Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 162/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2011-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6264 Zarząd gminy (powiatu, województwa)
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 § 2 pkt 7, art. 161 § 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 98 a
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 24 b ust. 6, art. 26 ust. 2 i 5
journal: Dz.U. 2002 nr 113 poz 984
law: Ustawa z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta.
article: art. 2 pkt 6, art. 4, art. 5 ust. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 106 poz 679
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.
article: art. 2 ust. 1, art. 34
journal: Dz.U. 1989 nr 20 poz 104
law: Ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędzia WSA Marek Szumilas (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2011 r. sprawy ze skargi Gminy na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odwołania ze stanowiska Zastępcy Burmistrza oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 roku., Wojewoda, działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 roku O samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 roku Nr 142, poz. 1591 ze zm.) w związku z art. 2 pkt 6 i art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku O ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. z 2006 roku Nr 216, poz. 1584 ze zm.), odwołał M.G. ze stanowiska Zastępcy Burmistrza.

W uzasadnieniu wydanego zarządzenia zastępczego Wojewoda wskazał, iż M.G. w czasie pełnienia funkcji Zastępcy Burmistrza dnia [...] stycznia 2008r. wybrany został Wiceprezesem Zarządu prowadzącego działalność gospodarczą Stowarzyszenia Miejski Klub Sportowy, zarejestrowanego w Krajowym Rejestrze Sądowym prowadzonym przez Sąd Rejonowy pod nr [...]. Jak wynika z odpisu pełnego z rejestru Stowarzyszenia, M.G. wpisany został jako Wiceprezes Stowarzyszenia do KRS [...] kwietnia 2008r. W dniu wyboru na funkcję Wiceprezesa Zarządu Stowarzyszenia, jak i w dniu wpisu tego faktu do KRS pełnił on funkcję Zastępcy Burmistrza. Ponadto, zgodnie z wpisem w KRS, organem uprawnionym do reprezentowania Stowarzyszenia MKS jest zarząd. W KRS oraz w art. 15 § 10 Statutu Stowarzyszenia określony został również sposób jego reprezentacji. I tak,

z zapisów zawartych w tych dokumentach wynika, że zobowiązania, faktury i inne dokumenty finansowe wymagają dla swej ważności podpisu upoważnionych dwóch członków Zarządu. Oświadczenia woli w sprawach finansowych składają dwaj członkowie Zarządu tj. Prezes lub jeden z Wiceprezesów łącznie z innym stałym członkiem Zarządu, Skarbnikiem lub Sekretarzem.

W ocenie Wojewody, Stowarzyszenie prowadzi obok działalności statutowej także działalność gospodarczą. Świadczą o tym zapisy art. 13 § 4 pkt 1 oraz art. 15 § 5 Statutu Stowarzyszenia, jak również sprawozdania finansowe za lata 2007-2008 składane przez Zarząd Stowarzyszenia. Ze sprawozdań tych wynika, że Stowarzyszenie uzyskuje przychody z działalności gospodarczej tj. z wynajmu pomieszczeń kawiarni, sprzedaży biletów na imprezy sportowe, organizacji imprez, reklam. Zastępca Burmistrza – M.G., będąc Wiceprezesem Stowarzyszenia, zarządzał tą działalnością.

W uzasadnieniu zarządzenia zastępczego Wojewoda podniósł także,

iż Stowarzyszenie MKS do swojej działalności wykorzystuje majątek Gminy, której Zastępcą Burmistrza jest M.G.. Jak ustalił organ nadzoru, umową z dnia [...] stycznia 2001r., użyczony został Stowarzyszeniu do bezpłatnego używania majątek Gminy w postaci obiektów sportowych, zaplecza socjalno-biurowego oraz kawiarni. Pomieszczenia kawiarni umową z dnia [...] stycznia 2001r. zawartą na czas nieoznaczony zostały oddane przez Stowarzyszenie w najem, z którego czynsz wpływa na konto Stowarzyszenia.

Wojewoda, powołując się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w wyroku z dnia 12 stycznia 2006r. (sygn. akt II OSK 787/05) podniósł, iż prowadzona przez Stowarzyszenie działalność gospodarcza jest działalnością gospodarczą także wtedy, gdy dochody z niej pochodzące przeznaczane są na cele statutowe Stowarzyszenia. Pełnienie przez Zastępcę Burmistrza funkcji Wiceprezesa Zarządu Stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą oznacza zarządzanie taką działalnością.

Organ nadzoru wskazał dalej, że zakazy łączenia funkcji zastępcy burmistrza

z określonymi formami aktywności gospodarczej zawiera ustawa z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. W myśl art. 4 pkt 6 w związku z art. 2 pkt 6 tej ustawy, zastępca burmistrza nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; przy czym nie dotyczy to działalności w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej, zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego. W ocenie Wojewody Zastępca Burmistrza – M.G. zarządzając działalnością gospodarczą prowadzoną przez Stowarzyszenie naruszył zakaz ustanowiony w art. 4 pkt 6 wymienionej ustawy, który jednoznacznie zabrania zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy odnosi z niej osobiste korzyści, czy też nie.

Burmistrz jako właściwy organ - wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 5 ust. 2 ustawy O ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne - nie odwołał ze stanowiska Zastępcy Burmistrza M.G.. Z tego względu Wojewoda pismem z dnia [...] października 2009r., działając w trybie art. 98a ust. 1 ustawy O samorządzie gminnym, wezwał Burmistrza do odwołania ze stanowiska Zastępcy Burmistrza – M.G. w terminie 30 dni od dnia otrzymania zawiadomienia. Jednocześnie Wojewoda poinformował, że w przypadku nieuwzględnienia wezwania, organ nadzoru działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, wyda zarządzenie zastępcze. Burmistrz otrzymał wezwanie 5 października 2009 roku. Pismem z dnia [...] listopada br. organ ten poinformował Wojewodę, że nie odwołał M.G. z funkcji swojego Zastępcy.

O powyższych okolicznościach i zamiarze wydania zarządzenia zastępczego organ nadzoru powiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji pismem z dnia 17 listopada 2009r. (data wpływu pisma do kancelarii MSWiA - 26 listopada 2009r.).

Z tych względów Wojewoda za uzasadnione uznał wydanie w przedmiotowej sprawie zarządzenia zastępczego.

Pismem z dnia [...] stycznia 2010 roku skargę na powyższe zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] grudnia 2009 roku wniosła Gmina reprezentowana przez Burmistrza, zarzucając zarządzeniu rażące naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego a to art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne - polegające na błędnym uznaniu, że Zastępca Burmistrza M.G. zarządzał działalnością gospodarczą, art. 5 ust. 2 omawianej ustawy - polegające na błędnym uznaniu, że Burmistrz miał przesłanki do odwołania Zastępcy Burmistrza ze stanowiska, art. 98 a ust. 1 ustawy O samorządzie gminnym - polegające na błędnym uznaniu, że Burmistrz ma w myśl tego przepisu obowiązek odwołania Zastępcy Burmistrza ze stanowiska pomimo nie przedstawienia przez Wojewodę dokumentów, na których opierał swoją opinię, a także art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 11 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 roku Nr 98, poz. 1071 ze zm.) - poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, złamanie obowiązku należytego

i wyczerpującego informowania o okolicznościach faktycznych i prawnych, nie udzielenie odpowiedzi na wezwanie pisemne, nie wyjaśnienie zasadności przesłanek, którymi kierował się Wojewoda wydając zarządzenie oraz zmienność poglądów prawnych wyrażonych w decyzjach Wojewody.

W uzasadnieniu skargi wyjaśniono, iż dnia 24 sierpnia 2009 roku wpłynęło do Burmistrza pismo Wojewody nr [...] z dnia [...] sierpnia 2009 roku informujące o naruszeniu przez Zastępcę Burmistrza – M.G. zakazu łączenia funkcji z zarządzaniem działalnością gospodarczą. Odpowiadając na powyższą informację Burmistrz pismem nr [...] z dnia [...] września 2009 roku poinformował Wojewodę o wszczęciu postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie stanu faktycznego. Ponadto Burmistrz poinformował Wojewodę o licznych wątpliwościach oraz o braku dowodów potwierdzających stanowisko Wojewody.

Strona skarżąca podniosła, że pomimo trwającego postępowania wyjaśniającego,

w dniu [...] października 2009 roku Burmistrz otrzymał wezwanie Wojewody z dnia [...] października 2009 roku do odwołania M.G. ze stanowiska Zastępcy Burmistrza w terminie 30 dni od otrzymania wezwania. W uzasadnieniu Wojewoda powtórzył informacje przekazane w dotychczasowej korespondencji, nie uzupełniając wcześniejszego lakonicznego uzasadnienia i nie przedstawiając żadnych dowodów.

Odpowiadając na powyższe wezwanie Burmistrz poinformował pismem z dnia [...] listopada 2009 roku, iż w oparciu o posiadaną opinię prawną brak jest podstaw do zastosowania wobec Zastępcy Burmistrza sankcji polegającej na odwołaniu ze stanowiska. Ponadto Burmistrz w przesłanej odpowiedzi wyjaśnił, iż swoje stanowisko opiera na przeprowadzonym postępowaniu i opinii prawnej, ale przede wszystkim na wcześniejszym stanowisku zaprezentowanym przez urząd Wojewody w tej sprawie, sformułowanym w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu [...] września 2008r. przez pracowników Wydziału Nadzoru i Kontroli Urzędu Wojewódzkiego w zakresie przestrzegania przez Burmistrza i Zastępcę Burmistrza zakazu łączenia funkcji publicznych z działalnością gospodarczą, w związku z członkostwem w zarządzie Miejskiego Klubu Sportowego. Sprawozdanie z przeprowadzonej kontroli z dnia [...] października 2008r. jednoznacznie stanowi, iż nie stwierdzono naruszenia prawa w tym zakresie. W tym stanie rzeczy Burmistrz dysponuje więc dwoma stanowiskami tego samego organu, w których prezentowane są odmienne, sprzeczne stanowiska tego samego organu w przedmiotowej sprawie. Z tego względu - zdaniem strony skarżącej - Wojewoda poprzez zmienność poglądów prawnych wyrażonych w decyzjach w odniesieniu do tego samego adresata, wydanych na tle takich samych stanów faktycznych, ze wskazaniem tej samej podstawy prawnej decyzji i bez bliższego uzasadnienia takiej zmiany rażąco narusza art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego. Mając na uwadze lakoniczność uzasadnienia, niejasne stanowisko organu nadzoru, a także brak możliwości oceny przez Burmistrza dowodów pod kątem zaistnienia przesłanki do odwołania ze stanowiska, zważając na wagę sankcji, Burmistrz odmówił wykonania wezwania Wojewody.

Podkreślono również w skardze, iż sprawa będąca przedmiotem zaskarżonego zarządzenia zastępczego jest ściśle związana z prowadzonym odrębnie przez Radę Miejską postępowaniem wyjaśniającym dotyczącym zaistnienia przesłanek do wygaszenia mandatu Burmistrza z uwagi na pełnienie funkcji Wiceprezesa Zarządu w Miejskim Klubie Sportowym. Wobec tego, z uwagi na tożsamą sytuację prawną, Burmistrz wiązał zajęcia stanowiska w sprawie odwołania Zastępcy Burmistrza z materiałem dowodowym gromadzonym przez Radę Miejską. Zgodnie z decyzją Rady skierowano stosowny wniosek do Wojewody o udostępnienie kserokopii dokumentów zgromadzonych przez służby Wojewody w prowadzonym postępowaniu (pismo z dnia [...] października 2009r., znak [...]). Do dnia złożenia skargi Wojewoda nie udzielił odpowiedzi na ww. pismo oraz nie udostępnił żadnych dokumentów i dowodów zgromadzonych w sprawie. Wobec powyższych faktów, zdaniem strony skarżącej, Wojewoda nie odpowiadając na ww. wniosek rażąco naruszył przepisy art. 6, art. 7, art. 9, art. 10 i art. 11 Kodeksu postępowania administracyjnego. Uprawnienie Wojewody do wezwania organu gminy do podjęcia stosownego aktu prawnego (art. 98 a ust. 1 uosg) nie może skutkować bezwzględnym i oznaczonym ograniczonym terminem obowiązkiem, który winien być wykonany "mechanicznie" bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego.

Ponadto, zdaniem Gminy, lakoniczne uzasadnienie zaskarżonego zarządzenia zastępczego świadczy o zaniechaniu dokonania przez Wojewodę dokładnej merytorycznej oceny sytuacji pod względem formalno - prawnym. Wydając zarządzenie zastępcze Wojewoda dał wyraz niesuwerennego traktowania organu wykonawczego Gminy oraz braku woli współdziałania w przeprowadzeniu szczegółowej analizy stanu faktycznego. Obowiązek taki potwierdził Sekretarz Stanu w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i Administracji w piśmie nr [...] z dnia [...] grudnia 2009r., w którym stwierdza, iż "Nie ulega wątpliwości, że sprawy w przedmiocie naruszenia ustawowych zakazów przez funkcjonariuszy samorządowych niejednokrotnie mają wyjątkowo skomplikowany charakter i winny zostać poprzedzone przeprowadzeniem dogłębnych analiz zarówno stanu faktycznego, obowiązujących w danej materii regulacji prawnych (oraz istniejącego orzecznictwa), jak i całości zebranej dokumentacji. Ewentualna możliwość zastosowania zakazu "antykorupcyjnego" powinna zostać każdorazowo dokonana ad casum, stosownie do konkretnych zaistniałych okoliczności sprawy".

W ocenie wnoszącej skargi Gminy zaskarżone zarządzenie zastępcze rażąco narusza również art. 4 pkt 6 ustawy O ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, na mocy którego osoby wymienione w art. 1 i 2 ww. ustawy w okresie pełnienia funkcji, o których mowa w tych przepisach, nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością. W świetle powyższego przepisu zastępca burmistrza w okresie pełnienia funkcji nie może m.in. zarządzać podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, a więc nie może pełnić funkcji członka zarządu stowarzyszenia, ale tylko w sytuacji gdy stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą. A zatem a contrario, jeżeli stowarzyszenie nie prowadzi działalności gospodarczej zastępca burmistrza ma prawo do bycia członkiem zarządu takiego stowarzyszenia.

Z wyjaśnień złożonych przez Prezesa Miejskiego Klubu Sportowego wynika, że stowarzyszenie to nie prowadziło działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku O swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2007 roku Nr 155, poz. 1095 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. W świetle tej definicji stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą wówczas, gdy podejmuje się zarobkowej działalności np. handlowej lub usługowej w sposób zorganizowany i ciągły. Z uwagi na powyższe przy ustalaniu, czy dana aktywność zarobkowa nosi znamiona działalności gospodarczej, należy określić stopień jej zorganizowania. W pojęciu organizacji działalności gospodarczej mogą tkwić różne elementy, poczynając od wykonania podstawowych obowiązków dotyczących rejestracji działalności gospodarczej, zgłoszenia statystycznego, podatkowego i w zakresie ubezpieczeń społecznych, założenia rachunku bankowego, po zastosowanie wybranej przez przedsiębiorcę lub nakazanej przez prawo formy organizacyjno - prawnej. W przypadku stowarzyszenia czynnościami związanymi z zorganizowaniem prowadzenia działalności gospodarczej będą, poza wyżej wymienionymi, w szczególności: określenie w statucie stowarzyszenia, iż może prowadzić działalność gospodarczą, podjęcie uchwały w przedmiocie rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej przez walne zgromadzenie członków stowarzyszenia, wybór przedmiotu działalności gospodarczej według Polskiej Klasyfikacji Działalności, zgłoszenie informacji o podjęciu działalności gospodarczej do Głównego Urzędu Statystycznego i Urzędu Skarbowego oraz wpisanie stowarzyszenia do rejestru przedsiębiorców. Zgodnie z art. 50 oraz art. 36 pkt 13 ustawy O Krajowym Rejestrze Sądowym, jeżeli stowarzyszenie wpisane do rejestru stowarzyszeń podejmuje działalność gospodarczą, podlega obowiązkowi wpisu także do rejestru przedsiębiorców. Z chwilą wpisu do tego rejestru stowarzyszenie prowadzące działalność gospodarczą staje się przedsiębiorcą w zakresie tej działalności.

Mając powyższe na względzie skarżąca Gmina uznała, iż działania Miejskiego Klubu Sportowego nie spełniały kryterium zorganizowanej działalności gospodarczej. Zgodnie bowiem z odpisem pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego wg stanu na dzień [...] grudnia 2009r. Stowarzyszenie Miejski Klub Sportowy jest podmiotem niewpisanym do rejestru przedsiębiorców. Ponadto, opierając się na informacji Prezesa stwierdzić należy, że Stowarzyszenie Miejski Klub Sportowy podejmując działania polegające na wynajmowaniu lokalu przeznaczonego na działalność szkoleniową zawodników klubu, sprzedaży biletów na niewielką część imprez sportowych (30 meczy spośród zorganizowanych 400), incydentalne organizowanie sportowych festynów

i umieszczanie w czasie zawodów sportowych reklam, nie prowadzi działalności gospodarczej w sposób ciągły. Podejmowane inicjatywy mające na celu pozyskanie środków na pokrycie kosztów prowadzonej działalności statutowej przez władze Stowarzyszenia były sporadyczne i miały charakter odpłatnej działalności statutowej

w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 roku O działalności pożytku publicznego i wolontariacie ( Dz.U. Nr 96, poz. 873 ze zm.).

Zdaniem skarżącej nieprawidłowe jest także uznanie przez Wojewodę, iż M.G. zarządzał działalnością MKS. Z przedłożonej informacji MKS wynika, że M.G. pełnił w Klubie funkcję Wiceprezesa ds. wychowawczych odpowiedzialnego za realizację jednego z głównych zamierzeń statutowych Klubu tj. celu wychowawczego w stosunku do dzieci, młodzieży i dorosłych w oparciu o zasady sportowej rywalizacji i rozwoju sprawności fizycznej. Podczas pełnienia funkcji Wiceprezesa, nie tylko nie posiadał uprawnień i kompetencji do faktycznego zarządzania sprawami finansowymi stowarzyszenia oraz majątkiem Klubu, ale też tych czynności nie wykonywał. W tym zakresie należy przywołać stanowisko doktryny, iż "Zarządzanie działalnością gospodarczą jest wykonywaniem całokształtu czynności faktycznych dotyczących zarządzanego majątku, administrowanie tym majątkiem. Odnosi się ono wyłącznie do stosunku wewnętrznego, łączącego zarządzającego z tym, na rzecz kogo zarządzanie wykonuje" (A. Rzetecka - Gil, Ustawa

o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby publiczne – komentarz, Warszawa 2009, str. 88). Czynności i działania związane z zarządzaniem działalnością Klubu wykonywał faktycznie Prezes przy pomocy Skarbnika Klubu,

a zadania Zarządu związane z bieżącą działalnością realizował Kierownik Klubu, który był bezpośrednio podległy Prezesowi. Na potwierdzenie tego faktu dołączono do skargi kopię karty wzorów podpisów z banku, w którym Stowarzyszenie ma założony rachunek

z wzorami podpisów 3 innych członków Zarządu upoważnionych do dysponowania środkami finansowymi. Wobec tego faktu uznać trzeba, że Zastępca Burmistrza realnie nie uczestniczył w zarządzaniu działalnością stowarzyszenia.

Stwierdzono również w skardze, że w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego Wojewoda nieprawidłowo powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 stycznia 2006 roku (sygn. akt II OSK 787/05) dotyczący zupełnie odmiennego stanu formalnego i formy zorganizowania działalności stowarzyszenia. Stowarzyszenie, którego dotyczył wyrok spełniało kryterium świadczące o zorganizowaniu prowadzenia działalności gospodarczej (świadczenie usług parkingowych) poprzez stosowne zapisy w statucie i zgłoszenie przedmiotu działalności do rejestru przedsiębiorców.

Nadto podniesiono w skardze, iż zarządzenie zastępcze Wojewody jest oparte na nieuprawnionej i rozszerzającej nadinterpretacji przepisów prawa. Zwrócono uwagę, iż w art. 4 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne nie rozciągnięto zakazów na członków organów stowarzyszeń i organizacji pozarządowych, a zatem nie należy dowolnie rozszerzać przepisów tworząc dodatkowe zakazy. Takie stanowisko zaprezentował m.in. Wojewoda Podkarpacki podczas rozpatrywania analogicznego problemu w stosunku do Prezydenta Rzeszowa, o czym świadczyć ma informacja prasowa z dwutygodnika samorządowego Wspólnota Nr 45 z dnia 7 listopada 2009 roku. Także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, odnosząc się do art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne stwierdził, że norma ograniczająca konstytucyjnie gwarantowane wolności nie może być interpretowana rozszerzające (sygn. akt II SA/Ol 965/07). W ten sposób zaskarżane zarządzenie w sposób jednoznaczny obniża zaufanie społeczne do systemu prawnego obowiązującego w kraju naruszając

art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Z uwagi na powyższe, Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Odpowiadając na skargę pełnomocnik Wojewody– radca prawny T.D. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w pełni stanowisko wyrażone przez Wojewodę w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Odnosząc się do zawartego w skardze zarzutu naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, pełnomocnik Wojewody zwrócił przede wszystkim uwagę, że w postępowaniu przed tym organem, którego przedmiotem jest stwierdzenie wygaśnięcia mandatu w formie zarządzenia zastępczego nie mają odpowiedniego zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, bowiem do tego postępowania nie ma zastosowania unormowanie zawarte w art. 91 ust. 5 ustawy

o samorządzie gminnym. Stanowisko takie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny

w wyroku z dnia 13 sierpnia 2009 roku (sygn. akt II OSK 712/09). Mając na uwadze,

że postępowanie w sprawie zarządzenia zastępczego zostało w sposób zupełny uregulowane w art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, uznać trzeba, że stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego jest nieuzasadnione. Ustawa

o samorządzie gminnym nie pozostawia "wolnej przestrzeni" w zakresie zasad i trybu postępowania w sprawie wydania zarządzenia zastępczego, w której mogłyby znaleźć zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 98a tejże ustawy, przed wydaniem zarządzenia zastępczego, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu. Za pomocą wymienionego wezwania organ nadzoru informuje o poczynionych ustaleniach i zebranych w sprawie dowodach. Wszelkie inne możliwe czynności organu nie mają charakteru obowiązkowego, stąd ich zaniechanie nie może stanowić podstawy skutecznego zarzutu wobec organu. Do takich czynności należy zaliczyć ewentualne udostępnienie na żądanie organu dokumentów i dowodów zgromadzonych przez Wojewodę przed wydaniem zarządzenia zastępczego.

Ponadto, zdaniem pełnomocnika Wojewody, podnoszony dla uzasadnienia skargi zarzut niespełnienia przez Wojewodę żądania dotyczącego udostępnienia dowodów uznać również należy za nieuzasadniony. W konstrukcji instytucji zarządzenia zastępczego na skutek wezwania wojewody, burmistrz winien przeprowadzić własne postępowanie, w tym zebrać materiał dowodowy i poczynić na jego podstawie odpowiednie ustalenia. Burmistrz w tym zakresie nie został wyposażony w uprawnienie do skutecznego zaliczenia dowodów zgromadzonych przez wojewodę w poczet materiału dowodowego prowadzonego przez siebie postępowania. Po stronie wojewody nie spoczywa również obowiązek udostępnienia w tym celu zgromadzonego materiału dowodowego.

W ocenie strony przeciwnej bez znaczenia dla sprawy pozostaje okoliczność nie podjęcia przez Stowarzyszenie czynności rejestracyjnych związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. Działalność gospodarcza utożsamiana jest bowiem tylko

z czynnościami faktycznymi wypełniającymi wszystkie cechy z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Także okoliczność, że dochody Stowarzyszenia uzyskane

z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na cele statutowe nie zmienia charakteru takiej działalności. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy Prawo o stowarzyszeniach, stowarzyszenia są zrzeszeniami o celach niezarobkowych, co oznacza, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiąganie zysku. Przepis art. 34 powoływanej ustawy przewiduje jednak, że stowarzyszenia mogą prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między członków. Powyższe regulacje pozwalają na stwierdzenie, że stowarzyszenia mogą prowadzić dwojakiego rodzaju działalność: statutową i gospodarczą. Gospodarczego celu działalności nie niweczy przy tym fakt, że dochód z jej prowadzenia jest przeznaczany na działalność statutową. Ograniczenie to bowiem wprost wynika z regulacji ustawowej i jest jednym z warunków dopuszczalności prowadzenia działalności gospodarczej przez stowarzyszenie.

W niniejszej sprawie czynności Stowarzyszenia, utożsamiane przez Wojewodę

z prowadzeniem działalności gospodarczej, nie są przede wszystkim działalnością pożytku publicznego, rozumianą przecież jako działalność społecznie użyteczną, prowadzoną przez organizacje pozarządowe w sferze zadań publicznych określonych

w ustawie o działalności pożytku publicznego i wolontariacie, a więc np. polegającej na realizacji zadania upowszechniania kultury fizycznej i sportu. Taką działalnością nie jest sprzedaż biletów wstępu na imprezy sportowe, a już na pewno świadczenie usług reklamowych w czasie trwania tych imprez.

Wbrew twierdzeniu skarżącej, pełnienie funkcji Wiceprezesa Zarządu Stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą mieści się w pojęciu zarządzania tą działalnością. W przypadku osób prawnych, działających przez swoje organy, za zarządzanie uznać należy również członkostwo w kolegialnych organach osób prawnych, ustawowo i statutowo upoważnionych do reprezentowania i dokonywania czynności w imieniu osoby prawnej. W przypadku stowarzyszeń, zgodnie z art. 10 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo o stowarzyszeniach, statut stowarzyszenia określa w szczególności władze stowarzyszenia, ich kompetencje oraz sposób reprezentowania stowarzyszenia i zaciągania zobowiązań finansowych. Statut Klubu Sportowego w art. 15 § 8 i § 9 przewiduje, że zobowiązania, faktury i inne dokumenty finansowe wymagają dla swej ważności podpisu upoważnionych dwóch członków Zarządu, a oświadczenia woli w sprawach finansowych MKS składają dwaj członkowie Zarządu tj. Prezes i Wiceprezes łącznie z innymi stałymi członkami Zarządu, Skarbnikiem lub Sekretarzem. W tym stanie rzeczy należało uznać za prawidłowe zakwalifikowane przez organ nadzoru pełnienia przez M.G. funkcji Wiceprezesa Stowarzyszenia jako zarządzania działalnością gospodarczą. Zaprezentowany pogląd jest zgodny z ukształtowaną już linią orzeczniczą sądów administracyjnych (por. m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 kwietnia 2006 roku w spr. akt II OSK 23/06, wyrok z 11 października 2005 roku w spr. akt II OSK 457/05 - niepublikowany).

Bezzasadny jest także zarzut skarżącej nie prowadzenia działalności gospodarczej w sposób ciągły. W ocenie strony przeciwnej, w sytuacji gdy stowarzyszenie z góry zakłada w statucie prowadzenie działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów (wykreślenie tego postanowienia dopiero [...] grudnia 2008 roku) i w tym celu

w każdym roku podczas imprez pobiera opłaty od sponsorów za ustawienie reklam, prowadzi sprzedaż biletów wstępu na mecze oraz wciąż wynajmuje lokal na kawiarnię,

a dochód z tej działalności stanowi główne źródło finansowania Stowarzyszenia, należy uznać, że Stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą w sposób ciągły. Wykonywanie tych czynności noszących przecież znamiona działalności gospodarczej, zmierza do uczynienia z nich stałego źródła dochodu i czerpania wymiernych korzyści, które pojawiają się w związku i na skutek ich kontynuacji. Faktu tego nie przekreśla okoliczność, że czynności tych Stowarzyszenie nie podejmuje podczas wszystkich organizowanych imprez.

W ocenie Wojewody nieuprawnione jest także przyrównywanie sprawozdania

z przeprowadzonej kontroli do zarządzenia zastępczego. Wnioski ujęte w sprawozdaniu oparte są wyłącznie na kontroli w Urzędzie Miasta i Gminy, natomiast zarządzenie zastępcze bazuje na wszystkich dowodach zebranych w sprawie.

Z uwagi na powyższe, brak jest podstaw do kwestionowania spójnego i logicznego, opierającego się na ugruntowanej linii orzeczniczej stanowiska Wojewody zaprezentowanego w zarządzeniu zastępczym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności

z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do treści art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Aktem nadzoru jest m.in. zarządzenie zastępcze wojewody.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem oceny Sądu było Zarządzenie Zastępcze Wojewody z dnia [...] grudnia 2008 roku o odwołaniu M.G. ze stanowiska Zastępcy Burmistrza.

Zakres kontroli sądu administracyjnego dokonywanej w sprawach dotyczących odwołania zastępcy burmistrza, pokrywa się z ogólnym zakresem sądowej kontroli legalności działania organów administracji publicznej. Kontrola ta polega na badaniu zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem (art. 1 ustawy z 25.07.2002 toku Prawo o ustroju sadów administracyjnych – Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zmianami), nie wnikając w ocenę jego słuszności czy celowości (patrz: między innymi wyrok WSA

w Gdańsku z 11.10.2007 roku w spr. IIISA/Gd 291/07). W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęte zostało, iż zarządzenie zastępcze wojewody o odwołaniu ze stanowiska zastępcy burmistrza stanowi rozstrzygnięcie organu nadzorczego dotyczące gminy, o jakim mowa w art. 3 par. 2 pkt 7 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tak w wyroku WSA we Wrocławiu z 22.01.2007 roku w spr. III SA/Wr 568/06 i w postanowieniu WSA w Gliwicach z 18.12.2006 roku w spr. IV SA/GL 1108/06). W powyższym utwierdza treść art. 98 "a" ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym odsyłającego przy zarządzeniach zastępczych do odpowiedniego stosowania art. 98 ustawy dotyczącego rozstrzygnięć nadzorczych.

Podstawę prawną zaskarżonego zarządzenia stanowiły przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 roku O samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 roku Nr 142, poz. 1591 ze zm.). Stosownie do treści art. 98 a ust. 1 powołanej ustawy, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa w art. 24 b ust. 6, art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 roku O bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 984, Nr 127, poz. 1089 i Nr 214, poz. 1806) oraz art. 5 ust. 1 oraz 2 w zw z art. 2 pkt 6 ustawy

z dnia 21 sierpnia 1997 roku O ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne(t.j. Dz.U z 2006 roku Nr 216 poz.1584 ze zm.),

w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, obsadzenia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje

ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98 a ust. 2 ustawy

o samorządzie gminnym).

Rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z przyczyny niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia (art. 98 ust. 1 w związku z art. 98 a ust. 3 ustawy O samorządzie gminnym).

W piśmie z dnia 17 stycznia 2011 roku skierowanym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego W Gorzowie Wlkp. pełnomocnik uczestnika M.G. wniósł o rozważenie kwestii umorzenia postępowania, gdyż wydanie orzeczenia jest bezpodstawne albowiem M.G. nie jest już zastępcą Burmistrza.

Przesłanki do umorzenia postępowania przed sądem zawiera art. 161 § 1 ppsa.

W myśl tego przepisu sąd wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania: 1) jeżeli skarżący skutecznie cofnął skargę; 2) w razie śmierci strony, jeżeli przedmiot postępowania odnosi się wyłącznie do praw i obowiązków ściśle związanych z osobą zmarłego, chyba że udział w sprawie zgłasza osoba, której interesu prawnego dotyczy wynik tego postępowania; 3) gdy postępowanie z innych przyczyn stało się bezprzedmiotowe.

Z bezprzedmiotowością postępowania mamy do czynienia, gdy w jego toku wystąpi zdarzenie, w następstwie którego przestanie istnieć sprawa sądowoadministracyjna, tj. jeżeli w toku danego postępowania, a przed wydaniem wyroku przestanie istnieć przedmiot postępowania (por. postanowienie NSA z dnia 21 listopada 2007 r., II FSK 1259/06, LEX nr 494285 oraz z dnia 29 września 2009 roku w spr. II OSK 502/09 ). Skoro zniknie przedmiot kontroli Sądu administracyjnego, prowadzenie tej kontroli stanie się bezprzedmiotowe.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem postępowania jest Zarządzenie Zastępcze Wojewody z dnia [...] grudnia 2009 roku w sprawie odwołania M.G. ze stanowiska Zastępcy Burmistrza wszakże skargę wniesiono przeciw temu aktowi. Do chwili orzekania przedmiotowe Zarządzenie nadal pozostawało w mocy, tym samym przedmiot postępowania nadal istniał. Należy w tym miejscu wskazać, że uczestnik postępowania M.G. sprzeciwił się umorzeniu postępowania.

Nie została także wyczerpana inna, możliwa do spełnienia się w rozpoznawanej sprawie, przesłanka umorzenia postępowania mianowicie Gmina nie cofnęła skargi o czym powiadomił Sąd jej pełnomocnik w oddzielnym piśmie z dnia [...] stycznia 2011 roku. Wypada także wskazać, że propozycję cofnięcia Zarządzenia Zastępczego pełnomocnik skarżącego powinien skierować zamiast do Sądu lecz do Wojewody, który ten akt wydał.

W istniejącym stanie rzeczy skoro żadna z przesłanek wymienionych w powołanym wyżej art. 161 § 1 ppsa do umorzenia postępowania nie została spełniona, przeto Sąd rozpoznał istotę sprawy.

Przepis art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku O ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne stanowi, że zastępcy burmistrzów ( art. 2 ust. 6 ustawy) w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji, nie mogą:

1) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego;

2) być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność;

3) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni,

z wyjątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych;

4) być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą;

5) posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10 % akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10 % kapitału zakładowego - w każdej z tych spółek;

6) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego.

Jeżeli zakazy, o których mowa w art. 4, narusza zastępca burmistrza, właściwy organ, odwołuje go ( art. 5 ust. 2 ustawy).

Dokonując oceny legalności rozpatrywanego zarządzenia zastępczego Wojewody Sąd stwierdza, że złożona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Dla sprawy będącej przedmiotem postępowania kluczowe znaczenie miało ustalenie, czy Miejski Klub Sportowy, będący stowarzyszeniem, prowadzi działalność gospodarczą zaś zastępca burmistrza M.G. zarządza tą działalnością. Zatem istota sporu prawnego zaistniałego w badanej sprawie sprowadza się do stwierdzenia, czy zostały spełnione przesłanki zakazu antykorupcyjnego określonego w art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej(...) tj. czy doszło do sytuacji prowadzenia (lub zarządzania) przez zastępcę burmistrza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy.

Miejski Klub Sportowy, jak wynika z załączonego do akt administracyjnych odpisu pełnego z Krajowego Rejestru Sądowego – stan na dzień [...] września 2008 roku - podmiot ten wpisany jest do Rejestru Stowarzyszeń, Innych Organizacji Społecznych

i Zawodowych, Fundacji oraz Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej (Nr KRS [...]). Stan ten, jak wynika z załączonego do skargi odpisu z dnia [...] grudnia 2009 toku, nadal zachowuje aktualność.

Działalność MKS oparta jest zatem na przepisach ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 roku Prawo o stowarzyszeniach (tj. Dz. U. z 2001 roku Nr 79, poz. 855 ze zm.)

i statucie tego Klubu z dnia 14 kwietnia 1992 roku.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 powołanej ustawy, stowarzyszenie jest dobrowolnym, samorządnym, trwałym zrzeszeniem o celach niezarobkowych. Oznacza to, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiągnięcie zysku. Stosownie do treści art. 34 tej ustawy stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą, według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków. Prowadzenie działalności gospodarczej przez stowarzyszenie, odbywa się według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach – ustawie z dnia 2 lipca 2004 roku O swobodzie działalności gospodarczej(tj. Dz.U. z 2007 roku Nr 155, poz. 1095) i ustawie z dnia 20 sierpnia 1997 roku O Krajowym Rejestrze Sądowym (tj. Dz.U. z 2007 roku Nr 168, poz. 1186 ).

Okoliczność, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczane na cele statutowe nie zmienia charakteru tej działalności. Faktycznie wpis do KRS nie konstytuuje działalności gospodarczej, która jest faktem

i kategorią o charakterze obiektywnym. Sąd orzekający, w omawianej kwestii, podziela

w całej rozciągłości stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Sądu Najwyższego, atakrze Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, które to Sądy w wielu orzeczeniach wyjaśniały, iż stowarzyszenie podejmując działalność gospodarczą prowadzi tę działalność na ogólnych zasadach, regulujących prowadzenie działalności gospodarczej i nie zmienia tego to, że dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia jest przeznaczony na realizacje celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków (przykładowo wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 stycznia 2006 roku w spr. II OSK 787/05,

z dnia 4 września 2008 roku w spr. II OSK 702/08, z dnia 8 sierpnia 2006 roku w spr. II OSK 753/06 i z dnia 27 maja 2009 roku w spr. II FSK 163/08, z dnia 4 września 2008 roku w spr. II OSK 702/08, z dnia 5 listopada 2009 roku w spr. II OSK 1193/09, uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 1991 roku w spr. III CZP 40/91 - OSNCP 1992 roku, nr 2, poz. 17 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 1996 roku w spr. III CZP 66/96 - OSKC 1996, nr 10, poz. 133 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2003 roku w spr. II CK 161/02 - OSNC 2004 rok,

nr 11, poz. 186, nadto wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych we Wrocławiu

z dnia 6 października 2009 roku w spr. III SA/Wr 333/09, w Warszawie z dnia 8 sierpnia 2007 roku w spr. II SA/WA 2380/06, w Gliwicach z dnia 16 stycznia 2006 roku w spr. III Gl 1081/05 w Olsztynie z dnia 7 maja 2009 roku w spr. II SA/Ol 153/09 ).

Niespornym w sprawie jest fakt, że M.G., pełniąc funkcję zastępcy Burmistrza, w dniu [...] stycznia 2008 roku, został wybrany Wiceprezesem Zarządu Stowarzyszenia Miejski Klub Sportowy i stan ten ujawniono wpisem do KRS w dniu [...] kwietnia 2008 roku, który to fakt nie jest kwestionowany przez strony i uczestników.

Statut Stowarzyszenia w art. 3 wskazuje cel MKS, którym jest propagowanie i prowadzenie działalności w zakresie rozwoju kultury fizycznej i sportu. Najwyższą władzą w okresie między Walnymi Zgromadzeniami Członków jest Zarząd (art. 12 §1 Statutu). Podstawą majątku i gospodarki tego klubu są składki członkowskie, darowizny, dotacje, zapisy i inne podobne wpływy, świadczenia i wpływy od członków wspierających, dochody z prowadzonej działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów (art. 15 § 1-3 i 5 Statutu ).

Jak niewadliwie ustalono w postępowaniu administracyjnym, Stowarzyszenie do prowadzonej działalności wykorzystuje majątek Gminy. Zdaniem Sądu użyte przez ustawodawcę sformułowanie "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to czy owo korzystanie miało podstawę prawną, czy też nie, było stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie (podobnie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2010 roku w spr. II OSK 1714/10). Na podstawie umowy z dnia [...] stycznia 2001 r. użyczony został Stowarzyszeniu do bezpłatnego używania majątek Gminy w postaci obiektów sportowych, zaplecza socjalno - biurowego oraz kawiarni. Pomieszczeni kawiarni zostały przez Stowarzyszenie oddane w najem, z którego czynsz wpływa na jego konto. Ze sprawozdań finansowych składanych przez Zarząd za lata 2007-2008 i zgromadzonych w aktach administracyjnych wynika, że Stowarzyszenie uzyskuje przychody z działalności gospodarczej w postaci rzeczonego czynszu jak również sprzedaży biletów na imprezy sportowe, organizacji imprez oraz reklam firm.

W ocenie Sądu, zasadne jest stanowisko organu nadzoru, że działalność klubu sportowego MKS wyrażająca się, jak wyżej opisano, pobieraniem opłat za wejścia na mecze rozgrywane na wydzierżawionej od gminy płycie boiska oraz świadczeniem przez klub powiązanych z imprezami sportowymi usług reklamowych, nadto wynajmu pomieszczeń kawiarni, stanowiła przejaw działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Jak stwierdził WSA w Łodzi w wyroku z 9.01.2008 roku w spr. III/S.A./Łd 707/07 gospodarczego celu działalności stowarzyszenia, polegającej na sprzedaży biletów na organizowane imprezy sportowe nie niweczy fakt, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony jest na działalność statutową, którą jest upowszechnianie kultury i sportu. Zdaniem Sądu orzekającego dla oceny gospodarczego charakteru prowadzonej przez klub sportowy działalności, nie ma znaczenia brak wpisu stowarzyszenia jako przedsiębiorcy w rejestrze przedsiębiorców prowadzonym w ramach Krajowego Rejestru Sądowego. W świetle art. 50 ustawy z 20.08.1997 roku o Krajowym Rejestrze Sądowym (DZ. U z 2007roku Nr 161, poz. 1186) to nie wpis do rejestru przedsiębiorców jest warunkiem podjęcia działalności gospodarczej przez podmiot wpisany do rejestru, ale odwrotnie, podjęcie działalności gospodarczej nakłada obowiązek wpisu podmiotu także do rejestru przedsiębiorców (podobnie wyrok Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 8 paxdziernika2009 roku w spr. III SA/Bk 241/09 ).Jak już wyżej zaznaczono, gospodarczego celu działalności stowarzyszenia nie niweczy fakt, iż dochód z jej prowadzenia przeznaczany jest na działalność statutową, którą jest upowszechnianie kultury i sportu. Działalność statutowa i działalność gospodarcza są odrębnymi rodzajami działalności, przy czym możliwość prowadzenia działalności gospodarczej jest uwarunkowana tym, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony będzie na cele statutowe stowarzyszenia, a nie będzie podlegał podziałowi między członków stowarzyszenia. Z punktu widzenia przepisów antykorupcyjnych nie ma żadnego znaczenia fakt, iż zgodnie z przepisami prawa o stowarzyszeniach dochody uzyskane z działalności stowarzyszenia mogą być przeznaczone wyłącznie na działalność statutową. Nie zmienia to w żaden sposób zarobkowego charakteru działalności gospodarczej stowarzyszenia, co podkreśla zarówno judykatura, jak i doktryna. Nie ma też znaczenia, czy osoba taka jako prezes

( zastępca ) zarządu klubu, uzyskał z prowadzonej działalności jakiekolwiek bezpośrednie korzyści majątkowe. Przepisy antykoprpcyjne takiej przesłanki nie wprowadzają,

(podobnie wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 20 maja 2010 roku w spr. III SA/Lu 74/10).

Jak powiedziano wyżej, M.G., w dniu [...] stycznia 2008 r., został wybrany Wiceprezesem Zarządu Stowarzyszenia Miejski Klub Sportowy i stan ten ujawniono wpisem do KRS w dniu [...] kwietnia 2008 r.. Powtórzyć należy, że zgodnie

z art.12 §1 Statutu, najwyższą władzą Stowarzyszenia w okresie między Walnymi Zgromadzeniami Członków jest Zarząd. Do uprawnień Zarządu należy kierowanie sprawami finansowymi, skoro zobowiązania, faktury i inne dokumenty finansowe wymagają dla swej ważności podpisu upoważnionych dwóch członków Zarządu, zaś oświadczenia woli w sprawach finansowych MKS składają dwaj członkowie Zarządu tj. Prezes lub jeden z V-ce Prezesów łącznie z innymi stałymi członkami Zarządu, Skarbnikiem lub Sekretarzem (art. 15 § 9 i 10 Statutu). Wprawdzie jak podniesiono w skardze, a także uprzednio w postępowaniu administracyjnym, M.G. sprawuje funkcję V-Prezesa ds. Wychowawczych, tym samym nie tylko nie posiadał uprawnień i kompetencji do faktycznego zarządzania sprawami finansowymi Klubu ale też tych czynności nie wykonywał. Sąd jednak stwierdza, że Statut nie wyklucza jego udziału jako V- Prezesa od podejmowania czynności w zakresie spraw finansowych i jeśli nawet nie podjął faktycznie takich czynności to może, zgodnie ze swoimi statutowymi uprawnieniami, w każdym momencie takie czynności podjąć.

Wyrażony w art. 2 ust. 6, art. 4 ust. 6 i art. 5 ust 2 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, zakaz prowadzenia działalności gospodarczej należy interpretować jako zakaz sprawowania zarządu działalnością gospodarczą w szerokim tego słowa znaczeniu. Nie można zatem podzielić argumentu skarżącego, że pozostaje on poza zakresem tego przepisu, albowiem był tylko jednym z członków kilkuosobowego zarządu. Niewątpliwie bowiem sprawowanie funkcji jednego z kilku członków kolegialnego organu spółki prowadzącej działalność gospodarczą mieści się w zakresie ustawowego zakazu zarządzania taką działalnością przez radnego jako podmiot sprawujący funkcję publiczną. Ustawowy zakaz łączenia prowadzonej działalności z wykonywaną funkcją publiczną ma szeroki zakres

i obejmuje zarówno zarządzanie samodzielne, jak też w ramach kolegialnego organu,

w charakterze pracownika, jak też w innym charakterze, odpłatnie i nieodpłatnie (wyrok NSA w Łodzi z dnia 12 maja 1994 w spr. SA/Łd 365/93, wyrok. WSA w Krakowie z dnia 30 września 2008 r. w spr. III SA/Kr 973/08 , wyrok WSA w Łodzi z dnia 9 stycznia 2008 r. w spr. III SA/Łd 707/07 ).

Na taką interpretację powołanych wyżej przepisów wskazuje ich ratio legis jakim jest przeciwdziałanie sytuacjom i uwikłaniom, które mogą stwarzać pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego. Piśmiennictwo prawnicze odwołuje się do stanowiska judykatury ukształtowanego na tle omawianej ustawy, w szczególności, iż w orzecznictwie podniesiono, że art. 4 pkt 6 ustawy antykorupcyjnej jest jedną z istotnych regulacji mających na celu zapobieganie nieakceptowanym zarówno przed porządek prawny, jak i elementarne zasady współżycia społecznego zjawiskom korupcji

i wykorzystywania pełnionych funkcji publicznych do celów niedających się pogodzić

z rolą państwa i jego organów. Tym też można uzasadniać ograniczenie jednej

z konstytucyjnie gwarantowanych wolności, polegającej na prowadzeniu działalności gospodarczej przez każdy podmiot, określonej w art. 22 w związku z art. 20 Konstytucji RP (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 22 stycznia 2007 roku w spr. III SA/Wr 568/06, OwSS 2007, nr 2, s. 32). Trybunał Konstytucyjny podniósł, że ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności gospodarczej odnoszą się do wysokich funkcjonariuszy samorządu terytorialnego, gospodarujących mieniem komunalnym i wykonujących budżet gminy, których decyzje wywołują niejednokrotnie bezpośrednie skutki w sferze funkcjonowania indywidualnie określonych podmiotów gospodarczych (wyrok TK z dnia 23 czerwca 1999 roku, K 30/98, OTK 1999, nr 5, poz. 101). Dodatkowo, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, ograniczenia w sferze wolności gospodarczej mają na celu zapobieganie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność lub uczciwość, ale także podważać autorytet organów władzy publicznej i osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994 roku, W 2/94, OTK 1994, nr 1, poz. 21 z glosą P. Sarneckiego, Przegląd Sejmowy 1994, nr 3). W literaturze podnosi się, że zakaz wprowadzony przez art. 4 pkt 6 ustawy należy uznać za zgodny

z art. 22 Konstytucji. Przemawia bowiem za tym ograniczeniem rachunek aksjologiczny (Agnieszka Rzepecka – Gil, Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, Komentarz, Oficyna 2009 ).

Należy zauważyć, że surowa, restrykcyjna wykładnia przepisów antykorupcyjnych ma swoje uzasadnienie w ich ratio legis, którym jest zapobieżenie angażowaniu się osób pełniących funkcje publiczne w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. "Antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie stanowiska we władzach samorządowych dla własnych korzyści. Przepisy te mają z jednej strony zabezpieczyć taką osobę przed naciskami ze strony organów jednostki samorządu terytorialnego, z drugiej zaś - uniemożliwić wyciąganie korzyści ze sprawowanego urzędu Skoro prawodawca nie zawarł w art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku O ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej(...) dodatkowych kryteriów wskazujących, które sposoby "wykorzystywania" mienia komunalnego w działalności gospodarczej objęte są zakazem przewidzianym w tym przepisie, niedopuszczalne jest uzupełnianie jego treści o rodzaje (sposoby) "wykorzystywania" nieobjęte hipotezą szczególnej regulacji prawnej".

Udział członka władz samorządowych w organach zarządzających osobami prawnymi i innymi jednostkami organizacyjnymi prowadzącymi działalność z wykorzystaniem mienia gminy był przedmiotem wielu wypowiedzi w orzecznictwie. W orzeczeniach tych widać charakterystyczną, jednolitą tendencję. Sprowadza się ona do przyjęcia, że wewnętrzny podział czynności pomiędzy poszczególnych członków organu zarządzającego jest bez znaczenia z punktu widzenia przepisów wprowadzających zakazy antykorupcyjne. Nie ma w szczególności znaczenia, że czynności podejmuje organ kolegialny, którego taka osoba jest jedynie jednym z członków. Każda sytuacja, w której członek władz samorządowych pozostaje członkiem organu zarządzającego w chwili podejmowania czynności, w której dochodzi do wykorzystania mienia gminy w rozumieniu przepisów antykorupcyjnych, musi być traktowana jako zarządzanie taką działalnością w rozumieniu art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku O ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej (...) Decydujące znaczenie muszą mieć w tej sytuacji aktualne zapisy statutu lub umowy oraz wpisy w rejestrze przedsiębiorców, a nie wewnętrzne ustalenia przyjęte w ramach organu zarządzającego. W przeciwnym razie otwierałoby

to w oczywisty sposób drogę do obchodzenia ustawowego zakazu przez formalne wyłączenie się od podejmowania bezpośrednich decyzji. Sama zaś działalność stowarzyszenia z istoty swojej ma charakter non profit ( podobnie powołany wyżej wyrok w spr. III SA/Bk 74/10 wraz z podanym tam licznymi dalszymi orzeczeniami).

W takim stanie rzeczy należy uznać za słuszne zakwalifikowanie, przez organ nadzoru, udziału w składzie Zarządu Stowarzyszenia Miejskiego Klubu Sportowego - Zastępcy Burmistrza, jako zarządzanie działalnością gospodarczą. Sankcją za złamanie zakazu wynikającego z art. 2 ust 6 i art. 4 ust. 6 ustawy O ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne jest, zgodnie z art. 5 ust.2 tej ustawy, odwołanie z zajmowanego stanowiska, najpóźniej po upływie miesiąca od dnia, w którym właściwy organ uzyskał informację o przyczynie odwołania. Stosownie do przepisu art. 98 a ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z powołanego przepisu, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia stosownego aktu w terminie 30 dni. Wezwanie takie zostało przekazane Burmistrzowi w Piśmie Wojewody z dnia [...] października 2009r., doręczonym w dniu 5 października 2009 r. Ustawowy termin do odwołania M.G. ze stanowiska Zastępcy Burmistrza upłynął zatem z dniem 5 listopada 2009 r. Zgodnie

z powyższym przepisem, w razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po zawiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. Wojewoda pismo do Ministra Spraw Wewnętrznych skierował w dniu [...] listopada 2009 r. Skoro, pomimo wezwania, Burmistrz nie odwołał M.G. ze stanowiska swojego zastępcy, jego uprawnienia przeszły na Wojewodę, który stosownie do dyspozycji zawartej w art. 98a ust 2 omawianej ustawy, w dniu [...] grudnia 2009 r. wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze.

Zarządzenie zastępcze, o którym mowa w art. 98 a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym jest wydawane w postępowaniu nadzorczym określonym w rozdziale 10 tej ustawy. W tym postępowaniu nadzorczym uczestniczy organ nadzorczy oraz gmina i jej organy, a zatem inne osoby, których interesu prawnego może dotyczyć akt nadzoru nie biorą udziału w tym postępowaniu. Dotyczy to zarówno rozstrzygnięć nadzorczych, jak

i zarządzeń zastępczych ( wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2006 roku w spr. II OSK 787/05).

Kierując się powyższymi rozważaniami Sąd stwierdził brak podstaw dla uwzględnienia skargi i z tej racji, z powołaniem się na przepis art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi( Dz.U. Nr 153, poz 1270 ), skargę tę oddalił.