Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 22/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-03-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, art, 187 par. 1, art. 190 par. 1, art. 197 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 10 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 2 sierpnia 2018 r. sygn. akt II SA/Sz 597/18 w sprawie ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wyrokiem z dnia 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt II SA/Sz 597/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, działając na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: Dz. U. z 2019 r. poz. 2325; dalej jako: "p.p.s.a."), oddalił skargę P. B. (dalej jako: "skarżący") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] marca 2018 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Przedstawiając stan sprawy Sąd pierwszej instancji wskazał, że w dniu 29 maja 2014 r. w lokalu o nazwie S. — P. B. , zlokalizowanym przy ul. [... ] w S., funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w Szczecinie w trakcie kontroli przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier ujawnili podłączonej gotowe do eksploatacji trzy automaty do gier: Royal Games ([...]) oraz dwa automaty bez nazwy. Ustalenia poczynione w toku ww. kontroli zawarte zostały w protokole z kontroli urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier z dnia 29 maja 2014 r. W takcie kontroli przeprowadzono eksperyment procesowy polegający na rozegraniu gier, a wynik eksperymentu opisano w protokole z dnia 30 maja 2014 r. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że w ww. lokalu, niebędącym kasynem gry, urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej jako: "u.g.h."). W tych okolicznościach Naczelnik Urzędu Celnego w Szczecinie wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie postanowieniem z dnia [...] lipca 2014 r. organ pierwszej instancji zawiesił z urzędu w/w postępowanie,

do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego

zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o

sygn. akt III SA/Gl 1979/11. Postanowieniem z dnia 1 grudnia 2014 r.

organ pierwszej instancji podjął z urzędu zawieszone postępowanie. Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2015 r., organ pierwszej instancji włączył do

akt sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej

prowadzonej przez Urząd Celny w Szczecinie. Następnie postanowieniem z

tego samego dnia wyłączył z jawności w całości z akt sprawy protokoły przesłuchań świadków ze względu na interes publiczny. Po zakończeniu postępowania, decyzją z dnia [...] marca 2016 r. organ pierwszej instancji wymierzył skarżącemu, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą P. B., karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Skarżący złożył odwołanie od powyższej decyzji.

Organ odwoławczy po rozpoznaniu odwołania, decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie po rozpatrzeniu skargi wniesionej na decyzję, wyrokiem z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1162/16 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał na nieprawidłowe postępowanie organu, który wywiódł wnioski z materiału zgromadzonego w postępowaniu karnym skarbowym, włączonym do sprawy, a które to materiały zostały następnie wyłączone z jawności ze sprawy i skarżący nie miał do nich dostępu w ramach postępowania administracyjnego. Sąd wskazał, że organ winien uzyskać dowody z zeznań innych osób, m.in. pracowników skarżącego, na okoliczność jego działań, mogących potwierdzić bądź wykluczyć fakt urządzania przez skarżącego gier na zajętych automatach - w tym kwestii związanych z ich obsługą, obsługą graczy korzystających z automatów, czy też innych obowiązków z nimi związanych - niezawartych w umowie najmu.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie w związku z reorganizacją aparatu skarbowego za pismem z dnia 3 lipca 2017 r. zwrócił akta sprawy do Naczelnika Zachodniopomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Szczecinie. Realizując zalecenia zawarte w w/w wyroku, organ pierwszej instancji niezależnie od materiałów dowodowych pozyskanych z postępowania karnego skarbowego, przeprowadził dowody z przesłuchania A. G. w dniu 4 września 2017 r. i K. S. w dniu 11 września 2017 r.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2017 r. organ pierwszej instancji włączył do akt sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej w postaci przesłuchań świadków. Pismem z tego samego dnia poinformował stronę o możliwości wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku prowadzonego postępowania.

W odpowiedzi pełnomocnik strony w piśmie z dnia 4 grudnia 2017 r. podniósł, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest niekompletny i niewystarczający do orzeczenia o nałożeniu kary pieniężnej na stronę. Brak było bowiem dowodów, że strona organizowała lub uczestniczyła w organizowaniu gier na zatrzymanych automatach.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r., organ pierwszej instancji wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach: Veegas Mulitgame, Royal Games i Veegas Multigame, wszystkie bez numeru, poza kasynem gry.

Skarżący złożył odwołanie od powyższej w/w decyzji.

Organ odwoławczy decyzją z dnia [...] maja 2018 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie, nakreślił ramy prawne sprawy, następnie wskazał, że decyzja organu pierwszej instancji, została wydana na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88; dalej jako: "ustawą nowelizującą") zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.). Jak wskazał organ odwoławczy, ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw z zakres art. 89 u.g.h., wobec czego organ dokonał analizy reguł rozwiązania problemów intertemporalnych. Uwzględniając orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego organ wskazał, że należy porównać obie ustawy celem ustalenia, które rozwiązania są korzystniejsze dla strony, w tym sankcje wynikające z ustawy dawnej i nowej. Porównując zatem sankcje wynikające z ustawy u.g.h. dawnej i nowej, organ wskazał, iż nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem (a zatem niewątpliwie bez koncesji) jest po pierwsze korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, po drugie sankcja ta, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a zatem organ odwoławczy zastosował dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h.,tj. art. 89ust.1 pkt 2 w zw.z ust.2pkt 2 u.g.h. Organ odwoławczy dokonując następnie analizy zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, wskazał, że wygląd i działanie przedmiotowych automatów świadczyło o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełniło jedną z przesłanek określonych w art. 2ust. 3u.g.h. Ponadto, gry na tych automatach rozgrywały się o wygrane pieniężne oraz wypełniają określone w art. 2 ust.3 i 4 u.g.h. definicje "gier na automatach" w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. W ocenie organu wyniki gier prowadzonych na ww. automacie

były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale zależne od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry miały charakter losowy. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych.

Mając na uwadze ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię przepisów prawa materialnego, organ odwoławczy wskazał, że w dniu przeprowadzenia kontroli w lokalu gastronomicznym, w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący, znajdowały się włączone i gotowe do eksploatacji trzy automaty do gier hazardowych.

Zgodnie z umową najmu z dnia 5 maja 2014 r. zawartą pomiędzy stroną (wynajmującym) a K. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" K. M. (najemcą), strona w zamian za czynsz w wysokości 200 zł miesięcznie wynajęła najemcy powierzchnię 2 m2 skontrolowanego lokalu w celu wstawienia urządzeń rozrywkowych. Do obowiązków wynajmującego należało zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzeń, a także sprawowanie stałego nadzoru nad wstawionymi do jego lokalu urządzeniami i niezwłoczne informowanie najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Z protokołów przesłuchania świadków w postępowaniu karnym skarbowym i w postępowaniu administracyjnym przeprowadzonym przez organ I instancji wynikało, że strona za pośrednictwem swoich pracowników umożliwiała wypłaty wygranych kwot pieniężnych tym graczom, którzy nie mogli ich realizować z powodu braku środków pieniężnych w automacie. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że pracownice, na polecenie strony realizowały obowiązki związane z obsługą przedmiotowych automatów, tj. włączały i wyłączały automaty, zgłaszały awarie, wypisywały potwierdzenia uzyskania wygranych i wypłacały wygrane.

W ocenie organu odwoławczego, strona zapewniła odpowiednie warunki, aby nielegalne gry mogły być prowadzone, przekazywane były bowiem informacje osobom obsługującym automaty dotyczące wygranych, wypłacane były kwoty za wygrane, zapewniono nadzór i ciągłość przebiegu nielegalnych gier. Wobec powyższego, organ uznał skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Tym samym organ odwoławczy za uzasadnione uznał wymierzenie stronie kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł.

Skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę na w/w/ decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie.

Sąd pierwszej instancji na wstępie wskazał, że sprawa niniejsza była już przedmiotem kontroli tutejszego Sądu, który wyrokiem z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1162/16 uchylił decyzje obu organów. Oznacza to, że organ rozpatrując sprawę ponownie, związany był oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w powyższym orzeczeniu sądu.

Uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a., wskazał natomiast, że organ uwzględnił wytyczne zawarte w w/w wyroku. Do akt sprawy zostały dołączone bowiem uprzednio wyłączone dokumenty ze sprawy karnej skarbowej dotyczącej skarżącego i zostały ocenione przez organ wraz z pozostałym materiałem dowodowym. Ponadto, przesłuchano wskazane w w/w wyroku osoby w charakterze świadka także w toku postępowania administracyjnego. Organ w toku prowadzonego postępowania administracyjnego uzyskał także informację, że postępowanie karne skarbowe o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. zostało zawieszone, a w jego toku nie wydano postanowienia o przedstawieniu zarzutów skarżącemu (okoliczność ta uległa obecnie zmianie, akt oskarżenia przeciwko skarżącemu wniesiono do Sądu Rejonowego w S.).

Za bezzasadny Sąd pierwszej instancji uznał także zarzut naruszenia art. 197

ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej jako: "o.p."), przez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki oraz zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym. Przede wszystkim Sąd pierwszej instancji wskazał, że opinia biegłego nie była jedynym dowodem przeprowadzonym w sprawie. Organ oparł swoje rozstrzygnięcie przede wszystkim na ustaleniach kontrolujących, w odniesieniu do obowiązujących przepisów prawa, a następnie stwierdził, że jego stanowisko znajduje również potwierdzenie w sporządzonych ekspertyzach. Biegły sporządzający opinię był wpisanym na listę biegłych sądowych z zakresu informatyki, podjął się sporządzenia opinii i je sporządził. Nie ma podstaw do uznania, że nie dysponował wystarczającą wiedzą i umiejętnościami do wydania takiej opinii. Przedmiotem badania biegłego był sposób działania automatów podczas gry. Do stwierdzenia powyższego nie są potrzebne w wiadomości z zakresu teorii gier i probabilistyki. Ekspertyza potwierdzała bowiem fakt, że przedmiotowe urządzenia posiadały cechy wskazujące na fakt, że urządzane na nich gry były grami, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. i była zgodna z wynikami przeprowadzonego eksperymentu.

W ocenie Sądu, organy nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Podkreślić należy, że organ nie poprzestał jedynie na materiale dowodowym zebranym w toku postępowania karnego skarbowego, albowiem w toku postępowania administracyjnego przesłuchał świadków w dniu 4 września 2017 r. w dniu 11 września 2017 r. Dodał także, że strona została zawiadomiona o miejscu i czasie przeprowadzenia dowodu z zeznań w/w osób, jednakże z własnej woli nie uczestniczyła w tych czynnościach procesowych, pozbawiając się możliwości zadania pytań świadkom. Według Sądu, bezpodstawny był również zarzut zaniechania przez organ ustalenia danych osób, będących użytkownikami automatów, bowiem z treści zeznań jednego ze świadków złożonych do protokołu przesłuchania w dniu 29 maja 2014 r. wynika, że przesłuchujący ją funkcjonariusz celny pytał ją o dane graczy. Brak znajomości przez świadka nazwisk i imion grających, co uniemożliwiło ich wezwanie i przesłuchanie, nie świadczy o jakichkolwiek zaniedbaniach organu w zgromadzeniu kompletnego materiału dowodowego i we wszechstronnym wyjaśnieniu sprawy. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 o.p.

Według Sądu, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 121 § 1 o.p. Zasada in dubio pro tributario nakazuje rozstrzygać na korzyść podatnika jedynie nie dające się wyjaśnić wątpliwości co do stanu faktycznego lub treści obowiązującego prawa. Tymczasem w niniejszej sprawie, Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że organy celne poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że gry były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. i, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

W rozpoznawanej sprawie nie było sporne, na co wskazał Sąd pierwszej instancji, że skarżący nie posiadał któregokolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i art. 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem w prowadzonym lokalu gastronomicznym, zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Zdaniem Sądu na podstawie akt nie było wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Charakter automatów kontrolujący ustalili na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, w wyniku którego stwierdzili, że w grach występował element losowości, ponieważ gracz po uruchomieniu gry nie miał wpływu na jej wynik, który zależny był wyłącznie od urządzenia. Na podstawie przeprowadzonych i opisanych w protokole kontroli próbnych gier stwierdzono, że gry na przedmiotowych urządzeniach zawierały się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Powyższe potwierdziły również trzy ekspertyzy biegłego sądowego z dnia 6 marca 2015 r. Do akt sprawy załączony został także materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej w postaci kserokopii protokołów przesłuchań świadków, protokołu z kontroli urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier, protokołu zatrzymania rzeczy, protokołu oględzin rzeczy, protokołu z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automatach, umowy najmu, a także ekspertyz biegłego sądowego. Za kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, było dla Sadu pierwszej instancji zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoliło ustalić, czy skarżący jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, a tym samym i ustalenia organu, były wystarczające dla jednoznacznego uznania, że skarżący będąc dysponentem zatrzymanych automatów, był "urządzającym gry" na ujawnionych w czasie kontroli i zbadanych automatach w kontekście spełnienia ustawowych cech właściwych grom losowym przewidzianych przepisami u.g.h. Skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej udostępnił przestrzeń w swoim lokalu, tak by mogła tam być udostępnione klientom gry na przedmiotowych automatach w rozumieniu u.g.h., znał zasadę działania ww. automatów i w tym zakresie przeszkolił pracownice lokalu, które w ramach obowiązków pracowniczych sprawowanych na rzecz skarżącego, realizowały zadania związane z wypłatą wygranych wg ustalonej procedury – włączały i wyłączały automaty, w przypadku ich awarii zawiadamiały o

tym skarżącego, który wówczas przyjeżdżał do lokalu. Pracownice

pośredniczyły także w przekazywaniu wygranych, jeśli w automatach

zabrakło gotówki. Powyższe potwierdziły zeznania świadków (pracowników

lokalu). Przy czym zauważyć należy, że na ustalenia organu nie ma

wpływu zmiana zeznań przesłuchanej w charakterze świadka A. G., o czym była mowa powyżej.

Nietrafiony w ocenie Sądu pierwszej instancji był również zarzut naruszenia art. 2 ust. 5 u.g.h., przez jego niewłaściwe zastosowanie. Z materiału dowodowego sprawy wynikało, że gry na automacie udostępniane były publicznie, w miejscu prowadzenia przez skarżącego działalności gospodarczej (gastronomicznej), w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Bez znaczenia była okoliczność, iż w sprawie skarżący z tytułu działania w jego lokalu przedmiotowych automatów nie uzyskiwał poza czynszem dodatkowych dochodów, ani, że obecność tych automatów nie przełożyła się na zwiększenie zysków z prowadzonej przez skarżącego działalności gastronomicznej (tego nie ustalono). Podobnie nie miał znaczenia fakt, że skarżący nie był właścicielem przedmiotowych automatów. Dodatkowo Sąd pierwszej instancji wskazał, iż Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący, zaskarżając to orzeczenie w całości oraz wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Szczecinie, a także zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynika sprawy, tj.:

a) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 o.p. poprzez:

– brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy nie był on właścicielem automatów zlokalizowanych w miejscu prowadzonej przez niego działalności, nie wykazano, by z faktu umieszczenia tych automatów w jego lokalu uzyskiwał on jakiekolwiek korzyści majątkowe,

– niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego,

b) art. 197 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie,

c) art. 190 § 1 i 2 o.p., poprzez brak zawiadomienia skarżącego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, a tym samym uniemożliwienie skarżącemu brania udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, zadawania biegłemu pytań i składania wyjaśnień, co skutkowało arbitralną, wybiórczą i dowolną oceną dowodów,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności:

a) art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez niezbadanie, czy skarżący był w ogóle uprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, albowiem tylko taki podmiot może zostać ukarany grzywną z art. 89 u.g.h. i uznanie, że skarżący należy do kręgu tych podmiotów,

b) art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji, gdy automaty nie należały do skarżącego, co potwierdza pozostały, zebrany w sprawie materiał dowodowy, a zatem nie sposób obciążać skarżącego odpowiedzialnością za ich funkcjonowanie w lokalu,

c) art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że automaty będące przedmiotem postępowania były automatami, z których wprawdzie grający nie mógł uzyskać korzyści pieniężnej lub rzeczowej, ale gra na nich była organizowana komercyjnie, w sytuacji, gdy automaty te nie przyciągały do lokalu nowych klientów, a także nie wykazano, by skarżący nie osiągał z gry na nich żadnych korzyści majątkowych,

d) art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. art. 2 Konstytucji RP, poprzez ukaranie skarżącego grzywną za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas przeciwko skarżącemu za ten czyn prowadzone jest postępowanie karno-skarbowe i w razie wydania wyroku skazującego, spowoduje ukaranie go dwukrotnie za ten sam czyn (administracyjnie i karnie), co jest niezgodne z zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa, zasadą ne bis in idem wynikającymi z zasad demokratycznego państwa prawa.

III

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwazględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 p.p.s.a., a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W rozpatrywanym przypadku skarga kasacyjna zarzuca Sądowi pierwszej instancji naruszenie zarówno przepisów postępowania jak i przepisów prawa materialnego przez ich niewłaściwe zastosowanie. Przypomnieć zatem należy, że uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji - co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej (por. postanowienie SN z dnia 15 października 2001 r. I CKN 102/99). Wobec powyższego w pierwszej kolejności oceny wymagają zarzuty naruszenia przepisów procesowych, zmierzających do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych sprawy. Zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być bowiem oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny stanowiący podstawę wyroku został ustalony w sposób prawidłowy.

Niewątpliwie w myśl zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 122 o.p. i konkretyzujący tę zasadę art. 187 § 1 o.p., na organach spoczywa obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym jak o obowiązek zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. O tym zaś, jakie fakty mają znaczenie dla załatwienia sprawy decyduje znajdująca zastosowanie w sprawie norma prawa materialnego.

Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przytoczony przepis może być zatem zastosowany wobec urządzającego gry w sytuacji gdy stan faktyczny sprawy wskazuje ponadto, że były to gry na automatach - w rozumieniu ustawy o grach hazardowych - i urządzano je poza kasynem. Na powyższe okoliczności - w myśl art. 180 o.p. - jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zasadność dopuszczenia jako dowód materiału zgromadzonego w sprawie karnoskarbowej - jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie - nie powinna zatem budzić wątpliwości. Istotnie, w myśl art. 197 § 1 o.p., w przypadku, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Zgodnie zaś z art. 190 § 1 o.p.,

strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłych lub oględzin przynajmniej na 7 dni przed terminem. Według § 2, strona ma prawo brać udział w przeprowadzaniu dowodu, może zadawać pytania świadkom i biegłym oraz składać wyjaśnienia. Podkreślenia wymaga jednak, że przeprowadzenie postępowania dowodowego w oparciu o protokół z przesłuchania świadków w innej sprawie znajduje oparcie w treści art. 180 § 1 o.p. Ze względów oczywistych tego typu dowód wyklucza więc możliwość zastosowania art. 190 § 1 i 2 tej ustawy. Opinia sporządzona przez biegłego w innym postępowaniu - dopuszczona w poczet materiału dowodowego także na podstawie art. 180 § 1 o.p. - w istocie nie ma zaś charakteru opinii w rozumieniu art. 197 § 1 tej ustawy. W konsekwencji także w takim przypadku zarzut, że strony w postępowaniu administracyjnym nie zawiadomiono - stosownie do wymogu z art. 190 § 1 i 2 o.p. - nie jest zasadny.

W rozpoznawanej sprawie fakt, że urządzane gry były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wynika zarówno z oględzin i przeprowadzonego eksperymentu jak i opinii przeprowadzonej w postępowaniu karnoskarbowym. Wiarygodności tej opinii - wbrew wywodom skargi kasacyjnej - nie podważa fakt, że sporządzona została przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. Brak podstaw by uznać, że biegły ten nie miał kompetencji do wyrażenia oceny, co do charakteru komercyjnego i losowego urządzanych na spornych automatach gier. Dziedziny wiedzy zazębiają się ze sobą, toteż nie ma podstaw do twierdzenia, że podmiot dysponujący wiedzą z zakresu informatyki nie ma wiedzy specjalistycznej z zakresu automatów do gier, zwłaszcza że biegły ten wypowiedział się w istocie w kwestii oprogramowania komputerowego sterującego urządzeniem. Jak już wskazano, opinia ta, pomimo że sporządzona została na potrzeby prowadzonego postępowania karnoskarbowego, w świetle art. 180 o.p. mogła być wykorzystana w postępowaniu w przedmiocie kary pieniężnej jako dowód legalny, uzyskany w sposób prawem przewidziany.

Nie można też zgodzić się z wywodem skargi kasacyjnej, że twierdzenia zawarte w opinii biegłego nie znajdują poparcia w materiale dowodowym. Organ dysponował bowiem również protokołem z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier na spornych automatach.

Istotne znaczenie z punktu widzenia prawidłowości ustaleń faktycznych sprawy ma odkodowanie określenie "urządzający gry". Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa procesowego dotyczą bowiem w znacznej mierze prawidłowości ustaleń, czy skarżący kasacyjnie jest urządzającym gry na automacie.

Przypomnieć wypada, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por: NSA w wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16). Trafne jest jednocześnie stanowisko Sądu pierwszej instancji, że bez znaczenia dla odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje, czy skarżący był właścicielem stwierdzonych automatów oraz czy z uczestnictwa w procesie urządzania gier osiągnął zyski. Ustawodawca nie uzależnił bowiem nałożenia odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry od zaistnienia tych przesłanek.

Należy zatem wskazać, że ustalony na podstawie monitoringu oraz protokołu oględzin - uzyskanych w trakcie postępowania karnego skarbowego i włączonych do postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej - fakt wykonywania przez skarżącego czynności związanych z obsługą automatów, między innymi związanych z zasilaniem środkami pieniężnymi i opróżnianiem kaset z monetami kwestionowany nie jest. Powyższe, w zestawieniu z wysokością czynszu uiszczanego przez skarżącego oraz wysokością czynszu uzyskiwanego przez skarżącego, przy braku prowadzenia w lokalu działalności innej niż urządzanie gier w pełni uzasadniała stwierdzenie, że skarżący był podmiotem urządzającym gry. W świetle dokonanych przez organy ustaleń faktycznych, których w skardze kasacyjnej nie podważano - skarżący nie tylko wynajął (odpłatnie) powierzchnię użytkową jedynie w celu prowadzenia gier na automatach losowych i to gier o charakterze komercyjnym, co oznacza tyle, że możliwość uruchomienia gier była uwarunkowana wniesieniem opłaty, co należało wyjaśnić z uwagi na zarzut z pkt. 2c) skargi kasacyjnej, ale także przyjął na siebie obowiązki związane z czynnym uczestnictwem w urządzaniu gier, takie jak wykazana i niepodważana w toku postępowania obsługa automatów - szczegółowo opisana w ustalonym stanie faktycznym. Wbrew zatem twierdzeniom autora skargi kasacyjnej za prawidłowe należy uznać stanowisko Sądu pierwszej instancji - akceptujące pogląd organów orzekających w sprawie - że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry. Tym samym trafnie uznano, że istniała podstawa do zastosowania wobec skarżącego kasacyjnie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Trzeba mieć na uwadze, że wszystkie relewantne prawnie okoliczności zostały ustalone wyłącznie na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. Skarżący miał możliwość zapoznania się z nimi i był o tym przez organ prawidłowo informowany, co również wynika z treści postanowień zawartych w aktach administracyjnych. Z możliwości tej jednak nie skorzystał.

Podkreślenia wymaga też bezzasadność zarzutów dotyczących prawidłowości ustaleń co do korzyści majątkowych skarżącego z tytułu umieszczenia automatów w jego lokalu, czy co do własności spornych automatów. Ustalenia te nie mogły mieć bowiem wpływu na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W myśl powołanego art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania może stanowić skuteczną podstawą kasacyjną tylko, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ - i to istotny - na wynik sprawy. Tego rodzaju wpływu w skardze kasacyjnej nie wykazano.

Zgromadzony materiał dowodowy - zgodnie ze swobodą w ocenie dowodów, określoną w art. 191 o.p. – organ poddał ocenie i wyciągnął z niego spójne wnioski.

W świetle poczynionych rozważań sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania uznać należało więc za chybione.

Stan faktyczny ustalony w sprawie w pełni uzasadniał zatem - wbrew stawisku skarżącego kasacyjnie - zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, przewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą - nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. - jest związany mocą powołanego przepisu.

Wobec powyższych rozważań NSA za nieusprawiedliwiony uznał zarzut 2a) petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie składu orzekającego NSA usprawiedliwienia nie znajduje też zarzut sformułowany w pkt. 2d) skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że zakresowo, odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karno-skarbowa oparta jest bowiem na odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, oparta jest za zasadzie winy - którą można przypisać osobie fizycznej - to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji. Ponadto - co nie mniej istotne z punktu widzenia omawianych zarzutów kasacyjnych - podnieść należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt. 1 sentencji wyroku. Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt 2 wyroku) wydano na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.