Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 815/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt 6,7,9, art. 49b ust. 1 i 5, art. 29 ust. 1 pkt 20, art. 30 ust. 1 pkt 1a
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 4 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 1030
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jacek Bursa Sędziowie: WSA Beata Łomnicka WSA Agnieszka Nawara- Dubiel (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2015 r. sprawy ze skargi Z.S. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 7 maja 2015 r., znak: [...] w przedmiocie odstąpienia od nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych skargę oddala.


UZASADNIENIE

W związku z otrzymaniem skargi spółki Agencja Rozwoju Regionalnego S. A. w K. (dalej: Spółka) z dnia 21 maja 2013 r. (datowaną na dzień 16 maja 2013 r.), dotyczącej robót budowlanych wykonanych na działkach nr [...] i [...] obr. [...] w K., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki (dalej: PINB w K.) przeprowadził postępowanie skargowe, które skutkowało wszczęciem postępowanie w sprawie robót budowlanych, polegających na rozbudowie wewnętrznej instalacji elektrycznej na działkach nr [...] i [...] obr. [...] w K., zrealizowanych bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej.

W dniu 4 lipca 2013 r. PINB w K. postanowieniem znak: [...] nałożył na Z. S., jako inwestora wykonanych robót budowlanych obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni od daty otrzymania postanowienia ekspertyzy technicznej wykonanych robót budowlanych (k-6 do k-7).

W dniu 17 września 2013 r. (k-20), zobowiązany przedłożył żądaną ekspertyzę, sporządzoną przez A. N. (Nr uprawnień [...], RP-Upr. [...], RP-Upr. [...]).

Następnie, w dniu 8 października 2013 r. Powiatowy Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat [...] Nr [...] decyzją z dnia 8 października 2013 r., znak: [...] orzekł o odstąpieniu od nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych - na Z. S. jako inwestora robót budowlanych polegających na rozbudowie wewnętrznej instalacji elektrycznej na działkach nr [...] i [...] obr. [...] w K., zrealizowanych bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej — ze względu na doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Odwołanie od tej decyzji złożyła Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w K..

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 7 maja 2015 r., znak: [...] nr [...] uchylił skarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że przedmiotem postępowania są roboty budowlane, polegające na wykonaniu przyłącza elektroenergetycznego (tzw. wewnętrznej instalacji elektrycznej) na działkach nr [...] z działki nr obr. [...] w K.. Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w sprawie, PINB w K. ustalił, że roboty budowlane zostały wykonane samowolnie, niemniej wykonany przyłącz nie narusza przepisów budowlanych, zatem zasadnym jest odstąpienie od nałożenia dodatkowych obowiązków na inwestora, celem doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W ocenie organu odwoławczego, wydane rozstrzygniecie jest nieprawidłowe.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że przyłącze elektroenergetyczne, zapewniające możliwość użytkowania obiektów budowlanych i urządzeń na dz. nr ewid. [...] i [...] stanowi "urządzenie budowlane" w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.; dalej: PrBud), które w sytuacji zgłoszenia przez inwestora "budowy" takiego przyłącza, na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 1a w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 20 powołanej ustawy, należy traktować jako obiekt budowlany, o czym stanowi art. 3 pkt 6 tejże ustawy.

Zgodnie bowiem z tym przepisem pojęcie "budowy" obejmuje "wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudową, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego". "Budowa (odbudowa, rozbudowa) przyłącza elektroenergetycznego", o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 20 Prawa budowlanego, stanowi zatem wykonywanie w określonym miejscu obiektu budowlanego, a konkretnie budowli.

Ponadto wskazano, że okoliczność powstania przyłącza elektroenergetycznego na kilku działkach (stanowiących jedną nieruchomość) nie pozbawia przyłącza charakteru elementu sieci elektroenergetycznej, umożliwiającej użytkowanie terenu nieruchomości. W niniejszej sprawie PINB w K. ustalił, że inwestor wykonał przyłącz elektroenergetyczny (tzw. wewnętrznej instalacji elektrycznej) z działki nr [...] do działki nr [...] bez wymaganego zgłoszenia (od stacji trafo na działce nr [...] do skrzynki elektrycznej z rozłącznikiem na działce nr [...]).

PINB w K. nieprawidłowo uznał, że doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem samowolnie wykonanego przez inwestora obiektu budowlanego - przyłącza elektroenergetycznego, stanowiącego element sieci elektroenergetycznej, winno odbyć się na zasadach określonych w przepisach art. 50-51 PrBud.

Samowolna budowa obiektów, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 20 PrBud, skutkuje koniecznością przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego, na podstawie przepisów art. 49b ust. 1 i nn. ustawy Prawo budowlane. W niniejszej sprawie, PINB w K. zastosował niewłaściwy tryb przepisów celem usunięcia skutków wykonanej przez inwestora samowoli budowlanej.

W związku z tym wskazano, że przedłożona Ekspertyza techniczna dotycząca rozbudowy wewnętrznych instalacji elektrycznych na działkach nr [...] i [...] obręb [...] w K., nie jest wystarczająca w świetle wymogu przedłożenia przez inwestora dokumentów, o których mowa w art. 49b ust. 2 PrBud, umożliwiających zalegalizowanie robót budowlanych wykonanych bez zgłoszenia. W szczególności inwestor winien przedłożyć projekt zagospodarowania działki lub terenu wraz z opisem technicznym instalacji, wykonany przez projektanta posiadającego odpowiednie uprawnienia budowlane oraz oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Przedłożenie żądanych dokumentów skutkuje obowiązkiem ustalenia przez organ nadzoru budowlanego opłaty legalizacyjnej. Dopiero uiszczenie tej opłaty kończy postępowanie legalizacyjne.

Wątpliwości organu odwoławczego budzi także ustalenie przez organ I instancji adresata skarżonej decyzji. Należy wskazać, że spółka jawna jest spółką handlową, która wprawdzie nie jest osobą prawną, ale zgodnie z art. 8 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1030 z późn. zm.) może we własnym imieniu nabywać prawa, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywaną. Spółka jawna choć nie ma osobowości prawnej, ma zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Podmiot ten może nabywać uprawnienia lub być obciążany obowiązkami w drodze decyzji administracyjnej.

W związku z powyższym, PINB w K. powinien precyzyjnie ustalić, czy inwestorem wykonanych robót budowlanych jest Z. S., czy też spółka [...] Spółka jawna i w zależności od ustaleń dokonanych w tym zakresie, obowiązki o których mowa w art. 49b Prawa budowlanego nałożyć na właściwy podmiot.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że rolą organu nadzoru budowlanego jest ustalenie zakresu samowolnie wykonanych robót budowlanych. Uzasadnione wątpliwości budzi rzetelność ustaleń w zakresie ustalenia przebiegu przyłącza elektroenergetycznego, którego lokalizacja została oparta o "wizję lokalnej oraz "oświadczenie inwestora". W ocenie organu odwoławczego, w przypadku obiektów i urządzeń budowlanych podlegających zakryciu, materiał dowodowy w postaci "wizji lokalnej" oraz "oświadczenia inwestora", w wystarczający sposób nie dokumentuje stanu faktycznego w sprawie. W związku z tym, ponownie prowadząc postępowanie dowodowe w sprawie, PINB w K. winien również w zakresie ustalenia stanu faktycznego w sprawie, uzupełnić zgromadzony materiał dowodowy.

Powyższą decyzję zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Z. S., zarzucając jej:

a) naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

- art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zawarta w tym przepisie definicja obiektu budowlanego obejmuje swym zakresem także przyłącze elektroenergetyczne,

- art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez jego błędną wykładnie polegającą na przyjęciu, iż przepis ten reguluje postępowanie w sprawie dotyczącej przyłącza wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia, gdy tymczasem przepis ten dotyczy jedynie obiektów budowlanych będących w budowie lub wybudowanych bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ,

- art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez uznanie, iż przepis ten nie dotyczy prowadzenia robót budowlanych dotyczących przyłącza elektroenergetycznego, a wykonywanych bez wymaganego zezwolenia,

b) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to

- art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie będące wynikiem błędnej interpretacji wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego, w sytuacji gdy prawidłowa interpretacja wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, iż brak podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, a organ odwoławczy winien wydać rozstrzygnięcie mieszczące się w katalogu zawartym w art. 138 § 1 k.p.a

- art. 138 § 2 i art. 136 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi z powodu powzięcia przez organ odwoławczy wątpliwość co do kręgu stron i zakresu robót budowlanych, które to wątpliwości uzasadniały jedynie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 136 k.p.a.,

- 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego, w szczególność brak wskazania z jakich przyczyn organ odwoławczy nie przeprowadził uzupełniającego postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 136 k.p.a.

Dodatkowo z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd zarzutów naruszenia prawa materialnego, zaskarżonej decyzji zarzucono:

- naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy uznanie przez organ II instancji, iż przyłącze elektroenergetyczne jest obiektem budowlanym winno implikować uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania przed pierwszą instancją na zasadzie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. prowadzonego na podstawie przepisów art. 50-51 ustawy Prawo budowlane.

Mając na uwadze powyższe na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że z uzasadnienia decyzji kasatoryjnej wnioskować można, iż organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia zasadniczo na podstawie trzech przesłanek.

Po pierwsze organ odwoławczy uznał, iż budowa przyłącza elektroenergetycznego stanowi wykonanie w określonym miejscu obiektu budowlanego, a konkretnie budowli, a zatem doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem samowolnie wykonanego przez inwestora obiektu budowlanego -przyłącza elektroenergetycznego winno odbyć się na podstawie przepisów art. 49b ust. 1 i nast. ustawy Prawo budowlane, a nie - jak to przyjął organ I instancji - na zasadach określonych w przepisach art. 50-51 ustawy Prawo budowlane.

Po drugie wątpliwości organu odwoławczego budziło ustalenie przez organ I instancji adresata decyzji. Zdaniem organu II instancji organ I instancji winien precyzyjnie ustalić czy inwestorem wykonanych robót jest Pan Z. S., czy też [...] Spółka Jawna, i w zależności od ustaleń dokonanych w tym zakresie, obowiązki o których mowa w art. 49b ust. 1 i nast. nałożyć na właściwy podmiot.

Po trzecie organ odwoławczy wskazał, że uzasadnione wątpliwości budzi rzetelność poczynionych przez organ I instancji ustaleń w zakresie ustalenia przebiegu przyłącza elektroenergetycznego, którego lokalizacja została oparta o "wizję lokalną" oraz "oświadczenie inwestora".

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż nie ma racji organ II instancji wskazując, iż w przedmiotowej sprawie winno toczyć się postępowanie na podstawie art. 49b ustawy Prawo budowlane, a nie na podstawie 50-51 ustawy Prawo budowlane. Trafnie bowiem ustalił stan faktyczny organ II instancji stwierdzając, że przedmiotem postępowania jest budowa przyłącza elektroenergetycznego i że przyłącze to stanowi "urządzenie budowlane", o którym mowa w art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane. Niezrozumiałym jest zatem dlaczego następnie organ ten uznał, iż przedmiotowe przyłącze należy traktować jako "obiekt budowlany", o którym mowa w art. 3 pkt 6 w/w ustawy.

Pogląd, iż prace polegające na wybudowaniu przyłącza elektrycznego nie stanowią budowy obiektu budowlanego był również prezentowany w orzeczeniach sądów administracyjnych. Do dziś aktualność zachowuje stanowisko, iż "roboty budowlane w postaci wykonania przyłącza elektrycznego do budynku mieszkalnego są właśnie innym przypadkiem robót budowlanych, o którym mowa w art 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Właśnie ten bowiem przepis odnosi się do robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, które nie polegają na budowaniu obiektu budowlanego, a więc także do przyłącza elektrycznego" (wyrok NSA - Ośrodek Zamiejscowy w Katowicach z dnia 22 maja 2001 r., sygn. akt II SA/Ka 1552/99, Lexis.pl nr 2318270).

Mając zatem na uwadze, iż art. 49b ustawy Prawo budowlane dotyczy obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ, brak jest przesłanek do przeprowadzenia w przedmiotowej postępowania na jego podstawie. W przypadku przyłącza elektroenergetycznego mamy bowiem do czynienia z innym przypadkiem niż określone w art. 48 ust. 1art. i 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane, a zatem zastosowanie mają normy zawarte w art. 50-51 ustawy Prawo budowlane.

Wskazać w tym miejscu należy, iż nawet gdyby organ II instancji miał słuszność, co do tego, iż brak było podstaw do przeprowadzania postępowania w trybie art. 50-51 ustawy Prawo budowlany to winien wówczas uchylić decyzję organu I instancji i umorzyć postępowanie pierwszoinstancyjne i ewentualnie wskazać organowi I instancji na konieczność wszczęcia nowego (odrębnego) postępowania prowadzonego w trybie art. 49b ustawy Prawo budowlane.

Zatem skoro organ - błędnie - uznał, iż brak było podstaw do prowadzenia postępowania w trybie art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane to logiczną konsekwencją takiego stanowiska winno być uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania pierwszej instancji na podstawie art. 138 §1 pkt 2 k.p.a.

Przechodząc do kolejnej przesłanki wydania przez organ odwoławczy zaskarżonej decyzji, to jest wątpliwości organu II instancji, co do ustalenia przez organ I instancji adresata decyzji, wskazać należy, iż organ II instancji winien był podjąć samodzielnie próbę rozwiania swoich wątpliwości i ustalenia kto był inwestorem wykonanych robót. W tym celu organ odwoławczy mógł np. zwrócić się ze stosownym wezwaniem do złożenia wyjaśnień zarówno do skarżącego jak i do spółki [...] sp. j. Gdyby organ II instancji w wyniku przeprowadzonego postępowania ustalił, że inwestorem, a co za tym idzie stroną przedmiotowego postępowania administracyjnego jest [...] sp. j., a nie Skarżący, to wówczas faktycznie organ winien uchylić decyzję organu I instancji i przekazać ją temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Jeżeli jednak organ II instancji ustaliłby, że inwestorem, a zatem i stroną postępowania administracyjnego jest Skarżący Z. S., to wówczas brak byłoby podstaw do uchylenia decyzji.

Omawiając następną przesłankę wydania przez organ II instancji decyzji kasacyjnej wskazać należy, iż skoro organ ten uznał, że w przypadku obiektów i urządzeń budowlanych podlegających zakryciu, materiał dowodowy w postaci "wizji lokalnej" oraz "oświadczenia inwestora", w wystarczający sposób nie dokumentuje stanu faktycznego w sprawie, to konsekwencją powyższego winno być przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w ramach postępowania odwoławczego.

Pamiętać również należy, iż "rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Przy czym konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność wydania decyzji o charakterze kasacyjnym" (wyrok WSA w Łodzi z dnia 06 maja 2014 r., sygn. akt II SA/Łd 1069/13).

Reasumując stwierdzić należy, iż w przedmiotowej sprawie brak było podstaw do wydania przez organ II instancji decyzji kasacyjnej, a przynajmniej decyzja ta była przedwczesna. Z całą pewnością organ nie wykazał też dlaczego nie zastosował dyspozycji art. 136 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie i w całości podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270, dalej zwana p.p.s.a.), sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej jest kasacyjna decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wydana na podstawie art. 138 § 2 Kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Zadaniem Sądu było zatem w pierwszej kolejności dokonanie oceny zasadności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, tj. decyzji o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Określona w powołanym przepisie konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: 1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania oraz 2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpoznania jest wyjątkiem od zasady, wedle której organ odwoławczy ma obowiązek rozpoznania sprawy co do meritum. Powody więc, dla których organ odwoławczy tego rodzaju postanowienie podejmuje, muszą ściśle odpowiadać przesłankom z art. 138 § 2 k.p.a. Nie wystarczy przy tym ogólne wymienienie dostrzeżonych czy domniemanych uchybień. Konieczne jest, aby wynikiem stwierdzonych i realnie istniejących wad postępowania przed organem I instancji, konieczne było ponowne przeprowadzenie postępowania.

W niniejszej sprawie organ II Instancji prawidłowo uznał, że postępowanie winno się toczyć w trybie art. 49b nie zaś art. 50-51 ustawy prawo budowlane. Charakter tych przepisów, znajdujących się w ustawie stanowiącej co do zasady akt publicznego prawa materialnego, pozostaje jednak w nierozerwalnym związku z prowadzonym postępowaniem administracyjnym, a wybór jednego z trybów legalizacji warunkuje zakres prowadzonego postępowania dowodowego. Z tego względu przyjęcie, że postępowanie powinno się troczyć w trybie art. 49b w miejsce art. 50 – 51 ustawy prawo budowlane powoduje konieczność uchylenia decyzji organu I Instancji, bez możliwości "uzupełniania" tego postępowania przez organ II Instancji w trybie art. 136 Kpa. Takie działanie naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania.

Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt. 20 ustawy prawo budowlane, pozwolenia na budowę nie wymaga budowa przyłączy elektroenergetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt. 1a ustawy prawo budowlane, zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 20 - z zastrzeżeniem art. 29a.

Bezspornym w sprawie jest, że w niniejszej sprawie zgłoszenia tego inwestor nie dokonał, nie korzystał także z procedury przewidzianej w art. 29a.

Art. 29 w ust. 1 i w ust. 2 wyraźnie rozróżnia "budowę" oraz "wykonywanie robót budowlanych" zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Wykonywanie przyłączy wymienione zostało w ust. 1 art. 29, zatem wyraźnie traktowane jest więc przez ustawodawcę jako budowa, a nie jako wykonywanie robót budowlanych. Zgodnie z art. 3 pkt. 6 przez "budowę" należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; natomiast zgodnie z art. 3 pkt. 7 przez "roboty budowlane" należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

Procedurę przewidzianą w art. 48 i art. 49b stosuje się wyłącznie gdy roboty budowlane prowadzone bez wymaganego pozwolenia lub zgłoszenia stanowią budowę. Natomiast art. 50 tej ustawy będzie miał zastosowanie tylko do takich robót budowlanych jak przebudowa, remont, rozbiórka obiektu budowlanego, gdyż prace te nie mieszczą się w pojęciu budowy. ( tak WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 28.10.2014r.IISA/Ol 860/14)

Nadto zgodnie z art. 49b ustawy prawo budowlane, właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Zgodnie natomiast z art. 49b ust. 5 pkt. 2 ustawy, do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy art. 59g, z tym że wysokość opłaty w przypadku budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-3, 5, 6, 12, 13, 16 i 19-21 - wynosi 5.000 zł. Innymi słowy ustawodawca uznał, że wykonywanie przyłączy (w tym elektroenergetycznych) nie tylko stanowi budowę, ale wprost wskazał w art. 49b wysokość opłaty legalizacyjnej na wypadek wykonania przyłączy bez zgłoszenia, wskazując na ten właśnie tryb legalizacji.

Przyłącza niewątpliwie są urządzeniami budowlanymi po myśli art. 3 pkt. 9 ustawy prawo budowlane. Jednak przez sam fakt bycia urządzeniami budowlanymi nie tracą charakteru budowli (każdego obiektu budowlanego nie będącego budynkiem lub obiektem małej architektury). Ustawa prawo budowlane nie definiuje pojęcia przyłączy. Zgodnie z § 2 pkt 15 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 4 maja 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz. U. Nr 93, poz. 623 z późn. zm.) przyłączem elektroenergetycznym jest odcinek lub element sieci służący do połączenia urządzeń, instalacji lub sieci podmiotu, o wymaganej przez niego mocy przyłączeniowej, z pozostałą częścią sieci przedsiębiorstwa energetycznego świadczącego na rzecz podmiotu przyłączanego usługę przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej.

Z ekspertyzy technicznej dotyczącej rozbudowy wewnętrznych instalacji elektrycznych na działkach nr [...] i [...] obręb [...] w K." – protokół nr [...] z pomiaru linii kablowej nN wynika, że linia ta ma 80 metrów długości i 240 mm2 przekroju, zatem nawet parametry spornej inwestycji wskazują, że w tym konkretnym stanie faktycznym wykonane "urządzenie budowlane" stanowi odrębny obiekt budowlany.

W dalszym ciągu wskazać należy, że rację ma organ II instancji, że PINB w K. powinien precyzyjnie ustalić, czy inwestorem wykonanych robót budowlanych jest Z. S., czy też spółka [...] Spółka jawna, po to aby obowiązki wynikające z procedury legalizacyjnej nałożyć na właściwy podmiot w rozumieniu art. 52 ustawy prawo budowlane. W szczególności w znajdującej się w aktach sprawy "ekspertyza techniczna dotycząca rozbudowy wewnętrznych instalacji elektrycznych na działkach nr [...] i [...] obręb [...] w K.", na jej stronie tytułowej jako inwestor wskazany jest "[...] Z. S.. Również na k. 1 akt administracyjnych znajduje się adnotacja urzędowa z dnia 6 czerwca 2013r. sporządzona przez pracownika organu I Instancji, w której odnotowano, że roboty budowlane zrealizowane na działce [...] polegające na ułożeniu dodatkowego okablowania podziemnego zrealizowane zostały "na zlecenie [...] sp.j." Także [...] S.A. w piśmie z dnia 18 czerwca 2013 r. twierdzi, że "dokumenty dotyczące spornej inwestycji znajdują się w posiadaniu [...] sp.j." Tymczasem organ I Instancji postępowanie prowadził od początku wobec Z. S.. Postanowienie z dnia 4 lipca 2013r. zobowiązujące do złożenia ekspertyzy technicznej skierowane zostało do "Z. S., adres do korespondencji [...] ul. D. (...) – jako inwestora robót budowlanych", choć w uzasadnieniu tego postanowienia organ niekonsekwentnie wskazuje, że roboty budowlane zrealizowane zostały przez [...] sp.j.

Spółka jawna – po myśli art. 4 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych - jest spółką osobową, jest zatem odrębnym od jej wspólników podmiotem prawa, mającym zdolność prawną, zdolność do czynności prawnych, zdolność sądową, swój własny, niezależny od wspólników majątek i jest od nich wyodrębniona również organizacyjnie. Dlatego nie jest bez znaczenia kto (spółka czy jej wspólnik) zostanie uznany za inwestora w niniejszej sprawie.

Odnosząc się natomiast do kwestii niewłaściwego przeprowadzenia postepowania dowodowego dotyczącego prawidłowości realizacji obiektów i urządzeń budowlanych podlegających zakryciu, i zakwestionowania materiału dowodowego w postaci "wizji lokalnej" oraz "oświadczenia inwestora", które w niewystarczający sposób dokumentują stan faktyczny w sprawie, to wskazać należy, że to twierdzenie nie jest usprawiedliwione. W przywoływanej wyżej ekspertyzie (pkt. 1.4) wskazano bowiem również, że na działce [...] wykonano przekop kontrolny w celu potwierdzenia prawidłowości ułożenia kabla. W miejscu tym linia kablowa ułożona jest na głębokości około 0.8 m zgodnie z obowiązującymi przepisami. Rzeczą organu prowadzącego ponownie postępowanie będzie ustalenie, na ile materiał dowodowy ustalający stan faktyczny jest zatem wystarczający dla wydania nowego rozstrzygnięcia.

Z wszystkich wyżej wymienionych względów orzeczono jak w sentencji wyroku za podstawę biorąc art. 151 p.p.s.a.