Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1595/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 3, art. 94a ust. 1- 4, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz (spr.) Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2013 r. sprawy ze skargi "P." Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części dotyczącej nałożenia na skarżącą "P." Sp. z o.o. z siedzibą w B. kary pieniężnej w wysokości 5000 (pięć tysięcy) złotych; 2. stwierdza, że decyzja w uchylonej części nie podlega wykonaniu; 3. w pozostałym zakresie skargę oddala; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej "P." Sp. z o.o. z siedzibą w B. kwotę 817 (osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (zwany dalej "GIF") decyzją z dnia [...] marca 2013r. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (zwanego dalej "[...] WIF") z dnia [...] grudnia 2012r., którą, na podstawie art. 112 ust. 3 w związku z art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 ze zm., zwanej dalej "Prawem farmaceutycznym") i art. 104 § 1 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej "K.p.a."), nakazano P. sp. z o.o z siedzibą w B. (zwaną dalej "Spółką" lub "Skarżącą") zaprzestać prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w O. oraz jej działalności, poprzez uczestnictwo w "[...]", nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł oraz nadał decyzji w części pierwszej rygor natychmiastowej wykonalności. W powyższych decyzjach przedstawiono następujący stan faktyczny.

[...] WIF pismem z dnia [...] lutego 2012r. zawiadomił Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych określonego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego i wezwał Skarżącą do przedstawienia wyjaśnień na powyższą okoliczność.

Spółka pismem z dnia [...] lutego 2012r. wyjaśniła, iż w jej ocenie uczestnictwo apteki "[...]" zlokalizowanej w O. w "[...]" nie stanowi reklamy apteki. Skarżąca poinformowała, że nie jest organizatorem programu oraz nie jest nadawcą korespondencji związanej z tym programem. Ponadto wyjaśniła, że apteka uczestniczy w programie w ten sposób, iż dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Według wiedzy Spółki materiały informujące o programie nie zawierają publicznego, skierowanego do odbiorców zewnętrznych komunikatu o charakterze reklamowym.

Następnie Spółka w piśmie z dnia [...] grudnia 2012r. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz wskazała, iż odzwierciedleniem jej argumentów są tezy zawarte w opinii prawnej sporządzonej przez prof. dr hab. E. T. z dnia [...] czerwca 2012r. oraz w opinii prawnej sporządzonej przez dr hab. J. L. Spółka przedstawiła jako materiał dowodowy jedynie opinię prawną dr hab. J. L.

[...] WIF decyzją z dnia [...] grudnia 2012r. nakazał Skarżącej, z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" i nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości [...]zł.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ I instancji podkreślił, iż z uwagi na fakt, że Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, należało posłużyć się definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. Na podstawie powyższego [...] WIF stwierdził, że elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze przekazu jest jego cel, jakim było zachęcenie do zwiększenia sprzedaży w konkretnej aptece. W ocenie organu I instancji uczestnictwo apteki w "[...]", który jest programem lojalnościowym, poprzez element zachęty skierowany do potencjalnego pacjenta miał na celu przyciągnięcie jak największej ilości klientów i tym samym zwiększenie sprzedaży w ww. aptece. W konsekwencji zdaniem [...] WIF uczestnictwo apteki Spółki w "[...]" naruszało zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

W odwołaniu Skarżąca wniosła o uchylenie powyższej decyzji [...] WIF w całości i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy albo przekazanie jej do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji albo umorzenie postępowania. Spółka zarzuciła:

1) błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1-4 Prawa farmaceutycznego, poprzez przyjęcie, iż uczestnictwo prowadzonej przez Spółkę apteki w "[...]" narusza ustawowy zakaz reklamy aptek,

2) art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, poprzez ich niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu i przyjęcie, iż uczestnictwo apteki w "[...]" jest zakazane,

3) art. 107 § 1 K.p.a. i art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego, poprzez brak wskazania w treści decyzji naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

4) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 Prawa farmaceutycznego, poprzez ich błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że kara pieniężna może być elementem decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności,

5) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1-4 Prawa farmaceutycznego, poprzez przyjęcie, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ww. ustawy może nastąpić zanim decyzja wydana na podstawie art. 94a tej ustawy stanie się ostateczna, a strona postępowania się do niej nie zastosuje,

6) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 K.p.a.

Zdaniem Spółki nie każda zachęta stanowi reklamę. Działania mające na celu zachęcenie potencjalnego klienta do dokonywania zakupów w konkretnej aptece nie mogą być uznane za reklamę i tym samym zakazane, gdyż stanowią element normalnego działania podmiotu gospodarczego funkcjonującego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej. W ocenie Skarżącej do elementów konstytutywnych definicji pojęcia reklamy należy zaliczyć przede wszystkim publiczny charakter podjętych działań. Ponadto według Spółki nałożenie kary pieniężnej określonej w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest możliwe dopiero wtedy, gdy strona postępowania, po wydaniu decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy, nie zastosuje się do niej.

GIF decyzją z dnia [...] marca 2013r. utrzymał w mocy powyższą decyzję [...] WIF z dnia [...] grudnia 2012r.

Organ odwoławczy podzielił ocenę organu I instancji, co do kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki Spółki w "[...]" jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Odwołał się do art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz orzecznictwa sądów administracyjnych – wyroków WSA w Warszawie z dnia 10 grudnia 2012r. o sygn. akt VI SA/Wa 1756/12, z dnia 6 marca 2013r. o sygn. akt VI SA/Wa 2618/12, z dnia 1 kwietnia 2008r. o sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, z którego jego zdaniem wynika, że reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym oraz, że jedną z form reklamy są programy lojalnościowe.

W ocenie GIF "[...]", w którym uczestniczyła apteka Spółki jest programem lojalnościowym. Zatem jest on formą reklamy działalności apteki Spółki, gdyż stanowi zachętę do kupna w niej produktów oraz ma na celu zwiększenie obrotów apteki. Ponadto, wbrew twierdzeniom Spółki, informacje dotyczące programu są publicznie dostępne, bowiem ulotki na ten temat znajdują się w lokalu apteki, który jest powszechnie dostępny. Funkcjonuje także strona internetowa oraz infolinia, gdzie pacjent może znaleźć informacje na temat "[...]", a ponadto uczestnik programu otrzymuje publikacje związane z programem, które niewątpliwie mają na celu przypominanie mu o możliwości skorzystania z usług apteki, która bierze udział w ww. programie.

GIF zauważył także, odnosząc się do przywołanej przez Spółkę opinii prof. dr hab. E. T. i adw. J. A., że autorki opinii w swych rozważaniach dokonują w głównej mierze oceny zgodności unormowań dotyczących reklamy aptek zawartych w Prawie farmaceutycznym pod względem zgodności z Konstytucją RP oraz unormowaniami zawartymi w prawie Unii Europejskiej. W związku z tym GIF stwierdził, że ustawowym zadaniem organów Inspekcji Farmaceutycznej nie jest ocena konstytucyjności lub zgodności z accquis communautaire unormowań prawnych, ale nadzór nad przestrzeganiem obowiązującego prawa w zakresie swej ustawowej właściwości. W sytuacji gdy zajdą zatem określone w przepisach prawa okoliczności, w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy apteki, organy Inspekcji Farmaceutycznej mają, zdaniem GIF, ustawowy obowiązek przedsięwziąć określone w przepisach prawa działania. Zgodnie zaś z art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego jest to wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia niedozwolonej reklamy.

GIF stwierdził ponadto, odnosząc się do zarzutu Spółki, co do nałożenia kary pieniężnej, że stosownie do art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego nałożenie kary na tego, kto prowadzi niedozwoloną w myśl art. 94a Prawa farmaceutycznego reklamę aptek, punktów aptecznych ich działalności, jest obligatoryjne. Do nałożenia kary wystarczające jest zaś by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego organu Inspekcji Farmaceutycznej. Działanie organu i instancji było zatem prawidłowe i zgodne z prawem.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o uchylenie w całości powyższej decyzji GIF i poprzedzającej ją decyzji [...] WIF, zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1-4 Prawa farmaceutycznego, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki Spółki w "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, poprzez ich niezastosowanie, poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki ogólnodostępnej Spółki w "[...]",

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 Prawa farmaceutycznego, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej Spółki w "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a.

Spółka nie podzieliła stanowiska GIF, zawartego w zaskarżonej decyzji, oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, iż uczestniczenie apteki Spółki w "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. Podtrzymała dotychczas prezentowaną argumentację, że działania mające na celu zachęcenie potencjalnego klienta do dokonywania zakupów w konkretnej aptece nie mogą być uznane za reklamę i tym samym zakazane, gdyż stanowią element normalnego działania podmiotu gospodarczego funkcjonującego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej.

Skarżąca wskazała na publiczny charakter podjętych działań jako niezbędny element definicji pojęcia reklamy. Podkreśliła, że przyjęcie, że zakazaną reklamą są wszelkie działania zachęcające do dokonywania zakupów w danej aptece, w tym także działania nie mające charakteru informacji publicznej, prowadzić może do absurdalnych wniosków. W ocenie Skarżącej zastosowana przez GIF wykładnia art. 94a. ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie chroni ważnego interesu publicznego, a nawet go narusza, pozbawiając pacjentów należnej im z mocy innych aktów prawnych, to jest ustawy z dnia 27 lipca 2002r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2002r. Nr 141, poz. 1176 ze zm.) i ustawy z dnia 19 kwietnia 1991r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 1991r. Nr 41, poz. 179 ze zm.), informacji o ofercie apteki.

Ponadto według Spółki brak jest podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej w decyzji, na mocy której nakazane jest określone postępowanie przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę na podstawie art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego, gdyż ww. przepis nie przewiduje nałożenia kary pieniężnej. Również art. 129b ust. 2 tej ustawy nie stanowi w ocenie Skarżącej podstawy do wydania decyzji, o której mowa w art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego. W konkluzji zdaniem Spółki brak było podstaw prawnych do wydania jednej decyzji zawierającej łącznie oba rozstrzygnięcia.

Ponadto Skarżąca podniosła, iż nawet gdyby uznać (do czego jednak zdaniem Skarżącej brak jest podstaw prawnych) nałożenie kary za dopuszczalne, to kara ta została ustalona w zbyt dużej wysokości bez uwzględnienia przesłanek ustawowych.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola, stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wnioskami i zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. Nr 153, poz. 1270 - dalej: "p.p.s.a." ).

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej wysokości nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej. W pozostałym zakresie Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a Prawa farmaceutycznego został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez Skarżącą w programie lojalnościowym [...]. W celu ustalenia czy działanie Skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego należało zbadać prawidłowość oceny przez organ wydający zaskarżoną decyzję załączonych do akt administracyjnych dokumentów związanych z "[...]". Są to: "[...]", "[...]", "[...]", "[...]". Z dokumentów tych jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w "[...]" w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie apteka (a dokładnie podmiot ją prowadzący) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w "[...]"). Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącego ją podmiotu) w ofercie expressis verbis wskazana jest reklama, gdyż omawiany program ma być nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę "[...]" będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide Marta Koremba w Komentarzu/ Lex Omega do art. 94 a Prawa farmaceutycznego, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego, zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine Prawa farmaceutycznego). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez Skarżącą apteki ogólnodostępnej "[...]" w "[...]" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z "[...]" korzystać mogą nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie" – dzieci, wnuki.

Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego oraz literalnej wykładni jego treści, wywody skarżącej, iż "nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki" nie są więc trafne. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "[...]" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez Skarżącą, udostępnione są w Internecie. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do "[...]" w celu komercyjnym. Cel ten został określony m.in. w "[...]", która jako korzyść apteki wskazuje wyraźnie "dodatkową sprzedaż".

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Właśnie poprzez ustalenie udziału Skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez Skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika programu lojalnościowego.

Błędny jest także wniosek Skarżącej utożsamiający cechy architektoniczne, szatę graficzną logo apteki, kulturę obsługi, zaangażowanie personelu w udzielanie informacji, z działalnością reklamową apteki. Przymioty te nie stanowią bowiem bezpośredniej zachęty do dokonywania zakupów w danej aptece, przez co wyraża się jej działalność celem zwiększenia sprzedaży, a jedynie pośrednio wpływają na atrakcyjność apteki w odbiorze klientów. Co więcej, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska Skarżącej, iż jej udział w "[...]" nie narusza przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie Główny Inspektor Farmaceutyczny prawidłowo ustalił, że Skarżąca poprzez uczestnictwo w "[...]" prowadziła reklamę działalności ogólnodostępnej apteki "[...]" i podjął w tej sytuacji prawidłowe rozstrzygnięcie.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organ administracyjny obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 K.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a.

Przechodząc do kontroli zaskarżonej decyzji pod kątem prawidłowości nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Sąd stwierdził co następuje.

Przepis art. 129b Prawa farmaceutycznego stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Natomiast w ustępie 2 przepis ten stanowi, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Zgodnie z art. 15 K.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Zasada dwuinstancyjności realizowana jest poprzez ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie przez organ drugiej instancji sprawy administracyjnej w wyniku złożenia odwołania przez uprawnionego, w sprawie która została rozpoznana i rozstrzygnięta przez organ pierwszej instancji. W niniejszej sprawie decyzja w pierwszej instancji została wydana przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, wobec złożenia przez Skarżącą odwołania, decyzję drugiej instancji wydał Główny Inspektor Farmaceutyczny - organ wyższego stopnia w stosunku do Wojewódzkiego Inspektora. Obowiązkiem organu odwoławczego jest nie tylko kontrola zaskarżonej decyzji, ale rozpatrzenie odwołania i wydanie decyzji zgodnie z art. 138 K.p.a., po dokonaniu merytorycznej i prawnej oceny zaskarżonej decyzji.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd stwierdza, że organ drugiej instancji dokonał prawidłowej oceny decyzji organu pierwszej instancji odnośnie objęcia decyzją tego organu zarówno nakazania - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez Skarżącą spółkę, jak i nałożenia kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W związku z tym zarzut strony Skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny.

Sąd stwierdza natomiast, że organ drugiej instancji dokonał nieprawidłowej oceny decyzji organu pierwszej instancji w odniesieniu do wysokości nałożonej na Skarżącą kary. Wbrew wyraźnej treści art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego organ pierwszej instancji nie wskazał przesłanek jakimi się kierował przy nałożeniu kary, nie wyjaśniając jaki okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy wziął pod uwagę przy nałożeniu kary. Lakoniczne stwierdzenie zawarte w tym zakresie zarówno w zaskarżonej decyzji jak i w decyzji organu pierwszej instancji nie wyczerpuje treści tego przepisu, dającego podstawę do nałożenia kary. Te wady uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji nie zostały zauważone ani poddane kontroli organu drugiej instancji, co doprowadziło do naruszenia przez ten organ art. 138 K.p.a.

W związku z tym organ odwoławczy, wydając zaskarżoną decyzję, naruszył we wskazanym zakresie również art. 6 i 7 K.p.a., bowiem nie podjął wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Naruszenie wskazanych przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w związku z czym Sąd uchylił zaskarżoną decyzję w tej części.

Rozpoznając ponownie niniejszą sprawę organ uwzględni zaprezentowane stanowisko Sądu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a. - orzekł jak w sentencji. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zostało wydane na zasadzie art. 152 p.p.s.a., zaś o zwrocie kosztów postępowania w oparciu o art. 200 p.p.s.a.