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących E.B. i B.B. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia 23 grudnia 2009 r. znak: [...] nakazano inwestorom E. B. i B. B. - rozbiórkę, będącego w budowie, bez wymaganego zgłoszenia, ogrodzenia działki nr "1" od strony drogi publicznej - ul. [...], [...] w G.. Jako podstawę rozstrzygnięcia wskazano art. 49b ust. 1 w związku z art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 98 poz. 1071 ze zm.). W uzasadnieniu organ wskazał, że w toku oględzin przeprowadzonych w dniu [...] października 2009 r. ustalono, że w miesiącu październiku 2009 roku E. B. i B. B. przystąpiły do budowy ogrodzenia działki nr "1" od strony ul. [...] w G.. E. B. i Pani B. B. oświadczyły, że dokonały rozbiórki poprzedniego ogrodzenia wykonanego z siatki i słupków stalowych o długości 33,20 m, oraz że zgłosiły w Starostwie Powiatowym w G. zamiar naprawy istniejącego ogrodzenia. Z kolei przedstawiciel Urzędu Miejskiego w G., B. S. oświadczyła, że Urząd wyraził zgodę na remont ogrodzenia w linii istniejącego ogrodzenia na działce nr "1" w G. jako tymczasowego, do czasu budowy drogi. Ponadto ustalono, że nowo budowane ogrodzenie działki nr "1" usytuowane jest w terenie przeznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego Miasta G. - Plan nr [...], zatwierdzonym uchwałą Nr [...] Rady Miasta G. z dnia [...] października 2006 r. pod tereny komunikacji. Dalej organ wskazał, że inwestor wprawdzie zgłosił w Starostwie Powiatowym w G. zamiar "remontu istniejącego ogrodzenia od strony ul. [...]", ale zgłoszenie uznane zostało za bezprzedmiotowe z uwagi na rozpoczęcie robót przed upływem terminu określonego w zgłoszeniu. Organ stwierdził także, że nie można potraktować wykonanych robót budowlanych jako remontu. Powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2006 r., sygn. akt II OSK 56/05 wskazał, że aby zakwalifikować zamierzone roboty budowlane jako remont - roboty te muszą być wykonywane w istniejącym obiekcie. Nie jest więc remontem wykonywanie robót budowlanych, jeśli odtwarzany obiekt nie istnieje i efektem wykonania tych robót jest powstanie nowego obiektu, choćby zrealizowanego z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po wcześniej istniejącym obiekcie, który został rozebrany lub uległ zniszczeniu. Jak ustalono w toku postępowania, inwestor dokonał rozbiórki starego ogrodzenia i zgłosił zamiar remontu tego ogrodzenia w Starostwie Powiatowym. Zatem bezspornym jest fakt, że dokonanie rozbiórki starego ogrodzenia i rozpoczęcie budowy nowego, w dodatku zlokalizowanego w innym miejscu niż ogrodzenie rozebrane (ustalono, że wykonywane ogrodzenie jest przesunięte w kierunku ul. [...] o około 50cm w stosunku do poprzedniego), stanowi budowę nowego ogrodzenia nie zaś remont ogrodzenia istniejącego. Przedmiotowe ogrodzenie, realizowane od strony drogi publicznej, gminnej - ul. [...], [...], wymagało zatem uprzedniego zgłoszenia zamiaru jego realizacji w Starostwie Powiatowym w G.. Powyższy obowiązek nie został spełniony. Dalej organ wyjaśnił, że w sytuacji zrealizowania obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia właściwy organ nakazuje jego rozbiórkę, chyba że budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych. W takiej sytuacji możliwe jest wdrożenie procedury legalizacyjnej. W przedmiotowej sprawie ustalono, że budowa ogrodzenia narusza ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, gdyż ogrodzenie zlokalizowane zostało w terenie nie przeznaczonym na ten cel, jak również przepisy ustawy o drogach publicznych. Jak ustalono, zarządca drogi - Burmistrz Miasta G. - nie wyraża zgody na usytuowanie ogrodzenia w odległości od 1,60 m do 0,70 m od krawędzi jezdni drogi asfaltowej. W takiej sytuacji przedmiotowe ogrodzenie nie może zostać zalegalizowane.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosły E. B. i B. B. podnosząc, że konieczność remontu ogrodzenia związana była z samowolnym wjeżdżaniem pojazdów budowy na teren ich posesji. Przyznały, iż wykonały nowe ogrodzenie około 0,50 m bliżej krawędzi jezdni, niż było usytuowane ogrodzenie istniejące dotychczas, przy czym oceniły, iż różnica ta jest minimalna. Stwierdziły, iż decyzja narusza ich prawo własności. Podkreśliły, że realizując remont istniejącego ogrodzenia niczym nie naruszyły miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego bowiem zniszczone ogrodzenie było także posadowione w planowanej w przyszłości budowie zatoczki. Ponadto remontowane grodzenie jest osadzone na wolno stojących słupkach nie połączonych z betonem. Słupki te są jednocześnie słupkami granicznymi i odwołujące nie mogą ich usunąć, gdyż chronią ich własność. Zaproponowały by Urząd Miejski w G. wystąpił do nich o wykup tej części działki, o jaką zostało przesunięte ogrodzenie. Podniosły, że o pierwszej wizji lokalnej nie były powiadomione i nie były w jej trakcie obecne.

Decyzją z dnia 15 kwietnia 2011 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 oraz art. 104 § 1 k.p.a. oraz art. 49b ust. 1, art. 80 ust. 2 pkt 2, art. 83 ust. 2 ustawy Prawo budowlane - utrzymał w mocy decyzje organu i instancji. W uzasadnieniu organ stwierdził, że strony były informowane o planowanych czynnościach z odpowiednim wyprzedzeniem i miały możliwość wypowiedzenia się na temat poszczególnych ustaleń, a po zakończeniu postępowania mogły się zapoznać ze zgromadzonym materiałem dowodowym. W sprawie także podjęto wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a zatem ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji, mogą być podstawą orzekania przez organ odwoławczy. Organ odwoławczy uznał za słuszny zarówno sposób postępowania organu I instancji, jak i wydane przez ten organ rozstrzygnięcie. W decyzji organu I instancji słusznie wskazano, iż podstawą działania inwestora, remontującego ogrodzenie działki od strony drogi publicznej w odległości mniejszej niż 6 metrów od jej krawędzi, powinny być dwa dokumenty, tj. uzgodnienie z zarządcą drogi jak też zgłoszenie właściwemu organowi. Zgodnie z przepisami art. 43 i n. ustawy o drogach publicznych, obowiązek uzyskania zgody zarządcy drogi jest wymagany w każdym wypadku, kiedy inwestor chce odstąpić od ogólnej zasady, zgodnie z którą ogrodzenia powinny być usytuowane nie mniej niż 6 metrów od granicy jezdni. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ponieważ nowe ogrodzenie zostało zrealizowane w odległości pomiędzy 1,6 a 0,7 m od krawędzi jezdni. W takim przypadku zarządca drogi, w tym przypadku Urząd Miejski w G., może wyrazić zgodę na odstępstwo od ogólnej zasady oraz może ustalić, w jakiej odległości od jezdni inwestor może zlokalizować ogrodzenie. Inwestor jest związany ustaleniami zarządcy drogi. W niniejszej sprawie inwestorzy dokonali ustalenia z zarządcą drogi, lecz - co strony przyznały w odwołaniu - nie zastosowali się do warunków uzgodnienia wydanego przez Urząd Miejski. Odstępstwo polega na usytuowaniu nowego ogrodzenia o ok. 0,5 m bliżej krawędzi jezdni w stosunku do położenia ogrodzenia istniejącego dotychczas, podczas gdy z treści uzgodnień wynika, iż zarządca drogi wyraził zgodę jedynie na lokalizację remontowanego ogrodzenia w miejscu istnienia ogrodzenia dotychczasowego. Następnie inwestorzy przystąpili do realizacji robót budowlanych bez dokonania wcześniejszego zgłoszenia, pomimo istnienia w tym zakresie obowiązku, o którym strony zostały dodatkowo powiadomione w treści pisma zawierającego uzgodnienie lokalizacji. Organ odwoławczy w pełni podzielił również zdanie organu I instancji, który wykazał, iż wykonane roboty budowlane nie były remontem ogrodzenia (w związku z całkowitą rozbiórką istniejącego obiektu), lecz faktycznie budową nowego ogrodzenia, co wymagało zgłoszenia przed przystąpieniem do jego wykonania. Słusznie zatem Starosta odmówił przyjęcia zgłoszenia złożonego już po rozpoczęciu robót budowlanych. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ odwoławczy podniósł, że nie mogą one wpłynąć na ocenę zaskarżonej decyzji. W szczególności niezasadnym jest powoływanie się na fakt, iż odstąpienie od dokonanych przez zarządcę drogi uzgodnień jest "minimalne". Przepisy prawa nie uzależniają sankcji za realizację obiektu budowlanego niezgodnie z uzgodnieniami od stopnia tej niezgodności. Treść uzgodnień jest dla inwestora wiążąca, a odstąpienie od ich ustaleń powoduje po stronie organu konieczność zastosowania sankcji w postaci wydania decyzji nakazującej dokonanie rozbiórki.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosły E. B. i B. B. zarzucając naruszenie przepisu prawa materialnego, a to art. 49b ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo budowlane oraz art. 35 ust. 2 i ust. 4 ustawy o drogach publicznych polegające na niewłaściwym zastosowaniu powołanych przepisów prawa, wskutek uznania, że w odniesieniu do spornego ogrodzenia zachodzą przesłanki do wydania decyzji o nakazie rozbiórki. Zarzuciły także naruszenie art. 43 ust. 1 i ust. 2 ustawy o drogach publicznych polegające na niewłaściwym zastosowaniu powołanych przepisów prawa wskutek uznania, że przepis ten ma zastosowanie do ogrodzeń. Wskazały także na naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7, art. 77 k.p.a. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo niedokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz nie zebrania i nie rozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego sprawy, jak również naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. polegające na wadliwym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Skarżące podniosły, że błędnie organy administracji uznały, iż przystąpiły one do budowy nowego ogrodzenia, a nie do remontu ogrodzenia istniejącego. W ich ocenie nie ma w tym zakresie znaczenia argument, że skarżące rozebrały stare ogrodzenie, co zresztą nie jest prawdą, albowiem nie dokonały one rozbiórki starego ogrodzenia, a jedynie zdemontowały pordzewiałe elementy naziemne ogrodzenia oraz usunęły część popękanych elementów fundamentowych. Prace remontowe polegały na nadlaniu brakujących elementów betonowych oraz wzmocnieniu konstrukcji fundamentów poprzez poszerzenie ich szerokości. Tym samym organy administracji błędnie ustaliły zakres i rodzaj robót wykonanych przez skarżące przy przedmiotowym ogrodzeniu, albowiem nie zostały przeprowadzone należyte czynności dowodowe, mające na celu ustalenie stanu starego ogrodzenia. W ocenie skarżących błędne jest także stanowisko organów administracji o wyłączeniu możliwości przeprowadzenia w przedmiotowej sprawie procedury legalizacyjnej, z uwagi na niezgodność robót wykonywanych przy przedmiotowym ogrodzeniu. Skarżące podniosły także, że skoro ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym związanym z obiektem budowlanym, to tym samym zgodnie z literalnym brzmieniem art. 35 ust. 4 ustawy Prawo budowlane ogrodzenie może być wniesione w pasie terenu, o którym mowa w art. 35 ust. 2 w/w ustawy. Mając na uwadze powyższe, wniosły o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakwie zważył, co następuje.

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty - w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z dyspozycją art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (jednolity tekst Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ (ust 1). Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni:

1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4;

2) projektu zagospodarowania działki lub terenu;

3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego (ust 2).

W przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2, stosuje się przepis ust. 1 (ust 3).

Przesłanką wydania przez organ nadzoru budowlanego nakazu rozbiórki w trybie art. 49b ustawy Prawo budowlane jest zatem wykonanie przez inwestora obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia lub w sytuacji wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej (wykonanie takiego obiektu zwolnione musi być z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę i objęte trybem zgłoszeniowym) oraz niemożność jego legalizacji z uwagi bądź to na sprzeczność w zakresie lokalizacji obiektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, bądź jego niezgodność z innymi przepisami (głównie chodzi o przepisy techniczno budowlane) a także fakt nieprzedłużenia przez inwestora dokumentów wymienionych w art. 49b ust 2 w tym decyzji o warunkach zabudowy w razie braku polanu miejscowego. Odrębną przesłanką nakazu rozbiórki w tym trybie jest także brak uiszczenia przez inwestora opłaty legalizacyjnej (art. 49b ust 7).

Przedmiotem rozpoznania sądu w niniejszej sprawie jest wydany przez organy nadzoru budowlanego nakaz rozbiórki ogrodzenia (będącego w budowie) wykonanego od strony drogi. Zdaniem organów, ogrodzenie to zostało przez skarżące wykonane bez wymaganego zgłoszenia a legalizacja tego obiektu nie jest możliwa z uwagi na sprzeczność jego lokalizacji z ustaleniami planu miejscowego oraz wykonaniem go niezgodnie z ustaleniem dokonanym z zarządcą drogi.

Wskazać przede wszystkim należy, iż zgodnie z art. 29 ust 1 pkt 23 ustawy prawo budowlane pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzenia. Przepis art. 30 ust 1 pkt 3 tejże ustawy przesądza natomiast, iż zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3: budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m ... . Wykonanie prac budowlanych polegających na budowie ogrodzenia od strony drogi (miejsca o charakterze publicznym) jest zatem objęte trybem zgłoszeniowym. Podkreślić tu należy, iż budowa ogrodzenia nie została przez przytoczone wyżej przepisy potraktowana jako budowa obiektu budowlanego. Trybem zgłoszeniowym objęte są bowiem nie tylko prace polegające na budowie niektórych obiektów budowlanych (zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę) ale także wykonanie innych prac budowlanych które nie mają tego charakteru (budowy obiektu budowlanego) jak wykonanie właśnie ogrodzeń czy remont obiektów budowlanych, ocieplenie budynków o wysokości do 12 m, utwardzenie powierzchni gruntu na działkach budowlanych lub instalowanie tablic i urządzeń reklamowych. Nie budzi wątpliwości sądu, iż ogrodzenie nie jest obiektem budowlanym. Przepis art. 3 ustawy Prawo budowlane wyrażanie bowiem definiuje, iż ilekroć w ustawie mowa o urządzeniach budowlanych - należy przez to rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Ustawa ta nie przewiduje przy tym żadnych wyjątków od reguły określonej w w/w przepisie. A zatem każde ogrodzenie (nie tylko związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem) w jej rozumieniu jest urządzeniem a nie obiektem budowlanym. Konsekwencją tej regulacji nie jest jednak wyłączenie stosowania trybu postępowania określonego w art. 49b ustawy Prawo budowlane w sytuacji budowy ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 cm i od strony miejsc publicznych, bez dokonania wymaganego prawem zgłoszenia. Wprawdzie bowiem przepis art. 49b ust 1 mówi, iż właściwy organ nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ – co sugerowało by, iż ma on zastosowanie jedynie do obiektów budowlanych, tym niemniej w art. 49 b ust. 5 pkt 1 przepis stanowi, iż do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy art. 59g, z tym że wysokość opłaty w przypadku budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 7-11, 14, 15, 17 i 18 oraz w art. 30 ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 2.500 zł. Tak więc ustawa poprzez ustalenie opłaty legalizacyjnej od wybudowanych w ramach samowoli budowlanej ogrodzeń (instalacji budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 9) nakazuje traktować te instalacje jak obiekty budowlane. Także więc do ogrodzeń wzniesionych bez wymaganego zgłoszenia ma zastosowanie tryb postępowania określony w art. 49b ustawy. Zdaniem sądu jest to wynik niedokładności legalizacyjnej. Wyraźne objęcie ogrodzeń dyspozycją art. 49b poprzez ustalenie opłat legalizacyjnych w ust 5 nie znalazło precyzyjnego odzwierciedlenia w konstrukcji ust 1, w którym to przepisie mowa wyłącznie o obiektach budowlanych a nie obiektach lub urządzeniach budowlanych czy innych pracach budowlanych wykonanych bez wymaganego zgłoszenia. Ten brak precyzji w konstrukcji przepisu nie przesądza w ocenie sądu o tym, iż wolą ustawodawcy było objęcie ogrodzeń wzniesionych w ramach samowoli budowlanej reżimem o którym mowa w art. 49b (tym samym brak podstaw by stosować art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane) z uwagi właśnie na wyraźne objęcie ich obowiązkiem uiszczenia opłat legalizacyjnych.

Organy prawidłowo zatem zakwalifikowały prace budowlane wykonane przez skarżące w kontekście przepisów które w sprawie należało stosować. Tym niemniej zakres uchybień jakich dopuściły się organy jest tak duży, że decyzje organów obu instancji nie mogły ostać się w obrocie prawnym.

Zdaniem organów roboty budowlane będące przedmiotem niniejszego postępowania zostały wykonane przez skarżące bez wymaganego zgłoszenia –Powiatowe w G. do którego zamiar remontu ogrodzenia został zgłoszony, z uwagi na termin rozpoczęcia prac uznało bowiem zgłoszenie za bezprzedmiotowe.

Przede wszystkim wskazać należy, iż prawo budowlane nie zna pojęcia "uznania zgłoszenia za bezprzedmiotowe". Prace budowlane są wykonane legalnie jeżeli dokonano ich zgodnie ze zgorszeniem i w terminie o którym mowa w art. 30 ust 5 ustawy Prawo budowlane. Prace wykonane przed tym terminem są wykonane w ramach samowoli budowlanej. Podkreślić należy jednak, iż wykonanie prac przed terminem zgłoszenia nie oznacza, iż zgłoszenie staje się bezskuteczne. W dalszym ciągu inwestor może bowiem, po usunięciu (dokonaniu rozbiórki) części obiektu, urządzenia czy instalacji wykonanej w ramach samowoli budowlanej, w terminie o którym mowa w art. 30 ust 5 wykonać roboty budowlane określone w zgłoszeniu. Organ nadzoru budowlanego by stwierdzić samowolę budowlaną musi ustalić natomiast co i kiedy było przedmiotem zgłoszenia oraz kiedy przystąpiono do wykonania prac. Tymczasem w aktach sprawy poza pismem z 9 listopada 2009 r. (akta administracyjne k. 15) brak jakichkolwiek materiałów obrazujących co i kiedy było przedmiotem zgłoszenia. Nie ma o tym mowy także w decyzjach organów obu instancji. Pismo z 9 listopada 2009 r. (jest to kserokopia nie potwierdzona za zgodność z oryginałem lub pismo wysłane faksem) podaje jedynie informacyjnie, że Starostwo Powiatowe w G. zgłoszenie z 22 października uznaje za bezprzedmiotowe. Organ nadzoru budowlanego nie poczynił jednak żadnych konkretnych i dokładnych ustaleń w tym zakresie. W szczególności nie zażądał od Starostwa Powiatowego w G. doręczenia kopii zgłoszenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. W tym zakresie ustalenia dokonane przez organ są co najmniej niepełne.

Ponadto organ ustalając, że wykonane prace nastąpiły w ramach samowoli budowlanej (ustalenia w tym zakresie jak mowa o tym wyżej są poczynione w oparciu o wadliwy materiał dowodowy) nie wszczął procedury zmierzającej do legalizacji tej samowoli stając na stanowisku, iż legalizacja nie jest możliwa z uwagi na sprzeczność lokalizacji ogrodzenia z ustaleniami planu miejscowego oraz wykonaniem go niezgodnie z ustaleniem dokonanym z zarządcą drogi. Przede wszystkim sądowi nie wiadomo w oparciu po jakie to materiały dowodowe organ uznał, iż ogrodzenie narusza ustalenia planu gdyż "zlokalizowane jest w terenie nie przeznaczonym na ten cel" (decyzja organu I instancji). Poza kwestią co organ rozumie przez pojęcie terenu nie przeznaczonego na ten cel - jak można się jedynie domyślać - na budowę ogrodzenia, w aktach administracyjnych brak materiału pozwalającego na takie stwierdzenie. Nie ma bowiem zaświadczenia właściwego organu o położeniu przedmiotowego ogrodzenia w relacji do obowiązującego planu miejscowego. Wypis tekstowy z planu jaki zalega w aktach sam w sobie nie przesądza w jakim terenie wykonano przedmiotowe ogrodzenie (a w zasadzie przystąpiono do jego wykonania) a na załącznikach graficznych brak nie tylko oznaczenia gdzie wykonano ogrodzenie ale wręcz brak na nich działki na której tych prac dokonano tj. nie obejmują one tej działki.

Brak wyjaśniania tych okoliczności, prowadzi do wniosku, że postępowanie w niniejszej sprawie dotknięte jest wadami, które musiały prowadzić do wyeliminowania obu decyzji z obrotu prawnego. Zdaniem sądu organy nie rozpatrzyły sprawy w jej całokształcie, a ustalenia faktyczne nie spełniają wymogów art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Jedną z naczelnych zasad procedury administracyjnej jest bowiem wyrażona w art. 7 k.p.a. zasada prawdy materialnej, zgodnie z którą organy administracji publicznej podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zasada ta znajduje rozwinięcie w dalszych przepisach, między innymi w art. 77 § 1 k.p.a., zgodnie, z którym organ administracji publicznej winien w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzeć cały materiał dowodowy. Zaznaczyć należy, że rządząca postępowaniem administracyjnym zasada oficjalności wymaga, by w toku postępowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, a więc by z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Udowodnienie danej okoliczności, w myśl art. 80 k.p.a. ma nastąpić dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego.

Zdaniem sądu organy dopuściły się także naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na rozstrzygnięcie. Brak bowiem podstaw by uznać, iż legalizacja samowolnie wykonanych robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia od strony drogi uzależniona była od "uzgodnienia" z zarządcą drogi, w sytuacji kiedy ogrodzenie to ma być zbliżone do drogi na odległość mniejszą niż 6 m. Zgodzić się należy ze skarżącymi, iż przepis art. 43 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2007 Nr 19 poz.115) który stanowi, iż obiekty budowlane przy drogach powinny być usytuowane w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni co najmniej 6 m jeżeli chodzi o drogę gminną ma zastosowanie jedynie do obiektów budowlanych a nie do urządzeń budowlanych. Ustawa ta bowiem odrębnie nie definiuje tych pojęć (obiekt, urządzenie budowlane) wyraźnie odnosząc ich znaczenie do definicji i pojęć zamieszczonych w ustawie Prawo budowlane. Ustawa o drogach publicznych ustanawiając wymóg lokalizacji 6 m. od drogi gminnej w sposób wyraźny nawiązuje do obiektów budowlanych i to nie w rozumieniu potocznym, ale w tym o którym mowa w art. 3 ust pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Ustawa o drogach publicznych wyraźnie rozróżnia pojęcia obiekt oraz urządzenie budowlane. W art. 35 ust. 4 ustawa ta stanowi bowiem, iż w pasie terenu, o którym mowa w ust. 2 (pas terenu ujęty w plamach miejscowych pod budowę dróg) mogą być wznoszone tylko tymczasowe obiekty budowlane oraz urządzenia budowlane związane z obiektami budowlanymi. Ich usunięcie w wypadku budowy drogi następuje na koszt właściciela, bez odszkodowania. Określony w art. 43 ust 1 wymóg zachowania odległości 6 m. od zewnętrznej krawędzi jezdni dotyczy zatem jedynie obiektów a nie urządzeń budowlanych jak ogrodzenia, które mogą był lokalizowane bliżej pasa drogowego, co w praktyce ma bardzo często miejsce. Wyrażenie zgody (a nie jak chce to organ uzgodnienie) przez zarządcę drogi na zbliżenie do krawędzi drogi o którym mowa w art. 43 ust 2 ustawy o drogach publicznych nie dotyczy zatem urządzeń budowlanych jakimi są ogrodzenia. Stanowisko organu w tym zakresie jest także wadliwe.

Uwagi o których mowa wyżej (odnośnie dyspozycji art. 35 ust 4 ustawy o drogach publicznych) dotyczą także kwestii badania zgodności inwestycji będącej przedmiotem postępowania z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego tj. prawnej oceny możliwości lokalizowania urządzeń budowlanych jakimi są ogrodzenia w pasie terenu ujętym w plamach miejscowych pod budowę dróg.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i lit c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.