Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1018/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys - Kmiecik (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...]r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o. z siedzibą w K, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...]r. znak [...] wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wskazano, że organ I instancji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.) wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automacie Multi Gaminator "[...]", oznaczonym numerem [...] poza kasynem gry tj. w lokalu [...] w Z., w którym działalność gospodarczą prowadził G. S.. W dniu [...]r. funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w tym lokalu i w ramach czynności służbowych przeprowadzili na znajdującym się w tym lokalu (włączonym i gotowym do gry) automacie do gier Multi Gaminator grę kontrolną. Zdaniem organu I instancji przeprowadzony eksperyment oraz opinia R. R. - biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gier sporządzona do sprawy karnoskarbowej o sygn. akt [...] potwierdzają jednoznacznie, że gry na spornym urządzeniu miały charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Nadto postanowieniem z dnia [...]r. dopuszczono, jako dowód w sprawie umowę najmu nr [...] z dnia 24 maja 2012r. zawartą pomiędzy Spółką z o.o. "A", jako Najemcą, a Panem G. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "B" G. S. i na tej podstawie ustalono, że właścicielem badanego automatu jest Spółka z o.o. "A.".

W odwołaniu Spółka wniosła o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zasądzenie kosztów postępowania oraz zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014r., II GSK 686/13. Zarzuciła organowi: błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier o nazwie Multi Gaminator "[...]" o numerze [...] jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych; naruszenie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81, dalej: dyrektywa 98/34) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter; a oba przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.; art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust.1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h.; art. 6 ust. 3 i 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać powołane przepisy u.g.h., w sytuacji kiedy przepisy te są potencjalnie niezgodne z art. 2 i art. 7, art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Organ odwoławczy nie znajdując podstaw do zawieszenia postępowania zgodnie z wnioskiem strony - utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji w pełni podzielając jego stanowisko.

W uzasadnieniu powołał się na regulacje ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił, że Spółka z o.o. "A" nie posiada określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach; lokal o nazwie [...], [...] w Ż. nie jest kasynem gry, ani salonem gier na automatach i punktem gier na automatach o niskich wygranych. Nadto z umowy najmu z dnia 24 maja 2012r. wynikało, że została ona zawarta pomiędzy G. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "B" G. S., jako Wynajmującym, a Spółką z o.o. "A", jako Najemcą. Przedmiotem umowy był najem przez Wynajmującego części lokalu, w którym prowadzi własną działalność gospodarczą ([...] "B") o powierzchni [...] do wstawienia przez Najemcę urządzeń do gier. Zgodnie z § 1 pkt 2 umowy Najemca oświadczał, że jest właścicielem urządzeń do gier będących przedmiotem umowy.

W tym stanie rzeczy, w opinii organu odwoławczego, należało uznać, że podmiotem, który dokonał czynności związanych ze zorganizowaniem i urządzaniem gier na automacie Multi Gaminator "[...]" o numerze [...] w przedmiotowym lokalu była Spółka z o.o. “A.".

Dalej organ wyjaśnił, że istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nim zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy - co jest jednym z zarzutów Strony w odwołaniu od decyzji. W tym zakresie wyjaśnił więc, że urządzenie o nazwie Multi Gaminator "[...]" o numerze [...] wypełnia warunki legalnej definicji automatu do gier; uzyskane wygrane rzeczowe (w rozumieniu ustawy) umożliwiały rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystywanie wygranych rzeczowych uzyskanych w poprzednich grach, tym samym gry na przedmiotowym automacie wyczerpują znamiona gier na automatach określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy.

Ustalenia funkcjonariuszy celnych zostały potwierdzone przez biegłego sądowego powołanego do równolegle prowadzonej sprawy karnej skarbowej sygn. akt [...]. Mając zatem na uwadze informacje pozyskane w trakcie przeprowadzonych przez funkcjonariuszy oględzin i gry kontrolnej, opinii sporządzonej przez biegłego sądowego, ale także z dowodu przedłożonego przez Stronę stwierdzono, że w spornym automacie zainstalowano gry, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku "Graj Zręcznościowo" i bierna obserwacja przypadkowego, samoczynnego zatrzymywania się poszczególnych symboli i wynik zależny całkowicie od przypadku - gry losowe lub posiadające cechy losowości).

W związku z powyższym, w ocenie organu II instancji, uznać należało, że ustalone fakty przeczą stanowisku Spółki dotyczącej "wpływu" rotacji bębnów uruchamianych w grze losowej po trafieniu w pulsująco podświetlany przycisk jako niezgodnego z zasadami logicznego rozumowania, co czyni również przedłożoną przez Stronę opinię Rzeczoznawcy za nieprzydatną w ocenie stanu faktycznego sprawy. Dalej organ odwoławczy wskazał, że z opinii biegłego sądowego przedmiotowy automat nie posiadał żadnych zabezpieczeń płyty logicznej i dostępu do oprogramowania, co maało istotne znaczenie, gdyż Rzeczoznawca wydał opinię w dniu 19 maja 2010r., tymczasem kontrola odbyła się [...]r, czyli po upływie ponad dwóch lat. Pokreślił, że dla sprawy istotny jest stan automatów w dniu przeprowadzenia kontroli, a ten ustalono w oparciu o eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, co zostało następnie potwierdzone w opinii biegłego sądowego.

Powołując ustawowe definicje gier na automatach zaakcentował, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl obowiązujących przepisów u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), której spółka nie posiadała.

Odnosząc się do kolejnych argumentów Spółki wyjaśnił, że postanowienia wydane w postępowaniu karnym nie są źródłem prawa, a także dokumentami wiążącymi organy podatkowe w ramach prowadzonych postępowań, gdyż postępowania karne skarbowe i podatkowe są całkowicie autonomiczne, prowadzone według odrębnych reguł i mające różne przesłanki rozstrzygnięć. Odnosząc się do technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych podkreślono, że jak wynika z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. charakter ten jest ustalony, jednak nie oznacza to, że Strona może prowadzić działalność na automatach o grach hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, o czym świadczą pozostałe zapisy ustawy o grach hazardowych.

Powołano się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013r. sygn. akt P 4/11, w którym to Trybunał dokonując oceny zgodności art. 135 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych i odnosząc się do kwestii związanej z nienotyfikowaniem we właściwym trybie przepisów ustawy o grach hazardowych podkreślił, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści kwestionowanej regulacji z konstytucją (LEX 1354523). Wskazano także wyroki Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r. sygn. akt I KZP 15/13, z dnia 8 stycznia 2014r. sygn. akt IV KK 183/14 oraz z dnia 28 marca 2014r. sygn. akt III KK 447/13, w których konsekwentnie stwierdzano, że dopóki ustawa istnieje w obrocie prawnym i nie została z niego derogowana posiada domniemanie zgodności z Konstytucja i jest prawem obowiązującym.

Organ II instancji podkreślił, że przeprowadził postępowanie zgodnie z art. 180 § 1, art. 188, art. 191 o.p. W jego ocenie brak było podstaw do uzupełnienia postępowania dowodowego o opinię kolejnego biegłego. Również wnioskowane przez spółkę wystąpienie przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. określającej, czy gry na zatrzymanym do sprawy automacie są grami losowymi lub grą na automacie w rozumieniu u.g.h., zdaniem organu II instancji nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, wbrew opinii strony nie oznacza, iż w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w tym przepisie.

W skardze Strona wniosła o uchylenie decyzji obu instancji w całości, zasądzenie kosztów sądowych oraz stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu. Zarzuciła naruszenie:

1. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

2. art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust.1-5 u.g.h. zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu u.g.h.

W uzasadnieniu podtrzymała dotychczasowe stanowisko.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Wyjaśnił, iż norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji spornego urządzenia jako automatu podlegającego przepisom u.g.h. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną.

Rozstrzygając sporną kwestię w pierwszej kolejności rozważyć należy czy, z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne? Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496).

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że spółka urządzała na spornym automacie gry poza kasynem gry.

Nadto zauważyć należy, że analogiczne sprawy skarżącej Spółki były już przedmiotem orzekania tut. Sądu w licznych wyrokach (m.in. z 8.09.2015r. o sygn. akt III SA/Gl 898-900/15 i 1119-1121/15), a skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela wyrażone w nich poglądy.

Zdaniem Sądu przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego jednoznacznie potwierdzają, że gry mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że sporne urządzenie o nazwie Multi Gaminator "[...]", oznaczone numerem [...] jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Nie sposób bowiem podzielić poglądu, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny leżący u podstaw zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 o.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze.

Bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie mają charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy, co zostało jednoznacznie wykazane, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego.

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Mając na uwadze powołane orzecznictwo oraz stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że organy I i II instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

W ocenie Sądu, przenosząc powyższe uregulowania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie został stwierdzony zarówno w trakcie przeprowadzonego eksperymentu jak i potwierdziła go, po przeprowadzonej ekspertyzie opinia biegłego R. R.. Na badanym automacie rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gry miały charakter losowy.

Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalały kontynuować pojedyncze gry do czasu zgrania wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry.

Ustalenia dokonane podczas eksperymentu potwierdza opinia R. R.. Wynika z niej, iż po wybraniu jednej z dostępnych gier grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie migającego przycisku "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami (lub losowanie kart). Wprawione w ruch przyciskiem "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Gracz wykupuje czas grania na automacie, a nie czas gry. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłuża czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. W konsekwencji dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. "wygrana" nie ma znaczenia.

W konsekwencji dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Rozpoznając zarzut braku notyfikacji, w ocenie skarżącej przepisu technicznego art. 14 ust. 1 i 89 ustawy, a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu należy ustalenie czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołane przepisy ustawy można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa celem naruszonej normy prawnej jest przyznanie praw jednostkom, gdy naruszenie jest wystarczająco istotne oraz gdy istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem zobowiązania nałożonego na państwo i szkodą poniesioną członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawo do odszkodowania jest przez prawo Unii uznane wówczas, gdy spełnione są trzy przesłanki, to jest: gdy celem naruszonej normy prawnej jest przyznanie praw jednostkom, gdy naruszenie jest wystarczająco istotne oraz gdy istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem zobowiązania nałożonego na państwo i szkodą poniesioną przez osoby poszkodowane (pkt 104 wyroku, zob. w szczególności wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 51; Danske Slagterier, C-445/06, EU:C:2009:178, pkt 20; Komisja/Włochy, C-379/10, EU:C:2011:775, pkt 40).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h.

W uzupełnieniu podnieść należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż u.g.h. uchwalona została bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Jednak jego zdaniem, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Poza tym wskazać należy, że pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, zarejestrowane przez Trybunał Konstytucyjny pod sygn. akt P 32/12, dotyczyło konstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. i Trybunał stwierdził dopuszczalność kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karno-skarbowej. Nadto przesądzając

zgodność z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1i 2 u.g.h. potwierdził zasadność i prawidłowość wymierzania kary w wysokości [...] zł od jednego automatu bez konieczności ustalania wysokości przychodu w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry.

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi. Celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do wykazania bądź potwierdzenia wniosków korzystnych dla Strony i w tym zakresie w pełni aprobuje argumentację organu przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają dokonane i szczegółowo opisane ustalenia. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy prawidłowo podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w obowiązujących przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Konkludując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela. Tym bardziej, że jest ono zgodne z poglądem zaprezentowanym w wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach.

Dlatego też działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalono skargę uznając ją za bezzasadną.