Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2540/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 49, 59f ust 1, 49b ust 2, 29 ust 1
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 183 par 1 pkt 4, 18 par 1 pkt 6a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 19 maja 2015 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jerzy Stelmasiak sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka /spr./ Protokolant sekretarz sądowy Agnieszka Chustecka po rozpoznaniu w dniu 19 maja 2015 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 31 maja 2013 r. sygn. akt II SA/Wr 640/12 w sprawie ze skargi Gminy Bolków na postanowienie Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia opłaty legalizacyjnej z tytułu realizacji inwestycji polegającej na budowie sieci wodociągowej z przyłączami bez ujęcia wody w sposób samowolny 1) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu, 2) odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 31 maja 2013 r., sygn. akt II SA/Wr 640/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, po rozpoznaniu skargi Gminy Bolków, uchylił postanowienie Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...] oraz poprzedzające je postanowienie organu I instancji, w przedmiocie ustalenia opłaty legalizacyjnej z tytułu realizacji inwestycji polegającej na budowie sieci wodociągowej z przyłączami, bez ujęcia wody, w sposób samowolny.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał m.in., że zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...], Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm., zwana dalej "k.p.a."), po rozpatrzeniu zażalenia Gminy Bolków na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Jaworze z dnia [...] marca 2012 r., nr [...], którym ustalono Gminie Bolków - inwestorowi budowy sieci wodociągowej z przyłączami, bez ujęcia wody na terenie działki nr ewid. [...]/15 obr. Sady Górne, dla miejscowości Sady Górne gm. Bolków na terenie działek nr ewid. [...] obr. Sady Górne gm. Bolków, wysokość opłaty legalizacyjnej z tytułu realizacji ww. inwestycji w sposób samowolny, na kwotę 300.000 zł, uchylił postanowienie organu I instancji w całości i ustalił Gminie Bolków inwestorowi ww. budowy, opłatę legalizacyjna na kwotę 180.000 zł z tytułu realizacji inwestycji w sposób samowolny.

W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia wskazano, że w dniu 27 kwietnia 2011 r. Gmina Bolków wystąpiła do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Jaworze z wnioskiem o legalizację samowoli budowlanej polegającej na budowie sieci wodociągowej z przyłączami oraz ujęciem wody w miejscowości Sady Górne gm. Bolków na terenie podanych w nim działek. Do wniosku dołączono inwentaryzację budowlaną, wykaz właścicieli/władających terenem objętym inwestycją, zaświadczenie o zgodności budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Postanowieniem z dnia [...] września 2011 r., nr 22/2011 Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Jaworze wstrzymał prowadzenie przedmiotowych robót budowlanych i zobowiązał Gminę Bolków do przedłożenia określonych dokumentów. W dniu 31 stycznia 2012 r. wpłynęła do organu powiatowego żądana dokumentacja, która została ostatecznie uzupełniona i poprawiona w dniu 1 marca 2012 r. Inwestor złożył także stosowne oświadczenie objęte pismami z dnia 31 stycznia 2012 r. i z dnia 1 marca 2012 r. o likwidacji ujęcia wody na terenie działki nr ewid. [...]/15 i wpięcia części wodociągu do nowo wybudowanego wodociągu i zasilania go z magistrali A. Sp. z o.o. na podstawie stosownej umowy cywilnoprawnej z dnia 30 grudnia 2003 r.

W następstwie przedstawienia dokumentów organ I instancji wydał postanowienie z dnia [...] marca 2012 r., nr [...], którym ustalił Gminie Bolków wysokość opłaty legalizacyjnej z tytułu realizacji ww. inwestycji w sposób samowolny, na kwotę 300.000 zł.

Zażalenie na powyższe postanowienie złożyła Gmina Bolków.

Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie materiału zgromadzonego w przedmiotowej sprawie, w oparciu o przepisy obowiązującego prawa oraz zbadaniu zasadności argumentów podnoszonych w zażaleniu, stwierdził, że zgodnie z poglądem judykatury organ zażaleniowy rozpatrując zażalenie na postanowienie ustalające opłatę legalizacyjną, winien skontrolować wyłącznie kwestie związane z naliczoną przez organ I instancji opłatą legalizacyjną i rozstrzygnąć jedynie w tym zakresie, nie może natomiast badać zasadności prowadzenia postępowania legalizacyjnego, gdyż będzie to przedmiotem rozpatrzenia przy wydawaniu decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego, bądź odmowie jego zatwierdzenia.

Organ odwoławczy przeanalizował obowiązujące przepisy prawne zawarte w ustawie Prawo budowlane oraz stwierdził, że zaskarżone postanowienie uznać należy co do zasady za prawidłowe, gdyż w związku z niespornością faktu popełnienia przez inwestora samowoli budowlanej, tzn. wybudowania przedmiotowej sieci wodociągowej bez wymaganego pozwolenia na budowę (inwestycja nie podlega zwolnieniu z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę przewidzianemu w art. 29 ust. 1 Prawa budowlanego), jak również zgodnością inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, procedura legalizacyjna z art. 48 i następnych Prawa budowlanego znajduje w sprawie zastosowanie. Organ wskazał przy tym, że samowolny charakter robót budowlanych nie budzi wątpliwości - postępowanie legalizacyjne przeprowadzono na wniosek inwestora.

Za nieprawidłowo obliczoną organ II instancji uznał jednak samą kwotę ustalonej opłaty legalizacyjnej. Jakkolwiek organ I instancji słusznie zaliczył przedmiotową sieć wodociągową do kategorii XXVI (sieci wodociągowe), dla której współczynnik kategorii obiektu wynosi 8,0, a współczynnik wielkości obiektu 1,5 (długość wodociągu wynosi 3,887 km, przyłącza - 1,131 km), to jednak stawka opłaty ustalona przez ten organ na podstawie art. 59f Prawa budowlanego jako 500 zł jest nieprawidłowa. Jak zauważył organ odwoławczy - jakkolwiek organ I instancji przeprowadził przedmiotowe postępowanie legalizacyjne w wyniku wniosku inwestora z dnia 27 kwietnia 2011 r., to postępowanie w sprawie samowolnej budowy opisanej sieci wodociągowej toczy się nieprzerwanie z urzędu od 1997 r. Decyzje organów I i II instancji w przedmiocie nakazu rozbiórki przedmiotowej sieci zostały uchylone wyrokiem NSA OZ we Wrocławiu z dnia 20 maja 1999 r., sygn. akt II SA/Wr 1183/97. Z uwagi na nieprzerwany tok postępowania, obecne naliczenie opłaty legalizacyjnej winno uwzględniać stawkę opłaty wynikającą z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 28 czerwca 2003 r. w sprawie stawki opłaty stanowiącej podstawę do obliczania kary wymierzanej w wyniku obowiązkowej kontroli (Dz. U. nr 120, poz. 1132). Aktualnie obowiązująca stawka 500 zł, wynikająca z art. 59f, wprowadzona została ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. nr 93, poz., 888). Zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy do spraw wszczętych a nie zakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy do obliczania wysokości kar, o których mowa w art. 57 ust. 7 oraz art. 59f ustawy, o której mowa w art. 1, oraz opłaty legalizacyjnej stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli przepisy ww. rozporządzenia. Zgodnie z § 1 ww. rozporządzenia określa się stawkę opłaty służącą do obliczania kary wymierzanej w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innego rażącego naruszenia warunków pozwolenia na budowę - w wysokości 300 złotych.

Mając na uwadze powyższe przy obliczeniu przedmiotowej opłaty legalizacyjnej należy uwzględnić następujące wartości: kategoria obiektu jako XXVI, współczynnik kategorii obiektu (k) jako 8, współczynnik wielkości obiektu (w) jako 1,5, a stawka opłaty wynosząca 300, ulegająca 50-krotnemu podwyższeniu. Stosując ww. wartości do poniższego wzoru stanowiącego iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w), z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu otrzymujemy następującą kwotę opłaty legalizacyjnej: s x k x w = (300 x 8,0 x 1,5) x 50 = 180.000 zł. W konsekwencji wysokość opłaty legalizacyjnej z tytułu samowolnej budowy przedmiotowej sieci wodociągowej wynosi 180.000 zł.

W skardze na powyższe postanowienie Gmina Bolków wniosła o jego uchylenie w części dotyczącej ustalenia opłaty legalizacyjnej i ustalenie, że gmina Bolków nie jest obciążona powyższą opłatą.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organ II instancji naliczając opłatę według stawki obowiązującej w 2003 r., nie wskazał powodów jej przyjęcia właśnie z takiego okresu, pomimo stwierdzenia, że postępowanie legalizacyjne toczy się nieprzerwanie z urzędu od 1997 r. Legalizacja samowoli budowlanej przebiega co do zasady na podstawie przepisów, które obowiązywały w chwili wznoszenia budynku lub budowli. Podstawową sankcją za samowolę jest nakaz rozbiórki, jednak - pod różnymi warunkami (w zależności od daty zakończenia budowy i jej zgodności m.in. z przepisami techniczno-budowlanymi oraz z zakresu planowania i zagospodarowania przestrzennego) możliwa jest jej legalizacja. Art. 48 Prawa budowlanego w okresie do 11 lipca 2003 r. stanowił, że właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Jednocześnie art. 49 Prawa budowlanego wprowadzał wyjątek od przedstawionej zasady ogólnej - nie można było nakazać rozbiórki, jeżeli upłynęło 5 lat od dnia zakończenia budowy obiektu budowlanego lub jego części, a jego istnienie nie narusza przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Na właścicielu spoczywał wówczas obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Jeżeli jednak właściciel obiektu budowlanego nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie, przepis art. 48 stosowany był odpowiednio (art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego). Z powyższego wynika, że tylko legalizacja samowoli wzniesionych od 11 lipca 2003 r. wiąże się m.in. z obowiązkiem uiszczenia opłaty legalizacyjnej. Ponadto, zgodnie z art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego do kar, o których mowa w ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm.), z tym że uprawnienia organu podatkowego, z wyjątkiem określonego w ust. 1, przysługują wojewodzie. Organ wydający postanowienie nie odniósł się do ww. regulacji prawnych, chociaż mają one zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Na mocy art. 68 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej nałożenie opłaty legalizacyjnej jest po upływie terminów zawartych w ww. przepisach prawa niemożliwe z uwagi na przedawnienie się karalności podatkowej czynu. Nie bez znaczenia jest fakt, że po dacie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 1999 r., sygn. akt II SA/Wr 1183/97, ze strony właściwych organów nie były podejmowane żadne czynności administracyjne zmierzające do zalegalizowania zrealizowanej w latach 1995-1997 inwestycji. Obecnie na żądanie Gminy Bolków, która chcąc doprowadzić obiekt budowlany do stanu zgodnego z prawem, złożyła stosowną dokumentację do właściwego organu, zostało wszczęte postępowanie administracyjne, skutkiem którego jest obciążenie gminy Bolków sankcją administracyjną, jaką jest wysoka opłata legalizacyjna. Nadto strona skarżąca podkreśliła, że jednym z najistotniejszych wyroków w sprawie stosowania sankcji administracyjnych jest wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II OSK 1110/09, w którym orzeczono, że w przypadku samowolnego przystąpienia do użytkowania, przedawnienie karalności administracyjnej następuje po upływie 5 lat. W ocenie sądu termin przedawnienia należy obliczać od chwili rozpoczęcia użytkowania obiektu. W odniesieniu do omawianej sytuacji gmina nie powinna być ukarana w sposób określony w zaskarżonym postanowieniu.

W odpowiedzi na skargę Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu rozpoznając wniesioną skargę uznał, że kontrolowane postanowienia naruszają przepisy procedury administracyjnej.

Na wstępie zauważył, że decyzją z dnia [...] maja 1997 r., nr [...], podjętą po przeprowadzeniu w dniu 26 maja 1997 r. oględzin budowy sieci wodociągowej i ujęcia wody we wsi Sady Górne, Gmina Bolków, na podstawie art. 48 Prawa budowlanego, Kierownik Urzędu Rejonowego w Jeleniej Górze nakazał Burmistrzowi Gminy i Miasta Bolków rozbiórkę sieci wodociągowej i ujęcia wody we wsi Sady Górne wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, w terminie do dnia 30 sierpnia 1997 r. Decyzją z dnia [...] lipca 1997 r., nr [...] Wojewoda Jeleniogórski utrzymał w mocy powyższą decyzję organu I instancji. Decyzja organu II instancji została zaskarżona przez Burmistrza Gminy i Miasta Bolków do Naczelnego Sądu Administracyjnego OZ we Wrocławiu, który wyrokiem z dnia 20 maja 1999 r., sygn. akt II SA/Wr 1183/97, uchylił decyzje organów I i II instancji. W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd wskazał m.in., że "zarówno pod rządami art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawa budowlanego (Dz. U. nr 38, poz. 229 z p. zm.) jak też pod rządami art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. nr 89 poz. 414 z 1994 r. z p.zm.) - roboty budowlane (za wyjątkiem tam wskazanych) można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Oznacza to, że o ile inwestor nie mając takiego pozwolenia rozpoczął bądź też wykonał takie roboty, podlegają one rozbiórce w trybie art. 48 wyżej wymienionej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. bądź też rozbiórce na podstawie art. 37 ustawy wyżej wymienionej z dnia 24 października 1974 r., o ile nie ma możliwości jej legalizacji na podstawie art. 40 i następne tej ustawy. Przepisy powołanej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. poza art. 49 legalizacji nie przewidują. Istotnie przepis art. 103 ust. 2 wyżej cytowanej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. przewiduje, że przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów w których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe a więc ustawę z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 38 poz. 229 z p. zm.). W przedmiotowej sprawie organy uznały, że inwestycja skarżącego wymagała uzyskania pozwolenia na budowę a skarżący takiego pozwolenia nie posiadał i nie posiada. Oznaczało to, że skoro skarżący pozwolenia nie posiadał to w świetle obowiązujących przepisów nakaz rozbiórki stał się konieczny. W ocenie Sądu w świetle dotychczasowego zebranego materiału sprawy powyższe wnioski organów stały się przedwczesne. W pierwszej kolejności należało ustalić i ocenić czy istotne sporna inwestycja objęta jest wymogami posiadania pozwolenia aby mogła być zrealizowana. Odpowiedź na to pytanie ma o tyle Istotne znaczenie, że gdyby spełniała wymogi z art. 29 ust. 2 pkt. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r., o których mowa w skardze, nakaz rozbiórki byłby bezprzedmiotowy. Badaniu wówczas podlegałyby przesłanki z art. 30 tej ustawy. O ile zaś wymagałaby posiadania pozwolenia, to należałoby rozważyć ewentualnie Istnienie podstaw do zastosowania wyżej wymienionego art. 103 ust. 2 ustawy wyżej także cytowanej skoro skarżąca w złożonym odwołaniu do organu II instancji powoływała okoliczności związane z tym przepisem a więc na wszczęcie postępowania administracyjnego przed datą obowiązywania ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - prawa budowlanego (w kierunku jej ewentualnej legalizacji) a organ II instancji rozpoznając odwołanie do tych okoliczności się nie odniósł przez co naruszył przepisy proceduralne w stopniu mającym istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy".

Dalej, Sąd I instancji zaznaczył, iż po ponad 15-letnim okresie organ I instancji wszczął na wniosek Gminy Bolków z dnia 27 kwietnia 2011 r. postępowanie administracyjne w sprawie budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami oraz ujęciem wody w miejscowości Sady Górne gm. Bolków, bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Organ II instancji w zaskarżonej decyzji wskazał zaś, że "jakkolwiek organ I instancji przeprowadził przedmiotowe postępowanie legalizacyjne w wyniku wniosku inwestora z dnia 27 kwietnia 2011 r., to postępowanie w sprawie samowolnej budowy opisanej sieci wodociągowej toczy się nieprzerwanie z urzędu od 1997 r.", chociaż – jak wynika z nadesłanych akt administracyjnych – organy od 1997 r. nie zrobiły nic, aby postępowanie to zakończyć wydaniem jakiegokolwiek aktu administracyjnego, do czasu złożenia przez Gminę Bolków pismem z dnia 19 kwietnia 2011 r. wniosku o legalizację i wydanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie ww. sieci wodociągowej.

Powyższe okoliczności, w ocenie Sądu I instancji, winny jednak zostać wyjaśnione, tzn. czy mamy w niniejszej sprawie do czynienia z kontynuacją postępowania w sprawie budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami oraz ujęciem wody w miejscowości Sady Górne i podjęte decyzje są wynikiem wyroku NSA OZ we Wrocławiu z dnia 20 maja 1999 r., sygn. akt II SA/Wr 1183/97, czy też, z nowym postępowaniem wszczętym na wniosek strony skarżącej.

Ponadto, jeśli organy uznają, że jest to kontynuacja toczącego się od 1997 r. postępowania, winne będą wypełnić zalecenia zawarte w przytoczonym wyżej wyroku NSA i ustalić w sposób precyzyjny jakie przepisy znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. Od decyzji nakazującej rozbiórkę przedmiotowej sieci wodociągowej minęło ponad 15 lat i w tym czasie przepisy Prawa budowlanego dotyczące rozbiórki, legalizacji, czy też ustalenia opłaty legalizacyjnej ulegały zmianie.

Następnie, Sąd wojewódzki, przeprowadził analizę przepisów prawa materialnego, odnoszących się do legalizacji samowoli budowlanej, zawartych w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, wraz z analizą kolejno dokonanych zmian w wyniku ich nowelizacji. Wskazał także, iż rozstrzygając niniejszą sprawę należy mieć również na uwadze wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05, publ. OTK-A 2006/9/124, Dz.U.2006/193/1430).

Sąd I instancji ponowne stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją ponad 15-letniej bezczynności organów, a jej konsekwencjami nie może być obarczana strona skarżąca. Rozważania są również istotne w świetle zarzutu skargi, co do nowelizacji Prawa budowalnego wprowadzającej przy legalizacji samowoli obowiązek uiszczenia opłaty legalizacyjnej.

Sąd wojewódzki podzielił również stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że "wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie samowoli budowlanej po dniu 10 lipca 2003 r. nie skutkuje automatycznie niemożnością zastosowania przepisu art. 49 ust. 1 ustawy z 1994 r. - Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05 ma ten skutek, iż w przypadku samowoli budowlanej popełnionej po dniu 1 stycznia 1995 r. a przed dniem 10 lipca 2003 r. konieczne jest badanie, czy podmiot, który dopuścił się tej samowoli spełnił przesłanki uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu, o jakich mowa w art. 49 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r. (wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt II OSK 675/07, publ. LEX nr 485003).

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu stwierdził, że powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że podlegające obecnie ocenie postanowienia w przedmiocie opłaty legalizacyjnej są, bez wyjaśnienia powyższych okoliczności, przedwczesne. Naruszają również podstawowe zasady postępowania administracyjnego, tj. zasadę praworządności (art. 6 k.p.a.), zasadę prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.), zasadę przekonywania, czyli wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy (art. 11 k.p.a.). Ponadto, organ administracji publicznej obowiązany jest wykazać działanie na podstawie prawa w ciągu całego postępowania oraz przez przytoczenie w decyzji podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego (art. 107 § 1 i § 3 k.p.a.). W niniejszej sprawie organy wprawdzie przytoczyły podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć, ale nie została przez organy dostatecznie określona dla potrzeb rozstrzygnięcia obowiązująca norma, tj. ta, która winna znaleźć zastosowanie w sprawie. Nadto, ścisły związek z realizacją zasady praworządności ma realizacja zasady prawdy obiektywnej, prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy jest bowiem niezbędnym elementem prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego. W niniejszej sprawie organy nie ustaliły w sposób prawidłowy stanu faktycznego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. zarzucił naruszenie prawa materialnego i przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 49 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r., w związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05, poprzez jego błędną wykładnię na skutek pominięcia istotnych dla wykładni ww. przepisu prawa, przepisów ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 99, poz. 665),

- art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 7, 77 i 107 § 1 i § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez nieuzasadnione zarzucenie organowi nieustalenia w sposób prawidłowy stanu faktycznego w sprawie oraz niedostateczne określenie podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ wskazał, że analiza możliwości zastosowania wskazanego przepisu art. 49 Prawa budowlanego, umożliwiającego legalizację samowolnie wzniesionego obiektu, pod warunkiem upływu 5 lat od zakończenia budowy oraz zgodności z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym, nie była w niniejszym przypadku konieczna, wobec braku możliwości zastosowania powyższego unormowania w niniejszej sprawie. Wadliwy zarzut Sądu I instancji w powyższym zakresie wynika z pominięcia w analizie zmian prawa budowlanego, zmiany wprowadzonej ustawą z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw. Na mocy art. 3 ww. ustawy, będącego właśnie reakcją ustawodawcy na wskazany wyrok Trybunału Konstytucyjnego, umożliwiono samowolnym inwestorom legalizację popełnionego naruszenia prawa na zasadach obowiązujących przed 11 lipca 2004r., tj. na podstawie art. 49 we wcześniejszym brzmieniu, czyli bez obowiązku wnoszenia opłaty legalizacyjnej. Ta swoista abolicja obowiązywała jednak w ściśle określonym okresie czasu: od 20 czerwca 2007 r. do 1 sierpnia 2008 r., a inwestor chcący skorzystać z dobrodziejstwa wskazanej regulacji, zobligowany był do spełnienia szeregu warunków. Zgodnie z art. 3 ust. 1 powyższej ustawy, jeżeli budowa została zakończona po dniu 31 grudnia 1994 r. a przed dniem 11 lipca 1998 r., i przed dniem 11 lipca 2003 r. nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego, nie stosuje się do dnia 1 stycznia 2008 r. przepisów art. 48- 49b ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 11 lipca 2003 r.

Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, oczywistym w świetle akt sprawy pozostaje, że inwestor w omawianym przypadku nie spełniał warunków do skorzystania z legalizacji na warunkach sprzed zmiany prawa budowlanego wprowadzonej dnia 11 lipca 2003 r., gdyż przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez organ nadzoru budowlanego, mające za przedmiot właśnie tę samowolę budowlaną. Stąd słusznym jest pogląd, że Sąd I instancji błędnie, gdyż z pominięciem noweli prawa budowlanego z 10 maja 2007 r., zarzucił organowi błędne zastosowanie obowiązujących przepisów dotyczących samowoli budowlanej, dokonując jednocześnie błędnej wykładni art. 49 Prawa budowlanego w brzmieniu sprzed 11 lipca 2003r. i uznając, że istnieje w ogóle możliwość zastosowania go w niniejszej sprawie.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że zarówno stan faktyczny, jak i podstawa prawna zostały ustalone w sposób jasny i prawidłowy. W niniejszej sprawie nie było bowiem potrzeby rozważania, czy samowolny inwestor może skorzystać z prawa legalizacji inwestycji bez konieczności uiszczania opłaty legalizacyjnej (czyli w oparciu o art. 49 Prawa budowlanego w brzmieniu sprzed 11 lipca 2003 r.). Prawo takie w niniejszym przypadku inwestora nie obejmowało z uwagi na fakt wszczęcia postępowania w sprawie przedmiotowej samowoli budowlanej przed dniem 11 lipca 2003 r. Organ II instancji prawidłowo ustalił, iż przedmiotowa samowolna inwestycja podlega opłacie legalizacyjnej, a jedynie jej wysokość winna być niższa, niż obliczył to organ I instancji, z uwagi na przepisy intertemporalne, tj. art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane (Dz. U. nr 93, poz. 888), zgodnie z którym do spraw wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy do obliczania wysokości kar, o których mowa w art. 57 ust. 7 oraz art. 59f ustawy oraz opłaty legalizacyjnej, stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli przepisy rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2003 r. w sprawie stawki opłaty stanowiącej podstawę do obliczania kary wymierzanej w wyniku obowiązkowej kontroli (Dz. U. nr 120, poz. 1132). Stawka ta wynosi 300 zł, a nie jak obecnie 500 zł.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina Bolków wniosła o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazała, że Sąd I instancji mając na uwadze treść wyroku Trybunał Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r. słusznie stwierdził, że w sprawie mamy do czynienia z sytuacją 15-letniej bezczynności, konsekwencjami, której nie może być obarczona strona – Gmina Bolków.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W świetle art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.), skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Podkreślić przy tym trzeba, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, ponieważ w świetle art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. W pierwszej zatem kolejności konieczne jest dokonanie kontroli zaskarżonego wyroku Sądu I instancji pod kątem przesłanek nieważności postępowania określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., bowiem są to tego rodzaju naruszenia, które uzasadniają uchylenie wyroku niezależnie od podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie postępowanie zostało dotknięte wadą nieważności określoną art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, nieważność postępowania zachodzi jeżeli skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa albo jeżeli w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy.

Zarówno w składzie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 31 maja 2013 r., przed którym zapadł zaskarżony niniejszą skargą kasacyjną wyrok, jak również w składzie Naczelnego Sądu Administracyjnego – Ośrodek Zamiejscowy we Wrocławiu, przed którym zapadł wyrok z dnia 20 maja 1999 r., sygn. akt II SA/Wr 1183/97, na mocy którego uchylono decyzję Wojewody Jeleniogórskiego z dnia [...] lipca 1997 r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Kierownika Urzędu Rejonowego w Jeleniej Górze z dnia [...] maja 1997 r., nr [...], w przedmiocie nakazu rozbiórki sieci wodociągowej i ujęcia wody, orzekał ten sam sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski.

Powyższa sytuacja wyczerpuje dyspozycję art. 18 § 1 pkt 6a p.p.s.a., zgodnie z którym sędzia jest wyłączony z mocy samej ustawy w sprawach dotyczących skargi na decyzję albo postanowienie, jeżeli w prowadzonym wcześniej postępowaniu w sprawie brał udział w wydaniu wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie. Przepis ten został dodany na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 23 października 2009 r. o zmianie ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 221, poz. 1736) i z dniem wejścia w życie 8 stycznia 2010 r. rozszerzył określony w art. 18 p.p.s.a. katalog wyłączeń sędziego z mocy prawa. Zatem w dniu podjęcia zaskarżonego w niniejszej sprawie wyroku, powyższy przepis znajdował się w obrocie prawnym.

Dla ustalenia zakresu wyłączenia kluczowym było ustalenie zakresu pojęcia "sprawy", o której mowa w analizowanym przepisie. Należy przyjąć, że ustawodawca odsyła do sprawy w jej znaczeniu materialnoprawnym i jej tożsamość wyznaczają elementy wyznaczające tożsamość skonkretyzowanego w decyzji administracyjnej stosunku prawnego, a więc identyczność podmiotów, identyczność przedmiotu tego stosunku oraz identyczność obu jego podstaw – prawnej i faktycznej (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2305/11, LEX 1296044).

Pod pojęciem "sprawy", o której mowa w art. 18 § 1 pkt 6a p.p.s.a., należy rozumieć orzeczenie rozstrzygające sprawę sądowoadministracyjną co do istoty (tj. wyrok lub postanowienie w przedmiocie zaskarżonego aktu administracyjnego), nie zaś rozstrzygnięcie kwestii incydentalnej w toku postępowania (zob. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2013 r., sygn. akt II FZ 752/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W okolicznościach niniejszej sprawy nie powinna budzić wątpliwości tożsamość spraw pomiędzy postępowaniem prowadzonym przed Sądem I instancji, objętym niniejszą skargą kasacyjną i postępowaniem uprzednio prowadzonym pod sygnaturą II SA/Wr 1183/97. Oba te wyroki dotyczą bowiem kontroli legalności orzeczeń ostatecznych, których przedmiotem była sprawa dotycząca realizacji inwestycji – sieci wodociągowej z przyłączami – w warunkach samowoli budowlanej. Sąd I instancji w wyroku, będącym obecnie przedmiotem skargi kasacyjnej, w swojej ocenie odniósł się wprost do powołanego wyroku z dnia 20 maja 1999 r., sygn. akt II SA/Wr 1183/97, nakazując organom wyjaśnienie, "czy mamy w niniejszej sprawie do czynienia z kontynuacją postępowania w sprawie budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami oraz ujęciem wody w miejscowości Sady Górne, i podjęte decyzje są wynikiem wyroku NSA OZ we Wrocławiu z dnia 20 maja 1999 r. (sygn. akt II SA/Wr 1183/97), czy też – z nowym postępowaniem wszczętym na wniosek strony skarżącej". Wskazał także, że "jeśli organy uznają, że jest to kontynuacja toczącego się od 1997 r. postępowania, winne będą wypełnić zalecenia zawarte w przytoczonym wyżej wyroku NSA i ustalić w ten sposób precyzyjny jakie przepisy znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. Od decyzji nakazującej rozbiórkę przedmiotowej sieci wodociągowej minęło ponad 15 lat i w tym czasie przepisy Prawa budowlanego dotyczące rozbiórki, legalizacji, czy też ustalenia opłaty legalizacyjnej ulegały zmianie".

Niewątpliwie powyższe okoliczności wskazują na wzajemne powiązanie, pomiędzy sprawą zakończoną wyrokiem z dnia 20 maja 1999 r., a sprawą zakończoną wyrokiem z dnia 31 maja 2013 r. Sytuacja orzekania przez tego samego sędziego w obu postępowaniach może być odczytywana jako zagrożenie dla jego bezstronności.

W związku z faktem, iż zaskarżony wyrok dotknięty jest wadą nieważności postępowania sądowego, które to postępowanie musi być przeprowadzone ponownie, niemożliwe jest merytoryczne ustosunkowanie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania sądowego.

Ze wskazanych wyżej względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. W oparciu o art. 207 § 2 p.p.s.a. Sąd odstąpił od zasądzenia kosztów postępowania między stronami, biorąc pod uwagę, że uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji nie nastąpiło z powodu zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.