Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1598/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 8, art. 107, art. 83 par. 3, art. 86
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krystyna Tomaszewska, , Sędzia WSA Leszek Kamiński (spr.), Sędzia WSA Bożena Więch-Baranowska, Protokolant Agnieszka Ciszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2010 r. sprawy ze skargi W. K. i T. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania nakazu likwidacji otworów okiennych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.


UZASADNIENIE

UZASADNENIE

W dniu [...] stycznia 2009 r. do Powiatowego Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. wpłynął wniosek T. K. o wszczęcie postępowania wobec K. S. w celu przymuszenia go do zamurowania samowolnie wykonanych otworów okiennych w ścianie jego budynku, znajdującej się w granicy posesji przy ul. [...]. Wskazał, że istniejący stan powoduje zagrożenie pożarowe dla budynków istniejących na działce wnioskodawcy, a ponadto uniemożliwia właściwe zagospodarowanie działki zgodnie z jej społeczno-gospodarczym przeznaczeniem.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. w toku postępowania ustalił, że K. S. jest właścicielem działki nr ew. [...], położonej w M., ul. [...] od [...] września 1979 r., W. i T. K. są zaś właścicielami działki nr ew. [...], położonej w M., ul. [...] od [...] maja 2001 r. W trakcie kontroli K. S., oświadczył, że w budynku mieszkalnym którego jest właścicielem żadnych otworów okiennych nie wykonywał. Budynek ten usytuowany bezpośrednio przy granicy działki T. K., wzniesiony został wg jego wiedzy uzyskanej od członków rodziny około 1910 r. Od czasu wybudowania w ścianie graniczącej z działką sąsiednią zawsze były okna. Działki obecnie noszące numery [...],[...],[...],[...],[...], stanowiły kiedyś jedną całość i własność, natomiast dz. [...] jak i działka [...], której obecnym właścicielem jest obecnie T. K., stanowiły kiedyś własność rodziny S.

Po przeprowadzeniu kontroli organ stwierdził, że na terenie działki nr ew. [...] stanowiącej własność K. S., usytuowany jest (wolnostojący, jednokondygnacyjny, pokryty blachodachówką, ze spadkiem połaci dachowej w kierunku właściciela posesji) budynek o wymiarach 19,70 x 5,50m, zlokalizowany w bezpośredniej granicy z działką nr ew. [...] ścianą, w której znajdują się trzy otwory okienne o wymiarach 1,30 x 1,55 m. Okna te oświetlają dwa pokoje i kuchnię. Nadto znajduję się tam otwór okienny o wymiarach 0,50 x 0,60 m., oświetlający pomieszczenie łazienki. W otworach są osadzone okna drewniane, tzw. skrzynkowe polskie, stosowane w budownictwie mieszkaniowym, do połowy lat 60-tych ub. wieku.

Dokładne oględziny okien, od wewnątrz i zewnątrz budynku wykazały, że usytuowane zostały w ścianie budynku w czasie jego wznoszenia. Stan techniczny drewnianych elementów okien, świadczy o ich wieloletnim użytkowaniu i konserwacji poprzez wielokrotne malowanie. W ścianie, w której zostały osadzone na styku połączenia z murem (w ościeżach) nie stwierdzono nowego tynku, co wskazywałoby na ich wymianę w ostatnim okresie czasu. Na ścianie szczytowej (zachodniej) kondygnacji poddasza umieszczona jest tabliczka metalowa z napisem "1910". Dokumentów potwierdzających czas wzniesienia budynku, jego właściciel nie posiada.

Podczas oględzin K. S., przedłożył dwa oświadczenia złożone przez H. S. poprzednią właścicielkę działki [...] (której obecnie właścicielem jest K. S.) oraz H. B. wcześniejszą właścicielkę działki [...] (której obecnie właścicielami są W. i T. K.) poświadczone przez Kancelarię Notarialną w M. Oświadczenia te, potwierdzają datę wzniesienia budynku w 1910 r., oraz obecność otworów okiennych w jego południowej ścianie.

T. K. oświadczył, że w dniu przejęcia posesji, posiadał wiedzę o tym, że na granicy działki znajduje się budynek mieszkalny, w którego południowej ścianie znajdują się otwory okienne. Oświadczył jednocześnie, że obecność otworów okiennych w budynku mieszkalnym sąsiada utrudnia przyszłą lokalizację pawilonu handlowego, który ma zamiar wznieść na swojej działce.

W dniu [...] marca 2009 r. K. S. przekazał do akt sprawy archiwalną mapę geodezyjną którą uzyskał w Ośrodku Dokumentacji Geodezyjnej Starostwa Powiatowego w M. z datą aktualizacji [...] listopada 1958 r. Mapa ta potwierdza usytuowanie budynku mieszkalnego stanowiącego własność K. S. w kształcie obecnym, na działce poprzednich właścicieli.

Organ I instancji w oparciu o zgromadzone dowody stwierdził, że budynek powstał nie później niż w 1910 r., oraz otwory okienne usytuowane były w ścianie południowej od początku jego wybudowania.

W związku z powyższym stwierdził, że budynek powstał przed ustanowieniem przepisów normujących ww. zagadnienia. Przepisy w zakresie prawa budowlanego a także warunków technicznych jakim winny odpowiadać obiekty budowlane zostały ustanowione Rozporządzeniem Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanem (obecnie budowlanym) i zabudowaniu osiedli (Dz. U. Nr 23, poz. 202). Brak dokumentów związanych z budową oraz usytuowaniem spornych okien nie stanowi samowoli budowlanej, bowiem prawo nie działa wstecz. Przepisy kolejnych ustaw prawa budowlanego z 1961 r., oraz z 1974 r., nie zawierają przepisów co do oceny samowoli budowlanych przed datą wejścia ich w życie a tym samym brak jest podstaw prawnych do działania w ww. zakresie.

Organ nie stwierdził również występowania przypadków wynikających z art. 66 ust. 1 ustawy Prawa budowlanego. Przepis ten służy usunięciu nieprawidłowości powstałych w trakcie użytkowania obiektu, a taką nieprawidłowością nie jest obecność otworów okiennych w ścianie granicznej budynku, osadzonych w chwili jego wzniesienia. Nie występuje zagrożenie życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia bądź środowiska, jest użytkowany w sposób niezagrażający życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia lub środowiska, jest w odpowiednim stanie technicznym, nie powoduje swym wyglądem oszpecenie otoczenia.

Z tych względów decyzją z dnia [...] kwietnia 2009 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r., Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz.1071, ze zm.), zwanym dalej k.p.a., oraz art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., nr 156, poz. 1118, ze zm.), zw dalej Prawo budowlane, odmówił wydania decyzji nakazującej likwidację otworów okiennych, znajdujących się w ścianie budynku mieszkalnego położonego w M., przy ul. [...], nr ew. dz. [...], stanowiącego własność Z. K. S., usytuowanego bezpośrednio przy granicy z działką nr ew. [...], przy ul. [...], stanowiącą własność T. i W. K.

T. K. złożył w ustawowym terminie odwołanie od ww. decyzji organu I instancji. Zdaniem odwołującego się nadzór budowlany przyjął błędną kwalifikację prawną zaistniałego stanu twierdząc, iż wobec tego, że nie ma możliwości udowodnienia samowoli budowlanej i ukarania winnego, to dla nadzoru budowlanego sprawa nie istnieje. Co więcej, w ustaleniach organu nie ma odniesienia stwierdzonego stanu faktycznego do przepisów prawa budowlanego. Wskazał, że jego wniosek zmierzał do usunięcia zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia, z tego względu uważa że bez znaczenia jest fakt, kiedy i kto owe okna wykonał. Podniósł, że dla niego najważniejszym jest stwierdzenie, czy istnienie okien stanowi zagrożenie pożarowe i narusza obowiązujące prawo, szczególnie art. 66 ustawy prawo budowlane. Podniósł również, że organ I instancji przeprowadził niepełne postępowanie wyjaśniające nie wyjaśniając m. in. kwestii podwójnego doświetlenia pomieszczeń w budynku K. S., gdyż ten budynek pierwotnie był budynkiem gospodarczym i nie miał okien na granicy, a jedynie okna od ul. [...]. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił się od wydania merytorycznego rozstrzygnięcia stwierdzając, iż w związku z tym, że budynek K. S. istnieje od 1910 r., to zagrożenie bezpieczeństwa pożarowego takiego budynku już nie dotyczy i nadzór budowlany nie ma tu nic do zrobienia.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, uznał iż rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji wydanej w oparciu o przepis art. 104 § 1 k.p.a. jest prawidłowe.

Organ odwoławczy wskazał, że wykonanie okna w ścianie budynku usytuowanej w granicy działki jest niezgodne z warunkami technicznymi obowiązującymi w każdym z obowiązujących do tej pory reżimów prawnych. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że pozbawienie pomieszczenia przeznaczonego na stały pobyt ludzi jedynego źródła oświetlenia i wentylacji, również stanowi naruszenie tychże przepisów. Sporne okna wykonane w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...], jak wynika z materiału dowodowego, stanowią jedyne źródło oświetlenia dziennego pomieszczenia, w którym na stałe przebywają ludzie. Jak już wcześniej wspomniano, żadne z obowiązujących przepisów nie stanowiły o pozostawieniu pomieszczeń mieszkalnych bez możliwości jego oświetlenia światłem dziennym, a także bez odpowiedniej ich wentylacji. Przepisy normujące warunki techniczne stanowią, że pomieszczenia mieszkalne powinny mieć zapewnione oświetlenie dzienne dostosowane do jego przeznaczenia, kształtu i wielkości. Mając powyższe na uwadze, projektant przedmiotowego budynku tworząc jego projekt, a dokładniej projekt pokoi w nim zamieszczonych, musiał mieć na uwadze, że potrzebne jest w nich wykonanie okna, które dostarczałoby światła dziennego.

Za faktem, iż sporny otwór okienny powstał w chwili budowy budynku świadczą także notarialnie poświadczone oświadczenia H. S. i H. B. potwierdzające fakt, iż budynek powstał w 1910 r. i w ścianie stojącej na granicy działek zawsze były trzy okna, które są do dzisiaj. Ponadto z ustaleń protokolarnych wynika, iż typ okien wstawionych do przedmiotowych otworów okiennych wskazuje na ich wykonanie w latach powstania obiektu.

Z tych względów organ stwierdził, iż organ I instancji prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające i ustalił prawdopodobny czas powstania otworów okiennych. W związku z tym nie można spornego okna traktować jako samowoli budowlanej, gdyż jak wynika z ustaleń postępowania, przedmiotowe otwory powstały wraz z realizacją budynku. Zgodnie jednak z generalną zasadą prawo nie działa wstecz oraz utrwalonym orzecznictwem, ustaleń czy mamy do czynienia z samowolą budowlaną dokonuje się na podstawie przepisów w chwili jej dokonania. Zarówno przepisy przejściowe rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z 16 lutego 1928 r., ustawy Prawo budowlane z 1961 r., jak i ustawy z 1974 r. nie odnoszą się do samowoli budowlanych powstałych przed datą wejścia w życie tychże aktów normatywnych. Z tego względu organ odwoławczy przyjął, że powstałe wówczas samowole budowlane zostały przez ustawodawcę uznane za legalne, a tym samym brak jest podstaw do stosowania w stosunku do nich jakichkolwiek nakazów. Należy także wziąć pod uwagę fakt, że budynek ten powstał na początku XX w. i właściciele nie są w posiadaniu jakichkolwiek dokumentów dotyczących jego budowy, tzn. czy powstał zgodnie z ówcześnie obowiązującymi normami.

W niniejszej sprawie nie ma też zastosowania art. 66 Prawa budowlanego. Przepis art. 66 Prawa budowlanego służy usunięciu nieprawidłowości powstałych w trakcie użytkowania obiektu.

Z uwagi na powyższe, organ stwierdził, iż decyzja organu I instancji jest prawidłowa, jednakże fakt jej wydania biorąc jedynie za podstawę prawną art. 104 k.p.a. i przepisy kompetencyjne jest nie wystarczający. Zaskarżone rozstrzygnięcie wydane zostało na podstawie art. 104 k.p.a. Przepis powołanego artykułu traktuje jedynie o sposobie, w jaki organ administracji publicznej załatwia sprawę, a także charakteryzuje orzeczenie, jakim niewątpliwie jest decyzja. Nie może on natomiast stanowić samodzielnej podstawy materialnoprawnej decyzji administracyjnej. W takim przypadku organ upoważniony do wydania rozstrzygnięcia winien w sentencji decyzji powołać się również na przepisy kompetencyjne świadczące o uprawnieniu organu do wydawania rozstrzygnięć w konkretnej sprawie, a także przywołać podstawę prawną wynikającą z przepisów materialnych. Mając na względzie zasadę ekonomi procesowej organ uznał zaskarżone rozstrzygnięcie za właściwe, dodając jednak podstawę prawną wynikającą z przepisów materialnych.

Z tych względów ,decyzją z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego uchylił zaskarżoną decyzje i orzekł na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego o odmowie wydania decyzji nakazującej likwidację otworów okiennych znajdujących się w ścianie budynku mieszkalnego, usytuowanego bezpośrednio przy granicy z działką nr ew. [...].

Skargę do sądu administracyjnego na ww. decyzję złożyli W. i T. K. Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie przepisów postępowania administracyjnego przez powierzchowne przeprowadzenie postępowania dowodowego błędną ocenę dowodów oraz nieuwzględnienie wszystkich okoliczności faktycznych.

Zarzucili rażące naruszenie przepisów art. 7 i 8 k.p.a., ponadto podnieśli, iż organy nie starały się dotrzeć do materiałów archiwalnych. T. K. wskazał, że uzyskał mapę geodezyjną, na podstawie której ustalił fakt rozbudowy budynku K. S. pomiędzy rokiem 1958 a 2009. Wskazał, ze organy nadzoru budowlanego faktu tego nie zauważyły. Z analizy tej mapy i jej porównania z mapą aktualną, zdaniem skarżącego, wprost wynika, że budynek K. S. był rozbudowywany. Z tego względu powinny istnieć dokumenty potwierdzające rozbudowę. Wskazał, że rozbudowa min. dotyczyła wybudowania dwóch werand od ul. [...]. Zmianom uległ również układ wewnętrzny budynku i jego funkcja. Zakwestionował rzetelność oględzin okien, gdyż stwierdzenie ich usytuowania w czasie budowy budynku odbyło się bez zdejmowania tynku. Organy pominęły fakt zmiany sposobu użytkowania budynku. Wskazał, że pomieszczenia na ścianie przy granicy z jego działką posiadają też okna od ul. [...], nie są zatem jedynymi oknami w tych pomieszczeniach. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dna 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że wykonywana kontrola polega na weryfikacji decyzji lub postanowienia organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego.

Rozpatrując sprawę pod kątem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja nie odpowiada prawu, jednakże w części z innych przyczyn niż zostało to wskazane w skardze.

Organy obu instancji nie przeprowadziły postępowania w sposób odpowiadający treści art. 7, 8 i 77 § 1 k.p.a., nie dokonały analizy i porównania stanu prawnego oraz faktycznego sprawy w sposób określony w wymienionych przepisach, skutkiem czego decyzje zostały wydane przedwcześnie, gdyż zgromadzona dokumentacja sprawy nie dawała podstaw do formułowania materialnoprawnej oceny legalności przedmiotowych otworów okiennych. W uzasadnieniach decyzji zawarto też oceny stanu prawnego, z którymi, w okolicznościach kontrolowanej sprawy, trudno się zgodzić.

Zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wyrażoną w art. 7 k.p.a., organ administracji publicznej ma obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Oznacza to, że organ administracji publicznej prowadzący postępowanie ma obowiązek zebrania i rozpatrzenia dostępnego materiału dowodowego, tak aby ustalić stan faktyczny sprawy zgodny z rzeczywistością. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się, iż organy administracji są obowiązane dokonać wszechstronnej oceny okoliczności konkretnego przypadku na podstawie analizy całego materiału dowodowego, a stanowisko wyrażone w decyzji uzasadnić w sposób wymagany przez przepisy k.p.a. (zob. wyrok NSA z 26 maja 1981 r., SA 810/81, ONSA 1981, nr 1, poz. 45). Należy zauważyć, iż na podstawie art. 80 k.p.a. organ administracji publicznej, zobowiązany jest rozstrzygnąć sprawę w oparciu o całokształt materiału dowodowego. Jest on więc zobowiązany rozpatrzyć wszystkie dowody zgromadzone i odzwierciedlone w aktach sprawy oraz powinien dowody te rozpatrzyć w ich wzajemnej łączności. Rozpatrując materiał dowodowy organ administracji publicznej nie może pominąć jakiegokolwiek przeprowadzonego dowodu ani też uwzględnić dowodu, którego nie ma w aktach sprawy (zob. Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, A. Wróbel, Zakamycze 2000, a także wyrok NSA z 28 grudnia 2000 r., I SA 762/00, LEX nr 77604).

Rządząca postępowaniem administracyjnym zasada oficjalności (art. 7 i art. 77 k.p.a.) wymaga, aby w toku postępowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie niezbędne kroki do wyjaśnienia i załatwienia sprawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, a więc, by z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy (zob. wyrok NSA z 29 listopada 2000 r., V SA948/00, LEX nr 50114).

Natomiast zgodnie z art. 107 k.p.a. decyzja wydana przez organ administracji publicznej powinna zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. W myśl postanowień powołanego przepisu, uzasadnienie faktyczne powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Organ ma zatem obowiązek dokładnie podać podstawę faktyczną rozstrzygnięcia. Jak wskazuje się w doktrynie prawa i orzecznictwie "organ musi zająć stanowisko wobec całego materiału procesowego oraz uzasadnić jasno i należycie swoje zdanie, a w szczególności na jakiej podstawie uznał pewne fakty za prawdziwe". Oznacza to, że ma on obowiązek rozpoznać wszystkie żądania, wnioski i zarzuty strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji (por. wyrok NSA z dnia 15 sierpnia 1987 r., IV SA 385/87, GAP 1987 r. nr 21, str. 40).

Podstawą materialnoprawną do nakazu usunięcia skutków samowoli budowlanej jest jednoznaczne stwierdzenie, że doszło do wybudowania obiektu budowlanego lub jego części, albo poczynienia w nim samowolnych przeróbek wymagających pozwolenia na budowę, albo zgłoszenia, bez stosownej zgody właściwych organów.

Prowadzenie postępowania administracyjnego, w takiej jak kontrolowana przez Sąd sprawie, musi zatem uwzględniać w odniesieniu do ustaleń materialnoprawnych, następujące uwagi.

Ustalenie daty powstania budynku samo przez się nie odpowiada na pytanie czy zgoda budowlana została udzielona. Również nie przesądza jeszcze odpowiedzi na to pytanie okoliczność, że przepisy prawa zakazują, a także zakazywały wcześniej, umieszczania otworów w ścianach granicznych, będących też ścianami oddzielenia pożarowego. Również obecne położenie w tzw. ostrej granicy ściany budynku z otworami nie przesądza jeszcze, że czasie budowy ściana taka nie musiała się znajdować w ostrej granicy, z tego chociażby powodu, że do zmiany granic nieruchomości dochodzi często. Pamiętać też trzeba, że nie ma zakazu lokalizowania ścian budynków z otworami w ostrej granicy z drogami. Nie można wykluczyć, że budynek wybudowany na działce budowlanej zgodnie z przepisami na skutek podziału nieruchomości czy też postępowania rozgraniczającego znajdzie się w takim położeniu, że ściana z oknami znajdzie się w granicy z inną działką. Stan taki nie musi jeszcze oznaczać naruszenia prawa, szczególnie jeżeli działki takie znajdują się we własności tej samej osoby. Z akt sprawy wynika, że sytuacja taka mogła mieć miejsce w tym przypadku. Kwestia ta powinna zatem zostać dokładnie wyjaśniona.

Rozważeniu też musi podlegać i to, że problematyka zagrożenia pożarowego dotyczy zasadniczo odległości od innych budynków (lub budynków mających powstać), a nie odległości od granic działek budowlanych, a także o tym, że budowa w zbliżeniu do granic sąsiednich nieruchomości i zabudowy, poza względami bezpieczeństwa przeciwpożarowego należy zasadniczo do materii prawa sąsiedzkiego (cywilnego), prawo publiczne może zaś w tę materię wkraczać o tyle, o ile nie jest to związane z wkroczeniem w kwestie dotyczące prawa własności.

Podobnie do uwag o charakterze materialnoprawnym należy też mieć wzgląd na następującą problematykę procesową.

Nieposiadanie przez właściciela obiektu pozwolenia na budowę, czy potwierdzonego zgłoszenia zamiaru budowlanego nie wyklucza, że dokumentacja taka istnieje, a zatem, w razie wątpliwości co do stanu prawnego, konieczne jest podjęcie jej poszukiwań, a w razie negatywnego wyniku takich poszukiwań (np. stwierdzenia braku dokumentacji archiwalnej) konieczne jest podjęcie postępowania dowodowego na podstawie art. 83 § 3 i art. 86 k.p.a. przewidujących odebranie zeznań lub oświadczeń z uprzedzeniem świadków lub stron o odpowiedzialności karnej, a następnie ocena tak zgromadzonego materiału.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpatrywanej sprawy stwierdzić przede wszystkim trzeba, że ustalenie przez organy czasu powstania okien na rok budowy budynku, tj. 1910 r., aczkolwiek wysoce prawdopodobne, to jednak nie zostało w należyty sposób wyjaśnione i potwierdzone dokumentacyjnie. Nieposiadanie przez obecnych właścicieli dokumentacji związanej z powstaniem budynku, nie może stanowić w tym względzie przeszkody, organ zaś nie mógł odstąpić od dokonania własnych ustaleń, w szczególności spowodowania przeprowadzenia badań archiwalnych. Dopiero wykluczenie możliwości uzyskania wiedzy archiwalnej, na temat budowy tego budynku, powinno kierować sprawę do ustalenia w oparciu o inne źródła, w tym z wykorzystaniem art. 83 § 3 i art. 86 k.p.a., celem jednoznacznego ustalenia daty powstania okien. Zastrzeżenia powyższe mają znaczenie wobec tego, że do akt sprawy załączono mapę z datą aktualizacji 25 listopada 1958 r., na której zobrazowano nie tylko zarysy budynków (co do których w skardze podniesiono, że mają inny kształt niż obecnie), lecz również przebieg granic nieruchomości, a także ulic, który jest zupełnie odmienny od wyrysów z map obecnych. Wg tej mapy przed frontem budynku z oknami przebiegała obecnie nieistniejąca ulicy. Te kwestie, niewyjaśnione przez organy, winny stanowić podstawę ich analizy, gdyż działka na której leży budynek, wg oświadczenia obecnego właściciela tworzyła kiedyś jedną nieruchomość wraz z działkami sąsiednimi. Nie można zatem wykluczyć, że pomimo wcześniejszego zgodnego z prawem wybudowania tego budynku wraz z otworami okiennymi, na skutek późniejszych podziałów własnościowych, powstała sytuacja obecna, kiedy otwory te znalazły się w ścianie granicznej.

Dodać trzeba, że aczkolwiek organom przyznać trzeba rację, że w takim jak w analizowanym przypadku, nie ma zastosowania art. 66 Prawa budowlanego, to nie można się zgodzić z twierdzeniem, że samowole popełnione pod rządami wcześniej obowiązujących przepisów zostały zalegalizowane, gdyż z rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z 16 lutego 1928 r., ustawy Prawo budowlane z 1961 r., jak i ustawy z 1974 r. nie wynika aby odnosiły się do samowoli budowlanych powstałych przed datą wejścia w życie tychże aktów normatywnych. Pogląd ten jest sprzeczny z treścią art. 103 § 1 obecnie obowiązującego Prawa budowlanego, jak i treścią art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r.

Zgodnie z treścią art. 103 ust. 1 obecnie obowiązującego Prawa budowlanego do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepisy dotychczasowe, to przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229, ze zm.), który stanowi, iż obiekty budowlane wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce. Jak wynika z treści art. 37 ust. 1 odnosi się on nie tylko do sytuacji faktycznych powstałych pod rządami tej ustawy, lecz do wszystkich obiektów budowlanych wybudowanych "niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy", nie wskazując w dodatku, że chodzi tu o przepisy Prawa budowlanego z 1961 r., lecz o te przepisy, które obowiązywały w okresie budowy. Przy takiej konstrukcji wymienionego przepisu nie były już potrzebne przepisy przejściowe, podobne do brzmienia art. 103 obecnej ustawy, gdyż odniesiono się w jego treści do obiektów budowanych niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy. Nie ma więc podstaw do twierdzenia, że nastąpiła ustawowa abolicja samowoli budowlanych, szczególnie, że wszystkie wymienione przez organy wcześniej obowiązujące akty prawne, włącznie z rozporządzeniem Prezydenta RP z 1928 r. przewidywały postępowania dotyczące usuwania skutków budowy bez zgody organów, o ile taka zgoda była przewidywana dla określonego rodzaju robót czy budowli.

Oddzielnym zaś problemem mogłoby być określenie przepisów, na podstawie których obecnie miałoby dojść do usunięcia skutków samowoli, szczególnie wobec treści art. 103 ust. 2 obecnie obowiązującego Prawa budowlanego. Problem ten jednak może powstać dopiero po usunięciu przez organy wymienionych wyżej wad procesowych, które mogły mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia i ponownym przeprowadzeniu postępowania z uwzględnieniem rozważań zawartych w uzasadnieniu tego wyroku. Po dokonaniu prawidłowych ustaleń dających podstawę do zastosowania właściwej normy prawa materialnego organ wyda zaś stosowną decyzję.

W związku z powyższym, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002 r., Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270, ze zm.) Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. W pkt II wyroku orzeczono na podstawie art. 152 ww. ustawy.