Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 696/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2010-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt lit a,c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 8, art. 9, art 58, art. 59, art 117, art. 118, art. 129, art.135
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1 pkt 5, art.30
journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
article: art. 120, art. 121 § 1, art. 253 a
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 10, art. 249
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Szumilas Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędzia WSA Mirosław Trzecki (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2010 r. sprawy ze skargi "F" Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...], II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej "F" Sp. z o.o. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej, powołując się na przepis art. 207 § 1 Ordynacji podatkowej ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 58, art. 59 pkt 1, art. 118, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), art. 2 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 238 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), po rozpatrzeniu sprawy wszczętej postanowieniem Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] października 2009 r. oraz po rozpoznaniu wniosku Spółki z o.o. "F" z dnia [...] marca 2010 r., uzupełnionego pismem nr [...] z dnia [...] marca 2010 r., odmówił dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2005 r., zmienioną m.in. decyzją tego organu nr [...] z dnia [...] stycznia 2008 r. Jednocześnie organ cofnął powyższe zezwolenie w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych tj. poz. 199, Lokal S.S..

"F" Sp. z o.o. wniosła odwołanie od w/w decyzji Dyrektora Izby Celnej zarzucając naruszenie art. 59 pkt. 1 w zw. z art. 58 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych, przez wadliwe ich zastosowanie polegające na cofnięciu zezwolenia w części wskutek rzekomego nieusunięcia uchybień w sytuacji braku występowania jakichkolwiek uchybień ze strony Skarżącej. Ponadto zarzuciła naruszenie art. 32 ust. 1 pkt. 5 i art. 30 ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach na wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych, w związku z art. 3531 oraz art. 659, art. 693, art. 694 Kodeksu cywilnego – poprzez rażąco błędną wykładnię norm prawnych wynikających z powołanych przepisów prawa materialnego, sprzeczną z domniemaniem racjonalności ustawodawcy oraz z ratio legis tych przepisów, która to wykładnia stanowiła podstawę zakwestionowania przez organ faktu spełnienia przez Skarżącą wymogów art. 32 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Strona zarzuciła również, iż organ nie rozpoznał istoty sprawy w zakresie jej wniosku o zmianę decyzji ostatecznej, tj. nie dokonał oceny tego wniosku pod kątem przesłanek z art. 155 KPA lub art. 253a Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8, 118, 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wreszcie, strona podniosła zarzut naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, tj. oparcie rozstrzygnięcia na wadliwych i arbitralnych poglądach organu orzekającego nie znajdujących podstawy w obowiązującym prawie.

Mając powyższe na uwadze Spółka wniosła o uchylenie pkt. 2 zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w tym zakresie oraz uchylenie pkt. 1 zaskarżonej decyzji i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy, poprzez uwzględnienie wniosku o zmianę decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej [...] z [...].03.2005 r. z późn. zm. w części określonej żądaniem wniosku w niniejszej sprawie (nasz znak: [...]), na podstawie art. 253a Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, lub ewentualnie przekazanie w tym zakresie sprawy do ponownego rozpoznania w pierwszej instancji.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), której art. 129 ust. 1 stanowi, iż działalność m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast norma prawna zawarta w art. 138 ust. 2 stanowi, iż do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 powyżej przywołanej ustawy hazardowej, stosuje się odpowiednio przepisy art. 58 i art. 59 tej ustawy.

Stosownie do treści art. 58 ustawy o grach hazardowych, organ udzielający koncesji lub zezwolenia może wezwać podmiot, któremu udzielono koncesji lub zezwolenia do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia tego organu o terminie i sposobie ich usunięcia. Natomiast zgodnie z art. 59 pkt 1 organ udzielający koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie w całości lub w części, w przypadku nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie.

Jednocześnie organ wskazał, iż z akt sprawy wynika, że postanowieniem nr [...] z dnia [...] października 2009 r., na mocy art. 48a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), Dyrektor Izby Skarbowej wszczął z urzędu postępowanie w sprawie usunięcia nieprawidłowości polegającej na naruszeniu art. 7 ust. 1a, art. 30 i art. 32 ust. 1 pkt 5 przywołanej powyżej ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w lokalu, w zakresie którym umowę dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym zlokalizowanym w [...], Spółka z o.o. "F podpisała w dniu [...] października 2007 r. z firmą "S" S.S.. Uzasadnieniem powyższego był fakt, iż ww. punkt gier na automatach o niskich wygranych mógł nie spełniać wymienionych przepisów z uwagi na brak posiadania przez podmiot "S" S.S. prawa do dysponowania tym lokalem lub nie prowadzenia przez ten podmiot w ww. lokalu działalności gospodarczej: usługowej, handlowej lub gastronomicznej.

Organ wskazał, iż "F" Spółka z o.o. poinformowała o rozwiązaniu umowy z dnia [...] grudnia 2007 r. dotycząca dzierżawy powierzchni w lokalu znajdującym się w [...] zawartej pomiędzy p. P.O. "O" a firmą "S" S.S. oraz o fakcie zawarcia w dniu [...] listopada 2009 r. umowy dzierżawy ze Spółką z o.o. "F" przez nowego najemcę powierzchni pod instalację automatów w ww. lokalu, tj. M M.J.. Wobec powyższego Spółka z o.o. "F" pismem nr [...] z dnia [...] marca 2010 r. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2005 r. poprzez zmianę właściciela lokalu, w którym zlokalizowany jest punkt gier na automatach o niskich wygranych, załączając jednocześnie umowę z dnia [...] listopada 2009 r. dotyczącą dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym zawartą pomiędzy M M.J. i Spółką z o.o. "F" oraz umowę najmu z tego samego dnia zawartą pomiędzy "O" P.A.O. a M M.J.. Dyrektor Izby Celnej po analizie akt stwierdził, iż podmiot wynajmujący Spółce z o.o. "F" powierzchnię pod instalację automatów do gry, nie posiada prawa do dysponowania lokalem użytkowym znajdującym się pod adresem [...]. Tym samym, wobec nie spełnienia warunku określonego w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, organ I instancji decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. prawidłowo odmówił Spółce z o.o. F" zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] marca 2005 r., zmienionej m.in. decyzją tego organu nr [...] z dnia [...] stycznia 2008 r. w części dotyczącej nazwy lokalu, w którym zlokalizowany jest punkt gier na automatach o niskich wygranych. Organ wskazał, iż organ pierwszej instancji prawidłowo uznał, iż ustawodawca w ustawie o grach i zakładach wzajemnych zawarł warunek określony w art. 32 ust. 1 pkt 5, iż podmiot urządzający gry na automatach o niskich wygranych winien posiadać prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry.

W odniesieniu do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] marca 2005 r. w części dotyczącej punktu wskazanego w pozycji 199 załącznika do tej decyzji, organ odwoławczy wskazał, iż organ I instancji zasadnie uznał, iż ustawodawca zarówno w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz w późniejszej ustawie o grach hazardowych, upoważnił organ udzielający zezwolenia do wezwania podmiotu, któremu udzielono zezwolenia do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia tego organu o terminie i sposobie ich usunięcia. Natomiast w przypadku nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z prawem, organ został upoważniony do cofnięcia w drodze decyzji zezwolenia w całości lub w części. Mając zatem na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i uwzględniając fakt, iż strona nie usunęła w wyznaczonym terminie stwierdzonych nieprawidłowości, organ I instancji zobligowany był do wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia w spornej części.

Organ podkreślił w tym zakresie, iż przedłożone przez stronę dokumenty nie mogły być uznane za wypełniające w całości normę zawarta w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, gdyż wynika z nich jedynie, że podmiot –M M.J. jest najemcą tylko 6 m kw. powierzchni znajdującej się w lokalu położonej w sposób umożliwiający łatwy dostęp do automatów i prowadzenia gry (...). Nie wynika z tego, która konkretnie część lokalu jest przedmiotem wynajmu. Ponadto w dalszym ciągu nie przedstawiono dokumentu, który potwierdzałby fakt, iż p. O. jest właścicielem tego lokalu, którego część była przedmiotem podnajmu dla M M.J.. Ponadto organ wyraził pogląd, iż nie ma obecnie pewności, iż 6 m kw. dzierżawionej powierzchni faktycznie znajduje się w restauracji, czy też budynek, w którym znajduje się ten lokal jest budynkiem wielolokalowym.

Wobec powyższych ustaleń, organ podkreślił, iż umowa z dnia [...] grudnia 2007 r. dotycząca dzierżawy powierzchni w lokalu znajdującego się w [...] zawarta pomiędzy P.O. "O" "S" S.S. uległa rozwiązaniu, a tym samym rozwiązaniu uległa także umowa najmu zawarta przez "F" Sp. z o.o.. W ocenie organu stanowiło to podstawę uznania, że strona nie usunęła nieprawidłowości, które spowodowały wszczęcie postępowania przez Dyrektora Izby Skarbowej . Ponadto za cofnięciem zezwolenia przemawia fakt, iż umowa najmu uległa rozwiązaniu, zaś strona nie przedstawiła umowy z właścicielem lokalu, a więc nie posiadała tytułu prawnego do urządzenia gier w tym lokalu.

Odnosząc się do zarzutu strony, iż organ I instancji nie odniósł się do istoty złożonego przez stronę wniosku, Dyrektor wskazał, iż zgodnie z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z zastrzeżeniem, iż w wyniku takiej zmiany nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Przytoczona powyżej ustawa o grach hazardowych w swym art. 8 w związku z art. 118 nakazuje stosować w postępowaniach dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.).

Zgodnie natomiast z normą prawną zawartą w art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może .być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes strony. Strona, w trybie art.253a Ordynacji podatkowej, pismem nr [...] z dnia [...] marca 2010 r. wniosła o dokonanie zmiany zezwolenia nr [...] z dnia [...] marca 2005 r. w części dotyczącej zmiany właściciela lokalu, w którym znajduje się punkt gier na automatach o niskich. Organ podkreślił, iż przedstawione przez stronę umowy nie wypełniały normy przywoływanego powyżej art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, więc organ pierwszej instancji nie był uprawniony do dokonania zmiany ww. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w żądanym przez Stronę zakresie, bowiem sprzeciwiało się to art. 253a Ordynacji podatkowej.

"F" Sp. z o.o. z siedzibą wniosła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...].07.2010 r., nr [...], zarzucając jej przede wszystkim naruszenie art. 32 ust. 1 pkt. 5 i art. 30 ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych, w związku z art. 3531 oraz art. 659, art. 693, art. 694 Kodeksu cywilnego - poprzez błędną wykładnię norm prawnych wynikających z powołanych przepisów, polegającą w szczególności na:

1) wadliwym przyjęciu, iż umowa najmu lub dzierżawy oddająca podmiotowi

urządzającemu gry na automatach o niskich wygranych 6 m2 powierzchni w lokalu, w którym prowadzona jest działalność o jakiej mowa w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie wskazująca konkretnego miejsca w lokalu, a jedynie określająca cechy tego miejsca, nie oddaje podmiotowi urządzającemu gry na automatach o niskich wygranych we władanie lokalu w stopniu wystarczającym do prowadzenia tych gier na podstawie udzielonego zezwolenia - podczas gry taka umowa najmu lub dzierżawy jest umową ważną i wywołuje skutek prawny w postaci oddania podmiotowi urządzającemu gry we władanie lokalu w zakresie niezbędnym do ich urządzania zgodnie z otrzymanym zezwoleniem,

2) wadliwym przyjęciu, że osoba nie będąca właścicielem rzeczy a będąca posiadaczem zależnym rzeczy na podstawie umowy najmu/podnajmu/dzierżawy nie posiada tytułu prawnego do władania lokalem w rozumieniu art. 32 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych - podczas gdy sama zawarta umowa najmu/podnajmu/ dzierżawy daje najemcy/podnajemcy/dzierżawcy taki tytuł prawny do władania rzeczą,

- która to wadliwa wykładnia stanowiła merytoryczną podstawę zarówno cofnięcia zezwolenia, jak i odmowy zmiany zezwolenia we wnioskowanym zakresie, a zatem miała kluczowy wpływ na wynik sprawy;

Ponadto skarżąca zarzuciła organowi naruszenie art. 59 pkt. 1 w zw. z art. 58 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych, przez błędną ich wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że rozwiązanie umowy dzierżawy powierzchni w lokalu, co do której organ miał nieuzasadnione wątpliwości z wcześniejszym podmiotem (firma S S.S.), samo przez się stanowi o nie usunięciu przez Skarżącą rzekomych, wskazanych przez organ nieprawidłowości. W tym zakresie bowiem organ nie uwzględnił zawarcia przez Spółkę umowy dzierżawy z innym podmiotem (M M.J.), która dawała Skarżącej tytuł prawny do władania lokalem w zakresie niezbędnym do prowadzenia w nim punktu gier na automatach o niskich wygranych.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 §1 pkt. 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a także zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Skarżącej kosztów postępowania sądowo administracyjnego wg norm prawem przepisanych.

Strona skarżąca wskazała, iż w dacie wszczęcia przez Dyrektora Izby Skarbowej w sprawie usunięcia (rzekomych) nieprawidłowości, dysponowała tytułem prawnym do władania lokalem pod adresem: [...], na podstawie umowy dzierżawy powierzchni w tym lokalu użytkowym zawartym z firmą S S.S., którego z kolei wiązała umowa najmu powierzchni operacyjnej w tym lokalu z firmą "O" P.O.. Spółka została wezwana do usunięcia rzekomych nieprawidłowości. Jednakowoż w międzyczasie nastąpiła zmiana stanu faktycznego. Firma "O" P.O. rozwiązała umowę najmu powierzchni operacyjnej w przedmiotowym lokalu z firmą S S.S. i zawarła analogiczną umowę najmu z firmą M M.J., która to z kolei firma zawarła umorzę dzierżawy powierzchni w tym samym lokalu użytkowym ze Skarżącą.

Jednocześnie skarżąca wskazała, że stanowisko organu w tym przedmiocie jest sprzeczne z art. 659, art. 693 i art. 694 Kodeksu cywilnego, bowiem umowa najmu lub dzierżawy sama przez się jest dokumentem potwierdzającym tytuł najemcy, dzierżawcy do władania lokalem. Zgodnie z poglądem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 26.07.2001 r. (II CKN 976/00) "Na podstawie umowy najmu powstał stosunek o charakterze obligacyjnym; z tego stosunku wynika status najemcy lokalu, i w konsekwencji - jego uprawnienie do władania rzeczą. Nawet stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej, na podstawie której zawarto umowę, nie powoduje nieważności umowy".

Jednocześnie w ocenie strony brak precyzyjnego wskazania w umowie najmu przedmiotu nim objętego nie świadczy o jej nieważności tudzież nieskuteczności. Z umowy przedstawionej przez stronę wynika, że firma M posiada tytuł prawny do władania lokalem jako najemca dowolnej powierzchni w lokalu, o którym wyżej mowa, która spełnia określone wymogi, nie więcej jednak niż w sumie 6 m2. Z przepisów Kodeksu cywilnego, nie wynika, aby określenie jaka konkretnie część powierzchni lokalu stanowi przedmiot najmu, była elementem essentialia negotii umowy najmu. Skoro umówionym użytkiem, miała być instalacja automatów do gier o niskich wygranych (maksymalnie trzech), to powierzchnia 6 m2 z dostępem do energii elektrycznej o odpowiednim natężeniu oraz umożliwiająca swobodny dostęp do automatów, w dowolnej części lokalu spełniającej te warunki, oddana we władanie umożliwia realizację zarówno celu umowy najmu, jak i zawartej przez M ze Skarżącym, umowy dzierżawy, a więc daje tytuł do władania lokalem w zakresie niezbędnym do realizacji celu umowy - eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych.

Jednocześnie stwierdziła, że skoro z umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym zawartej przez Skarżącą z firmą M wynika jednoznacznie, że przedmiotem dzierżawy jest powierzchnia w lokalu użytkowym "RESTAURACJA " pod adresem [...], to nie powinno budzić wątpliwości, że powierzchnia będąca przedmiotem tej dzierżawy mieści się w Restauracji, a nie hipotetycznie w innym lokalu pod tym adresem. Zdaniem strony skarżącej, organ wywodząc ze stanu faktycznego wątpliwości w w/w zakresie i rozstrzygając je na niekorzyść strony, naruszył zasadę wynikającą z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, tj. zasadę rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony (in dubio pro tributario).

Jednocześnie skarżąca podkreśliła, iż w jej ocenie nie istnieją przeszkody prawne zmiany decyzji o zezwoleniu w wnioskowanym prze stronę zakresie. Zaznaczyła, iż zmiana zgodna byłaby z interesem publicznym, bowiem treść decyzji odpowiadałaby aktualnemu stanowi faktycznemu, ułatwiając pracę innym organom nadzorującym działalność Spółki. W piśmie procesowym z dnia [...] października 2010 r. skarżąca, Spółka wniosła o wystąpienie do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym :

- w przedmiocie wykładni art. 34 TFEU (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFEU (dawny 30 TWE) w sytuacji, w której przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, przewidujące zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych miejscach publicznych z wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 34 TFEU, a przedmiotowy zakaz, chociaż uzasadniany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFEU ponieważ cele te mogą być osiągnięte przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, a także o wykładnię art. 49 TFEU (dawny art. 43 TWE) i art. 56 TFEU (dawny 49 TWE) w sytuacji, w której przepisy powołanej ustawy przewidujące zakaz prowadzenia przez państwo członkowskie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości,

- w przedmiocie wykładni dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 cytowanej dyrektywy.

W uzasadnieniu wniosku o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym strona skarżąca wywodziła, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 34, 36,49 i 56 TFEU dotyczącymi swobody przepływu towarów, swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości. Zastosowany przez ustawodawcę krajowego środek z art. 14 ust. 1 ustawy w postaci zakazu organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn narusza art. art. 34 TFEU przez utrudnianie wprowadzenia do obrotu wewnątrz wspólnotowego automatów do gier o niskich wygranych, art. 36 TFEU przez to, iż pozostaje nieproporcjonalny w stosunku do celu jaki może realizować ustawodawca ( ochrona porządku publicznego i moralności publicznej ), a który może być osiągnięty przy pomocy mniej restrykcyjnych środków nie mających charakteru dyskryminującego. Wywodziła, że zgodnie z orzecznictwem ETS przepisy art. 49 i 56 TFEU nakładają obowiązek zniesienia ograniczeń w zakresie swobody przedsiębiorczości oraz swobodnego świadczenia usług zaś za takie ograniczenia uznaje się środki, które zakazują, ograniczają lub zmniejszają atrakcyjność korzystania z tych swobód.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując jednocześnie swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z treścią przepisu art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują w zakresie swojej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej. Analogiczne unormowanie zawiera przepis art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), który stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej. Oznacza to, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Przed odniesieniem się do kluczowych elementów oceny legalności prowadzonego postępowania, także w kontekście zarzutów skarżącej oraz jej wniosku zawartego w piśmie z dnia [...] października 2010r. o zadanie pytania prejudycjalnego konieczne jest podkreślenie, iż granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny są wyznaczone przez kryterium legalności działań administracji publicznej tylko w aspekcie tego stosunku administracyjnoprawnego, który jest objęty treścią zaskarżonego aktu i decyzji. Przedmiot postępowania, jego zakres i głębokość orzekania wyznacza stosunek administracyjny. Postępowanie administracyjne jest postępowaniem "w sprawie", czyli postępowaniem bezpośrednio rozstrzygającym o prawach i obowiązkach strony. Natomiast postępowanie sądowoadministracyjne, choć dotyczy wszelkich postępowań i czynności, jakie miały miejsce przy prowadzeniu postępowania administracyjnego - nie będąc ograniczone zarzutami i wnioskami skargi - jest postępowaniem kontrolnym, mającym na celu usuniecie naruszeń prawa w danej sprawie. Kontrolny charakter postępowania sądowoadministracyjnego przesądza o tym, że przedmiotem ustaleń wojewódzkiego sądu administracyjnego jest to czy w sprawie administracyjnej stan faktyczny został prawidłowo ustalony, nie zaś samo ustalanie stanu faktycznego. Oznacza to, iż badanie legalności decyzji wydanych w sprawie, a także pod kątem stawianych zaskarżonej decyzji zarzutów oraz ewentualnych wątpliwości prowadzących do potrzeby sformułowania przez sąd pytań prejudycjalnych przebiegać może tylko w zakresie związanym z zakresem i przedmiotem sprawy administracyjnej, nie zaś kontroli legalności elementów poza nią wykraczających, w szczególności dotyczących oceny konstytucyjności lub zgodności z prawem kwestionowanego aktu normatywnego, w części nie mającej zastosowania w tej sprawie. Podkreślenia wymaga, iż przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej o zmianę ostatecznej decyzji w zakresie dotyczącym elementów przedmiotowych i podmiotowych związanych z miejscem prowadzonej działalności gospodarczej określonych przez organ mianem zmiany "nazwy" prowadzonego punktu gier.

W odniesieniu do przedmiotu sprawy i jej granic stan prawny przedstawia się następująco: do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach hazardowych. Od dnia 1 stycznia 2010 r. obowiązuje ustawa o grach hazardowych, która całościowo, w miejsce poprzednio obowiązującej, reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Według nowej ustawy przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 ustawy). W rozdziale 4 nowej ustawy unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych i dostosowujących.

Przepis art. 8 nowej ustawy stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 ustawy stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Wskazać tu także należy, iż z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323), tj. z dniem 31 października 2009 r. dyrektor izby celnej stał się właściwy do rozpatrywania spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy Dyrektor Izby Celnej przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej .

Przechodząc do rozważenia poszczególnych aspektów legalności zaskarżonego aktu należy na wstępie zaznaczyć, iż po przystąpieniu do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. - z dniem 1 maja 2004 r. Rzeczpospolita Polska stała się stroną Traktatów stanowiących podstawę funkcjonowania Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu. Nie ma zatem wątpliwości, iż od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire. Potwierdził to ETS w klasycznych już orzeczeniach wydanych w sprawach: Costa (C-6/64), Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62). Na tym tle nie budzi wątpliwości rola sądu krajowego jako sądu wspólnotowego oraz obowiązek przestrzegania i stosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Jeśli chodzi o zasadę pierwszeństwa, to właśnie na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności. W sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego.

W przypadku dyrektyw mogą być one stosowane bezpośrednio tylko w przypadku, gdy ich przepisy nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały implementowane nieprawidłowo. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE. Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać istocie samej dyrektywy i być dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która winna wiernie oddawać ducha i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję, czy implementacje sensu stricto, ale również o praktykę sądową. Na tym tle należy wyróżnić dwie sytuacje role sądu krajowego jako szczególnego organu państwa powołanego do ochrony prawnej także w zakresie zapewnienia efektywności stosowania prawa wspólnotowego oraz obowiązki spoczywające w tym zakresie na innych organach państwowych. Zadaniem organów sądowniczych państwa członkowskiego jest kontrola, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie w indywidualnych sprawach z "elementem wspólnotowym". Jest to konsekwencja, powołanej wyżej zasady skutku bezpośredniego normy prawa wspólnotowego w układzie wertykalnym. Status państwa jako podmiotu zobowiązanego do przestrzegania prawa wspólnotowego obejmuje zatem i organy nad, którymi rozciąga się wskazana kontrola. Nie budzi wątpliwości, że status Państwa maja zatem wszystkie podmioty wchodzące w skład administracji państwowej i samorządowej w tym podatkowe i celne. Oznacza to, wbrew twierdzeniu zawartemu w zaskarżonej decyzji, iż organy administracji nie są zwolnione od obowiązku stosowania norm lub dyrektyw prawa wspólnotowego. Pozostaje ono w rażącej sprzeczności z istotą wspólnotowego porządku prawnego i utrwalonym orzecznictwem ETS (por. sprawy 8/81, 222/84, 103/88, 152/89, 188/89 oraz 231/87 i 129/88).

Na tym właśnie tle należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powoływanej przez skarżącą spółkę Dyrektywy nr 98/34/WE. Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz.U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust.2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz.1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo, czego zresztą nie kwestionuje sama skarżąca.

Notyfikacji, w myśl § 4 ust.1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (drogą elektroniczną). W świetle uregulowań rozporządzenia usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia.

Odnosząc się zaś do dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule dyrektywy 98/34/WE wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((pkt 3) preambuły). Jak wskazano w ((pkt 4) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie ((pkt 6) preambuły). Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, iż przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W dyrektywie nr 98/34/WE wskazano, iż jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 dyrektywy pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34/WE. Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 (uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996r, C 194/94; z dnia 8 lipca 2007r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r., C 267/03; z dnia 8 września 2005 r., C 303/04). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

Istotą problemu niniejszej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie, czy w zakresie jej przedmiotu owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył bowiem zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez zmianę oznaczenia podmiotu władającego lokalem, w którym prowadzona jest gra i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność, a zatem możliwość powołania przez organ art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. jako podstawy prawnej wydanych i kontrolowanych przez Sąd decyzji.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego podstawy prawne dotyczące żądanej zmiany nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Należy bowiem zauważyć, iż ochronie przewidzianej w pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

- powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

- na odległość,

- drogą elektroniczna,

- na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczna. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresja cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z powołanych względów odpada potrzeba rozważania czy w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną. W tym kontekście należy uznać, iż nie zachodzą wątpliwości prowadzące do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 234 TWE) lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej.

Przechodząc do badania legalności zaskarżonej decyzji zauważyć trzeba, że jej materialnoprawną podstawę stanowił przepis art. 59 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz.1540) w zakresie w jakim organ orzekł o cofnięciu udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2005 r. w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych tj. poz. 199, Lokal S.S. oraz art. 253 a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (dalej jako – "o.p."), w przedmiocie odmowy zmiany w/w zezwolenia.

Faktyczną podstawą zaskarżonej decyzji było, co wynika z treści jej uzasadnienia, niewykazanie przez F Sp. Z o.o. swojego prawa do lokalu przy ul. [...]. W tym przedmiocie organ wskazał, iż z zawartej pomiędzy M J.M., a Spółką z o.o. "F" umowy dzierżawy oraz z umowy najmu z dnia [...] listopada 2009 r. zawartej pomiędzy "O" P.O. a M J.M. wynika jednoznacznie, iż podmiot wynajmujący Spółce z o.o. "F" powierzchnię pod instalację automatów do gry, nie posiada prawa do dysponowania lokalem użytkowym znajdującym się pod adresem [...]. Organ podkreślił, iż przedłożone przez stronę dokumenty nie mogły być uznane za wypełniające w całości normę zawarta w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, gdyż wynika z nich jedynie, że podmiot –M M.J. jest najemcą tylko 6 m kw. powierzchni znajdującej się w lokalu położonej w sposób umożliwiający łatwy dostęp do automatów i prowadzenia gry (...). Nie wynika z wskazanych zapisów, która konkretnie część lokalu jest przedmiotem wynajmu. Ponadto w dalszym ciągu nie przedstawiono dokumentu, który potwierdzałby fakt, iż p. O. jest właścicielem tego lokalu, którego część była przedmiotem podnajmu dla M M.J.. Definiując pojęcie lokalu organ odwołał się do definicji legalnej lokalu użytkowanego zawartej w art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2000 r. Nr 80, poz. 903. z póżn. zm.), wskazując "samodzielnym lokalem wykorzystywanym zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne jest wydzielona trwałymi ścianami w obrębie budynku izba lub zespół izb".

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na zmianę stanu prawnego jaka nastąpiła w sprawie w toku postępowania administracyjnego prowadzonego w pierwszej instancji. Organ I instancji – Dyrektor Izby Skarbowej wszczął z urzędu postępowanie w sprawie powołując się na przepis art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem organ udzielający zezwolenia może wezwać podmiot, któremu udzielono zezwolenia do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia tego organu o terminie i sposobie ich usunięcia. Niedopełnienie wskazanego obowiązku, na podstawie art. 52 ust. 2 ustawy, stanowiło podstawę wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia w całości bądź w części.

Z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323), tj. z 31 października 2009 r. dyrektor izby celnej stał się właściwy do rozpatrywania spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy Dyrektor Izby Celnej przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej .

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie z kolei ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540). Zgodnie z art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosować powinno się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Z kolei w myśl art. 129 ust. 1 w/w ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi. Ta norma pozwala w aktualnym stanie prawnym, na stosowanie w niniejszej sprawie m.in. przepisów art. 32, ust. 1 pkt. 5 oraz art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Stosownie do treści art. 30 tej ustawy punkty gry na automatach o niskich wygranych mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej o 100 metrów od obiektów o specjalnym znaczeniu (szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego).

Jednocześnie do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy (art. 138 ust. 2). Z kolei przepis art. 58 ustawy stanowi, że organ udzielający koncesji lub zezwolenia może wezwać podmiot, któremu udzielono koncesji lub zezwolenia, do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia tego organu o terminie i sposobie ich usunięcia. Natomiast stosownie do treści art. 59 ustawy, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku:

1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie;

2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia;

3) obniżenia kapitału zakładowego spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1;

4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej;

5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających lub nadzorczych spółki za przestępstwo określone w art. 299 Kodeksu karnego;

3) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych.

Wskazać należy także na treść art. 135 ust. 1 ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmienione, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzającym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 – 3, przez organ właściwy do udzielenia zezwoleniu w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepis art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Jednocześnie w ustępie 2 zawarte zostało zastrzeżenie, że zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzenia gdy, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W konsekwencji zmiany stanu prawnego, nastąpiła zmiana podstawy prawnej prowadzonego z urzędu postępowania. Stosownie do treści art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sprawie stosuje się odpowiednio przepisy art. 58 i art. 59 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu istota postępowania prowadzonego w oparciu o w/w przepisy (wcześniej art. 52 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) sprowadza się do likwidacji nieprawidłowości stwierdzonych już po wydaniu zezwolenia na prowadzenie działalności, ewentualnie do wyjaśnienia wątpliwości, które wyłonią się już po wydaniu tego zezwolenia. Wynika to z faktu, iż ustawa nakłada na przedsiębiorcę szereg obowiązków związanych z korzystaniem z udzielonego zezwolenia, w tym informowania organu o zmianach w składzie jej organów itp. Co do zasady w/w przepisy nie mają zatem służyć usuwaniu błędów organu popełnionych w toku postępowania o udzielenie zezwolenia, takich jak niezbadanie w sposób wyczerpujący przesłanek wydania zezwolenia, ale usunięciu tych nieprawidłowości, które powstaną w czasie korzystania przez przedsiębiorcę z zezwolenia, w konsekwencji np. nie dopełnienia przez niego ustawą przewidzianych obowiązków. Oczywistym jest, iż podstawę wszczęcia takiego postępowania, może stanowić także okoliczność, gdy po wydaniu zezwolenia ujawnione zostanie, iż lokal, w którym zorganizowany został punkt gry, stanowi współwłasność kilku osób, zaś umowa o oddanie go we władanie przedsiębiorcy została zawarta z naruszeniem praw wszystkich współwłaścicieli.

W rozpatrywanej sprawie organ zakwestionował umowy przedłożone przez stronę wraz z wnioskiem o zmianę zezwolenia udzielonego decyzją z dnia [...] marca 2005r. nr [...]. Wówczas organ przeprowadził postępowanie administracyjne w trybie przepisu art. 155 k.p.a. i rozpatrzył pozytywnie wniosek strony, nie znajdując podstaw do zakwestionowania załączonych do niego dokumentów.

Organ, który uprzednio w toku postępowania o zmianę udzielonego zezwolenia nie kwestionował tytułu prawnego Skarżącej do lokalu przy ul. [...], następnie zażądał przedstawienia przez stronę dokumentu potwierdzającego tytuł prawny do spornego lokalu "S" S.S., a w dalszej kolejności "O" P.O.. Z uzasadnienia znajdującego się w aktach sprawy postanowienia nr [...] z dnia [...] października 2009 r., którym organ wszczął z urzędu postępowanie w sprawie "zakresu podpisanej umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym, zlokalizowanym w [...], pomiędzy Spółką z o.o. "F", a firmą "S" S.S." nie wynika, na jakiej podstawie organ zakwestionował prawidłowość w/w umowy. Dopiero z uzasadnienia decyzji wydanej zarówno w pierwszej jak i w drugiej instancji, wynika, iż organ zakwestionował tytuł prawny "S" S.S.", z uwagi na nie przedstawienie dokumentu potwierdzającego uprawnienie "O" P.O., z którym w/w zawarł umowę dot. spornego lokalu. Ponadto organ zakwestionował również okoliczność, iż przedmiotem w/w umowy ( a także pozostałych umów dot. tego lokalu) jest jedynie cześć lokalu.

Podejmując postępowanie na podstawie omawianego przepisu w celu zbadania okoliczności, którą organ zobowiązany był zbadać przed wydaniem decyzji o zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie organizacji i prowadzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych, bądź zmiany takiej decyzji w trybie art. 155 k.p.a., pozostaje w wyraźnej sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP oraz zasadą budowania zaufania obywateli do organów administracji publicznej (art. 121 § 1 o. p. ).

Co więcej, w ocenie Sądu błędne jest stanowisko przyjęte przez organ, iż nieprzedstawienie w toku postępowania dokumentu potwierdzającego prawo O P.A. do spornego lokalu świadczy o niespełnieniu przez stronę warunku wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 5 u.g.z.w. Zauważyć bowiem należy, iż wskazany przepis uprawnia organ do oceny przedłożonych dokumentów, ale co do istoty nie stanowi podstawy do żądania przedłożenia dokumentów potwierdzających sytuację prawną danego lokalu łącznie ze wszystkimi umowami dotyczącymi tego lokalu czy wreszcie tytułu własności podmiotu, z którym strona zawiera umowę o oddanie go w jej władanie. Ocena w tym zakresie, zdaniem Sądu, wykracza poza granice określone przez ustawodawcę w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Działanie takie można by uznać za uzasadnione jedynie w sytuacji, gdyby organ powziął uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości przedstawionego przez stronę tytułu prawnego do budynku (lokalu). Jak wskazano to wyrokach tutejszego Sądu z dnia 29 września 2010 r. w sprawach II SA/Go 438/10 i II SA/Go 439/10 nie istnieją podstawy prawne uzasadniające traktowanie wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wymogu dołączenia do wniosku dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku, jako dokumentów dotyczących wykazania tytułu prawnego do tego budynku lub lokalu podmiotu, który oddaje je we władanie. Z treści tego przepisu wynika, iż wymóg wniosku dotyczy tylko udokumentowania czynności prawnej pomiędzy podmiotem, który ma tytuł prawny do budynku lub lokalu oraz stroną postępowania administracyjnego. Kompetencja organu w postępowaniu o udzielenie zezwolenia ewentualnie jego zmianę, prowadzona poprzednio według zasad kodeksu postępowania administracyjnego obecnie zaś ordynacji podatkowej, obejmuje ustalenie stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej. Zatem, co zostało już wskazane wcześniej, w razie wątpliwości, w świetle zasady nemo plus iuris, oczywiste staje się dążenie organu do wyjaśnienia tytułu prawnego osoby trzeciej, która dokonuje czynności prawnej z podmiotem uprawnionym do prowadzenia gier hazardowych w danym budynku lub lokalu lub dalszych osób, jeśli prawo to przenoszone jest szeregiem czynności prawnych. Takiego ustalenia dokonuje się jednak na zasadach ogólnych wynikających w szczególności w poprzednim stanie prawnym z art. 7, 9, 11, 75, 76 oraz 77 k.p.a., a obecnie z art. 122, 123 123 § 1, 180 i 181 Ordynacji podatkowej.

W dalszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych do wniosku o wydanie zezwolenia powinien był załączyć odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry, a w przypadku punktu przyjmowania zakładów wzajemnych - zgodę władającego budynkiem (lokalem) na korzystanie z budynku (lokalu). Analogiczną regulację zawiera obecnie obowiązujący przepis art. 35 pkt 6 ustawy o grach hazardowych. Zakres wymaganych dokumentów służących potwierdzeniu "tytułu prawnego" do władania danym lokalem wskazuje jednoznacznie, iż przedsiębiorca nie musi być w chwili składania wniosku faktycznie władającym danym budynkiem (lokalem). Ustawodawca za wystarczające uznał wykazanie się tytułem prawnym uprawniającym do żądania zawarcia właściwej umowy o oddaniu budynku (lokalu) we władanie. Stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach (...) organ uprawniony jest do oceny prawidłowości przedstawionych dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry, a w przypadku punktu przyjmowania zakładów wzajemnych - zgodę władającego budynkiem (lokalem) na korzystanie z budynku (lokalu).

W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, iż "w świetle art. 30, art. 32 ust. 1 pkt 5 oraz art. 37 ustawy o grach i zakładach wzajemnych istotną przesłanką faktyczną udzielenia zezwolenia jest dysponowanie przez wnioskodawcę odpowiednim, konkretnym lokalem do prowadzenia gier, nie zaś konkretnym adresem tego lokalu" ( tak też NSA w wyroku z 3 lipca 2008 r., sygn. akt II GSK 233/08 ; OSP 2009, Nr 7-8, poz. 81; II GPS 2/09; II GSK 281/08, II GSK 371/07, II GSK 407/07). Przy tym istotne jest, aby stronie przysługiwało prawo władania lokalem, a zatem prawo do korzystania z lokalu w zakresie organizacji punktu gry. Pojęcie "władania" budynkiem (lokalem), którego użył ustawodawca w treści art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach (...) jest tożsame z "posiadaniem" w rozumieniu kodeksu cywilnego. W tym konkretnym przypadku oznacza to, iż przedsiębiorca musi jedynie mieć prawo do faktycznego korzystania z lokalu, przy czym zgodnie z w/w przepisem prawo to musi wynikać ze stosownej umowy. Nie musi on zatem być właścicielem całego budynku (lokalu) czy też jego części, nie musi sam prowadzić działalności usługowej, hotelarskiej czy gastronomicznej.

Sąd podziela stanowisko skarżącej, iż żaden przepis obowiązującego prawa, nie zakazuje, ani też nie nakazuje, aby tytuł prawny do władania lokalem w zakresie umożliwiającym urządzenie punktu gier na automatach o niskich wygranych posiadany przez podmiot ten punkt prowadzący pochodził bezpośrednio od właściciela lokalu, od podmiotu prowadzącego w lokalu działalność, o jakiej mowa w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, czy też od osoby władającej całym lokalem. Zasada swobody zawierania umów powodować może, iż za umową, określającą prawo przedsiębiorcy do władania danym budynkiem ( lokalem), stać może szereg innych stosunków cywilnoprawnych, których stronami są różne podmioty. Co więcej na różnych szczeblach tego złożonego układu stosunków prawnych, następować mogą zmiany podmiotowe, które co do istoty nie muszą prowadzić do zmiany (utraty) prawa przedsiębiorcy do lokalu.

Zatem w ocenie Sądu, wbrew ocenie Dyrektora Izby Celnej , przedsiębiorca nie musi wykazać się tytułem prawnym do całego lokalu, w którym znajdować się będzie dany punkt gry. Sam również nie musi prowadzić w tym lokalu działalności gastronomicznej, handlowej czy też usługowej. Przedsiębiorcy przysługiwać może prawo jedynie do części takiego lokalu, oznaczonej i opisanej w sposób jasny (pozwalający na stwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w ustawie), i pozwalający wywieść prawo strony do użytkowania tego lokalu w niezbędnym zakresie, zgodnym z przeznaczeniem, koniecznością stworzenia punktu gier. W tym zakresie niewątpliwie strony mają prawo do korzystania z zasady swobody umów.

Wystarczającym do spełnienia wymogów art. 32 ust. 1 pkt. 5 w/w ustawy, jest przedłożenie przez podmiot urządzający gry odpisu dokumentu potwierdzającego tytuł do władania lokalem w takim zakresie w jakim umożliwia to mu eksploatację urządzeń do gier. Z punktu widzenia racjonalności, nie ma potrzeby, aby przedsiębiorca zakładający punkt gry musiał uzyskać tytuł prawny do całego lokalu, o którym mowa w art. 30 ustawy o grach i zakładach (...). Punkt gry składa się maksymalnie z trzech automatów do gry, zatem faktycznie dla jego organizacji niezbędna jest niewielka przestrzeń, z zapewnionym dostępem do sieci energetycznej.

Jak zostało to wskazane powyżej, zgodnie z art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych punkt gry na automatach o niskich wygranych mogą być sytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Ustawodawca posłużył się określeniem lokalu poprzez wskazanie jego funkcji (sposobu użytkowania jako lokal gastronomicznym handlowy, usługowy). Z kolei stosownie do treści art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych punktem gry, jest miejsce, w którym prowadzi się gry na automatach o niskich wygranych, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, a liczba zainstalowanych automatów nie przekracza 3 sztuk. Ustawodawca nie wymagał zatem, aby punkt gry znajdowała się w pomieszczeniu wydzielonym w przestrzeni trwałymi ścianami, na co wskazuje wyraźnie użycie w definicji punktu gry słowa "miejsce", a nie pomieszczenie. Pozwala to na przyjęcie, iż punkt gry może być posadowiony w dowolnie oznaczonej przestrzeni (pomieszczenie, część pomieszczenia), pod warunkiem, iż będzie to przestrzeń lokalu o funkcji gastronomicznej, hotelowej lub usługowej, oddalonego co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo – wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego.

Zauważyć także należy, iż uzasadniając swoje stanowisko w sprawie organ wyjaśnił, iż ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji lokalu. W tym zakresie odwołał się do definicji legalnej wynikającej z przepisu art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2000 r., Nr 80, póz. 903 ze zm.), w której wskazano, iż "samodzielnym lokalem wykorzystywanym zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne jest wydzielona trwałymi ścianami w obrębie budynku izba lub zespół izb". W ocenie organu dla ustalenia, czy wnioskodawca posiada tytuł prawny do lokalu, w którym powstać ma punkt gry, niezbędne jest odniesienie tego prawa do całego lokalu w rozumieniu w/w ustawy, zaś elementem konstytutywnym będzie tu wydzielenie trwałymi ścianami w obrębie budynku. Organ wyraził wątpliwość, iż wobec niejednoznacznego brzmienia przedstawionych przez stronę umów, wątpliwe jest, czy sporny lokal, w którym zorganizowany został punkt gry (z nr 199 zezwolenia), mieści się jeszcze w tym budynku. Sąd nie podziela w tym przedmiocie stanowiska organu, co wynika jednoznacznie z powyższych rozważań. Jednocześnie zwrócić należy uwagę, iż każda definicja legalna ma określony zakres zastosowania, którym może obejmować jedną ustawę, ustawę wraz z aktami wykonawczymi do niej, kilka wskazanych ustaw, część ustawy, dział prawa lub cały system prawa. Zakres ten może być określony wprost w akcie prawnym, w którym została zamieszczona definicja legalna bądź wynika z miejsca aktu normatywnego, w którym definicję legalną zamieszczono w systemie wszystkich aktów normatywnych. Tak więc zakres stosowania definicji legalnej wynika w zasadzie z hierarchii źródeł prawa określonej w art. 87 Konstytucji RP (A. Malinowski, Polski język prawny. Wybrane zagadania, Warszawa 2006, s. 159 i n.; por. wyrok NSA z dnia 23 sierpnia 2007 r. sygn. akt II OSK 1118/06). W rozpatrywanej sprawie za błędne, należy uznać odesłanie organu do stosowania definicji legalnej lokalu zawartej w akcie normatywnym regulującym zupełnie odmienną sferę stosunków prawnych.

Zaznaczyć przy tym należy, iż sporny punkt gry znajduje się w lokalu gastronomicznym wydzielonym trwałymi ścianami w budynku przy ul. [...]. Z treści umów przedłożonych w toku postępowania jednoznacznie wynika, iż posadowiony jest w przestrzeni operacyjnej Restauracji znajdującej się pod w/w adresem. Nie znajduje natomiast uzasadnienia żądanie, aby to punkt gry umiejscowiony był w odrębnym lokalu wydzielonym trwałymi ścianami, bowiem prowadziłoby to w istocie do wyodrębnienia samodzielnego lokalu użytkowego, który nie spełniał by już wymogu określonego w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W dalszej kolejności, mogłoby też prowadzić do naruszenia zasady wynikającej z treści art. 37 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zgodnie z którym jedno zezwolenie jest udzielane na prowadzenie jednego ośrodka gier albo określonej w zezwoleniu liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych lub punktów gier na automatach o niskich wygranych. Z przepisu tego wywieść można, iż w jednym lokalu funkcjonować może tylko jeden punkt gry. Natomiast kolejne wydzielanie trwałymi ścianami odrębnych lokali stwarzałoby faktycznie możliwość tworzenia kolejnych punktów gry, w tym samym lokalu, w ramach jednego zezwolenia.

Kończąc rozważania w zakresie znaczenia pojęcia miejsca oraz lokalu, w którym zgodnie z decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2005 r. stworzono punkt gry na automatach w lokalu przy ul. [...], zwrócić należy uwagę, na wykładnię przepisu art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Mający zastosowanie w sprawie – w związku z wnioskiem strony o zmianę decyzji o zezwoleniu- art. 135 ust. 1 wskazuje wyraźnie, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 2 art. 129 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W świetle ograniczenia, o którym mowa we wskazanym przepisie wymaga uściślenie pojęcia "miejsca urządzenia gier". Z orzecznictwa sądów administracyjnych zapadłych w okresie funkcjonowania prawa starego, w szczególności powołanego we wskazanej wyżej uchwale 7 sędziów Naczelny Sąd Administracyjny z dnia 3 listopada 2009 r. wynika, iż "miejsce urządzania gier" pojmowane jest jako konkretna lokalizacja przestrzenna punktu, w jakim gra jest lub ma być prowadzona. Przez zmianę zaś tego miejsca rozumiane było zatem przeniesienie urządzania gry do innego, w sensie przedmiotowym (przestrzennym) punktu (por. także wyroki NSA z dnia 26 lutego 2008 r., II GSK 383/07 i II GSK 371/07).

Należy mieć na uwadze, iż celem wprowadzenia zakazu wynikającego z ust. 2 art. 135 u.g.h. jest ograniczenia rozpowszechniania gier hazardowych przez zapobieganie nadużywaniu instytucji nadzwyczajnej (obecnie art. 253a Ordynacji podatkowej) do zmiany miejsc punktu urządzenia gier na inne i w ten sposób obchodzenia rygorów prawa nowego. Takie ograniczenie należy uznać za dozwolone (por. wyroki tutejszego sądu z dnia 29 września 2001 r. II SA/Go 438/10 oraz 439/10). Nie budzi jednak wątpliwości Sądu, iż zakaz ten nie może obejmować sytuacji polegającej wyłącznie na zmianie podmiotu legitymującego się tytułem prawnym tytułem do budynku lub lokalu, od którego – w drodze określonej czynności prawnej - wywodzi się prawo strony do władania tymże budynkiem lub lokalem, jeśli gra pod względem przedmiotowym urządzana jest lub prowadzona nadal w tym samym miejscu, w którym została określona w decyzji ostatecznej. Takiego zakazu nowe prawo nie zawiera wyraźnie chroniąc sferę praw nabytych. Zgodnie bowiem z art. 117 u.g.h., udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Podkreślić tu należy, iż interpretacja przyjmowana przez organ godzi w podstawowe zasady porządku prawnego. Zmiana podmiotu legitymującego się tytułem prawnym do budynku lub lokalu ma bowiem charakter niezależny od woli strony i związana jest prawem do rozporządzania lub sukcesji praw i przedmiotów majątkowych osób trzecich. W tym zakresie z kolei przedsiębiorca korzystający z zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu gier na automatach o niskich wygranych, nie może ponosić negatywnych konsekwencji ( nie przewidzianych wyraźnie przez przepisy prawa lub postanowienia umowy), korzystania przez w/w podmioty z przysługujących im praw, w sytuacji gdy faktycznie nie powoduje to zmiany istotnych elementów jego uprawnienia wobec konkretnego budynku (lokalu). Tym samym, w ocenie Sądu, organ powołując się na niedopuszczalność zmiany decyzji nr [...] z dnia [...] marca 2005 r. zgodnie z żądaniem strony, z uwagi na to iż wiązałaby się ona ze zmianą miejsca prowadzenia punktu gry, co w kontekście art. 135 ust. 1 nowej ustawy jest niedopuszczalne, istotnie naruszył powołany przepis, poprzez błędną jego wykładnię.

W ocenie Sądu, organ popełnił błąd skupiając swoją uwagę na ocenie prawa P.A.O. do spornego lokalu, a także uprawnienia M M.J. do części tego lokalu, natomiast nie dokonał oceny przedłożonych umów, w tym przede wszystkim umowy dzierżawy zawartej przez M M.J. oraz Skarżącą , co do ich zgodności z prawem. Stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz przepisów art. 122 § 1 oraz art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, które obligują organ do wnikliwego i wyczerpującego zbadania sprawy, zebrania materiału dowodowego oraz dopuszczenia jako dowodu, wszystkiego, co może przyczynić się do załatwienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, Dyrektor zobowiązany był do oceny przedłożonych wraz z wnioskiem o zmianę zezwolenia umów: umowy dzierżawy z dnia [...] listopada 2009 r. zawartą między M J.M. oraz F Sp. Z o.o. z/s, której przedmiotem dzierżawa części lokalu Restauracji pod instalację automatów do gier o niskich wygranych, przy ul. [...] oraz umowy najmu z dnia [...] listopada 2009 r. dot. części lokalu użytkowego przy ul. [...] zawartą pomiędzy wynajmującym – O P.A.O. oraz najemcą – M M.J.. Zaznaczyć należy mianowicie, iż treścią umowy najmu jest zobowiązanie wynajmującego do oddania najemcy rzeczy do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a także odpowiadające mu zobowiązanie najemcy do płacenia wynajmującemu umówionego czynszu. Wskazane elementy to essentialia negotii umowy najmu. W istocie do skutecznego zawarcia umowy najmu nie jest wymagane wydanie rzeczy najemcy, bo jest to umowa konsensualna. Przedmiotem najmu mogą być także części rzeczy lub części składowe rzeczy. Przedmiot najmu mogą stanowić zatem lokale mieszkalne lub lokale o innym przeznaczeniu, które, jeżeli nie została wyodrębniona ich własność, są one jedynie częściami nieruchomości, a także inne pomieszczenia znajdujące się w budynkach, ściany budynków (Grzegorz Kozieł (w:) Z.Gwalik, A.Janiak, A.Kidyba, K. Kopczańska – Pieczniak, G. Kozieł, E. Niezbecka, T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz, Tom III, Zobowiązania – cześć szczegółowa, LEX 2010). Przedmiotem najmu może być zatem cześć fizyczna rzeczy, np. wydzielona do korzystania cześć nieruchomości (J. Panowicz-Lipska (w:) System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań – część szczegółowa, Tom 8, pod red. Dr hab. J. Panowicz – Lipska, s. 12 ). Zauważyć należy, iż zgodnie z art. 668 § 1 kc, najemca może oddać wynajmowaną rzecz w podnajem lub do nieodpłatnego użytkowania, chyba, że umowa najmu wyraźnie mu tego zabrania. Swoboda najemcy w zakresie dysponowania przedmiotem umowy najmu jest istotnie ograniczona, jedynie do wskazanych w art. 668 § 1 k.c., i nie obejmuje innych umów prowadzących do używania rzeczy przez osobę trzecią albo do używania rzeczy i pobierania pożytków (Panowicz – Lipska (w:) (w:) System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań – część szczegółowa, Tom 8, pod red. Dr hab. J. Panowicz – Lipska, s. 42). Najem różni się od umowy dzierżawy przede wszystkim tym, że przedmiotem najmu są jedynie rzeczy (art. 659 § 1 k.c.) a przedmiotem dzierżawy mogą być zarówno rzeczy ( art. 693 § 1 k.c.) jak i prawa (art. 709 k.c.). Nadto najemca uprawniony jest do używania rzeczy natomiast dzierżawca jest uprawniony do używania rzeczy ( prawa) oraz pobierania pożytków. W odniesieniu do umowy dzierżawy w ustawie - Kodeks cywilny nie wskazuje się, aby wydzierżawiający musiał być właścicielem przedmiotu dzierżawy lub osobą, której przysługuje do przedmiotu dzierżawy jakiekolwiek prawo ( w tym – prawo rzeczowe). Wydzierżawiający powinien faktycznie władać rzeczą i zapewnić dzierżawcy możliwość korzystania i czerpania pożytków z przedmiotu dzierżawy. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 30 marca 1959 r. sygn. akt 1 CR 337/57 wskazał, iż dzierżawca nie ma obowiązku żądać dowodu ani nawet powołania się na prawo własności wydzierżawiającego. Z kolei w orzeczeniu z dnia 29 października 1970 r. sygn. akt III CRN 328/70 Sąd ten uznał, ze osoba niebędąca właścicielem gruntu, użytkująca grunt bez tytułu prawnego, może skutecznie zawrzeć umowę obligacyjna, dotyczącą tego gruntu z osobami trzecimi ( podobnie – orzeczenie z dnia 9 września 1998 r. II CKN 795/97; tak też: Grzegorz Kozieł (w:) Z.Gwalik, A.Janiak, A.Kidyba, K. Kopczańska – Pieczniak, G. Kozieł, E. Niezbecka, T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz, Tom III, Zobowiązania – cześć szczegółowa, LEX 2010r.). Wskazuje się, iż ważne dla umowy dzierżawy jest, aby zakres praw wydzierżawiającego do rzeczy był na tyle szeroki, by gwarantował dzierżawcy możliwość spokojnego, niezakłóconego przez osoby trzecie używania i pobierania pożytków z rzeczy ( Aleksander Lichorowicz (w:) System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań – część szczegółowa, Tom 8, pod red. Dr hab. J. Panowicz – Lipska, s. 162).

Z powyższych rozważań wynika, iż dzierżawa ma nieco szerszy charakter, niż najem, bowiem oprócz prawa korzystania z rzeczy, określa prawo dzierżawcy do pobierania pożytków z rzeczy. Zgodnie z zasadą nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet, najemca nie może ustanowić dzierżawy na najmowanej rzeczy, bowiem wiążący go stosunek zobowiązaniowy nie uprawnia go do korzystania z pożytków pochodzących z rzeczy.

W ocenie Sądu, Dyrektor Izby Celnej nie dokonał właściwej oceny przedłożonych przez stronę dokumentów. Pominięcie powyższych rozważań stanowi naruszenie przepisów prawa materialnego. Organ błędnie ocenił stan faktyczny i prawny sprawy, co stanowi konsekwencję naruszenia przepisu art. 120 o.p., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.).

Uwzględniając powyższe rozważania, Sąd stwierdził, iż Dyrektor Izby Celnej przeprowadził postępowanie z naruszeniem przepisu art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 58 i art. 59 ustawy o grach hazardowych.

Jednocześnie zwrócić należy uwagę na istotne zagadnie związane z rozpatrywaną sprawą. Organ przeprowadził w zasadzie jedno postępowania i orzekł jedną decyzją aktem co do wszczętego z urzędu postępowania w celu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości oraz wniosku "F" Sp. Z o.o. o zmianę decyzji o zezwoleniu na prowadzenie punktu gry w lokalu przy ul. [...]. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie zwraca się szczególną uwagę na niedopuszczalność łączenia różnych trybów postępowania (por. np. wyrok NSA z 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II OSK 1062/08, wyrok z dnia 19 stycznia 1998 r. sygn. akt IV SA 523/96, wyrok z dnia 22 kwietnia 2004 r. sygn. IV SA 2987/01, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 22 lutego 2005 r. sygn. akt II SA/Ka 1145/03; B. Adamiak, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. 7, C.H. Beck, 2005, s. 625). Uregulowany w przepisach art. 58 i art. 59 ustawy o grach hazardowych ( wcześniej art. 52 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (dz. U. nr 4 poz. 27) jest postępowaniem zwyczajnym, służącym przede wszystkim wyeliminowaniu uchybień podmiotu, któremu udzielono zezwolenia. W konsekwencji przeprowadzenia tego postępowania, przedsiębiorca może usunąć stwierdzone nieprawidłowości nie tracąc uzyskanego zezwolenia. W przypadku nieusunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w wyznaczonym terminie, właściwy organ zobowiązany jest wydać decyzję o cofnięciu zezwolenia.

Z kolei postępowanie w trybie przepisu art. 253 a Ordynacji podatkowej ma charakter postępowania nadzwyczajnego, służącego weryfikacji ostatecznej decyzji administracyjnej. Postępowanie na podstawie art. 253 a o.p. służy weryfikacji decyzji ostatecznej, w tym przypadku zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie organizacji i prowadzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych, pod kontem przesłanek w nim przewidzianych. Zgodnie z tym przepisem decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Postępowanie w tym przedmiocie może być wszczęte z urzędu lub na wniosek, każdorazowo jednak stanowi nową, odrębną sprawę zarówno w stosunku do postępowania zakończonego weryfikowaną decyzją ostateczną, jak również postępowania prowadzonego w trybie przepisów art. 58 i art. 59 ustawy o grach hazardowych. Każde z tych postępowań prowadzone jest na innej podstawie prawnej. Jak wynika z powyższych uwag brak tu również tożsamości przedmiotowej spraw. Podstawy zmiany lub uchylenia ostatecznej decyzji administracyjnej stanowią samodzielną przesłankę prawną do działania organu od dyspozycji zawartej w art. 58 ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, że w ramach postępowania prowadzonego na podstawie art. 58 i art. 59 ustawy organ administracji nie może rozstrzygać o tych zagadnieniach, które nie mieszczą się w granicach dyspozycji powołanego przepisu. To samo dotyczy sytuacji, gdy podstawę prowadzonego postępowania stanowi przepis art. 253 a o.p.

W tym zakresie Dyrektor Izby Celnej naruszył w/w przepisy prawa, łącząc w ramach jednego postępowania, a w konsekwencji także w jednej decyzji dwa odrębne postępowania, prowadzone w odrębnych trybach.

W dalszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż orzekając w przedmiocie wniosku Spółki o zmianę zezwolenia w trybie przepisu art. 253 a Ordynacji podatkowej, organ nie tylko nie wskazał podstawy prawnej swojego orzeczenia, ale przede wszystkim nie dokonał oceny przesłanek wynikających z tego przepisu. Zawarte w w/w artykule przesłanki interesu publicznego oraz ważnego interesu strony podlegają ocenie organu, który rozstrzygając w przedmiocie zmiany lub uchylenia decyzji działa na zasadzie uznania administracyjnego. Do organu należy tym samym, po wszechstronnym rozważeniu okoliczności sprawy, ocena czy wzruszyć decyzję ostateczną czy też pozostawić ją w obrocie prawnym bez zmian. Zachowuje w tym zakresie aktualność wyrażony na zarówno na gruncie ustawy – Ordynacja podatkowa jak i ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodek postępowania administracyjnego pogląd orzecznictwa, iż za naruszenie prawa, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, uznać należy sytuację w której organ, rozpoznając sprawę w o trybie art. 155 k.p.a. bądź art 253 a o.p., nie poddaje ocenie celowości zmiany (uchylenia) decyzji ostatecznej (por. wyrok NSA z 9 maja 2005 r., OSK 1746/04, Lex Polonica nr 1158382 -Pal. 2006, nr 1-2, s. 241; teza druga wyroku NSA z 23 marca 2000 r., IV SA 391/98, Lex Polonica nr 351724 - ONSA 2001, nr 2, póz. 93; wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2007 r. sygn. akt: I GSK 217/06, I GSK 218/06, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 18 marca 2009 r. sygn. akt I SA/Go 29/09, wyrok z dnia 24 lutego 2009 r. sygn. akt I SA/Go 32/09). Z powyższego obowiązku nie zwalnia organu jego subiektywna ocena, co do niezasadności żądania strony. W rozpatrywanej sprawie organ rozpatrując sprawę zarówno w pierwszej jak i w drugiej instancji w istocie nie rozważył, czy w sprawie zachodzą okoliczności uzasadniające zmianę decyzji w oparciu o przepis art. 253 a o.p. Decyzje wydane w tym przedmiocie pozbawione są rozważań na temat istnienia ważnego interesu strony, czy też interesu publicznego. Rozpatrując sprawę w pierwszej instancji organ nie rozważył w ogóle czy w sprawie zachodzą przesłanki określone w/w przepisem. Z kolei organ odwoławczy ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż ocena w tym przedmiocie jest niezasadna, z uwagi na nie przedstawienie przez Spółkę dokumentów, o których mowa w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Omówione powyżej okoliczności, w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, stanowiło podstawę uchylenia zarówno zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ja poprzedzającej.

Przeprowadzając postępowanie w sprawie ponownie, organ zobowiązany jest do rozdzielenia połączonych zaskarżoną decyzją postępowań i przeprowadzenia ich zgodnie z uwagami zawartymi w niniejszym uzasadnieniu, w tym w sposób szczegółowy wyjaśnić i ocenić zgodność z prawem przedłożonej przez skarżącą umowy dzierżawy.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a., określając jednocześnie, iż zaskarżona decyzja nie może być wykonana, do czego obligował go przepis art. 152 p.p.s.a.