Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 524/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2021-10-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 95d
journal: Dz.U. 2021 poz 1285
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - t.j.
article: zał. nr 4
journal: Dz.U. 2016 poz 1372
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia  umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Rogalski Asesor WSA Kamila Karwatowicz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 28 października 2021 r. sprawy ze skargi C. sp. jawna na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2021 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia, na podstawie art. 154 ust. 2, 3 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1398 ze zm., dalej jako u.ś.o.z.), w związku z art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 735, dalej jako k.p.a), po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] marca 2021 r. wniesionego przez C. spółka jawna (dalej jako skarżąca lub spółka) od rozstrzygnięcia postępowania nr [...], które prowadzone było w trybie konkursu ofert, na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: opieka psychiatryczna i leczenie uzależnień, w zakresie: świadczenia terapii uzależnienia i współuzależnienia od alkoholu, na obszarze powiatu [...] – nie uwzględnił odwołania.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał w pierwszej kolejności, że Zarządzeniem Nr [...] z dnia [...] stycznia 2021 r. w sprawie ogłoszenia konkursów ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w latach 2021- 2024, w rodzaju: opieka psychiatryczna i leczenie uzależnień, Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako Dyrektor NFZ) ogłosił m.in. postępowanie w trybie konkursu ofert, na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: opieka psychiatryczna i leczenie uzależnień, w zakresie świadczenia terapii uzależnienia i współuzależnienia od alkoholu - na obszarze powiatu [...]. Postępowanie to prowadzone było pod numerem: [...]. W jego ramachoferty złożyli: C. spółka jawna (oferta nr [...]), S.B., prowadzący działalność leczniczą p.n. O. (oferta nr [...]) i Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej [...], dalej w skrócie jako SPZOZ (oferta nr [...]). W części jawnej postępowania konkursowego Komisja konkursowa ustaliła, że wszystkie oferty spełniają warunki bezwzględnie wymagane. W konsekwencji, Komisja nie odrzuciła żadnej ze złożonych ofert z kolei w części niejawnej postępowania Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje z skarżącą oraz z SPZOZ. W dniu [...] marca 2021 r. Komisja konkursowa dokonała rozstrzygnięcia postępowania konkursowego poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez SPZOZ.

Od powyższego rozstrzygnięcia odwołanie wniosła spółka wskazując m.in. na nieprawidłowości w zakresie ustalenia przez Komisję konkursową punktacji, jaką ostatecznie uzyskała jej oferta. Odwołująca się wskazała, że znowelizowany przepis art. 95d ust. 1 u.ś.o.z., którego aktualna treść obowiązuje od dnia 1 stycznia 2021 r., nie nakłada już na nią obowiązku posiadania opinii o celowości inwestycji, bowiem jej inwestycja nie przekroczyła wartości 2 min zł i w konsekwencji odwołująca się nie powinna mieć odjętych 8 punktów za brak przedmiotowej opinii, tj. nie powinien mieć zastosowania przypadek opisany w punkcie VI - inne załącznika nr 4 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W uzasadnieniu odwołująca wskazała, że jej interes prawny został naruszony, wskutek pozbawienia możliwości zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej iw wyniku naruszenia zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie może stać się podmiotem stosunku prawnego, którego przedmiotem byłoby prawo do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, a w konsekwencji poniesie z tego tytułu szkodę.

Uzasadniając odmowę uwzględnienia odwołania Prezes NFZ wskazał, że szczegółowe warunki wymagane od oferentów oraz warunki udzielania świadczeń, objętych przedmiotem postępowania, ustalone zostały w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia z dnia 19 czerwca 2019 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu opieki psychiatrycznej i leczenia uzależnień oraz w zarządzeniu nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2020 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju opieka psychiatryczna i leczenie uzależnień. Natomiast kryteria oceny ofert określone zostały w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z poz. , dalej jako rozporządzenie z 5 sierpnia 2016 r.), z kolei na podstawie przepisu art. 148 ust. 1 u.ś.o.z. porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i ceny udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Stosownie do treści art. 148 ust. 1 u.ś.o.z. oraz § 3 pkt 4 rozporządzenia z dnia 5 sierpnia 2016 r. oceny ofert dokonywano według wskazanych kryteriów, gdzie w nawiasach podano liczbę punktów możliwą do uzyskania przez oferentów. I tak m.in. za kryterium "Cena", która obliczana została zgodnie z wzorem określonym w załączniku nr 17 do rozporządzenia w sprawie kryteriów wyboru ofert oferent mógł otrzymać maksymalnie 3 punkty, przy czym za wskazanie w ofercie ceny oczekiwanej (9,00 zł) oferent mógł uzyskać 1,5 punktu, a za obniżenie ceny (do 8,10 zł) o 10 % w stosunku do ceny oczekiwanej - kolejne 1,5 punktu, z kolei za kryterium "Inne", a w szczególności za brak ważnej pozytywnej opinii o celowości inwestycji albo brak ważnej pozytywnej opinii w sprawie protestu - dotyczy podmiotu leczniczego, jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego podmiotu leczniczego utworzonych po dniu 12 lipca 2018 r. lub innej inwestycji wszczętej po tym dniu, przy pomocy których mają być udzielane świadczenia opieki zdrowotnej objęte przedmiotem postępowania, punktacja przedstawiała się następująco: tak (-8 punktów), nie (0 punktów), nie dotyczy (0 punktów).

Podsumowując Prezes NFZ podał, że Komisja konkursowa dokonała indywidualnej oceny każdej z ofert złożonych w ramach postępowania konkursowego. Po zakończeniu części jawnej postępowania spółka uzyskała łącznie 36 punktów, w tym 36 za jakość, 0 za kompleksowość, 5 za dostępność, 0 za ciągłość, - 8 za inne i 3 za cenę, S.B., prowadzący działalność leczniczą p.n. O. uzyskał łącznie 33 punkty, w tym 23 za jakość, 0 za kompleksowość, 7 za dostępność, 0 za ciągłość, 0 za inne i 3 za cenę , a SPZOZ uzyskał łącznie 40 punktów, w tym 29,5 za jakość, 0 za kompleksowość, 4 za dostępność, 5 za ciągłość, 0 za inne i 1,5 za cenę. Kolejno w części niejawnej Komisja przeprowadziła negocjacje z dwoma oferentami, którzy uzyskali największą liczbę punktów w części jawnej postępowania i w wyniku negocjacji punktacja nie uległa zmianie, w tym także punktacja za kryterium "Cena". Wskutek czego Komisja wyłoniła zwycięzcę, tj. SPZOZ. Uzasadniając decyzję w oparciu o zarzuty zawarte w odwołaniu Prezes NFZ wyjaśnił, że organ dokonał szczegółowej kontroli wszystkich ofert, które zostały złożone w ramach zakończonego postępowania konkursowego, w tym w zakresie obejmującym warunki dodatkowo oceniane (kryteria cenowe i pozacenowe), a wyniki tej kontroli jednoznacznie wskazują, że Komisja konkursowa dokonała prawidłowej oceny ofert w zakresie obejmującym warunki dodatkowo oceniane (kryterialne).

Z kolei odnośnie zarzutu naruszenia przepisu § 3 pkt 4 rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r. w zw. z art. 95d u.o.ś. poprzez błędne przyjęcie, że odwołująca spółka obowiązana była do posiadania ważnej opinii o celowości inwestycji, co skutkowało niezasadnym obniżeniem uzyskanej przez nią punktacji Prezes NFZ wyjaśnił, że zgodnie z treścią § 18 ust. 4 Zarządzenia Nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (ze zmianami) po upływie terminu składania ofert oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania. Na podstawie § 18 ust. 1 cyt, zarządzenia Nr [...] oferent może uzupełnić ofertę, nie później niż do dnia upływu terminu składania ofert w danym postępowaniu i w konsekwencji, przeprowadzana w części jawnej konkursu ocena ofert dokonuje się wyłącznie w oparciu o wszystkie zawarte w nich dane, niepodlegające późniejszemu uzupełnieniu czy korekcie (z zastrzeżeniem art. 142 ust. 6 u.ś.o.z.), zgodnie z ich treścią, która stanowi oświadczenie woli i wiedzy każdego oferenta.

Wobec powyższego Prezes NFZ w pierwszej kolejności wskazał, że w części VIII oferty spółki odwołująca m.in. udzielił odpowiedzi "Tak", na pytanie ankietowe nr 1.6.1.2 o następującej treści: Brak ważnej opinii o celowości inwestycji albo brak ważnej pozytywnej opinii w sprawie protestu - dotyczy podmiotu leczniczego, jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego podmiotu leczniczego utworzonych po dniu 12 lipca 2018 r. lub innej inwestycji wszczętej po tym dniu, przy pomocy których mają być udzielane świadczenia opieki zdrowotnej objęte przedmiotem postępowania, a tym samym złożył oświadczenie, że nie posiada ważnej opinii o celowości inwestycji, w postaci utworzenia poradni terapii uzależnienia od alkoholu i współuzależnienia, która jest zlokalizowana w [...]. Organ wskazał, iż z księgi rejestrowej nr [...] wynika, iż poradnia została utworzona w dniu [...] maja 2020 r. Zgodnie z punktem V "Inne" części wspólnej kryteriów załącznika nr 4 do rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r., za brak pozytywnej opinii o celowości inwestycji zrealizowanej po dniu 12 lipca 2018 r., oferent otrzymuje (minus) - 8 punktów. Co istotne odwołująca, składając w rozpatrywanym postępowaniu konkursowym ofertę, złożyła również pisemne oświadczenie według wzoru określonego w załączniku nr 3 do zarządzenia nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] marca 2017 r., w którym oświadczyła, że zapoznała się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania, a tym samym znał warunki, jakie wymagane są przez zamawiającego w postępowaniu konkursowym, w tym w szczególności warunki kryterialne. Ponadto w przedmiotowym oświadczeniu odwołująca - oświadczyła również, że dane przedstawione w ofercie są zgodne ze stanem faktycznym i prawnym. Z uwagi na powyższe, w tak ustalonym stanie faktycznym, Komisja konkursowa przyznała odwołującej (minus) - 8 punktów. Zdaniem Prezesa NFZ odwołująca złożyła jednoznaczne oświadczenie wiedzy, w zakresie pytania ankietowego nr 1.6.1.2. i składając odpowiedź "Tak", na pytanie ankietowe nr 1.6.1.2, miał świadomość, że otrzyma - 8 punktów. Zatem, Komisja konkursowa nie dokonała żadnej czynności, która naruszyłaby zasady prowadzenia postępowania konkursowego, a tym samym naruszyłaby interes prawny, a to odwołujący się udzielając takiej odpowiedzi pozbawił się ośmiu punktów (- 8 punktów) i zarazem prawa do zawarcia umowy z zamawiającym.

W dalszej kolejności Prezes NFZ wskazał na nieprawidłowość stanowiska odwołującej w zakresie, w jakim, twierdzi, że w świetle znowelizowanego przepisu art. 95d ust. 1 u.ś.o.z. jej inwestycja nie podlega już opiniowaniu, ponieważ jej wartość kosztorysowa nie przekroczyła kwoty 2 milionów złotych. Zgodnie ze znowelizowanym przepisem art. 95d ust. 1 u.ś.o.z. podmioty, o których mowa w art. 95e ust. 1, występują z wnioskiem do wojewody albo ministra właściwego do spraw zdrowia, zwanego dalej "organem wydającym opinię", o wydanie opinii o celowości inwestycji: 1) polegającej na utworzeniu na obszarze województwa: a) nowego podmiotu leczniczego, b) nowych jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego podmiotu leczniczego, 2) innej niż inwestycja określona w pkt 1, dotyczącej wykonywania działalności leczniczejpolegającej na udzielaniu świadczeń zdrowotnych - której wartość kosztorysowa na dzień złożenia wniosku przekracza 2 mln zł.Prezes NFZ podkreślił, że nowelizacja ta obowiązuje od dnia 1 stycznia 2021r. i dotyczy inwestycji realizowanych po tym dniu. Zgodnie z treścią księgi rejestrowej nr [...], w dniu [...] maja 2020 r. odwołująca zarejestrowała poradnię terapii uzależnienia od alkoholu i współuzależnienia — z lokalizacją na terenie [...], zatem na dzień [...] stycznia 2021 r., tj. na dzień wejścia w życie w/w nowelizacji, przedmiotowa inwestycja była już inwestycją zrealizowaną i działającą - od conajmniej 8 miesięcy. W konsekwencji, według stanu na dzień [...] maja 2020r. (dzień rejestracji poradni przez odwołującej) opinie o celowości inwestycji wymagane były w odniesieniu do wszystkich planowanych inwestycji, w postaci utworzenia na obszarze województwa nowego podmiotu leczniczego, nowych jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego podmiotu leczniczego lub innej inwestycji dotyczącej wykonywania działalności leczniczej polegającej na udzielaniu świadczeń zdrowotnych. Zatem odwołująca przed realizacją swojej inwestycji, w postaci utworzenia na terenie [...] poradni i terapii uzależnienia od alkoholu i współuzależnienia, tj. przed dniem 1 maja 2020 r., powinna była uzyskać przedmiotową opinię, bowiem jej inwestycja podlegała takiemu obowiązkowi. Innymi słowy odwołujący się planując swoją inwestycję, w postaci poradni terapii uzależnienia od alkoholu i współuzależnienia - z lokalizacją na terenie [...] nie zdecydowała się poddać jej ocenie Wojewody, w zakresie celowości, a więc ustalenia, czy przedmiotowa inwestycja odpowiada istniejącym i prognozowanym potrzebom zdrowotnym na obszarze objętym kontraktowaniem przez NFZ i wskazując odpowiedź " Tak", na pytanie ankietowe nr 1,6.1.2 (opinia o celowości inwestycji), udzieliła odpowiedzi zgodnej ze stanem prawnym i stanem faktycznym.

Podsumowując Prezes NFZ wyjaśnił, że celem postępowania, o którym mowa w art. 152 ust. 1 u.ś.o.z. jest weryfikacja rozstrzygnięcia konkursu pod kątem ewentualnego naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania konkursowego, które mogło skutkować naruszeniem interesu prawnego odwołującej a do uszczerbku w interesie prawnym odwołującej, wyznaczającego zakres kontroli administracyjnej rozstrzygnięcia konkursowego, może dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o udzielanie świadczeń. Zdaniem organu oznacza to, że konieczne jest stwierdzenie naruszenia zasad postępowania, które musi naruszać rzeczywiście istniejący interes świadczeniodawcy, a posiadanie interesu prawnego związane jest z oceną, czy naruszenie określonych zasad postępowania powoduje to, że oferent pozbawiony jest możliwości zawarcia umowy. Analiza złożonych ofert, przygotowanych rankingów oraz protokołów z przeprowadzonych negocjacji, w ocenie organu wyraźnie wskazuje, że Komisja konkursowa prowadząc postępowanie nie naruszyła zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jak również zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych określonych kryteriów oceny ofert, do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, jak i wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W przeprowadzonym konkursie ofert obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w konkursie oferentów i tożsame kryteria ocen. W zakończonym postępowaniu konkursowym, nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców, jak również nie dokonano ich zmian w toku postępowania. Wszelkie dokumenty związane z postępowaniem udostępniane były oferentom na takich samych zasadach, a Komisja konkursowa prawidłowo porównała wszystkie oferty, zarówno w zakresie warunków bezwzględnie wymaganych, jak i warunków dodatkowo ocenianych. W konsekwencji, w ramach zakończonego postępowania konkursowego nie doszło do naruszenia zasad tego postępowania, tj. przepisu prawa, który miałby wpływ na ocenę możliwości zawarcia przez oferenta - urnowy o świadczenie usług medycznych. Zatem, nie doszło do naruszenia interesu prawnego oferenta.

Od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. wpłynęła skarga C. sp. j., zastępowanej przez pełnomocnika, który zaskarżył decyzję w całości, zarzucając organowi:

1) naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 6 k.p.a. w zw. z art. 107 §3 k.p.a. poprzezstosowanie przepisów nieobowiązujących w dacie ogłoszenia i rozstrzygnięcia konkursu ofert orazwydania decyzji, to jest nieuwzględnienia zmian w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. dokonanych rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 8 lutego 2018 r.,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. § 1 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 lutego2018 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert wpostępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przejawiające się w uznaniu, iż maksymalną liczbą punktów którą oferent może uzyskać za kryteria cenowe są 3 punkty, podczas gdy jest to 6 punktów, co skutkowało obniżeniem uzyskanej przez skarżącą punktacji,

3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. §1 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 lutego2018 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert wpostępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zw. z art. 95d u.ś.o.z. poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że skarżąca obowiązana jest do posiadania ważnej opinii o celowości inwestycji, co skutkowało niezasadnym obniżeniem uzyskanej przez nią punktacji, a w konsekwencji niewybraniem jej oferty,

4) naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne ich zastosowanie przejawiające się brakiem wyczerpującego zebrania i rozpoznania materiału dowodowego, a tym samym brakiem należytego i wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia skutkujące błędnym uznaniem, iż zaznaczenie odpowiedzi "tak" zamiast "nie dotyczy" w pytaniu 1.6.1.2. o brak posiadania ważnej opinii o celowości inwestycji stanowiło zaakceptowanie podleganie przez skarżącą temu obowiązkowi, nie zaś omyłkę interpretacyjną pytania.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącej wskazał, że konkurs został ogłoszony dnia [...] stycznia 2021 r., rozstrzygnięty [...] marca 2021 r., natomiast decyzja została wydana [...] marca 2021 r. W czasie tym w rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonały się następujące zmiany: 1. Na mocy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 lutego 2018 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. 2018 poz. 385)a. załącznik 4 do rozporządzenia wydanego w 2016 r. dotyczący opieki psychiatrycznej i leczenia uzależnień w przedmiocie 50: świadczenia terapii uzależnienia od alkoholu i współuzależnienia, punkcie III cena przybrał treść: maksymalnie 6 punktów, b. załącznik 4 do rozporządzenia wydanego w 2016 roku dotyczący opieki psychiatrycznej i leczenia uzależnień - część wspólna, w punkcie V inne Ip. 2 przybrał treść: Brak ważnej pozytywnej opinii, o której mowa w art. 95d ust. 1 pkt 1 u.ś.o.z. - dotyczy podmiotu leczniczego lub jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego podmiotu leczniczego utworzonych po dniu 29 czerwca 2016 r., lub inwestycji wszczętej po tym dniu, przy pomocy których mają być udzielane świadczenia opieki zdrowotnej objęte przedmiotem postępowania. - dotyczy tylko przedmiotów postępowania w częściach: 1-11,18-27 i 30. 2. 2.

Na mocy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 9 kwietnia 2019 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. 2019 poz. 832) a) załącznik numer 4 do rozporządzenia wydanego w 2016 r. dotyczący opieki psychiatrycznej i leczenia uzależnień - część wspólna, w punkcie V Inne przybrał treść: Brak ważnej pozytywnej opinii o celowości inwestycji albo brak ważnej pozytywnej opinii w sprawie protestu - dotyczy podmiotu leczniczego, jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego podmiotu leczniczego utworzonych po dniu 29 czerwca 2016 r. lub innej inwestycji wszczętej po tym dniu, przy pomocy których mają być udzielane świadczenia opieki zdrowotnej objęte przedmiotem postępowania - dotyczy tylko przedmiotów postępowania w częściach: 1-11,18-27, 29, 29ai 30 i 54-56, brak ważnej pozytywnej opinii o celowości inwestycji albo brak ważnej pozytywnej opinii w sprawie protestu - dotyczy podmiotu leczniczego, jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego podmiotu leczniczego utworzonych po dniu 12 lipca 2018 r. lub innej inwestycji wszczętej po tym dniu, przy pomocy których mają być udzielane świadczenia opieki zdrowotnej objęte przedmiotem postępowania - dotyczy tylko przedmiotów postępowania w częściach: 12-17, 28 i 29 oraz 31-53.

Zgodnie więc z obowiązującymi przepisami ww. rozporządzenia w treści obowiązującej w chwili ogłoszenia konkursu, rozstrzygnięcia go oraz wydania decyzji, maksymalną liczbą punktów możliwych do uzyskania przez oferenta na podstawie kryteriów cenowych było 6 punktów. Jednakże, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazane zostało, iż maksymalną liczbą punktów możliwą do uzyskania za kryteria cenowe są 3 punkty, co zostało ustalone, na podstawie nieobowiązującego w danym momencie stanu prawnego, Także ogólna punktacja ustalona została w oparciu maksymalną liczbę punktów za kryteria cenowe w wysokości 3 punktów, które zostały przyznane skarżącej, co skutkowało niezasadnym obniżeniem punktacji i miało istotny wpływ na wynik postępowania.

W dalszej kolejności pełnomocnik skarżącej wskazał, że w punkcie VI - inne załącznika nr 4 do Rozporządzenia wskazane zostało, że za brak ważnej pozytywnej opinii, o której mowa w art. 95d ust. 1 u.ś.o.z. podmiotowi leczniczemu odejmowane jest 8 punktów. Regulacja ta dotyczy podmiotu leczniczego lub jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego utworzonych po dniu 29 czerwca 2016 r., a od nowelizacji z dnia 9 kwietnia 2019 r. - po dniu 12 lipca 2018 r., zaś od dnia 1 stycznia 2021 r. w życie weszła nowelizacja u.ś.o.z. Nowe brzmienie art. 95d stanowi, że wystąpienie z wnioskiem o wydanie opinii o celowości inwestycji jest możliwe tylko w odniesieniu do inwestycji, których wartość kosztorysowa na dzień złożenia wniosku przekracza 2 miliony złotych. Zdaniem pełnomocnika skarżącej budowa tego przepisu jasno wskazuje, że wymóg kosztów inwestycji przekraczających określoną w przepisie kwotę dotyczy zarówno inwestycji polegających na utworzeniu nowego podmiotu leczniczego, nowych jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego oraz innych inwestycji. Wymóg ten został wskazany od myślnika następującego po punkcie 1 dotyczącym utworzeniu podmiotu leczniczego oraz 2 dotyczącym innych inwestycji, a zasady techniki prawodawczej wskazują, że intencją ustawodawcy było objęcie warunkiem kosztorysowym zarówno punktu pierwszego, jak i drugiego i wobec powyższego skarżąca, jako że jej inwestycja polegająca na utworzeniu nowej komórki organizacyjnej nie przekraczała swoją wartością wskazanych w przepisie 2 milionów złotych i nieuzasadnionym jawi się odejmowanie jej za taką okoliczność punktów zgodnie z rozporządzeniem z 5 sierpnia 2016 r. Niniejsze postępowanie zostało ogłoszone [...] stycznia 2021 r., czyli po wejściu w życie wskazanej nowelizacji. Powinno być zatem przeprowadzone w zgodzie z obowiązującymi w danym czasie przepisami, w tym znowelizowanym brzmieniem art. 95d u.ś.o.z. i zgodnie z opisaną już w niniejszej skardze zasadą aktualności.

Ostatecznie pełnomocnik skarżącej podniósł, że skoro skarżąca we wniesionym odwołaniu podniosła, iż nie jest objęta obowiązkiem uzyskania ważnej opinii o celowości inwestycji, odpowiedź udzielona na pytanie 1.6.1.2. stanowiła omyłkę skarżącej podczas udzielania odpowiedzi na pytanie.Skarżąca, udzielając odpowiedzi pozytywnej na pytanie o brak posiadania ważnej opinii o celowości inwestycji wydanej na podstawie art. 95d u.ś.o.z. udzieliła odpowiedzi prawidłowej, to jest takiej opinii nie posiadała. Odpowiedź "nie dotyczy", jak się wydaje, dotyczyć ma określonych przedmiotów umowy, wyliczonych w załączniku do rozporządzenia. Jako, że postępowanie dotyczyło przedmiotu 50: świadczenie terapii uzależnienia i współuzależnienia od alkoholu, to jest przedmiotu wymienionego w tabeli, Skarżąca wskutek interpretacji owego pytania doszła do wniosku, iż właściwą odpowiedzią jest odpowiedź, że nie posiada owej opinii, gdyż odpowiedź "nie dotyczy" powinna być zaznaczona w przypadku wyłączeń przedmiotowych określonych w rozporządzeniu. Pozostawała w uzasadnionym błędnym przekonaniu, że gdy ona jako podmiot nie podlega obowiązkowi posiadaniu danej opinii na podstawie ustawy, Komisja konkursowa, a następnie Prezes NFZ dokona odpowiedniej oceny i nie przyzna jej punktów ujemnych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości. W uzasadnieniu organ w pierwszej kolejności zgodził się z zarzutem skarżącej w części obejmującej wskazanie, że komisja konkursowa dokonując oceny ofert błędnie przyjęła, że za kryterium "cena" każdy z oferentów mógł uzyskać maksymalnie 3 punkty. Zgodnie ze znowelizowaną treścią załącznika nr 4 do rozporządzenia z dnia 5 sierpnia 2016 r. - w ramach zakończonego postępowania konkursowego, za kryterium "cena" każdy z oferentów mógł uzyskać maksymalnie 6 punktów. Niewątpliwie błąd ten miał miejsce, niemniej jednak błąd ten nie naruszył interesu prawnego skarżącej - w stopniu, który pozbawiłby skarżącej możliwości zawarcia umowy. Przy prawidłowym bowiem przeliczeniu punktów za kryterium cena skarżąca - otrzymałoby 6 punktów (w zakończonym postępowaniu konkursowym oferent otrzymał za kryterium cena 3 punkty),S.B. - otrzymałoby 6 punktów (w zakończonym postępowaniu konkursowym oferent otrzymał za kryterium cena 3 punkty), zaś SPZOZ - otrzymałoby 3 punkty (w zakończonym postępowaniu konkursowym oferent otrzymał za kryterium cena 1,5 punktu). W zakończonym postępowaniu konkursowym (ranking końcowy) skarżąca powinna otrzymać łącznie 39 punktów (36 pkt + 3 pkt), S.B. – 36 punktów (33 pkt + 3 pkt), a SPZOZ - 41,5 punktów (40 pkt + 1,5 pkt) i w tym stanie rzeczy, przy prawidłowym przeliczeniu punktów za kryterium cena, ranking końcowy zakończonego postępowania konkursowego, nie uległby zmianie, a skarżąca z wynikiem końcowym 39 punktów, nadal zajmowałaby drugą pozycję, która nie uprawniała do zawarcia umowy.

W pozostałym zakresie organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte wuzasadnieniu zaskarżonej decyzji podkreślając jedynie, że złożenie przez skarżącą oświadczenie wiedzy, w postaci udzielenia odpowiedzi "tak" na pytanie ankietowe (rankingujące) nr 1.6.1.2., a w konsekwencji dokonanie oceny tego oświadczenia wiedzy przez komisję konkursową, pełnomocnik skarżącej traktuje, jako naruszenie § 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 lutego 2018 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zw. z art. 95d u.ś.o.z., a więc w konsekwencji, w pomyłce skarżącejupatruje naruszenie zasady prowadzenia konkursu ofert. Zdaniem organu skarżąca chce obciążyć winą za swoją pomyłkę - komisję konkursową, która dokonała oceny złożonego przez skarżącą oświadczenia wiedzy - zgodnie z jego treścią. Organ wskazał, że skarżąca jest profesjonalnym przedsiębiorcą, który w celu osiągnięcia zysku świadczy usługi medyczne. Informacje na temat posiadania lub też nie posiadania opinii o celowości inwestycji, a także informację o ewentualnym niepodleganiu obowiązkowi posiadania takiej opinii, posiada wyłącznie skarżąca, która w tym zakresie składa w ofercie swoje oświadczenie wiedzy. Na marginesie organ przypomniał tylko, że inwestycja skarżącej podlegała możliwości opiniowania zgodnie z przepisem art. 95d ust. 1 (treść tego przepisu obowiązująca w dniu 1 maja 2020r.) już w pierwszej połowie 2020 roku, kiedy to skarżąca planowała jej utworzenie, co ostatecznie nastąpiło w dniu [...] maja 2020 r. W styczniu 2021 r. przedmiotowa poradnia działał już od ponad 8 miesięcy, co oznacza, że nie mogła być już opiniowana - jako nowa inwestycja, nie była już bowiem inwestycją planowaną do realizacji. Zatem, skarżąca udzielając odpowiedzi na pytanie ankietowe (rankingujące) nr 1.6.1.2, nie mogła udzielić odpowiedzi "niedotyczy", której udzielili pozostali dwaj oferenci, bowiem obie poradnie zostały utworzone przed dniem 12 lipca 2018 r. Organ podkreślił także, że zebrał cały materiał dowodowy i poza powielonym przez organ błędem w postaci przyjęcia, że za kryterium "Cena" każdy oferentów mógł maksymalnie uzyskać 3 punkty, wszystkie okoliczności faktyczne, które zostały przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia w zaskarżonej decyzji podlegały wszechstronnemu wyjaśnieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż Sąd rozpoznał przedmiotową sprawę w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, na podstawie art. 119 pkt 2 i art. 120 ustawy z dnia 30 sierpnia 2020 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej jako p.p.s.a.). Zgodnie z treścią cyt. art. 119 pkt 2 p.p.s.a. sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym jeżeli strona zgłosi wniosek o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym, a żadna z pozostałych stron w terminie czternastu dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażąda przeprowadzenia rozprawy. Wniosek o rozpoznanie przedmiotowej sprawy w trybie uproszczonym złożyły wszystkie strony.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 137 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej zwana p.p.s.a.), sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji. Nadto zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiot tak rozumianej kontroli stanowiła decyzja Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2021 r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania wniesionego przez C. spółka jawna od rozstrzygnięcia postępowania nr [...], które prowadzone było w trybie konkursu ofert, na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: opieka psychiatryczna i leczenie uzależnień, w zakresie: świadczenia terapii uzależnienia i współuzależnienia od alkoholu, na obszarze powiatu [...].

Właściwość miejscową sądu, do zbadania której Sąd zobowiązany był z urzędu, określona została na podstawie art. 13 p.p.s.a. w zw. z § 3 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 4 listopada 2020 r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1999).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy działu VI ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych – postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami. W myśl art. 139 ust. 1 u.ś.o.z., zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (pkt 1) albo w trybie rokowań (pkt 2). W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 u.ś.o.z. zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zaskarżenia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców, określenie obszaru terytorialnego. Prezes NFZ, stosownie do art. 146 u.ś.o. z. określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej, szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, obejmujące w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, z uwzględnieniem taryfy świadczeń w przypadku jej ustalenia w danym zakresie oraz mając na uwadze konieczność stosowania ułatwień w obiegu dokumentacji, w tym ich elektronizacji. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 u.ś.o.z.). Kryteria oceny ofert są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 u.ś.o.z.).

Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 u.ś.o.z.). W części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, nie dokonać wyboru żadnej oferty, może też przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (art. 142 ust. 5 i ust. 6 u.ś.o.z.). Zgodnie z art. 148 u.ś.o.z., porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert:

1) jakości,

2) kompleksowości,

3) dostępności,

4) ciągłości,

5) ceny - udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej.

W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w drodze konkursu ofert, jeśli żaden z uczestników konkursu nie skorzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 u.ś.z., co do zasady kończy to postępowanie. Jednakże w przypadku gdy którykolwiek z uczestników postępowania złoży odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu, rozpoczyna się faza postępowania administracyjnego. Należy więc przyjąć, że odwołanie składane w trybie art. 154 ust. 1 u.ś..z., otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a., w zakresie niewyłączonym przez przepisy u.ś.o.z. Jak stanowi art. 152 u.ś.o.z., świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 u.ś.z. Środki odwoławcze możliwe do uruchomienia w fazie nieadministracyjnej, wymienione są w art. 153, te zaś, z których można skorzystać w postępowaniu administracyjnym w art. 154 u.ś.z.

Celem procedury uruchamianej na podstawie ww. art. 154, jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej, nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zatem zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania. Przy czym zauważyć należy, że zasady postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są określone w przepisach u.ś.o.z. oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 u.ś.o.z. Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy oświadczenie takich usług. Interes prawny świadczeniodawcy należy oceniać zatem przez pryzmat konkretnego postępowania i możliwości zawarcia umowy przez konkretnego świadczeniodawcę. Tak wyznaczony interes prawny świadczeniodawcy musi być zaś rozpatrywany w kontekście zasady wynikającej z art. 134 ust. 1 u.ś.z., który nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a zatem do stosowania w toku postępowania konkursowego, takich samych kryteriów oceny ofert do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, jak i wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W konsekwencji, w ramach postępowania odwoławczego nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie. Organ nie jest bowiem uprawniony do rozstrzygania o trafności merytorycznej oceny ofert złożonych w konkursie.

Dodatkowo zastosowanie w przedmiotowej sprawie znalazły także przepisy rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r. oraz zarządzenia Nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W niniejszej sprawie podniesione przez skarżącą Spółkę w odwołaniu zarzuty uznane zostały przez organ w zaskarżonej decyzji za nieuzasadnione. Organ szczegółowo opisał i wyjaśnił zastosowane w przedmiotowym konkursie przez komisję konkursową zasady oceny ofert oraz punkty uzyskane i możliwe do uzyskania przez każdego z oferentów, w tym wyliczone zgodnie z wzorem określonym w załączniku nr 17 rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r., punkty za cenę. Odnośnie zarzutu dotyczącego błędnego uznania, że SPZOZ spełnia kryteria cenowe i niecenowe uzasadniające wybór oferty w konkursie w/w podmiotu, organ stwierdził dokonanie prawidłowej oceny ofert. Natomiast co do zarzutu odwołującej dotyczącego błędnego przyjęcia, iż odwołująca jest obowiązana do posiadania ważnej opinii o celowości inwestycji, o której mowa w art. 95d u.ś.o.z., skutkującego obniżeniem uzyskanej przez nią punktacji, organ stanął na stanowisku, iż odwołująca, znając warunki wymagane w postępowaniu konkursowym, złożyła w ofercie oświadczenie o nieposiadaniu tejże opinii, wobec czego zgodnie z rozporządzeniem z 5 sierpnia 2016 r. doliczono jej minus 8 pkt. Ponadto za nieprawidłową uznał organ interpretację odwołującej, że wobec wprowadzonego z 1 stycznia 2021 r. brzmienia art. 95d u.ś.o.z. nie podlega ona opiniowaniu, ponieważ wartość kosztorysowa jej inwestycji nie przekroczyła 2 mln złotych, wskazując, iż przepis w nowym brzmieniu odnosi się do inwestycji, które realizowane są po 1 stycznia 2021 r., a skarżąca zarejestrowała przychodnię przed tą datą.

Z powyższym rozstrzygnięciem organu nie zgodziła się skarżąca kwestionując zasadniczo dwa elementy: błędne naliczenie jej punktów w ramach kryterium cenowego, polegające na zaniżeniu punktacji i przyznaniu 3 punktów zamiast 6oraz - podniesione uprzednio w odwołaniu - niewłaściwe przyjęcie przez organ, że skarżąca jest obowiązana do posiadania ważnej opinii o celowości inwestycji, o której mowa w art. 95d u.ś.o.z., skutkującego obniżeniem uzyskanej przez nią punktacji.

Za uzasadniony uznać należało zarzut skarżącej dotyczący błędnego zastosowania przez organ przepisów prawa w zakresie kryterium cenowego i przyznanie 3 pkt zamiast prawidłowo 6 pkt, co potwierdził także w odpowiedzi na skargę organ. Skarżąca prawidłowo wskazała, iż organ stosując przepisy rozporządzenia z dnia 5 sierpnia 2016 r. nie uwzględnił zmiany wprowadzonej § 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 lutego 2018 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2018 r. poz. 385, wejście w życie 17 lutego 2018 r.). W myśl tej zmiany w załączniku nr 4 tabela nr 1, część pkt 50 lp. III przewidziano, że maksymalna ilość punktów za cenę, obliczoną zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 17 do rozporządzenia, to 6 pkt (przed zmianą było to 3 pkt). W tych okolicznościach, ponowne wyliczenie punktów, przy cenie zaproponowanej przez oferentów, wskazało, iż skarżąca i S.B. otrzymaliby 6 pkt (cena obniżona o 10% w stosunku do ceny oczekiwanej), a SPZOZ 3 pkt (cena oczekiwana), co odpowiednio dawałoby łącznie: skarżącej 39 pkt, S.B. – 36 pkt i SPZOZ – 41,5 pkt. Sąd uznał, iż powyższe uchybienie nie miało jednak wpływu na wynik postępowania, gdyż nadal najwięcej punktów w konkursie zdobył SPZOZ i nie wpłynęłoby to na możliwość zawarcia umowy o udzielenie świadczeń ze skarżącą, wobec czego nie uzasadniałoto uchyleniazaskarżonej decyzji.

Natomiast za nieuzasadnione uznał Sąd pozostałe zarzuty skargi, odnoszące się do kwestii braku posiadania przez skarżącą opinii o celowości inwestycji i nieprawidłowego zdaniem skarżącej przyznania jej ujemnych punktów w tym zakresie.

Wyjaśnić należy, iż opinia o celowości inwestycji to instytucja uregulowana w dziale IV a Ochrona potrzeb zdrowotnych w art. 95d – 95k u.ś.o.z. Wprowadzona została ona do u.ś.o.z. i weszła w życie z dniem 30 czerwca 2016 r., jednak brzmienie przepisu art. 95d u.ś.o.z., określającego warunki jej wydawania ulegało licznym zmianom na przestrzeni lat. W świetle uzasadnienia do projektu ustawy, na podstawie której ustanowiona została w/w opinia, miała ona stanowić narzędzie planowania podaży świadczeń podmiotów wykonujących działalność leczniczą w taki sposób, aby przeciwdziałać żywiołowemu rozwojowi infrastruktury medycznej, który nie uwzględnia rzeczywistych potrzeb w tym zakresie, na danym obszarze. Opinię, w formie decyzji administracyjnej, na wniosek zainteresowanego podmiotu, wydawać miał wojewoda, uwzględniając regionalną mapę potrzeb zdrowotnych. Początkowo ustawodawca przewidział wydawanie opinii w odniesieniu do nowych podmiotów leczniczych, nowych jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego podmiotu leczniczego, udzielających świadczeń z zakresu leczenia szpitalnego i ambulatoryjnej opieki specjalistycznej oraz realizacji inwestycji przez w/w podmioty. Przy czym wprowadzono limit kwotowy, w przypadku świadczeń z zakresu leczenia szpitalnego – było to powyżej 3 milionów w okresie 2 lat, a co do świadczeń z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalnej – było to powyżej 2 milionów w ciągu 2 lat. Jednocześnie opinia o celowości inwestycji dodane zostało jako kryterium w postępowania o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (rozporządzenie z 5 sierpnia 2016 r.) co służyć miało premiowaniu świadczeniodawców posiadających ważną pozytywną opinię co do celowości inwestycji. Od 13 lipca 2018 r. zmianie uległo brzmienie art. 95 d u.ś.o.z. zapewniając szerszy dostęp do opinii o celowości inwestycji podmiotom leczniczym, rezygnują z ograniczeń co do zakresu działalności tych podmiotów i limitów kwotowych. Oznaczało to możliwość jej uzyskania niezależnie od kwoty inwestycji czy kosztu utworzenia podmiotu leczniczego. Jednocześnie w rozporządzeniu z 5 sierpnia 2016 r. przewidziano ujemną punktację (-8) za brak takiej opinii przez podmiot powstały po 12 lipca 2018 r. Oznaczało to, że podmioty które nie uzyskały opinii mogły brać udział w postępowaniu konkursowym dotyczącym zawarcia umowy o dzielenie świadczeń opieki zdrowotnej z koniecznością wkalkulowania ujemnych punktów za brak w/w opinii.

Następnie zaś z dniem 1 stycznia 2021 r. na podstawie ustawy z dnia 10 grudnia 2020r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2345, dalej jako ustawa zmieniająca) na podstawie art. 1 pkt 4 kolejny raz zmieniono brzmienie art. 95d u.ś.o.z., w ten sposób, że aktualnie podmioty, o których mowa w art. 95e ust. 1 (wykonujący działalność leczniczą, zamierzający ją wykonywać oraz zamierzający utworzyć podmiot leczniczy), występują z wnioskiem do wojewody albo ministra właściwego do spraw zdrowia, zwanego dalej "organem wydającym opinię", o wydanie opinii o celowości inwestycji:1) polegającej na utworzeniu na obszarze województwa:a)nowego podmiotu leczniczego,b)nowych jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego podmiotu leczniczego,2) innej niż inwestycja określona w pkt 1, dotyczącej wykonywania działalności leczniczej polegającej na udzielaniu świadczeń zdrowotnych- której wartość kosztorysowa na dzień złożenia wniosku przekracza 2 mln zł.Zmiana wprowadzona 1 stycznia 2021 r. przewidywała, że pozytywna opinia o celowości inwestycji jest ważna 3 lata od dnia jej wydania (art. 95ga). Jednocześnie w art. 149 u.ś.o.z. wprowadzono zapis, iż odrzuceniu podlega oferta jeżeli świadczeniodawca nie posiada pozytywnej opinii, o której mowa w art. 95d ust. 1. W przepisach przejściowym ustawy zmieniającej, co istotne dla przedmiotowej sprawy, w art. 7 ust. 2 wskazano, iż opinia, o której mowa w art. 95d ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, wydana przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (...) jest ważna bezterminowo. Natomiast w myśl ust. 3 cyt. art. 7 do postępowań w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 139 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Jak wynika z uzasadnienia do projektu w/w zmiany, celem wprowadzonej zmiany była eliminacja zjawiska nadpodaży usług medycznych, a także dostosowanie inwestycji w sektorze zdrowia do rzeczywistych potrzeb społeczeństwa oraz umożliwienie świadczeniodawcy perspektywicznego rozwoju zgodnego z lokalnymi potrzebami zdrowotnymi. W uzasadnieniu do projektu w/w ustawy wskazano, że w celu optymalnego wykorzystania środków publicznych uzależniono właśnie zawieranie umów z NFZ od posiadania pozytywnej opinii o celowości. Natomiast celem wprowadzenia limitu kwotowego wartości inwestycji do 2 mln było zapewnienie optymalnego wyboru inwestycji podlegających ocenie i eliminacja wniosków o niskiej wartości inwestycyjnej.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należało, iż niewątpliwie w odniesieniu do konkursu, którego dotyczy zaskarżona decyzja zastosowanie znalazły przepisy znowelizowanej ustawy, obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. Nie ulega także wątpliwości, iż w czasie przeprowadzania tego konkursu obowiązywało rozporządzenie z 5 sierpnia 2016 r., zgodnie z którym w załączniku nr 4 tabela nr 2, kryterium V. ,,Inne" lp. 3 (odnośnie podmiotów m.in. z części 50) przewidziano ,,-8" pkt za brak ważnej pozytywnej opinii o celowości inwestycji (...) – dotyczy podmiotu leczniczego, jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego podmiotu leczniczego utworzonych po dniu 12 lipca 2018 r. lub innej inwestycji wszczętej po tym dniu, przy pomocy których mają być udzielane świadczenia opieki zdrowotnej objęte przedmiotem postępowania

W postępowaniu konkursowym, którego dotyczy przedmiotowa sprawa, oferenci złożyli oferty na formularzu ofertowym, o którym mowa w § 2 pkt 3 zarządzenia nr [...]. Rozumie się przez niego pisemną, zunifikowaną część oferty zawierającą ofertę rzeczową i cenową wraz z opisem proponowanego potencjału wykonawczego oferenta i odpowiedziami na pytania ankietowe.

Wskazać należy, iż oferta w tym także odpowiedzi na pytania ankietowe jako element formularza ofertowego, które mogą być uzupełnione wyłącznie gdy organ otrzyma pisemne powiadomienie o uzupełnieniu oferty przed upływem terminu składania ofert. Po upływie terminu składania ofert oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania(§ 19 zarządzenia nr [...]).

Powyższe potwierdza także orzecznictwo sądów administracyjnych. W wyroku z 25 sierpnia 2020 r., II GSK 395/18 NSA podkreśliło, że oferta składana przez świadczeniodawcę w odpowiedzi na ogłoszenie o otwarciu postępowania w sprawie zawierania wymienionych umów oraz określone nim warunki, jest wiążąca i nie może podlegać na kolejnych etapach postępowania konkursowego – a więc po terminie składania ofert – jakimkolwiek zmianom, uzupełnieniom, czy też innym modyfikacjom, w tym w szczególności w zakresie odnoszącym się do warunków oferty objętych (rankingowymi) pytaniami ankietowymi. Uznać należy to za oczywiste również z tego powodu, że oferta, o której mowa w przepisach przywołanej ustawy, to – wobec braku jakichkolwiek odmiennych zastrzeżeń ustawodawcy w tym zakresie – oferta w rozumieniu ustawy – Kodeks cywilny (art. 66 § 1 k.c.). Tak też, co trzeba podkreślić, jest ona rozumiana na gruncie zarządzenia Prezesa NFZ z dnia [...] lutego 2015 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Co więcej, przywołane zarządzenie potwierdza, że po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania (§ 18 ust. 4), jej uzupełnienie zaś przez oferenta – świadczeniodawcę – może skutecznie nastąpić pod warunkiem, że pisemne powiadomienie o uzupełnieniu oferty wskazany organ otrzyma przed upływem terminu składania ofert (§ 18 ust. 1). Jeżeli więc, co w świetle powyższego należy uznać za oczywiste, świadczeniodawca jest związany składaną przez siebie ofertą, której treść wyznaczają zawarte w niej dane stanowiące stosowne oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy będące odpowiedzią profesjonalnego podmiotu – bo tak przecież należy traktować świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej – na konkretne ogłoszenie oraz określone nim warunki, to wskazana zasada odnosząca się do konsekwencji złożenia oferty, w takim samym stopniu oraz zakresie konsekwencje te ustala wobec organu przeprowadzającego wymienione postępowanie (np. w wyrokach z dnia: 29 listopada 2019 r., II GSK 1059/19; 8 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1489/12; 30 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1539/12, 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1288/15; 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1908/15).

W przedmiotowej sprawie jedno z pytań ankietowych w formularzu ofertowym (VIII. Ankiety pkt 1.6.1.2) zawierało pytanie co do braku ważnej pozytywnej opinii o celowości inwestycji (...) – dotyczy podmiotu leczniczego, jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego podmiotu leczniczego utworzonych po dniu 12 lipca 2018 r. lub innej inwestycji wszczętej po tym dniu, przy pomocy których mają być udzielane świadczenia opieki zdrowotnej objęte przedmiotem postępowania. Dopuszczalne odpowiedzi oferentów to: tak, nie, nie dotyczy. Skarżąca w złożonej ofercie zaznaczyła – tak, potwierdzając tym samym brak dysponowania opinią o celowości inwestycji.

Jednostka skarżącej (przychodnia wskazana w ofercie), jak wskazał organ w zaskarżonej decyzji, i co nie było kwestionowane przez skarżącą, powstała po 12 lipca 2018 r., a zatem w czasie gdy uzyskanie opinii o celowości inwestycji było dopuszczalne w szerokim zakresie bez ograniczeń kwotowych dotyczących podmiotów nowopowstałych i podejmowanych inwestycji przez podmioty istniejące. W świetle powyższych okoliczności uznać należy, iż w/w pytanie 1.6.1.2 , w odróżnieniu do pozostałych oferentów powstałych przed 12 lipca 2018 r., odnosiło się do skarżącej. Udzielenie odpowiedzi TAK przez skarżącą skutkowało odjęciem jej 8 punktów na podstawie rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r.

Zdaniem skarżącej w/w kryterium nie powinno mieć jednak do niej zastosowania, skoro od 1 stycznia 2021 r. art. 95d u.ś.o.z., określający zasady wydawania opinii o celowości inwestycji przewiduje, że wymaga jej powołanie nowego podmiotu lub jednostki prowadzących działalność leczniczą lub inwestycje tych podmiotów, których wartość przekracza 2 mln zł. Tymczasem wartość inwestycji skarżącej dotyczącej utworzenia nowej komórki (wskazanej w ofercie) nie przekroczyła tej kwoty i skarżąca nie miała możliwości złożenia wniosku o wydanie w/w opinii.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, wskazującego, że kryterium ujemnych punktów nie powinno być stosowane do podmiotów, których koszt inwestycji nie przekroczył 2 mln zł, dlatego że nie może wystąpić o opinię w świetle art. 95d u.ś.o.z. Nie ulega wątpliwości, iż wymóg uzyskania opinii o celowości inwestycji, której wartość przekracza 2 mln zł odnosi się do inwestycji podejmowanych i podmiotów powstałych podejmowanych po 1 stycznia 2021 r. Natomiast odnośnie podmiotów, które powstały wcześniej lub które poczyniły inwestycje wcześniej, ustawodawca przewidział w art. 7 ust. 2 ustawy zmieniającej , iż wydane im opinie o celowości inwestycji pozostają w mocy i to bezterminowo, bez określenia jakiegokolwiek limitu kwotowego. Stwierdzić należy zatem, że w okresie kiedy utworzona została przez skarżącą komórka wskazana w ofercie, dostęp do uzyskania opinii nie był ograniczony i skarżącą mogła ją uzyskać. Przy czym podkreślić należy, iż na skarżącej nie ciążył obowiązek posiadania ważnej pozytywnej opinii o celowości inwestycji a jedynie, że skarżąca jako kwalifikująca się do jej uzyskania w sytuacji jej braku zgodnie z cyt. rozporządzeniem z 5 sierpnia 2016 r. obciążona została ujemnymi punktami za jej brak.

Rozporządzenie nie jest niezgodne z art. 95d u.s.o.z. odnosi się do podmiotów, które były uprawnione do uzyskania opinii o celowości inwestycji a te zostały przedłużone bezterminowo na podstawie art. 7 ust. 3 ustawy zmieniającej, promując podmioty, które te opinię posiadają, ale której to opinii skarżąca nie uzyskała. Zdaniem skarżącej ujemne punkty za brak ważnej pozytywnej opinii o celowości inwestycji powinny być przyznane wyłącznie w stosunku do podmiotów których koszt inwestycji przekroczył 2 mln zł. Stanowisko skarżącego w tym zakresie uznać należy za błędne skoro w zakresie takich podmiotów ustawodawca przewidział odrzucenie oferty.

Uznać należało zatem, iż skarżąca składając ofertę w w/w zakresie, zaznaczając w części VIII. Ankiety w pkt 1.6.1.2 ,,TAK", była związana tym oświadczeniem wiedzy. Według wyjaśnień skarżącej była ona przekonana, że mimo zaznaczenia ,,TAK" nie podlega obowiązkowi posiadania opinii i organ dokona właściwej oceny w tym zakresie. Jednocześnie skarżąca stwierdziła, iż organ powinien powziąć wątpliwości co do prawidłowości interpretacji oświadczenia i powinien to wyjaśnić i potraktować tę odpowiedź strony jako omyłkę interpretacyjną. Powyższy zarzut skarżącej uznać należy za nieuzasadniony ponieważ nie był to brak formalny organ nie był zobowiązany do wezwania strony o jej uzupełnienie, nie był także zobowiązany do wezwania o wyjaśnienie powyższej kwestii, gdy oświadczenie było jednoznaczne i nie budziło wątpliwości. Formularz był zgodny z obowiązującym w czasie przeprowadzania konkursu rozporządzeniem i określonymi w nim kryteriami oraz wymogami.

Za nieuzasadniony uznać należało także zarzut skargi dotyczący braku należytego i wszechstronnego wyjaśnienia przez organ okoliczności faktycznych i przyjęcie przez organ, że zaznaczenie w ankiecie ,,tak" zamiast ,,nie dotyczy" stanowiło zaakceptowania a nie omyłkę interpretacyjną. Ponownie podkreślić należy, iż Komisja nie miała postaw do kwestionowania prawdziwości złożonych oświadczeń i samodzielnego interpretowania odpowiedzi zawartej w ankiecie wbrew jej treści. Jednocześnie w zakresie udzielonej przez skarżącą odpowiedzi Komisja nie była uprawnione do wezwania skarżącej do uzupełnienia braku, bądź do złożenia wyjaśnień, wobec jednoznacznego określenia przez skarżącą odpowiedzi (por. m.in. wyrok NSA z 26 stycznia 2021 r., II GSK 1894/19).

Dodatkowo strona potwierdziła w oświadczeniu (str. 26) zapoznanie się przepisami zarządzenia i warunkami zawierania umów i nie zgłosiła do nich zastrzeżeń ani wątpliwości, przyjmując je do stosowania. Przystępując do konkursu skarżąca wiedziała, zatem, jakie są warunki skutecznego w nim uczestnictwa.

W niniejszym postępowaniu, co już podkreślono na wstępie, badaniu podlega jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. Zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie nie doszło do takiego naruszenia (poza kwestią punktacji za cenę, ale to jak wcześniej wyjaśnił Sąd nie miało wpływu na wynik postępowania). W ocenie Sądu wszystkim świadczeniodawcom zostały stworzone jednakowe szanse przez równe ich traktowanie, zagwarantowanie uczciwej konkurencji, jawności, niezmienności kryteriów oceny ofert i wymagań w toku postępowania.

Mając na uwadze powyższe Sąd w oparciu o treść art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.