Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 224/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 2, art. 1 pkt 5, art. 1 pkt 11, art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 106 § 3, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dominik Mączyński Sędzia WSA Józef Maleszewski Protokolant st. sekr. sąd. Agata Tyll - Szeligowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] wymierzył W. S. (dalej zwanemu również skarżącym) karę pieniężną w kwocie [...]zł z tytułu urządzania gier na automacie A. nr [...] poza kasynem gry.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ I instancji wyjaśnił, że w dniu 19 marca 2014 r., funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w [...]" przy ul. [...] w miejscowości K. . Działalność gospodarcza w objętym kontrolą lokalu była prowadzona przez skarżącego, a kontroli poddano znajdujące się w tym lokalu, wymienione na wstępie urządzenie. Przeprowadzone w trakcie kontroli gry kontrolne wykazały, że urządzenie to spełnia definicję automatu do gier z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Skarżący przedłożył również umowę najmu z dnia 15 listopada 2013 r., zawartą pomiędzy nim a X. sp. z o.o. Z postanowień tej umowy wynika, że jej przedmiotem była cześć powierzchni użytkowej lokalu skarżącego, którą najemca wykorzystywał celem prowadzenia działalności rozrywkowo – hazardowej. Następnie w toku postępowania włączono do akt sprawy ekspertyzę biegłego sądowego sporządzoną na potrzeby postępowania karno-skarbowego z badania zabezpieczonego urządzenia. Z uzasadnienia decyzji organu I instancji wynika również, że organ ten postanowieniem z dnia 17 lipca 2015 r., odmówił uwzględnia wniosku skarżącego o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie V Kz 142/15.

Naczelnik Urzędu Celnego w L. wyjaśnił przy tym, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie zaś z postanowieniami art. 2 ust. 4 powołanej ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie z kolei do postanowień art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Powołując się na regulacje ustawy o grach hazardowych wyjaśniono, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ostatnio ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przy czym z uwagi na treść art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Wskazano także, że wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 orzeczono o zgodności przepisów powołanej ustawy z Konstytucją RP. W omawianym wyroku stwierdzono również, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. Zwrócono również uwagę, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, zaś przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy – w ocenie organu I instancji – nie jest przepisem technicznym.

Opisując przebieg gier kontrolnych na skontrolowanym automacie wyjaśniono, że celem jego uruchomienia należało zasilić go środkami pieniężnymi. Stwierdzono również, że poddane kontroli urządzenie posiada możliwość wypłacania środków pieniężnych. W toku prowadzonych gier, po wybraniu stawki dochodziło do przesuwa się widniejących na wirtualnych bębnach urządzenia symboli. Bębny te po wprawieniu ich w ruch po chwili zatrzymały się samoczynnie bez udziału gracza. Omawiane urządzenie oferowało również funkcję gamblingu. Po wyczerpaniu wszystkich wykupionych oraz zdobytych w trakcie gier punktów niemożliwe stało się prowadzenie dalszych gier. Przesłuchana przez kontrolujących J. M. D. zeznała, że poddane kontroli urządzenie służy do gier, oraz że aby na nim zagrać należy wrzucić do niego pieniądze. Wskazana świadek zeznała również, że automat ten sam wypłacał pieniądze. Zaznaczono także, że powyższe zasady gry zostały potwierdzone opinią biegłego sądowego z dziedziny informatyki sporządzoną na potrzeby postępowania karno-skarbowego. Z uwagi na powyższe w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych jak też opinie biegłego uznano, że gry na skontrolowanym urządzeniu spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych.

Organ I instancji wyjaśnił, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry uznano skarżącego, który zdaniem tego organu był zaangażowany w urządzanie gier na skontrolowanym urządzeniu. Zaznaczono, że skarżący udostępnił powierzchnię lokalu celem wstawienia automatu, zobowiązał się do zapewnienie dostępu do energii elektrycznej, utrzymywania porządku, bezpieczeństwa i ochrony urządzenia. Skarżący był również zobowiązany do niezwłocznego telefonicznego informowania o wszystkich stwierdzonych nieprawidłowościach w działaniu urządzenia. Skarżący z tytułu wynajmowania powierzchni lokalu czerpał miesięczną opłatę w wysokości [...] zł netto. W ocenie organu I instancji skarżący zezwalając na wstawienie urządzenia do swojego lokalu, udostępnił je osobom trzecim, umożliwiając im prowadzenie na nim gier.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżący wniósł odwołanie do Dyrektora Izby Celnej. W odwołaniu wniesiono o uchylenie decyzji organu I instancji w całości oraz o umorzenie postępowania w sprawie. Odwołujący się wniósł również o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE, pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r., w sprawie V Kz 142/15.

Zaskarżonej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. zarzucono:

1) rażące naruszenie prawa UE, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE – mające postać wydania sprzecznego z prawem UE orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

2) rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych – poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3) sygnalizacyjne wskazano również na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania skarżącego za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W toku postępowania odwoławczego organ II instancji odmówił zawieszenia prowadzonego postępowania. Odnosząc się do twierdzenia skarżącego dotyczącego bezprawnego w jego ocenie prowadzenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych wyjaśniono, że sentencja wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok – co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" – odnosi się do wszystkich przepisów ustawy. Art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowiły podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sformułowania, zdaniem organu odwoławczego nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ostatnio wskazany przepis odnosi się bowiem do podmiotów, które działały na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Podniesiono, że z przywołanego powyżej wyroku TSUE wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenia czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, winno dokonywać się poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. Sądy krajowe orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, co potwierdza, że nie było obowiązku jej notyfikacji. Najistotniejsze w ocenie organu odwoławczego w sprawie jest to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nieposiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Organ odwoławczy stwierdził, że jedyną karą, której może podlegać skarżący jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca 12.000 zł od każdego z automatów. Celem tej kary jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, gdyż nielegalne, sprzeczne z przepisami prowadzenie działalności hazardowej powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach. Organ odwoławczy wskazał również, że TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. W ocenie organu odwoławczego przyznanie słuszności stanowisku skarżącego, że nie może on zostać ukarany za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiłoby rażącą dyskryminację innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na podmiotach prowadzących legalną działalność w zakresie gier hazardowych. Ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. Zdaniem organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny, który nie może być stosowany w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Zaznaczono również, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Podkreślono również, że w ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W kontekście regulacji art. 2 ust. 3 – 5 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ww. ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 powołanej ustawy elementy te mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby gra zachowała charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Zdaniem organu II instancji użycie przez ustawodawcę w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "są także" oznacza, że aby gry na automacie uznać za gry na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczającym jest spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i 5 tej ustawy. W tym kontekście zauważono, że zadanie użytkownika skontrolowanego automatu ograniczało się jedynie do wybrania gry, ustalenia stawki i uruchomienia gier przyciskiem START. Obracające się bębny urządzenia zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, z uwagi na co gracz nie miał żadnego wpływu na końcowy układ symboli. Skontrolowane urządzenie oferowało również możliwość dokonywania wypłat pieniężnych. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej poddane kontroli urządzenie realizowało także wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, czyli wygrane w postaci dodatkowych punktów, polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zaznaczono przy tym, że ustalenia funkcjonariuszy celnych zostały potwierdzone opinią biegłego sądowego. W ocenie organu odwoławczego organ I instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy, uznając że skontrolowane urządzenie spełnia kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy nie podzielił również zarzutu skarżącego dotyczącego wydania zaskarżonej decyzji bez uprzedniego rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych. Wyjaśniając swoje stanowisko organ II instancji wskazał, że wobec nie budzących wątpliwości kryteriów wynikających wprost z ustawy o grach hazardowych, w rozpatrywanej sprawie nie było koniecznym wydawanie przez Ministra Finansów decyzji rozstrzygającej o charakterze gier na skontrolowanym urządzeniu. W ocenie Dyrektora Izby Celnej naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa posiada autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie występowania w danej sprawie przesłanki do wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Skoro na mocy art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, organ celny w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy oraz przepisy art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, podejmuje decyzję o ukaraniu lub też o odstąpieniu od ukarania, to tym samym organ celny, w przypadku nieposiadania przez urządzającego gry stosownej decyzji Ministra Finansów, ma prawo rozstrzygnąć, czy urządzenie będące przedmiotem postępowania, oferuje gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy i czy w związku z tym należy urządzającemu wymierzyć karę za zachowanie niezgodne z postanowieniami ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej nie zasługuje na uwzględnienie również wskazany przez skarżącego pogląd o wyczerpaniu poprzez wydanie kwestionowanej decyzji regulacji z art. 231 § 1 Kodeksu karnego, penalizującego czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego. Wyjaśniono również, że skarżący był niewątpliwie urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, co znajduje potwierdzenie w znajdującej się w aktach sprawy umowie najmu powierzchni użytkowej z dnia 15 listopada 2013 r., oraz załączniku do niej. Stwierdzono także, że w ustawie o grach hazardowych jasno i precyzyjnie określono, kto podlega karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy wynika, że podmiotem podlegającym karze pieniężnej za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry jest urządzający, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać tylko z właścicielem automatu. Konkludując swoje rozważania organ II instancji stwierdził, że stan faktyczny podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz że przepisy te stanowią samoistną podstawę wymierzenia kary pieniężnej.

Ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej stanowi przedmiot skargi kierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. W skardze, skarżący reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika – radcę prawnego wnosi o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji i zlecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Wniesiono również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Strona skarżąca wniosła również o zawieszenie przez Sąd postępowania do czasu rozpoznania, przez TSUE sprawy sygn. C-303/15, zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 24 kwietnia 2015 r., w sprawie V Kz 142/15.

Zaskarżonej decyzji zarzuca się:

1) rażące naruszenie prawa UE, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE – mające postać wydania sprzecznego z prawem UE orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2) rażące naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to – poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3) oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez bezzasadne przyjęcie, że skarżący, jako jedynie wynajmujący powierzchnię w lokalu innemu podmiotowi, tj. m.in. X. sp. z. o.o. w K., jest osobą rzekomo urządzającą gry na automatach, chociaż z całą pewnością nie sposób przypisać mu takiej aktywności;

4) rażące naruszenie art. 89 ustawy o grach hazardowych – poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r., o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżący objęty jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01 lipca 2016 r., wobec czego jego działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana – jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

5) rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych – poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi.

Postanowieniem tutejszego Sądu z dnia 29 marca 2016 r., sygn. akt I SA/Po 224/16 zawieszono postępowanie. Następnie postanowieniem z dnia 28 czerwca 2016 r., o tej samej sygnaturze podjęto zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Najdalej idącym z zarzutów skargi jest zarzut rażącego naruszenia prawa UE, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204 poz. 37 ze zm. – dalej w skrócie: "dyrektywa 98/34/WE"), którego skarżący dopatruje się w wydaniu orzeczenia w oparciu o regulacje art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej jako: "u.g.h."). W ocenie strony skarżącej wskazane ostatnio regulacje u.g.h., zostały wprost uznane na mocy wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepisy techniczne, które z uwagi na brak notyfikacji ich projektu, nie mogą być stosowane. Z omawianym zarzutem w ścisłym związku pozostaje zarzut naruszenia wyrażonej w art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej jako: "O.p.") zasady legalizmu.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 [dostępną pod adresem: orzeczenia nsa.gov.pl]. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej w skrócie: "p.p.s.a.") jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl].

W ocenie NSA wyrażonej we wskazanej powyżej uchwale art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03). W ocenie sądu rozpoznającego niniejszą sprawę zaskarżona decyzja nie narusza również regulacji art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE. Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga, że pojęcie "przepisów technicznych" obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, "specyfikację techniczną" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE, po drugie, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, po trzecie, "zasady dotyczące usług", o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej dyrektywy, oraz, po czwarte, "przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności jako dostawca usług" w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej samej dyrektywy. Pojęcie "przepisów technicznych", o którym mowa w art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34/WE obejmuje jedynie zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, czyli wszystkich usług świadczonych na odległość drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług [tak: wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r., C-303/15, pkt 18 i 21 dostępny pod adresem: curia.europa.eu]. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE definiują na potrzeby tego aktu prawnego pojęcia usługi oraz zasad dotyczących usług. Mając na uwadze, że w świetle pierwszego z przywołanych przepisów przez usługę należy rozumieć każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każdą usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług, należy stwierdzić, iż przepis ten w żadnej mierze nie może znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. Wskazać należy, że oferowanie możliwości prowadzenia gier na automacie hazardowym nie mieści się w pojęciu usług w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE. Oferowanie możliwości prowadzenie gry na automacie nie jest bowiem usługą świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną, na indywidualne żądanie odbiorcy tego rodzaju usługi. Mając zaś na uwadze, że jak wynika z sentencji przytoczonej powyżej uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego stwierdzić należy, że Rzeczpospolita Polska nie była zobowiązana do notyfikowania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, co świadczy o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 8 dyrektywy 98/34/WE przewidującego obowiązek notyfikacji projektu przepisów technicznych. Z kolei wbrew twierdzeniom strony skarżącej przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE [tak: wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r., C-303/15, pkt 31]. W świetle powołanej powyżej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. W konsekwencji powyższego za bezzasadny należy również uznać zarzut skarżącego dotyczący naruszenia wyrażonej w art. 120 O.p., zasady legalizmu poprzez oparcie poddanego sądowej kontroli rozstrzygnięcia na przepisach nieskutecznych z uwagi na naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych. Wbrew twierdzeniom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98//34/WE. Z kolei dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Wbrew twierdzeniom skargi skarżący nie został objęty ochronnym okresem dostosowawczym wynikającym z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201). W świetle wskazanego ostatnio przepisu podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Jak wskazuje się w orzecznictwie przytoczony przepis dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w przytoczonym ostatnio przepisie, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Po słowach: "podmioty prowadzące działalność w zakresie..." ustawa w ogóle nie odwołuje się do sfery faktów - nie wymienia określonych dziedzin działalności, elementów czy obszarów, w jakich owa "działalność" ma być prowadzona, ale wprost powołuje stan prawny, stwierdzając, że zakres ten w całości wypełnia zwrot: "... o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2". Semantyka tego zwrotu zupełnie jasno zatem wykazuje, że dotyczy tych tylko podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach całości unormowań zawartych w wymienionych przepisach [tak: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, LEX nr 2053314]. Mając na uwadze, że skarżący na dzień wejścia w życie art. 4 przywołanej ostatnio ustawy, tj. na dzień 03 września 2015 r., nie był podmiotem uprawnionym na gruncie u.g.h., do prowadzenia gier na automatach, stwierdzić należy, że strona skarżąca wbrew wywodom skargi nie została objęta żadnego rodzaju dostosowawczym okresem ochronnym.

Na aprobatę nie zasługuje również ten zarzut skargi, w którym skarżący kwestionuje prawidłowość poczynionych przez organy ustaleń, w świetle których skarżącego należało uznać za podmiot urządzający gry na wymienionym na wstępie urządzeniu. Posłużenie się przez ustawodawcę na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu. Nie ma istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika ze znajdującej się w aktach sprawy umowy z dnia 15 listopada 2013 r., zawartej pomiędzy skarżącym a X. sp. z o.o., skarżący oddał wskazanej ostatnio spółce jako najemca określoną powierzchnię swojego lokalu celem prowadzenia na niej przez dzierżawcę własnej działalności rozrywkowo-hazardowej. Do obowiązków skarżącego, jako wynajmującego powierzchnię lokalu należało dostarczanie energii elektrycznej, utrzymanie porządku oraz zapewnienie bezpieczeństwa (ochrony). Do obowiązków skarżącego należało również niezwłoczne informowanie najemcy w razie dostrzeżenia jakichkolwiek nieprawidłowości w działaniu jego urządzenia. W kontekście powyższego należy zauważyć, że wbrew twierdzeniom skargi aktywność skarżącego nie ograniczała się jedynie do wynajęcia powierzchni lokalu X. sp. z o.o. Podjęte przez skarżącego, a wynikające z przytoczonej powyżej umowy działania jednoznacznie pozwalają na przypisanie mu roli podmiotu urządzającego gry na automacie.

Wpływu na rozstrzygnięcie sprawy nie może wywrzeć zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Formułując wskazany zarzut skarżący opiera się na założeniu, że na mocy wskazanych przepisów jedynie Minister Finansów pozostaje wyłącznie właściwy do rozstrzygania tego czy określa gra stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Stosownie zaś do postanowień art. 2 ust. 7 u.g.h., do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Kwestia tego czy zachodzi konieczność wydania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji rozstrzygającej o charakterze gier na skontrolowanych urządzeniach stanowiła już przedmiot rozważań sądów administracyjnych, w tym NSA. Przykładowo, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 stycznia 2016 r. II GSK 887/14 (wyrok dostępny w bazie: orzeczenia.nsa.gov.pl), odwołując się do wcześniejszego orzecznictwa, stwierdził, że nie stanowi naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy ustalenie przez organy celne, na podstawie eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego, niezgodności automatów do gry z wymogami przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r, II GSK 2032/15 – wyrok dostępny w bazie: orzeczenia.nsa.gov.pl) nie budzi zastrzeżeń dopuszczalność samodzielnego czynienia przez organ celny w toku prowadzonego postępowania własnych ustaleń co do charakteru danej gry na automatach o niskich wygranych z punktu widzenia zgodności z przepisami u.g.h. W tej kwestii wypowiedział się także Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r., sygn. akt VKK 15/13, aczkolwiek na gruncie regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 186 – dalej jako: "k.k.s."). W świetle tego stanowiska brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym, jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia.

Zdaniem NSA w toku postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej organ celny nie ma możliwości skutecznego domagania się od Ministra Finansów wszczęcia odrębnego postępowania ukierunkowanego na przesądzenie charakteru prawnego danej gry losowej. Zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) służbie tej, na podstawie poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 tej ustawy, powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia stanowiska, że efekt tych czynności, nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., na co wskazywał wynik eksperymentu. W świetle powyższych rozważań nie sposób uznać za trafne stanowiska, w świetle którego ustalenie charakteru gier na danym urządzeniu wymaga każdorazowo wydania przez ministra właściwego ds. finansów publicznych decyzji rozstrzygającej to zagadnienie. Wbrew wywodom skargi w oparciu o regulacje ustawy o Służbie Celnej i O.p., organy celne w toku prowadzonego postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej uprawnione są do samodzielnego rozstrzygnięcia czy gry prowadzone na danych urządzeniach stanowią gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Niezgodność spornego urządzenia z przepisami u.g.h. została ustalona przez organ celny na podstawie eksperymentu przeprowadzonego w toku czynności kontrolnych. Ustalenia w tym zakresie zostały następnie poczynione w sporządzonej w toku postępowania karno-skarbowego opinii biegłego sądowego. Z uwagi na powyższe ustalenia organy obu instancji wywiązały się z ciążącego na nich obowiązku wykazania, że gry na poddanym kontroli urządzeniu wypełniają definicję gier na automacie z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Odnosząc się do podniesionego w skardze wniosku o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi w postaci wyroku Sądu Okręgowe w Łodzi z dnia 01 kwietnia 2014 r., sygn. akt V Ka [...], postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK [...], glosy autorstwa M. G. do wskazanego ostatnio postanowienia, oraz opinii prawnych, należy wskazać, że uznanie określonego wniosku, że wniosek o przeprowadzenie dowodu wymaga, ażeby był on ukierunkowany na ustalenie faktów, nie zaś prawa. Zgodnie bowiem z art. 106 § 3 p.p.s.a., sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. W tym kontekście zauważyć należy, że podniesiony w skardze wniosek, pomimo posłużenia się przez stronę skarżącą sformułowaniem charakterystycznym dla wniosku o przeprowadzenie dowodu nie stanowił w istocie wniosku tego rodzaju z uwagi na to, że jego przedmiotem nie były fakty, lecz prawo. Dołączone do skargi dokumenty potraktowano jako pisma procesowe skarżącego wyrażające jego stanowisko w sprawie.

Konkludując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami O.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnia skargi o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 p.p.s.a. Z uwagi na powyższe skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić w oparciu o art. 151 p.p.s.a.