Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1155/05
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2007-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Brachel-Ziaja Sędziowie WSA Aldona Gąsecka-Duda / spr. / AWSA Kazimierz Bandarzewski Protokolant Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2007 r. sprawy ze skargi R. F. i M. F. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] 2005 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki NR [...] z dnia [...] 2005r. znak [...], na podstawie art. 104 i 105 § 1 k.p.a., art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust.1 ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane ( tekst jednolity Dz. U. z 2003r. nr 207 poz. 2016 z późniejszymi zmianami) - umorzono postępowanie administracyjne w sprawie budowy ogrodzenia pomiędzy dziatkami nr [...] i nr [...] obr. [...] przy ul. [...] z M. w K.

W uzasadnieniu decyzji podano, że na wniosek R. i M. F. wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie budowy ogrodzenia zlokalizowanego pomiędzy dziatkami nr [...] i[...], obr. [...] przy ul. [...] w K. We wniosku stwierdzono, że inwestorzy R. i M. K: "bez jakichkolwiek pozwoleń wykonali w granicy dziatki mur oporowy...", który "...od strony działki [...] został zasypany ziemią nawiezioną bez stosownych pozwoleń ..". We wniosku z dnia [...] 2004r. podniesiono też kwestię naruszenia własności przez inwestorów robót budowlanych oraz zawarto żądanie rozbiórki muru oporowego i nakazania odtworzenia granicy pomiędzy posesjami. W tym kontekście wskazano dalej, że przedmiotem niniejszego postępowania stało się ustalenie, czy powstałe ogrodzenie jest budowlą, czy też urządzeniem budowlanym w rozumieniu przepisów art. 3 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 3 pkt 3 przez pojęcie budowli należy rozumieć "każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, miedzy innymi konstrukcje oporowe. W brzmieniu art. 3 pkt 9 przez pojęcie urządzenia budowlanego należy rozumieć: "urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe, place pod śmietniki ". Zgodnie z treścią art. 30 ust, 1 pkt 3 ustawy Prawa budowlanego zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Ze wskazanej regulacji wynika jednoznacznie, że tylko budowa ogrodzeń podanych w tym przepisie może być przedmiotem postępowań prowadzonych przez organy nadzoru budowlanego. W niniejszej sprawie postanowieniem z dnia [...] 2004r., znak [...] zażądano od inwestorów robót budowlanych oceny technicznej określającej, czy w wyniku wykonanych przez nich robót budowlanych powstała konstrukcja oporowa, czy też ogrodzenie. Inwestorzy wywiązali się z powyższego obowiązku, przedkładając w dniu [...] 2004r. ocenę techniczną sporządzoną przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia do wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, zgodnie z art. 12 Prawa budowlanego. Po zapoznaniu się z oceną techniczną przedłożoną przez inwestorów R. i M. F. złożyli wniosek o umożliwienie im przedstawienia dodatkowej oceny technicznej w tej sprawie. Organ pierwszej instancji przychylając się do wniosku stron o przedłużenie terminu wyznaczonego na wniesienie uwag, złożenie wniosków i zastrzeżeń przed wydaniem decyzji wyraził zgodę na przedstawienie dodatkowego materiału dowodowego w uzgodnionym terminie. W dniu [...] 2004r. wyżej wymienieni wnieśli jako dodatkowy dowód w sprawie Orzeczenie Techniczne w przedmiocie "Zagrożeń podmokłości gruntu, stabilności budynku (na działce nr [...], obr.[...]), oszacowanie strat, podjęcie procedur zapobiegawczych oraz wydanie końcowej opinii technicznej, ze szczególnym uwzględnieniem końcowych wniosków i zaleceń w zakresie ustaleń (zgodnych z przepisami prawa) - prawidłowego odprowadzenia wód opadowych i odwodnienia działek", sporządzone przez rzeczoznawców należących do Stowarzyszenia Naukowo - Technicznego Inżynierów i Techników Rolnictwa. Dysponując kompletnym materiałem dowodowym dokonano jego oceny, ustalając następujące okoliczności.

Inwestorzy dokonali w II kwartale 2004r. przebudowy istniejącego od 1983r. ogrodzenia pomiędzy działkami nr [...] i nr [...], obr.[...], w rejonie ul. [...] w K. Według "Oceny Technicznej" przedstawionej przez inwestorów: "dokonano podniesienia podmurówek ogrodzenia, celem: "wzmocnienia podmurówki, jej poszerzenia i podniesienia ponad powierzchnię terenu w celu osadzenia słupków stalowych ogrodzenia w ramach stalowych; maksymalna wysokość podmurówki betonowej szer. 40 cm ponad p.t. działki nr [...] wynosi 80 cm, natomiast nad poziomem terenu działki nr [...] - 135cm w najwyższym punkcie; podmurówka ta spoczywa na głębokim starym fundamencie betonowym o głębokości 170 cm. Różnica wysokości poziomów terenu wynosi (...) 55cm; ...Mur oporowy, na który działa ciśnienie, czyli parcie gruntu (siły poziome oraz obciążenie naziomem), musi być specjalnie ukształtowany i głęboko posadowiony w celu powstrzymania zjawiska ruchu, osuwiska lub przemieszczania mas ziemnych; " badane podmurówki stanowią fundamenty ławowe przekazujące na podłoże głównie siły pionowe, tj. ciężar własny betonu, słupków stalowych i siatki. Podmurówki nie spełniają warunków konstrukcji i funkcji murów oporowych, i nie są obciążone siłami poziomymi, mogącymi spowodować utratę stateczności. Wykonane ciągłe fundamenty ławowe służą jedynie do wyodrębnienia określonego terenu. W badanym przypadku nie występują usuwiska, uskoki terenu, trasy i drogi, które wymagają budowy konstrukcji ścian oporowych zapewniających wymaganą stateczność, obliczonych na obciążenie naziomem i zmienne oraz siły poziome od parcia mas ziemi; Badane podmurówki nie można zakwalifikować do kategorii murów oporowych".

Orzeczenie Techniczne przedłożone przez wnioskodawców nie dotyczy przedmiotu niniejszego postępowania. Ocena opisywanego ogrodzenia została dokonana przez autorów opracowania w aspekcie zmian warunków gruntowo -wodnych wprowadzonych w przedmiotowym terenie, a nie w celu jednoznacznego określenia charakteru opisywanego ogrodzenia, zgodnie z żądaniem wynikającym z postanowienia z dnia [...] 2004r. znak[...]. Mowa jest w niej, że "właściciele działki nr [...] wybudowali pomiędzy działkami [...] i [...] konstrukcję betonową zagłębioną w środkowej części działki nr [...] na głębokość 0,80 m ppt, natomiast w południowo -wschodniej części działki nr [...] konstrukcja ta posadowiona jest na głębokości znacznie większej od 1,7m ppt, w nieprzepuszczalnych iłach. Takie posadowienie konstrukcji betonowej uniemożliwia odpływ spiętrzonej wody w kierunku cieku (...) Konstrukcja ta pełni rolę piętrzącą dla napływających wód gruntowych, co zwiększa przepływ filtracyjny pod fundamentem konstrukcji szczególnie gdzie w poziomie posadowienia występują gliny". Rzeczoznawcy Stowarzyszenia Naukowo - Technicznego Inżynierów i Techników Rolnictwa oceniają w swym opracowaniu efekty niekorzystnego ich zdaniem, przekształcenia naturalnego ukształtowania terenu związanego ze zmianą stosunków wodnych, utożsamiając je z inwestycją zarurowania odcinka rowu melioracyjnego, zlokalizowanego na terenie sąsiednich dziatek, pomiędzy ulicami [...] a [...]; nadsypaniem terenu dziatek nr[...],[...] i innych nawiezioną ziemią i wynikające z tego powodu zmiany kierunku spływu wód opadowych; wykonaniem ogrodzeń pomiędzy działkami wewnętrznymi przez ich właścicieli. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że w świetle przepisów Prawa budowlanego brak jest podstaw do kompleksowego rozpatrzenia zagadnienia, tak jak to przedstawiają rzeczoznawcy. Sprawa dotycząca zarurowania odcinka rowu melioracyjnego zlokalizowanego na terenie pomiędzy ulicami [...], a [...] była przedmiotem oddzielnego postępowania administracyjnego zakończonego ostateczną decyzją Wojewódzkiego inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Pozostałe kwestie podnoszone w opisywanym orzeczeniu nie mogą być ocenione, a tutejszy organ wydał w tej sprawie postanowienie na podstawie art. 66 § 1 i 2 k.p.a. z dnia [...] 2004r. znak [...]. Kompetencje organów nadzoru budowlanego zostały określone w art. 83 ust. 1-3, Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 83 ust. 1 do właściwości powiatowego inspektora nadzoru budowlanego jako organu pierwszej instancji natężą zadania i kompetencje, o których mowa w art. 36a ust. 4, art. 40 ust. 2, art. 41 ust. 4, art. 44 ust. 1, art. 48-54, art. 55, art. 57 ust. 4, 7, 8, art. 59, art. 59a, art. 59c ust. 1, art. 59d ust. 1, art. 59g ust. 1, art. 62 ust. 3, art. 65, art. 66, art. 67 ust 1 i 3, art. 68, art. 69, art. 70 ust. 2, art. 71 a, art. 74, art. 75 ust. 1 pkt 3 lit. A, art. 76, art. 78 oraz art. 97 ust. 1. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki nie posiada więc w sprawie niniejszej ustawowych kompetencji do wypowiadania się w zakresie Prawa wodnego, czy Prawa ochrony środowiska, zaś podnoszona kwestia naruszenia własności, może być rozpatrzona jedynie w drodze postępowania z powództwa cywilnego przed właściwym sądem rejonowym.

Mając powyższe na uwadze, zgodnie z dyspozycją art. 107 § 3 k.p.a., opierając się na "Ocenie Technicznej" przedstawionej przez inwestorów uznano za udowodnione, że przedmiotem niniejszego postępowania nie jest mur oporowy, lecz urządzenie budowlane - ogrodzenie pomiędzy działkami wymienionymi w sentencji niniejszej decyzji. Równocześnie odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej "Orzeczeniu Technicznemu'' przedstawionemu przez wnioskodawców, ze względu na brak technicznego uzasadnienia zawartych w nim stwierdzeń na temat przedmiotu postępowania. Opisane na wstępie ogrodzenie nie stanowi ogrodzenia o jakim mowa jest w art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Z ustaleń pokontrolnych wynika, że łączna wysokość przedmiotowego ogrodzenia ( podmurówka wraz z obsadzonymi w niej słupkami stalowymi i siatką w ramach stalowych), nie przekracza wysokości 2,20m licząc od poziomu terenu, zaś prowadzone postępowanie było od początku bezprzedmiotowe. Wyczerpuje to dyspozycję art. 105 § 1 k.p.a., który stanowi, że " gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania".

Z decyzją organu pierwszej instancji nie zgodzili się R. F. i M. F., wnosząc w terminie odwołanie Skarżący domagali się jej uchylenia zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, wydanie decyzji z naruszeniem przepisów Prawa budowlanego i k.p.a., a także brak ustalenia stanu faktycznego w trakcie prowadzonego postępowania. Wyżej wymienieni wnosili o nakazanie R. i M. K. przedstawienia pozwolenia na budowę ogrodzenia, które było wymagane ustawą Prawo budowlane zgodnie z dokonanym zapisem w protokole z dnia [...] 2004r. oraz w myśl tych zapisów - zgody ówczesnego właściciela , aktu własności działki [...], jak również nakazania im usunięcia ziemi i doprowadzeniu terenu działki do stanu zgodnego z projektem zagospodarowania stanowiącym podstawę uzyskania pozwolenia na budowę [...] z dnia [...] 1988r. Wobec faktu nie oddania domu do użytkowania wnosili też o nakazanie przedstawienia materiału roboczego służącego do wykonania opinii i zorganizowanie spotkania zgodnie z art.79 k.p.a., a także powołanie biegłego na podstawie art.78 k.p.a. z uwagi na niezastosowanie się przez inwestorów do postanowienia z dnia [...] 2004r. i nadbudowania po dacie jego wydania konstrukcji betonowej, określenie funkcji wybudowanych konstrukcji, ustosunkowanie się do ich pytań i wniosków - czego nie dokonano w decyzji lekceważąc pisma, wnioski, opinie, przepisy k.p.a., przepisy Prawa Budowlanego, dostarczony przez skarżących materiał dowodowy i zdjęcia.

Uzasadniając powyższe wskazywali naruszenie przez organ pierwszej instancji przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego oraz ustawy Prawo budowlane, jak również bezzasadne pominięcie pisma skarżących z [...] 2005r., ich wniosków, dostarczonej opinii i zdjęć oraz tendencyjność działań Kierownika B. J. podejmowanych z naruszeniem art. art. 6 k.p.a. i art. 8 k.p.a. , przytaczając przemawiające za taką ich ocena argumenty. Odnosząc się do samej decyzji zauważali następnie, że kłamstwem jest wskazanie w niej na dokonanie przebudowy istniejącego ogrodzenia, ponieważ na pewnej długości wykonano nowe konstrukcje przybliżając je do nieruchomości skarżących. Zarzucali dalej, iż w dniu [...] 2004r. do protokołu z przyjęcia stron skarżący dołączyli zdjęcie pokazujące podwójne ogrodzenie inwestorów, zaś w tym kontekście uznawali za wątpliwe by fundament betonowy o głębokości 170 cm był niezbędny dla osadzenia opisanych w protokole z dnia [...] 2004r. ramek z siatki o wysokości 70 cm. Uznawali też za niezrozumiałe zlekceważenie faktu możliwości wystąpienia katastrofy budowlanej oraz uwzględnienia charakteru wybudowanych konstrukcji opisanych w aspekcie całościowego problemu, pomimo iż rzeczoznawcy dokładnie opisali funkcję jaką pełnią wybudowane konstrukcje w przedstawionej przez nich opinii. Podnosili również, że żaden artykuł ustawy Prawa budowlanego nie mówi iż jeżeli dana konstrukcja budowlana - a bez wątpienia wybudowane mury są konstrukcją budowlaną, nie wymaga pozwolenia na budowę to może zagrażać bezpieczeństwu ludzi, mienia bądź środowiska. Przeciwnie ustawa ta - zwłaszcza art. 5, 50, zabrania budowy konstrukcji budowlanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź środowiska, zaś dostarczona przez skarżących opinia wyraźnie wskazuje na szkodliwe oddziaływanie wybudowanych konstrukcji.

Decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] 2005r. znak [...], po rozpatrzeniu odwołania R. F. i M. F. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki NR [...] z dnia [...] 2005r. znak [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 k.p.a, art. 80 ust. 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity z 2003r. Dz. U. Nr 207, poz. 2016 z późniejszymi zmianami) - utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu tego orzeczenia nawiązano do wniosku R. F. i M. F. z dnia [...] 2004r., na skutek którego wszczęto postępowanie w przedmiotowej sprawie, jak również wydanego rozstrzygnięcia oraz zarzutów odwołania. Wskazując dalej na dokonaną kontrolę postępowania i zaskarżonej decyzji, a także powtórne rozpatrzenie sprawy w granicach zakreślonych przez postępowanie pierwszoinstancyjne, stwierdzając iż Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki uczynił zadość przepisom ustawy Prawo budowlane i Kodeksu postępowania administracyjnego powołano następujące okoliczności.

Przedmiotem niniejszego postępowania stosownie do treści wniosku z dnia [...] 2004r. jest " budowa " ogrodzenia " przebiegającego na granicy działek [...] obr. [...] i nr [...] obr. [...] " przy ul. [...] w K. Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy zobligowany jest do ponownego rozpatrzenia sprawy, nie ograniczając się jedynie do badania prawidłowości skarżonego rozstrzygnięcia. Po zapoznaniu się ze zgromadzonym w sprawie materiałem, zebranym zarówno przez organ pierwszej instancji, jak i drugiej instancji uznano, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Ze zgromadzonego przez organ pierwszej instancji materiału dowodowego - w tym protokołu oględzin dnia [...] 2004r. wynika, że pomiędzy działkami nr [...] i nr [...] obr. [...] istnieje ogrodzenie z siatki na podmurówce betonowej (akta I inst. k - 14). Inwestorami tego ogrodzenia są R. i M. K. Zgodnie ze znajdującymi się w tym protokole zapisami przedmiotowe ogrodzenie posiada zmienną wysokość - " od strony P.P. F. ogrodzenie w najwyższym punkcie 139 cm podmurówki + 70 cm siatka, od strony P.P. K. wysokość podmurówki w najwyższym punkcie wynosi 78 cm, szerokość [podmurówki] od 38-43 cm " (akta I inst. k - 13). Skarżący w trakcie oględzin podnieśli, że wyżej opisane ogrodzenie stanowi mur oporowy, służący do podtrzymywania ziemi nawiezionej w 2003r na działkę nr [...]. W świetle powyższego istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy stało się ustalenie czy przedmiotowy obiekt budowlany stanowi ogrodzenie, czy też konstrukcję oporową, czego wynikiem było wydanie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki postanowienia zobowiązującego inwestorów do przedłożenia oceny technicznej określającej charakter przedmiotowego obiektu budowlanego. Inwestor przedłożył żądaną ocenę techniczną, w przedmiocie określenia charakteru budowli (czy jest to podmurówka pod ogrodzenie czy mur oporowy) pomiędzy działkom [...] i [...] obr. [...], sporządzoną przez rzeczoznawcę budowlanego mgr inż. M. F., posiadającego stosowne uprawnienia budowlane, z której jednoznacznie wynika, że przedmiotowy obiekt budowlany, zlokalizowany na granicy działek nr [...] i nr [...] nie posiada charakteru konstrukcji oporowej. Autor oceny technicznej wskazał bowiem, iż istniejąca "konstrukcja" betonowa stanowi podmurówkę "posadowioną poniżej poziomu terenu od 70 do 170 cm (..) stanowiąca fundamenty ławowe, przekazujące na podłoże głównie siły pionowe to jest ciężar własny betonu, słupków stalowych i siatki (...) Podmurówki nie spełniają warunków konstrukcji i funkcji murów oporowych i nie są obciążone siłami poziomymi, mogącymi spowodować utratę stateczności, służą jedynie do wyodrębnienia określonego terenu ..." (akta I inst. k- 3 opracowania pt. " Opinia techniczna określająca charakter budowli czy jest to podmurówka pod ogrodzenie czy mur oporowy pomiędzy działkami [...] i [...] " ). Strona przeciwna – R. i M. F.- do akt sprawy przedstawili opinię techniczną opracowaną przez mgr inż. P. D., mgr inż. S. N., dr W. F., dr inż. P. K. - rzeczoznawców należących do Stowarzyszenia Naukowo-Technicznego Inżynierów i Techników Rolnictwa, dotyczącą zagrożenia podmokłości gruntu, stabilności budynku na działce nr [...], oszacowaniu strat, podjęciu procedur zapobiegawczych oraz wydaniu końcowej opinii technicznej, której celem było wydanie oceny - opinii technicznej prawidłowego odprowadzenia wód opadowych i odwodnienia działek (akta I inst. k- 69). Z opinii tej wynika jedynie, iż cyt. " wybudowanie konstrukcji betonowej pomiędzy działkami [...] i [...] (...) uniemożliwia odpływ spiętrzonej wody w kierunku cieku, konstrukcja pełni rolę piętrzącą dla napływających wód gruntowych " (akta I inst. k-63). Zdaniem organu odwoławczego, ocena techniczna przedłożona przez P.P. K. wykonana przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane i w całości odnosząca się do przedmiotu postępowania, która definiuje przedmiotowy obiekt budowlany jako podmurówkę pod ogrodzenie, a nie jako mur oporowy jest materiałem wiarygodnym i nie budzącym wątpliwości organu. Przeprowadzone przez organ drugiej instancji oględziny potwierdziły prawidłowość powyższej oceny technicznej iż podmurówka pod ogrodzenie nie stanowi muru oporowego, pomimo widocznego zbrojenia i niewielkich różnic pomiędzy poziomami terenu działek przegrodzonych przedmiotowym ogrodzeniem. Opinia techniczna przedłożona przez P.P. F. wykonana przez wyżej wymienionych rzeczoznawców należących do Stowarzyszenia Naukowo-Technicznego Inżynierów i Techników Rolnictwa (do której nie zostały dołączone kopie decyzji o posiadaniu przez te osoby również uprawnień budowlanych, a zatem i możliwości co do wypowiadania się przez te osoby w wymaganym zakresie) nie dotyczy przedmiotu niniejszego postępowania, bowiem przedmiotem tego opracowania jest ocena prawidłowego odprowadzenia wód opadowych i odwodnienia działki nr[...], stanowiącej własność skarżących. Znajdujący się w tej opinii fragment dotyczący przedmiotu niniejszego postępowania, określa go jedynie jako: " konstrukcja betonowa ", bez określenia charakteru i funkcji tej konstrukcji, odnosząc się natomiast do oceny przedmiotu niniejszego postępowania w aspekcie zmian warunków gruntowo - wodnych powstałych na terenie działki nr[...]. Biorąc pod uwagę, że przedmiotowe ogrodzenie zlokalizowane jest pomiędzy dwoma prywatnymi posesjami oraz, że na długości 14,60m nie przekracza wysokości 2,20 m - pomiar dokonany w trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu [...] 2005r. przez organ odwoławczy (akta II inst. protokół z oględzin nr [...]) - należy stwierdzić iż jego budowa zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane z 1994r. nie wymagała ani uzyskania decyzji pozwolenia na budowę, ani dokonania zgłoszenia właściwemu organowi. Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że prowadzenie postępowanie w sprawie budowy przedmiotowego ogrodzenia stało się bezprzedmiotowe, stąd zasadnym było wydanie przez organ pierwszej instancji na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. decyzji umarzającej postępowanie w sprawie.

Mając na uwadze podniesioną w odwołaniu kwestię konieczności posiadania pozwolenia na budowę na wykonanie ogrodzenia (między sąsiedzkiego), które zdaniem skarżących było wymagane ustawą Prawo budowlane z 1974r. wyjaśniono, że zgodnie z § 44 ust. 1 pkt 3 c rozporządzeniu Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego uzyskania decyzji pozwolenia na budowę wymagało wykonanie stałych ogrodzeń od strony ulic i placów publicznych oraz innych miejsc publicznych, jak również ogrodzeń stałych z cementu - pełnych oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń. A contrario wykonanie ogrodzeń innych, niż od strony ulic, placów i innych miejsc publicznych, nie stanowiących ogrodzeń pełnych z cementu oraz z kształtowników metalowych i blach lub stali budowlanej nie wymagało uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Zatem zarzut skarżących co do obowiązku uzyskania decyzji pozwolenia na budowę dla ogrodzenia miedzy działkami nr [...] i nr [...] istniejącego przed podniesieniem przez inwestorów w części ogrodzenia podmurówki, czy też wykonania w części ogrodzenia nowej podmurówki, w stosunku do którego to mają zastosowanie wskazane powyżej przepisy ustawy Prawo budowlane 1994r., jest bezzasadny.

W sprawie zarzutu dotyczącego rozpatrzenia przedmiotowej sprawy w aspekcie nawiezionej na działkę nr [...] ziemi, MWINB wypowiedział się w postanowieniu z dnia [...] 2005r. znak[..., natomiast w kwestii kwalifikacji przedmiotowego ogrodzenia, opinii technicznej, a także obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę przedmiotowego ogrodzenia wypowiedziano się w treści niniejszej decyzji.

Wnosząc w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] 2005r. znak[...], R. F. i M. F. zarzucając jej naruszenie prawa materialnego, niezgodność z obowiązującymi przepisami prawa, błędne ustalenie stanu faktycznego, jak również poświadczanie nieprawdy i nadużywaniem stanowisk służbowych przy wydawaniu decyzji oraz przekroczeniem uprawnień przez funkcjonariuszy publicznych zgodnie z art. 231 k.k., domagali się uchylenia lub unieważnienie decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] 2005r. znak [...] w całości, nakazania doprowadzenia inwestycji do stanu nie zagrażającego zdrowiu i życiu ludzi, środowisku i bezpieczeństwu mienia zgodnie m.in. z art. 66 ustawy Prawo budowlane, a także zasądzenie od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na ich rzecz kosztów postępowania.

Uzasadniając powyższe podnosili, że treść zaskarżonej decyzji wskazuje, iż zarówno organ pierwszej instancji jak i drugiej instancji nie zapoznał się z zgromadzonym materiałem dowodowym lub celowo zlekceważył te materiały, wnioski i przysługujące skarżącym prawo do zadawania pytań zgodnie z art.78 k.p.a., działając w celu obrony interesów inwestorów. W decyzji brak jest odpowiedzi na pytania, zawarte w odwołaniu w dniu [...] 2005r. Urzędnicy organu pierwszej i drugiej instancji nadużyli swoich stanowisk wydając stronniczą decyzję, co jest zabronione art. 231 k.k., a świadcząc tym między innymi następujące fakty. W dniu [...] 2004r., na dziennik podawczy pod nr [...] w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego skarżący złożyli pismo, w którym opisali w jaki sposób doszło do sporządzenia opinii oraz zwrócili się z prośbą, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości należy zwrócić się bezpośrednio do SITR NOT w K. W dniu [...] 2004r., na dziennik podawczy pod nr. 10587 w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego zostało złożone pismo z SITR NOT, w którym opisano uprawnienia jakie posiada jednostka, z którą podpisano umowę do sporządzenia opinii. W dniu [...] 2005r., na dziennik podawczy pod nr [...] w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego zostało złożone pismo SITR NOT skierowane do inwestorów, w którym opisano uprawnienia jakie posiada jednostka do sporządzenia opinii w związku z zarzuceniem braku uprawnień przez Pana B. Jedna z osób, Pan S. N. przyznał się nawet Panu B. w odpowiedzi na zarzuty, że jest biegłym sądowym od ponad 35 lat. Stwierdzenie, że skarżący nie dostarczyli uprawnień SITR NOT jest próbą dyskryminowania ich opinii w celu obrony interesów P.P. K. Skarżący podkreślili, że nie podpisywali umowy z osobami fizycznymi tylko z uprawniona jednostką, która to sama dokonywała doboru osób bez ich wiedzy i zgody w celu wykonania wiarygodnej opinii. Jakiekolwiek dane o osobach sporządzających opinie posiada tylko SITR NOT.

W opinii SITR NOT jednoznacznie było stwierdzone, że powyższe konstrukcje maja szkodliwy wpływ na nieruchomość skarżących, odnośnie czego się nie wypowiedziano. Niepełne zacytowanie fragmentu z opinii mówiącej o funkcji wybudowanych murów, a potem stwierdzenie, że nie jest w opinii określony charakter i funkcja murów jest nie logiczne dla wydanej decyzji. Jeżeli wybudowany mur wpływa na podtapianie nieruchomości, a co się z tym wiąże do wystąpienia katastrofy budowlanej, to jednoznacznie wpływa negatywnie na nieruchomość sąsiednią. Milczeniem po raz kolejny pominięto funkcję jakie spełniają wybudowane konstrukcje dając w całości wiarę opinii sporządzonej przez stronę przeciwną pomimo wskazań skarżących , że dostarczona opinia jest nie na temat i poświadcza nieprawdę. W postanowieniu z dnia [...] 2004r. nie ma oceny charakteru budowli podmurówki tylko: " czy jest to ogrodzenie, czy mur oporowy". Na wizji w dniu [...] 2005r. skarżący chcieli zadać pytania obecnemu w tym dniu również P. F., aby przy prowadzących oględziny ustalić pewne określenia, zobaczyć gdzie wystąpiła korozja itp., ale usłyszeli, że Pan F. nie ma takiego obowiązku bo wizja nie dotyczy tego tematu. W swoim opracowaniu Pan F. napisał: "Badane podmurówki stanowią fundamenty ławowe przekazujące na podłoże głównie siły pionowe to jest ciężar własny betonu, słupków stalowych i siatki. Podmurówki nie spełniają warunków konstrukcji i funkcji murów oporowych i nie są obciążone siłami poziomymi, mogącymi spowodować utratę stateczności" Wobec takiego stwierdzenia zachodzi pytanie, czy ziemi na wysokość ok. 170cm na działce Państwa K. przewyższająca teren nieruchomości skarżących nie działa siłą poziomą i skośną ? W definicji, na którą powołał się Pan F. jest zapisane: "podmurówka nie spełnia wymogów definicji konstrukcji inżynierskiej ściany oporowej (muru) przenoszącej siły poziome lub ukośne, której kształt kątowy i jej głębokość musi być poniżej strefy zamarzania i posiadać odpowiednie uzbrojenie wg obliczeń statycznych na siły poziome." Podmurówka miejscami ma głębokość ponad 180 cm, a na wizji skarżący unaocznili zbrojenie poziome i pionowe. Nie wiadomo, kto dokonał obliczeń statycznych i gdzie jeżeli jest to system gospodarczy wykonywania podmurówek, czy nie są to już elementy jakie występują przy budowie muru, czy 180cm to jest strefa przemarzania, czy też nie. Podobnie wygląda sprawa ustalenie czasu i miejsca wykonania "ogrodzenia". Na wizji w dniu [...] 2004r. inspektor prowadzący w pkt. A 2 stwierdził, że roboty budowlane były prowadzone na istniejącej substancji od 20 lat i podniesiono podmurówkę w 1983r. za zgodą ówczesnego właściciela Pani M. C. Wobec takiego stwierdzenia w dniu [...] 2004r., skarżący zwrócili się pismem na dziennik podawczy pod nr [...] o wyjaśnienie takiego zapisu oraz na jakiej podstawie inspektor prowadzący oględziny stwierdził taki stan. Jeżeli tak jest faktycznie to skarżący żądają dostarczenia dokumentu poświadczającego fakt, że w roku 1983 P. Kilanowscy byli właścicielami działki [...] i dostarczenia decyzji pozwolenia na powyższa budowę, która wynikała z ustawy Prawo budowlane. Zaznaczyli również iż posiadają dowody, że twierdzenie zawarte w pkt A 2 protokołu jest nieprawdziwe. Nowy mur jest postawiony częściowo obok istniejącej podmurówki po byłym ogrodzeniu w maju 2004r. Dlatego też skarżący dołączyli zdjęcia, jednak pomimo dołączonych zdjęć jak również faktu posiadania negatywu urzędnicy dali wiarę Panu P. że są to:" Wykonane prace budowlane remontowo-zabezpieczające w formie nadbetonowania...", pomijając w tym zakresie stanowisko skarżących pomimo pism z [...] 2004r. ,[...] 2005r., [...] 2005r., [...] 2005r.oraz zarzutów odwołania. Decyzja WINB w dalszym ciągu nie określa stanu faktycznego, a ma na celu nie tylko obronę interesów strony przeciwnej ale również tego co napiszą sami urzędnicy.

Skarżący podnosili, że wielokrotnie pisali również o rozszerzenie postępowania o funkcję jakie pełnią wykonane konstrukcje, zaś aby te kwestie pominąć Urząd wydał postanowienie, w myśl którego na zakres nadsypania terenu działki [...] P.P K. należy wnieść postępowanie do Prezydenta Miasta K. Argumentacja, że nie doszłoby do wybudowania konstrukcji, gdyby nie nawieziono takich mas ziemi, dokonano makroniwelacji terenu i zmiany spadków terenu bez stosownych pozwoleń uznana została za nieistotną i nieznacząca dla sprawy.

W podobnej sprawie został wydany wyrok przez NSA gdzie stwierdzono, że ogrodzenie jest takim jakim nazywa go strona przeciwna w przypadku gdy nie zgadza się na jego wygląd. Wybudowane uprzednio ogrodzenie posiadało jak sam urząd stwierdził i opinia Pana F. podmurówkę ( beton) i kształtowniki, a więc było stałym ogrodzeniem, wobec cytowanej ustawy z 1974r., jednoznacznie wymagało pozwolenia na budowę i należało sprawdzić dokumenty, o które wnosili skarżący.

W piśmie z dnia [...] 2007r. skarżący powoływali się nadto na treść nieuwzględnionego przez organy wniosku zawartego w piśmie z dnia [...] 2004r., wskazywali na nieodniesienie się do dotyczącego połączenia postępowania w sprawie wybudowania murów oporowych z postępowaniem o wykonanie zarurowania. Skarżący powoływali się także na ocenę prawna zawartą na stronie 15 uzasadnienia wyroku wydano w sprawie [...] w dniu [...]2007r.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wnosił o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważy, co następuje .

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 – 2 ustawy z dnia 25.07.2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. Nr 153, poz.1269 z późn. zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30.08.2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 153,poz. 1270 z późn. zm. - oznaczana dalej jako p.p.s.a. ) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi ( art. 134 §1 p.p.s.a. ), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 p.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa. Przepisy ustawy przewidując jedynie uprawnienia kontrolne sądów administracyjnych nie dają im kompetencji do zastępowania organów administracji publicznej w wykonywaniu ich zadań orzeczniczych, w tym do wydawania decyzji lub innych aktów rozstrzygających sprawę co do istoty (art. 1 § 1 p.p.s.a. oraz kształtujące zasady wyrokowania art. 145-151 p.p.s.a.), stąd niezależnie od zasadności zarzutów skargi nie zasługuje na uwzględnienie zawarty w niej wniosek nakazania doprowadzenia inwestycji do stanu nie zagrażającego zdrowiu i życiu ludzi, środowisku i bezpieczeństwu mienia zgodnie m.in. z art. 66 ustawy Prawo budowlane.

Mając na uwadze treść powołanych na wstępie orzeczeń, a także okoliczności wynikające z przedstawionych akt administracyjnych w zakresie zgromadzonego materiału oraz przebiegu postępowania należy uznać, że zaskarżona oraz poprzedzająca ją decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki NR [...] z dnia [...] 2005r. znak [...] odpowiadają prawu pomimo, że zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania i prawa materialnego. Stwierdzone z urzędu uchybienia nie mają istotnego wpływu na wynik sprawy, nie stanowią przesłanek nieważności decyzji, ani wznowienia postępowania, podobnie podnoszone przez R. F. i M. F. w skardze, które jedynie w części są trafne.

Postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte na wniosek R. F. i M. F. z dnia [...] 2004r. (datowany [...] 2004r.), w którym mowa o wykonaniu przez właścicieli działki nr [...] R. i M. K. w granicy z będącą własnością skarżących działką nr [...], z końcem kwietnia 2004r., bez stosownych pozwoleń, muru oporowego o wysokości ok. 1,5 m, szerokości 0,5 m powyżej terenu działki wnioskodawców, na fundamencie w ziemi o głębokości ponad 1 m, na którym to murze inwestorzy posadowili ogrodzenie o łącznej wysokości ok. 3 m licząc od poziomu gruntu będącego własnością skarżących. We wniosku zawarto żądanie interwencji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlane, natychmiastowego wstrzymania robót budowlanych, nakazania odtworzenia granic, rozebrania murów oporowych oraz pouczenia R. i M. K. jakie warunki techniczno budowlane powinno spełniać ogrodzenie. W podpisanym przez R. F. protokole z przyjęcia strony dnia [...] 2004r. odnotowano dodatkowo żądanie wszczęcia postępowania, wyznaczenia wizji w terenie i rozstrzygnięcie sprawy zgodnie z Prawem budowlanym ze wskazaniem, że ogrodzenie wzniesione w maju 2004r. ma wysokość ponad trzy metry nad powierzchnię działki, natomiast w ternie jest posadowione jest na głębokości 2.40 m.

Za okoliczności bezsporne w niniejszej sprawie na tle twierdzeń stron zawartych w pismach, a także ustaleń organów nadzoru budowlanego należy uznać, że R. K. i M. K. byli w tym czasie realizacji zakwestionowanych robót w II kwartale 2004r. oraz w toku postępowania administracyjnego współwłaścicielami działki nr [...], natomiast R. F. i M. F. - działki nr [...].

Spór koncentruje się wokół zagadnienia prawidłowości poczynionych przez organ pierwszej i drugiej instancji ustaleń dotyczących robót wykonanych przez inwestorów od kwietnia 2004r. do daty wydania zaskarżonej decyzji, ich kwalifikacji oraz jego legalności.

Organ pierwszej instancji uznał za udowodnione, że obiekt będący przedmiotem postępowania nie jest murem oporowym, lecz urządzeniem budowlanym - ogrodzeniem, którego przebudowa z uwagi na lokalizację oraz wysokość nie wymagała w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 1 ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane ( tekst jednolity Dz. U. z 2003r. nr 207 poz. 2016 z późniejszymi zmianami) zgłoszenia, w związku z czym umorzył postępowania na podstawie art. 105 §1 k.p.a. Analogiczne ustalenia na podstawie materiału zgromadzonego w postępowaniu przed organem pierwszej instancji oraz dodatkowych oględzinach [...] 2005r. poczynił Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Organ ten uwzględniał w ocenie prawnej, że przedmiotowe ogrodzenie zlokalizowane jest pomiędzy dwoma prywatnymi posesjami, na długości 14,60m nie przekracza wysokości 2,20 m, stąd jego budowa zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane z 1994r. nie wymagała, ani uzyskania decyzji pozwolenia na budowę, ani dokonania zgłoszenia właściwemu organowi. W kontekście zarzutów i wniosków skarżących wskazał też na brak podstaw do przyjęcia, że pozwolenie na budowę tak zlokalizowanego ogrodzenia sąsiedzkiego było wymagane w czasie obowiązywania Prawa budowlanego z 1974r. oraz przepisów wykonawczych zawartych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego. Organ ten nie wypowiedział się wprost, czy ogrodzenie należy uznać za urządzenie budowlane, czy w sprawie dokonano budowy, czy przebudowy ogrodzenia, natomiast postępowanie oraz decyzję organu pierwszej instancji uznał za prawidłowe, także co do wystąpienia przesłanek do stosowania art. 105 § 1 k.p.a.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Sąd w składzie rozpoznającym sprawę w kwestii podstaw umorzenia postępowania prezentuje inne niż przyjmowane w obu decyzjach stanowisko w zakresie stosowania art. 105 § 1 k.p.a. W ślad za częścią poglądów doktryny i orzecznictwa uznaje , że bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, co skutkuje niemożnością załatwienia sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty, a umorzenie postępowania jest orzeczeniem formalnym, kończącym postępowanie bez jej merytorycznego rozpatrzenia. Bezzasadność żądania strony oznacza natomiast brak przesłanek do uwzględnienia jej wniosku i w przeciwieństwie do bezprzedmiotowości postępowania winna być wykazana w decyzji załatwiającej sprawę co do jej istoty, a nie prowadzić do umorzenia postępowania. (por. Kodeksie postępowania administracyjnego, Komentarz, B. Adamiak, J. Borkowski, wydawnictwo C.H. Beck, W-wa 2005r., wydanie 7, str. 485 i 486 , wyrok NSA w Warszawie z 21.02.2006r. I OSK 967/05, zam zb. LEX nr 201507, czy wyrok WSA w Warszawie z 17.03.2004r. IV SA 3439/02, zam. zb. LEX nr 156962 ) .

Z uwagi na powyższe, przy braku okoliczności podmiotowych lub przedmiotowych uniemożliwiających merytoryczne załatwienie sprawy prowadzonej przez organy nadzoru budowlanego na wniosek właścicieli jednej z sąsiadujących nieruchomości, w granicy których prowadzone roboty budowlane, posiadających interes prawny, o którym mowa w art. 28 k.p.a. warunkujący przymiot strony, umorzenie w drodze decyzji postępowania administracyjnego, czy akceptację w drugiej instancji takiego orzeczenia zamiast wydania decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty – w tym wypadku odmawiającej uwzględniania żądań wniosku, uznano za uchybienie proceduralne, które jednakże pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Zarówno umorzenie postępowania administracyjnego, jak i odmowa uwzględniania żądania wniosku następuje bowiem w formie podlegającej zaskarżeniu na tych samych zasadach decyzji administracyjnej. W obu wypadkach nie jest także możliwa realizacja dochodzonych przez wnioskodawców roszczeń.

Kolejne uchybienia dotyczą kwestii wykładni i stosowania w przedmiotowym postępowaniu przepisów prawa materialnego, zaś w tym zakresie należy zwrócić uwagę na art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane ( tekst jednolity Dz. U. z 2003r. nr 207 poz. 2016 z późniejszymi zmianami) w brzmieniu obowiązujący w datach wydania obu kontrolowanych decyzji. Zgodnie z jego treścią właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Definicja używanych w art. 49b ust. 1 pojęć zawarta jest w poszczególnych punktach art. 3 Prawa budowlanego, który stanowi, że ilekroć w ustawie jest mowa o :

- budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę oraz przebudowę obiektu budowlanego ( pkt 6 ) ;

- robotach budowlanych - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego ( pkt 7 );

- o obiekcie budowlanym należy przez to rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi ( pkt 1 lit.a);

- urządzeniach budowlanych - należy przez to rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki; ( pkt 9).

Zestawienie powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że skoro urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym jest urządzeniem technicznym, a obiektem budowlanym jest budynek wraz z urządzeniami technicznymi, to urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym jest częścią obiektu budowlanego. Założenie, że urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym nie jest obiektem budowlanym lub częścią obiektu budowlanego nie jest do pogodzenia z treścią przepisów art. 29 ust. 1 pkt 23 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 , które posługują się pojęciem "budowa" i w myśl art. 3 pkt 6 prawa budowlanego muszą odnosić się do obiektu budowlanego lub jego części. Ponadto, zgodnie z treścią art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31 , zaś w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 tej ustawy pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. Również w przepisie art. 30 ust. 1 pkt 3 wymieniającym przypadki, w których wymagane jest dokonanie organowi zgłoszenia, mowa jest o budowie ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Skoro , jak wyżej wskazano pojęcie "budowa" odnosi się do obiektu budowlanego, ustawodawca przesądził , że ogrodzenie budowane na nieruchomości niezabudowanej budynkiem jest obiektem budowlanym, zaś na nieruchomości zabudowanej budynkiem częścią obiektu budowlanego.

Nie dostrzegając, że ogrodzenie jest obiektem budowlanym względnie, częścią obiektu budowlanego organ pierwszej instancji powołał w wezwaniu z dnia [...] 2004r. - zresztą bez potrzeby i dokładnych wskazań - art. 50 Prawa budowlanego, podobnie jak organ odwoławczy w wezwaniu z dnia [...] 2005r. Te uchybienia nie mają jednak znaczenia dla zasadności wydanego w przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcia, bowiem pozostały bez wpływu dla istotnego z punktu widzenia przepisów prawa materialnego przebiegu postępowania, czy zachowania przepisów proceduralnych w celu ustalenia przesłanek zasadności zgłoszonego we wniosku R. F. i M. F. żądania wydania nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanego przez inwestorów ogrodzenia, pełniącego w myśl twierdzeń skarżących funkcje muru oporowego.

Inne przepisy prawa materialnego powołano prawidłowo.

Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy ustalenia zawarto w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej, a potem drugiej instancji. Są one adekwatne do powołanych jako ich podstawa dowodów, które oceniono zgodnie z regułami art. 80 k.p.a., podając rzeczowe, niesprzeczne z zasadni logiki i doświadczenia życiowego argumenty. Nie powtarzając trafnych uwag obu organów dotyczących waloru dowodowego opinii sporządzonej przez mgr inż. bud ląd. M. F., w kontekście zarzutów skargi należy jednak zwrócić dodatkowo uwagę na pewne okoliczności. W postępowaniu prowadzonym prze organ pierwszej instancji R. F. i M. F. podnosili samodzielnie zarzuty odnośnie tej opinii w pismach z dat [...] 2005r.(które tylko co do uprawnień biegłego odnosi się do niniejszej sprawy ) i [...] 2005r. oraz czynili powyższe poprzez przedłożenie sporządzonej na ich zlecenie oceny technicznej, która zdaniem skarżących podważała prawidłowości kwalifikacji przedmiotu postępowania jako ogrodzenia. Wbrew temu, co zarzucają organ pierwszej instancji nie pominął w postępowaniu dowodowym przedłożonej przez nich oceny technicznej. Nie kwestionował też uprawnień podmiotów wykonujących tę opinię do jej sporządzenia, natomiast uwzględniając przedmiot i zakres opracowania oraz merytoryczną jego treść odnośnie kwalifikacji przedmiotu postępowania jako ogrodzenia lub konstrukcji oporowej uznał zasadnie, że nie zawiera ona w tej kwestii wskazań oraz ich uzasadnienia, podając przemawiające za taki stanowiskiem argument, które nie budzą zastrzeżeń. Zważywszy jednak, że organ drugiej instancji, podobnie jak Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki uznaje za decydujące dla oceny tego dowodu ukierunkowanie opinii na niepodlegające badaniu w toku postępowania zagadnienia zmiany stosunków wodnych oraz brak wskazań stanowiących polemikę z zasadnością opinii mgr inż. bud ląd. M. F., zaś stanowisko takie nie budzi zastrzeżeń w świetle treści oceny technicznej przedłożonej przez skarżących, to uchybienie powyższe również nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Pozytywna ocena waloru dowodowego oceny technicznej przedłożonej przez inwestorów opiera się przede wszystkim na analizie przedmiotu i merytorycznej treści tego opracowania, które sporządzono zgodnie z postanowieniem z dnia [...] 2004r., znak [...] w zakresie wymagającym posiadania wiadomości specjalnych. Jest charakterystyczne, że skarżący nie kwestionowali i nie kwestionują będącego elementem tej opinii materiału w postaci zdjęć, czy opisu przedmiotu postępowania będącego w trakcie realizacji, lecz wyłącznie kwalifikację wykonanych robót jako podmurówki ogrodzenia, za którą uznał biegły zarówno nowowykonane elementy betonowe, jaki stary fundament. W tym zakresie opinania posiada nie budzące zastrzeżeń od strony formalnej i merytorycznej uzasadnienie, które w istotnych fragmentach przytoczono w obu decyzjach. Ocena techniczna w swej treści zawiera odpowiedź na pytania stawiane przez skarżących w piśmie z dnia [...] 2005r. Wskazano niej jako podstawy opracowania między innymi : wizję lokalną, badania techniczne, odkrywkowe i makroskopowe. Zwrócono w uwagę na specyficzną konfiguracje i deniwelacje terenu, z dużym spadkiem wykonania podmurówek w formie uskoków, w obrębie którego brak jednakże, tarasów, dróg, usuwisk czy uskoków terenu wymagających budkowy ścian oporowych, zaś taki właśnie stan w terenie obrazujące nie tylko zdjęcia będące elementem opinii, ale również przedstawione przez skarżących. Opinia uwzględnia szerokość betonowej podmurówki, jej średnią wysokość ponad poziom terenu obu działek i w najwyższym punkcie, średnią różnicę poziomów terenu, przyczyny głębokiego posadowienia starej podmurówki na odcinku 4 m jakie wiążą się z koniecznością jej usytuowania na gruncie nośnym, a także na brak obciążenia podmurówki siłami poziomymi oraz naziomem.. Biegły wyjaśnia nie tylko funkcję, ale wskazuje na cechy murów oporowych, które nie tylko muszą być głęboko posadowione, ale również specjalnie ukształtowane, czego nie stwierdza w analizowanym przypadku. W kwestiach podawanych pomiarów brak zarzutów, zaś argumenty zawarte w odwołaniu, czy skardze nie opierają się na wiadomościach specjalnych popartych doświadczeniem zawodowym z istotnego zakresu, badaniach technicznych oraz makroskopowych, lecz wyobrażeniach skarżących budowanych w oparciu o cytowaną definicję z podawanej publikacji. Opinia sporządzona została przez podmiot, który wykazał fakt posiadania adekwatnych do przedmiotu zlecenia wiadomości specjalnych znajdującymi się w opracowaniu zaświadczeniami z dnia [...] 2004r.co do jego członkostwa w Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa, decyzją Wojewody M. Nr [...] z dnia [...] 1998r. [...] w przedmiocie nadania tytułu rzeczoznawcy budowlanego w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej, obejmującej projektowanie w zakresie budownictwa ogólnego – konstrukcji i ustrojów budowlanych oraz robót wykończeniowych i ogólnobudowlanych, a także decyzją Nr [...] Głównego Inspektora nadzoru Budowlanego z dnia [...] 1998r. [...] o wpisaniu do Centralnego Rejestru Rzeczoznawców Budowlanych pod pozycją [...]. Słusznie zarzucają skarżący, że nietrafnym jest wskazanie przez organ odwoławczy na niewskazanie uprawnień podmiotu sporządzającego przedłożoną przez nich opinie techniczną dotyczącą zagrożenia podmokłości gruntu, stabilności budynku na działce nr [...], oszacowaniu strat, podjęciu procedur zapobiegawczych oraz wydaniu końcowej opinii technicznej, skoro nie podjęto żadnych czynności zmierzających do ich ustalenia, zaś stanowiących k.79-80 dokumentów nie poddano analizie Podkreślenia wymaga, że skarżący nie kwestionowali i nie kwestionują opisu przedmiotu postępowania zawartego w protokole oględzin przeprowadzonych przez organ pierwszej i drugiej instancji, w szczególności zawartego w zaskarżonej decyzji stwierdzenia, że przedmiotowe ogrodzenie zlokalizowane jest pomiędzy dwoma prywatnymi posesjami, na długości 14,60m nie przekracza wysokości 2,20 m.

Porównanie treści pism składanych przez R. F. i M. F. w postępowaniu przed organem pierwszej instancji oraz twierdzeń, zarzutów i wniosków odnotowanych w protokołach czynności z uzasadnieniem decyzji z dnia [...] 2005r. znak [...] nie pozwala na uznanie, że doszło do naruszenia zasad z art. 7, 77 czy 107 § 3 k.p.a., w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Strona prezentując ma prawo do jego wykazania określonych okoliczności w drodze realizacji zgłoszonych przez nią dowodów (art. 78 k.p.a. ), a także uzyskania wyjaśnień dotyczących jej zarzutów i wniosków ( art. 107 § 3 k.p.a. ). Powyższe nie oznacza jednak obowiązku organu przeprowadzenia wszelkich przedstawianych dowodów, lecz tylko tych, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Rzeczą organu jest także prezentacja w tym zakresie zajmowanego stanowiska, która jednak podobnie jak w pozostałych kwestiach może nastąpić przez odniesienie się do określonego zagadnienia, a nie poszczególnych z tym związanych twierdzeń, czy wniosków. W szczególności prawidłowo, w nawiązaniu do wniosku i poczynionych ustaleń określono w nim przedmiot postępowania, jak również w sposób niebudzący zastrzeżeń wskazano na brak podstaw prawnych do orzekania w niniejszej sprawie o legalności nawiezienia ziemi na działkę inwestorów, czy naruszeniu granic, albo stosunków wodnych. W tym zakresie stanowisko organu pierwszej instancji poparte powołaniem przepisów kompetencyjnych jest prawidłowe i stanowi także odniesienie się do związanych z powyższym zagadnieniem zarzutów oraz wniosków dowodowych, skarżących, w tym uzasadnienie ich pominięcia. Natomiast nie jest wystarczającym w myśl zasad wynikających z art. 107 § 3 k.p.a. co do uzasadnienia faktycznego decyzji wskazanie przez organ odwoławczy na postanowienie z dnia [...] 2005r. znak [...], jakie wydano odnośnie zarzutu dotyczącego rozpatrzenia przedmiotowej sprawy w aspekcie nawiezionej na działkę nr [...] ziemi, którego brak w aktach sprawy. Pominął on także w szczegółowych rozważaniach kwestie naruszeniu granic, czy stosunków wodnych. Skoro jednak postępowanie przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki oraz decyzja z dnia [...] 2005r. znak [...] zostały uznana w całości za prawidłowe, zaś organ pierwszej instancji wyjaśnił te kwestie w sposób dostateczny i nie budzący zastrzeżeń, powyższe uchybienie nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy.

W uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie uzasadnienia faktycznego decyzji pominięto tylko jedna grupę zagadnień, a to dotyczących legalności robót budowlanych wykonanych przy budowie ogrodzenia w 1983r. oraz z tym związanych wniosków dowodowych skarżących. Kwestie te wyjaśnił jednak prawidłowo organu drugiej instancji na podstawie przepisów art. 28 ust. 1 – 4 ustawy z dnia 24.10.1974r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 z późn. zm. ) i § 44 ust. 1 pkt 3 lit. c) rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego ( Dz. U. Nr 8, poz. 48 z późn. zm. ), zgodnego nadto z § 19 ust. 1 pkt 3 tego rozporządzenia wskazując na brak podstaw do uznania za samowolę wznoszenia bez pozwolenia na budowę ogrodzeń innych niż zlokalizowane od strony ulic i placów publicznych oraz innych miejsc publicznych, jak również ogrodzeń stałych z cementu - pełnych oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń. Bezspornym jest w sprawie , że przedmiotowe i dawne ogrodzenie nie są zlokalizowane od strony ulic i placów publicznych oraz innych miejsc publicznych, zaś w toku postępowania administracyjnego oraz w skardze nie twierdzono by dawne ogrodzenie było ogrodzeniem pełnym., nie zachodziła zatem potrzeba prowadzenia postępowania dowodowego co do żądania pozwolenia na jego budowę, zgody ówczesnego właściciela aktu własności działki [...]. Twierdzenia skarżących o nieoddaniu do użytkowania domu znajdującego się na działce sąsiadów nie są istotne dla przedmiotowego postępowania, zaś zgłoszone w jego toku żądanie doprowadzenia terenu działki do stanu zgodnego z projektem zagospodarowania stanowiącym podstawę uzyskania pozwolenia na budowę [...] z dnia [...] 1988r. nie mogło zostać w nim uwzględnione.

W odwołaniu od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki NR [...] z dnia [...] 2005r. znak [...] skarżący podnieśli zarzut tendencyjności działań podmiotu wydającego to rozstrzygnięcie w tej i innych sprawach. Organ drugiej instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie odniósł się do tej kwestii. Skoro jednak podawane przez skarżących motywy negatywnej oceny nie zawierają wskazania na okoliczności wymienione w art. 24 – 25 k.p.a., które mogłyby stanowić podstawę wyłączenia pracownika lub organu od udziału w postępowaniu, powyższe pozostaje bez wpływu dla prawidłowości rozstrzygnięcia sprawy. W skardze mówi się o poświadczaniu nieprawdy i nadużywaniem stanowisk służbowych przy wydawaniu decyzji oraz przekroczeniem uprawnień przez funkcjonariuszy publicznych zgodnie z art. 231 k.k. Nie przedłożono jednak prawomocnego wyroku skazującego podmioty prowadzące postępowanie w niniejszej sprawie za przestępstwo z art. 231 kk, nie jest rzeczą Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego lecz sadów powszechnych orzekanie o powyższym, zaś zgromadzony w aktach sprawy materiał nie stwarza podstaw do kierowania zawiadomień o popełnieniu przestępstwa.

W skardze R. F. i M. F. wskazują na niezastosowanie w niniejszej sprawie art. 66 Prawa budowlanego. Jak podkreślono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...]1990r. I SA 367/90 : " Stosownie do art. 61 § 1 k.p.a. żądanie wszczęcia postępowania administracyjnego określa przedmiot tego postępowania, a w razie wątpliwości – sprecyzowanie żądania należy do strony, nie zaś do organu administracji". W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że przedmiotem niniejszego postępowania, który wymagał rozstrzygnięcia przez organy nadzoru budowlanego z uwagi na zawarte we wniosku o jego wszczęcie z daty [...] 2004r. twierdzenia i żądania skarżących, potwierdzone dodatkowo w protokole przyjęcia strony dnia [...] 2004r. była samowola budowlana, nie zaś nieodpowiedni stan techniczny obiektu budowlanego, albo jego użytkowanie w sposób zagrażający życiu lub zdrowiu ludzi, środowisku lub bezpieczeństwu mienia, albo zeszpecenie jego wyglądem otoczenia. Skarżący nie podnosili twierdzeń uzasadniających stosowania ówcześnie obowiązującego art. 66 Prawa budowlanego, który nadto nie stanowi podstawy do orzekania nakazu rozbiórki.

Dołączona przez skarżących do pisma z [...] 2007r. kserokopia jednej z dziewiętnastu stron uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia [...] 2007r. sygn. [...] nie odnosi się do stanu faktycznego niniejszej sprawy, lecz zarurowania odcinka rowu melioracyjnego położonego między ul.[...], a ul.][...]. Strony uczestniczyły w powyższej sprawie, fakt wydania przedmiotowego wyroku oraz jego uzasadnienie w całości są znane urzędowo także Sądowi orzekającemu w niniejszym postępowaniu i brak w nim ustaleń, ocen lub wskazań wiążących przy orzekaniu na skutek skargi na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] 2005r. znak [...], albo pozostających w sprzeczności z niniejszymi wywodami.

Zgodnie z treścią art. 145 § 1 p.p.s.a. - sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Mając na uwadze, że w sprawie niniejszej kontrolowane akty nie są dotknięte wadami, o których mowa w art. 145 § 1 pkt 1 – 2 p.p.s.a. oraz nie zachodzi w niej przypadek przewidziany w pkt 3, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznając skargę za bezzasadna orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.

W tej sytuacji, uwzględniając treść art. 200 p.p.s.a. nie zasługuje również na uwzględnienie wniosek skarżących o zasądzenia na ich rzecz zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.