Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 425/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2012-10-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 3 ust. 1, 3, 4,  art. 48 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Halina Kremis Sędzia NSA - Julia Szczygielska Sędzia WSA - Ireneusz Dukiel /sprawozdawca/ Protokolant - Wojciech Śnieżyński po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 września 2012 r. sprawy ze skargi A.U. i P. U. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 20 kwietnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanej konstrukcji oporowej- muru oporowego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz skarżących kwotę 500,00 zł /słownie: pięćset złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A.U. i P. U. (zwanych dalej skarżącymi) jest wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. decyzja D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. (dalej powoływanego w skrócie jako DWINB) z dnia 20 kwietnia 2012 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie W. (dalej powoływanego w skrócie jako PINB) z dnia 21 lutego 2012 r., nr [...], którą nakazano skarżącym rozbiórkę samowolnie wybudowanej konstrukcji oporowej - muru oporowego.

Zaskarżona decyzja została podjęta w następujących, istotnych dla sprawy, okolicznościach faktycznych i prawnych:

W związku z wnioskiem właścicieli nieruchomości graniczącej bezpośrednio z należącą do skarżących działką, PINB wszczął w dniu 28 stycznia 2011 r. postępowanie administracyjne w sprawie samowolnej budowy na tej działce muru oporowego. W toku przeprowadzonych w dniu 3 marca 2011r. oględzin organ I instancji ustalił, że na działce znajduje się mur żelbetowy o szerokości 15 cm, wysokości (ponad poziom terenu) 0,5 m, głębokość posadowienia w gruncie 0,8 m. W przedmiotowym murze na całej długości, w odległości 2,5 – 3 m od siebie, rozmieszczone zostały na poziomie terenu przepusty o średnicy 10 cm. Ponadto na działce znajduje się podjazd wykonany w następujący sposób - mury żelbetowe ustawione po obwodzie zostały wypełnione ziemią, którą utwardzono i na niej ułożono kostkę brukową - wyniesiony został ponad poziom terenu o 0,65 m. Ponadto organ nadzoru budowlanego stopnia powiatowego na podstawie informacji z Wydziału Architektury i Budownictwa Starostwa Powiatu W. stwierdził, że nie zostało przyjęte zgłoszenie ani nie zostało wydane pozwolenie na przedmiotowe roboty. Pismem z dnia 7 marca 2011 r. inwestorzy opisanych robót, poinformowali, że ich zamysłem jest wykonanie na murku żelbetowym ażurowej konstrukcji drewnianej jako elementu wsporczego pnączy.

W dniu 6 czerwca 2011 r. przeprowadzono kolejny dowód z oględzin stwierdzając, że żelbetowe murki, poprzez obsypanie ziemią, pełnią obecnie funkcję konstrukcji oporowej. Ustalono, że humus został nasypany do wysokości muru oporowego tj. 0,5 m, po obu stronach muru, tworząc pomiędzy murem a działkami nr [...] i [...] skarpę.

Postanowieniem z dnia 7 października 2011 r., nr [...], na podstawie art. 48 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm., dalej jako u.p.b.), PINB nałożył na inwestorów, obowiązek wstrzymania robót budowlanych oraz przedłożenia dokumentów, o których mowa w art. 48 ust. 3 u.p.b. warunkujących legalizację inwestycji w terminie do dnia 30 listopada 2011 r. W postanowieniu poinformowano strony również o konsekwencjach niewykonania obowiązku w postaci nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanego obiektu.

PINB, z uwagi na niewykonanie przez skarżących nałożonego obowiązku, po uprzednim zawiadomieniu stron postępowania o prawie zapoznania się z aktami i wypowiedzenia w sprawie, decyzją z dnia 21 lutego 2012 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 i ust. 4 u.p.b. nakazał skarżącym rozbiórkę wybudowanej konstrukcji oporowej - muru oporowego na działce nr [...] w miejscowości S., przy ul. J. [...], poprzez: 1) usunięcie całości konstrukcji oporowej - muru oporowego (również w części północno-wschodniej działki, gdzie konstrukcja oporowa otacza utwardzony teren przeznaczony pod miejsce postojowe dla samochodu osobowego); 2) usunięcie nadsypanej warstwy humusu; 3) doprowadzenie terenu do stanu poprzedniego.

Skarżący, w odwołaniu od tej decyzji, zarzucili naruszenie prawa materialnego, a to przepisu: art. 3 ust. 3 u.p.b. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że powstałe na działce murki żelbetowe stanowią konstrukcję oporową zaliczoną do pojęcie "budowli", podczas gdy są one obiektem małej architektury, który nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia właściwemu organowi, na co wskazuje funkcja, dla której zostały one wybudowane, stanowiąca o kwalifikacji obiektu; art. 48 ust. 1 i ust. 4 u.p.b. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy nie było do tego podstaw, albowiem przepis ten nie odnosi się do obiektów małej architektury; art. 29 ust. 1 pkt 22 lub pkt 23 oraz art. 30 ust. 1 pkt 4 u.p.b. poprzez ich niezastosowanie, w sytuacji gdy z przywołanego przepisu wynika a contrario, iż budowa obiektów małej architektury w innych miejscach niż publiczne nie wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Ponadto podnieśli zarzut naruszenia prawa procesowego, a to art. 7, art. 8 i art. 77 k.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania i wydanie decyzji w sposób naruszający słuszny interes obywateli i niebudzący zaufania do organów władzy publicznej, przejawiające się w szczególności w przeprowadzeniu jednostronnego postępowania dowodowego, w oderwaniu od zasad wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego oraz zmarginalizowaniu złożonych przez stronę wyjaśnień przy jednoczesnym twierdzeniu, że inwestorzy "złożyli fałszywe oświadczenie" mające na celu wprowadzenie organu w błąd i utrudnienie prowadzonego postępowania, nieodniesieniu się do złożonych wyjaśnień i przytoczeniu w treści uzasadnienia wybiórczych wypowiedzi ww., co narusza zasadę obiektywizmu postępowania zaniechanie podjęcia wszystkich kroków zmierzających do kompleksowego wyjaśnienia sprawy, w szczególności niezweryfikowanie podnoszonych przez inwestorów argumentów; art. 35 § 3, art. 36 § 1 i art. 12 § 1 k.p.a. poprzez niewydanie decyzji w przewidzianym prawem terminie, przy jednoczesnym niepoinformowaniu strony o niemożności zakończenia postępowania w terminie i wyznaczeniu nowego terminu załatwienia sprawy. W końcowej części odwołania skarżący zwrócili także uwagę, że prace brukarskie zostały zakończone w tym samym czasie, w którym wybudowano podjazd i odpowiadają one decyzji nr [...] o pozwoleniu na budowę z dnia 12 marca 2002 r. Rzędne terenu wykazują projektowany poziom podjazdu na poziomie 127,73 m n.p.m., natomiast rzędne terenu istniejące w rzeczywistości (poza obrysem części przeznaczonej do utwardzenia) posiadają rzędną określoną jako 127,2 m n.p.m., a zatem różnica sprowadza się do 53 cm. Załączony do projektu, zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę, przekrój A - A pokazuje różnicę w terenie w połowie odległości działki względem terenu utwardzonego a terenem sąsiednim - widoczne są także murki oporowe konstrukcji drogowej. Podnieśli także, że w dniu 8 stycznia 2004 r. zawiadomili PINB, od której termin do złożenia przez PINB sprzeciwu upłynął w dniu 10 lutego 2004 r. Reasumując, zdaniem skarżących, wykonanie podjazdu z rzędną terenu zatwierdzoną przez Starostę Powiatu W. decyzją nr [...] wymagało wykonania murków odpowiedniej wysokości, co nie zostało zakwestionowane w toku ówczesnego postępowania administracyjnego.

DWINB, rozpatrując złożone odwołanie, stwierdził, że nie zasługuje ono na uwzględnienie, stąd zaskarżoną decyzją z dnia 20 kwietnia 2012 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy przyjął za prawidłową kwalifikację prawną obiektu budowlanego dokonaną przez PINB. Wyjaśniając szczegółowo motywy przyjętego rozstrzygnięcia organ odwoławczy przytoczył treść mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa, stwierdzając na tej podstawie, że w rozumieniu art. 3 pkt 1 u.p.b., za obiekt budowlany traktuje się: a) budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, b) budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, c) oraz obiekt małej architektury. Następnie powołując się na treść art. 3 pkt 2 u.p.b., organ odwoławczy stwierdził, że przepis ten posługuje się pojęciem "konstrukcji oporowej", zaliczając ją do budowli wymienionych w art. 3 pkt 3, przez które rozumie się każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury. Przeprowadzając w świetle przywołanych przepisów kwalifikacji prawnej ustalonego w oparciu o oględziny stanu faktycznego sprawy, organ odwoławczy przyjął, że żelbetowe murki poprzez obsypanie ziemią, pełnią obecnie funkcję konstrukcji oporowej, ponieważ wspiera powierzchnię terenu działki sztucznie podwyższoną o kilkadziesiąt centymetrów. Stanowisko powyższe jest konsekwencją ustalenia, że humus został nasypany do wysokości muru oporowego tj. 0,5 m, po obu stronach muru, tworząc pomiędzy murem a działkami nr [...] i [...] skarpę. Ponadto, jak wynika z dokumentacji fotograficznej wykonanej w trakcie oględzin podwyższony teren góruje nad terenem działek sąsiednich, co spowodowało zmianę naturalnego spływu wód opadowych w kierunku działek sąsiednich. Zgodnie z § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U nr 75 poz. 690 ze zm.), dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości jest zabronione.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy nie zgodził się z przywołaną tam argumentacją, zgodnie z którą wybudowany obiekt jest obiektem małej architektury. Powołując się na definicję obiektów małej architektury, zawartą w art. 3 pkt 4 u.p.b., organ II instancji w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na cechę obiektów małej architektury jaką są ich niewielkie rozmiary. Na podstawie zebranej w sprawie dokumentacji należało stwierdzić, że długość samego muru liczy kilkadziesiąt metrów, dlatego też już sama wielkość wykonanej konstrukcji wyklucza ją z kręgu obiektów małej architektury. Ponadto poza niewielkimi wymiarami obiekty wymienione w art. 3 pkt 4 u.p.b. cechuje stosunkowa łatwość wykonania, można je wybudować niskim nakładem sił i środków. Często budowa takich obiektów polega jedynie na ustawieniu gotowego obiektu w określonym miejscu. W ocenie organu odwoławczego, wykonanie konstrukcji będącej przedmiotem postępowania jest dużo bardziej skomplikowane technicznie i wymaga zdecydowanie większego nakładu sił i środków niż wykonanie obiektów przykładowo wymienionych w art. 3 pkt 4 u.p.b. Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że dla kwalifikacji wybudowanego obiektu budowlanego nie mają znaczenia pierwotne intencje inwestorów, tj. czy faktycznie jak twierdzą, wykonany mur miał stanowić konstrukcję podtrzymującą ściany ażurowe, podtrzymujące pnącza roślinności. Istotne znaczenie dla kwalifikacji prawnej tej konstrukcji odgrywa charakter jaki posiada ta konstrukcja w chwili obecnej. W ocenie organu odwoławczego, wymagało również uwzględnić fakt, że wykonanie ściany ażurowej celem stworzenia miejsca intymności, odseparowującego właścicieli nieruchomości od sąsiadów, nie wymaga wybudowania muru żelbetowego wystającego ok. 50 cm ponad powierzchnią gruntu. Dlatego też twierdzenia odwołujących, że wykonana budowla nie była planowana w momencie rozpoczynania robót budowlanych brzmią mało wiarygodnie.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu obiektu budowlanego ma funkcja jaką on pełni. Dlatego nawet błędne przekonanie strony, że wykonała obiekt budowlany inny, niż faktycznie wynika to z pełnionej przez niego funkcji nie ma znaczenia dla jego kwalifikacji prawnej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 marca 2006 r. sygn. akt II OSK 667/05). Konstrukcje oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi to należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Jego realizacja nie była zwolniona z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 u.p.b. Wykonanie muru oporowego nie zostało ujęte w przepisach art. 29 u.p.b. (określają roboty, które nie wymagają pozwolenia na budowę) oraz art. 30 u.p.b. (wskazuje roboty wymagające zgłoszenia). Organ odwoławczy zwrócił także uwagę, że projekt budowlany zatwierdzony decyzją z dnia 12 marca 2002 r. przewidywał wykonanie utwardzenia terenu przy budynku, niemniej nie przewidywał jego wyniesienia ponad otaczający poziom gruntu o ok. 65 cm, podobnie jak nie przewidywał podniesienia pozostałej części działki i wybudowania w tym celu muru oporowego.

W tak kształtującym się stawnie faktycznym sprawy organ odwoławczy wskazał, że inwestorzy nie wykonali obowiązków legalizacyjnych nakazanych przez organ I instancji postanowieniem z dnia 7 października 2011 r. wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i ust. 3 u.p.b., warunkujących legalizację przedmiotowej inwestycji, co skutkuje nakazem rozbiórki wykonanego obiektu. Obowiązek organu orzeczenia nakazu rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części wykonanego samowolnie w przypadku niewykonania obowiązku orzeczonego w trybie art. 48 ust. 3 u.p.b. wynika wprost z przepisów ust. 1 i ust. 4. Ustawodawca nie pozostawił w takim przypadku organom nadzoru budowlanego możliwości wyboru, czy wspomniane przepisy zastosować.

Skarżący w petitum skargi skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarzucili ostatecznej decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: 1) art. 3 ust. 3 u.p.b. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że powstałe na działce murki żelbetowe stanowią konstrukcję oporową zaliczoną do pojęcia "budowli", podczas gdy są one obiektem małej architektury, który nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia właściwemu organowi, na co jednoznacznie wskazuje pełniona przez nie funkcja; 2) art. 48 ust. 1 i ust. 4 u.p.b. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy nie było do tego podstaw, albowiem przepis ten nie odnosi się do obiektów małej architektury; 3) art. 29 ust. 1 pkt 22 lub pkt 23 oraz art. 30 ust. 1 pkt 4 u.p.b. poprzez ich niezastosowanie, w sytuacji gdy z przywołanego przepisu wynika a contrario, iż budowa obiektów małej architektury w innych miejscach niż publiczne nie wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Ponadto zarzucili naruszenie prawa procesowego, a to: 1) art. 7, art. 8 i art. 77 k.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania i wydanie decyzji w sposób naruszający słuszny interes obywateli i niebudzący zaufania do organów władzy publicznej, przejawiające się w szczególności brakiem podjęcia własnych czynności dowodowych i zaakceptowaniu jednostronnego i niepełnego postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organ I instancji, oderwanego od zasad wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego oraz zmarginalizowaniu złożonych przez skarżących wyjaśnień przy jednoczesnym twierdzeniu, że inwestorzy "złożyli fałszywe oświadczenie" mające na celu wprowadzenie organu w błąd i utrudnienie prowadzonego postępowania; nieodniesieniu się do złożonych wyjaśnień, co narusza zasadę obiektywizmu postępowania i wskazuje na zaniechanie podjęcia wszystkich kroków zmierzających do kompleksowego wyjaśnienia sprawy, w szczególności niezweryfikowanie podnoszonych przez inwestorów argumentów; art. 15 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, polegające na nieodniesieniu się przez DWINB do wszystkich podniesionych przez skarżących w odwołaniu argumentów oraz zaniechanie merytorycznego rozpoznania sprawy, przy jednoczesnym powieleniu błędnych ustaleń oraz twierdzeń formułowanych przez PINB, opartych jedynie na zewnętrznych oględzinach konstrukcji bez poddania jej weryfikacji technicznej i wnikliwej analizie dostarczonych przez inwestorów dowodów, a nadto nieprzeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii biegłego konstruktora na okoliczność ustalenia, jaką formą budowlaną - budowlą czy obiektem małej architektury - jest wybudowana przez inwestorów konstrukcja, pomimo rozbieżności pomiędzy ustaleniami organu a wskazaniami inwestorów.

W związku z powyższym skarżący wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie na ich rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów skarżący podnieśli, że wbrew twierdzeniom orzekających w sprawie organów ustawodawca nie sprecyzował, co należy rozumieć przez pojęcie "budowli", a co przez pojęcie "obiektu małej architektury", wymieniając jedynie przykładowy katalog konstrukcji współtworzących niniejsze sformułowania. W żadnej mierze nie stanowią one katalogu zamkniętego, w związku z czym - w razie powzięcia wątpliwości - należy każdorazowo rozważyć, która z tych form jest bardziej prawdopodobna oraz jakie były rzeczywiste intencje towarzyszące powstaniu inwestycji. Priorytetową zaś rolę odgrywa funkcja, jaką powstała konstrukcja ma spełniać. Jak wskazuje się w orzecznictwie do zakwalifikowania danego obiektu do kategorii budowli w rozumieniu ustawy decydujące znaczenie ma ocena, czy nie może on zostać przypisany do kategorii obiektów małej architektury" (vide: Komentarz do ustawy z dnia 7 lipca.1994 r. Prawo budowlane pod red. W. Białończyka, LEX 2005). Z powyższego wynika, że co do zasady wątpliwości powinny być rozstrzygane każdorazowo na korzyść obiektu małej architektury, czego w przedmiotowej sprawie niewątpliwie zaniechano. Nie bez znaczenia dla prawidłowego osądu w niniejszej sprawie jest okoliczność, że wzniesiona przez inwestorów konstrukcja należy do "obiektów architektury ogrodowej" czy "rekreacji codziennej", co przemawia za uznaniem jej za "obiekt małej architektury". Nie ma również racji organ odwoławczy wskazując, że bez znaczenia jest pierwotna intencja towarzysząca inwestorom przy podejmowaniu decyzji o wzniesieniu konstrukcji. Skarżący, powtarzając argumentację przedstawioną już w odwołaniu, wyjaśnili, że powstała konstrukcja jest niczym innym jak klombem z nasadzoną roślinnością, a podstawową jej funkcją jest funkcja ozdobna. W ich ocenie za truizm należy uznać stwierdzenie, że powszechnie za obiekty małej architektury uważa się klomby, prefabrykowane gazony do nasadzenia roślinności, ogrody tarasowe, kaskadowe czy zakładane na zboczach skarp. Nadto, gdyby inwestorzy nie zamierzali wykorzystywać wybudowanej konstrukcji we wskazanym przez nich celu - stworzenia miejsca intymności, odseparowania się od sąsiadów itp. - niniejszy obiekt nigdy by nie powstał. Skarżący podkreśli, że przeznaczenie ww. miejsca na element wsporczy pnączy dla winorośli i roślin ozdobnych jest priorytetowy. Abstrahując od przedstawionych okoliczności, skarżący podnieśli, że organ I instancji nie wykazał zasadności przyjętego przezeń stanowiska jakoby powstała konstrukcja pełniła funkcję oporową. Oparł się on jedynie na informacji od sąsiadów inwestorów oraz oględzinach, podczas których inwestorzy wyjaśniali, jaki jest cel wzniesionej przez nich konstrukcji. Organ I instancji poza obejrzeniem konstrukcji i wykonaniem dokumentacji zdjęciowej nie dokonał sprawdzenia stabilności obiektu, nie zainteresował się jego zbrojeniem czy materiałami, z których powstał. Zdaniem skarżących, nie można zaakceptować takiej formy ustalenia stanu faktycznego sprawy bez zapoznania się z właściwą dokumentacją, rozważenia wypowiedzi inwestorów co do funkcji, której konstrukcja miała służyć. Świadczy to o dowolności działania organu, nie znajdującej oparcia w przepisach prawa. Zdaniem skarżących dodatkowym argumentem przemawiającym za uznaniem poprawności przedstawionego przez nich stanowiska powinno być doświadczenie życiowe i wiedza inwestora będącego projektantem, a zatem jest to osoba umiejąca osądzić, czy dana konstrukcja ma charakter obiektu małej architektury czy budowli. Organ II instancji w sposób bezkrytyczny, w oderwaniu od rzeczywistości i zasad doświadczenia życiowego, podzielił stanowisko organu I instancji i zaaprobował je jako własne. Bezrefleksyjnie potraktował również wyjaśnienia skarżących, wskazując, iż są one dla rozstrzygnięcia sprawy irrelewantne. Tymczasem, prócz zewnętrznych oględzin miejsca, w którym posadowiona jest konstrukcja, organ nie zweryfikował w żaden sposób słuszności wskazań inwestorów, nie zbadał jakie zbrojenia posiada rzeczony obiekt, co pozwoliłoby na prawidłowe jej zakwalifikowanie zgodnie ze wskazaniami skarżących.

Skarżący podnieśli, że dysponują prywatną opinią, z której wynika wprost, iż konstrukcja ze względów wytrzymałościowych nie może pełnić funkcji oporowej. Sposób wykonania i zastosowania zbrojenia stanowi zaś element wsporczy, co w ocenie sporządzającego przedmiotową ekspertyzę jest niewątpliwe. Ponadto zaważono, że autor opinii posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, a zatem jego opinia ma charakter rzetelny, poparty fachową wiedzą i doświadczeniem zawodowym. W ocenie skarżących ekspertyza ta jest nadto istotna, albowiem została sporządzona nie tylko - jak czynił to PINB - poprzez zewnętrzne oględziny konstrukcji, lecz przede wszystkim przeprowadzono odkrywki badanych elementów betonowych. Skarżący ponadto powołali się na opinię geologiczną warunków gruntowo - wodnych podłoża, w której stwierdzono, po wykonaniu otworów geotechnicznych, że na skutek wykonanej przez inwestorów makroniwelacji terenu poprzez zmieszanie gruntów piaszczystych z warstwą słabo przepuszczalnych gruntów humusowo - spoistych, uzyskano mieszankę o stosunkowo dobrych parametrach infiltracyjnych, a teren stał się gruntem przepuszczalnym. Warstwa mieszanki humusowo - spoisto - piaszczystej 0.4 - 0.8 m stworzyła nadto swoisty naturalny gruntowy zbiornik retencyjny zdolny przyjąć wodę z opadów i roztopów. Powyższa opinia wskazuje na nieprawidłowość ustaleń organów w tym zakresie. Podkreślono, że podstawową rolą konstrukcji oporowej jest przenoszenie obciążeń parcia gruntu na konstrukcję ściany (muru), przy zróżnicowaniu poziomu gruntów po obu stronach konstrukcji. W przedmiotowej sprawie, nie można twierdzić, iż rola ta została zrealizowana, jako że podstawowym założeniem było niewystępowanie różnic wysokości mas ziemnych, o czym świadczy fakt, iż murek żelbetowy był docelowo obsypywany z obu stron do tej samej wysokości. Miał on stanowić wsparcie dla konstrukcji drewnianych w postaci pergoli, na których pięłaby się roślinność. Zgodnie z powszechną wiedzą i doświadczeniem życiowym inwestorów oraz fachową wiedzą P. U. roślinność taka przenosi znaczne obciążenia na fundament, poddając go silnemu oddziaływaniu, w związku z czym powinien on być solidny. Niewątpliwym jest, że gdyby priorytetową rolą wybudowanej przez inwestorów konstrukcji była funkcja oporowa, wówczas obiekt posiadałby inne zbrojenie. Organ stracił również z pola widzenia, że nawet gdyby uznać, iż powstała konstrukcja pełni dodatkowo inną rolę niż wskazywana przez inwestorów, to ma ona charakter następczy, wtórny i nie może prowadzić do uznania, że inwestorzy dopuścili się samowoli budowlanej. Gdyby zatem organ, oparłszy się na przepisach procedury administracyjnej i prawa budowlanego, poddał analizie stanowisko inwestorów, w szczególności zawarte w piśmie z dnia 7 marca 2011 r. - doszedłby do wniosku, iż statuowane przezeń twierdzenia nie znajdują potwierdzenia w realiach niniejszej sprawy i są zbyt daleko idące. W skardze podkreślono także, że orzekające w sprawie organy nie tylko nie dokonały oceny stanowiska inwestorów z oczywistym stanem faktycznym, lecz także - a może przede wszystkim - w żaden sposób nie ustosunkowały się do wskazań dotyczących działań inwestycyjnych podejmowanych na sąsiednich działkach, a powodujących zmianę naturalnego spływu wód. Zdaniem autorów skargi, gdyby organ nadzoru budowlanego pokusił się o rzetelny ogląd sytuacji, stwierdziłby, że to zachowanie właścicieli sąsiednich działek miało bezpośredni wpływ na przepustowość podłoża i zalewanie drogi. Ponadto zwrócono uwagę, że inwestor udał się do właścicieli sąsiednich działek, celem sprawdzenia, czy rzeczywiście woda opadowa z działki [...] wpływa na gospodarkę wodną na ich działkach. Osoby te złożyły oświadczenia, z których wynika wprost, że podniesienie terenu na nieruchomości inwestorów pozostało bez pływu na warunki gruntowo - wodne na ich terenie. W ocenie inwestorów należało uznać za niezgodne z stanem faktycznym także ustalenia organu odnośnie poziomu terenów sąsiadujących ze sobą nieruchomości, w tym z działką nr [...] i wysokości ich podniesienia. Jak wynika bowiem z tegorocznej inwentaryzacji geodezyjnej na wszystkich działkach nastąpiło podniesienie terenu istniejącego w stosunku do terenu wynikającego z mapy. Różnice na poszczególnych działkach wynoszą od 0,0 - 0,40, do 0,0 - 0,64 m. W świetle powyższych wskazań, nie można zaaprobować stanowiska organów jakoby działania inwestorów wpływały negatywnie na gospodarkę wodną sąsiednich działek. Takie twierdzenia organów są gołosłowne i nie znajdują odzwierciedlania w rzeczywistości. Zważono także, że w związku z nakazaniem wstrzymania robót prace ziemne nie są kontynuowane, wobec czego obecny stan konstrukcji nie odzwierciedla docelowego, gdyż murki nie zostały obsypane do końca. Jedynie połowa konstrukcji wygląda tak, jak planował inwestor i jest na niej nasadzona roślinność. Podkreślono, że dopóki istnieć będzie obecny status quo dopóty konstrukcja będzie pełnić funkcję oporową (co nie było intencją inwestorów), której pełnić nie może ze względów wytrzymałościowych, gdyż układ zbrojeń przewiduje jedynie zbrojenie przeciwskurczowe betonu, zaś nie nacisk gruntu na murek. Nie należy zatem, na tej podstawie dokonywać kwalifikacji obiektu.

W złożonej skardze powtórzona została również argumentacja z odwołania dotyczącą wykonanego na działce podjazdu, który zdaniem skarżących został ujęty w projekcie zagospodarowania terenu, co do którego PINB nie zgłosił sprzeciwu. Niezależnie od powyższego skarżący zarzucili organowi odwoławczemu brak odniesienia się do wszelkich podnoszonych przez nich zarzutów oraz brak wyjaśnienia ponownie sprawy w sposób merytoryczny. Skarżący zarzucili także, że decyzja organu I Instancji w części dotyczącej usunięcia nadsypanej warstwy humusu, wykracza poza kompetencje organu administracyjnego.

DWINB w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko oraz argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W tej sprawie skarga okazała się jedynie częściowo zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a więc polega na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej w skrócie p.p.s.a.) wojewódzki sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja DWINB z dnia 20 kwietnia 2012 r., nr [...], utrzymująca w mocy, wydaną w trybie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 u.p.b., decyzję PINB z dnia 21 lutego 2012 r., nr [...], którą nakazano skarżącym rozbiórkę samowolnie wybudowanej konstrukcji oporowej - muru oporowego poprzez: 1) usunięcie całości konstrukcji oporowej - muru oporowego (również w części północno - wschodniej przedmiotowej działki, gdzie konstrukcja oporowa otacza utwardzony teren przeznaczony pod miejsce postojowe dla samochodu osobowego); 2) usunięcie nadsypanej warstwy humusu; 3) doprowadzenie terenu do stanu poprzedniego.

Główną istotą sporu między stronami w tej sprawie jest zakwalifikowanie owego obiektu. Od tego bowiem, jak dany obiekt zostanie zakwalifikowany, zależy ocena legalności działania organów administracyjnych w tej sprawie. Drugą płaszczyznę sporu stanowi natomiast zakres nałożonego na skarżących obowiązku, tj. czy nakazem rozbiórki powinna być objęta całość znajdującej się na działce inwestorów konstrukcji, w tym również ta zlokalizowana w część północno – wschodniej działki, gdzie konstrukcja otacza utwardzony teren przeznaczony pod miejsce postojowe dla samochodu osobowego.

Z niespornych okoliczności sprawy wynika, że na należącej do skarżących działce nr [...], znajduje się mur o konstrukcji żelbetowej. Podczas oględzin w dniu 3 marca 2011 r. ustalono, że mur ten ma szerokość 15 cm, wysokości (ponad poziom terenu) 0,5 m, głębokość posadowienia w gruncie 0,8 m. W przedmiotowym murze na całej długości, w odległości co 2,5 – 3 m od siebie, rozmieszczone zostały na poziomie terenu przepusty o średnicy 10 cm. Konstrukcję obsypano humusem do wysokości 0,5 m, tworząc pomiędzy murem a działkami nr [...] i [...] skarpę.

Zdaniem Sądu organy obu instancji prawidłowo, że wybudowany mur spełnia funkcję konstrukcji oporowej, bowiem wspiera powierzchnię terenu podwyższoną w stosunku do poziomu pozostałego gruntu, przeciwdziałając naciskowi tworzącej się skarpy, która opada w stronę granic działki. Te cechy przesądzają o charakterze wykonanego przez skarżących obiektu budowlanego, a zgodnie z powszechnie przyjętym w orzecznictwie poglądem decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką on pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej. Pomimo, że docelowo, jak twierdzą skarżący, bezpośrednio po obu stronach spornej konstrukcji żelbetowej, poziom terenu ma być taki sam, to jednak ostatecznie różnica poziomu pomiędzy tą konstrukcją a konstrukcją muru ogrodzenia zewnętrznego wynosi ok. 0,5 m, zaś usypany pomiędzy nimi grunt przybierze postać skarpy. Dlatego też uwzględniając charakter wykonanego na działce skarżących muru, jego położenie, stabilność oraz rodzaj użytych do jego budowy materiałów Sąd stwierdził, że rozstrzygające w sprawie organy zasadnie dokonały jego kwalifikacji, przyjmując, że stanowi on konstrukcję oporową, a nie obiekt małej architektury ogrodowej.

W dalszej kolejności wypada przypomnieć, iż wprawdzie regulacja u.p.b. nie zawiera legalnej definicji "muru oporowego", jednakże posługuje się pojęciem "konstrukcji oporowej", zaliczając ją do budowli wymienionych w art. 3 pkt 3 u.p.b., przez które rozumie się każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury. W konsekwencji przyjęcia takiej klasyfikacji wykonywanie obiektu budowlanego w postaci konstrukcji oporowej nie zostało zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 i ust. 2 u.p.b.), ani nie zostało objęte obowiązkiem zgłoszenia (art. 30 ust. 1 u.p.b.)., a zatem ma do niego zastosowanie art. 28 ust. 1 u.p.b. i obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę (zob. także wyrok NSA z dnia 21 listopada 2006 r., sygn. akt II OSK 1371/05, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 10 lutego 2005 r., sygn. akt II SA/Gd 2753/01). Pomocniczo można zwrócić jeszcze uwagę na definicją konstrukcji oporowej zawartą w Polskiej Normie PN-83/B-03010 oraz w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63 poz. 735). W § 3 pkt 4 tego rozporządzenia wskazano, że konstrukcja oporowa to budowla przeznaczona do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych.

W realiach rozpoznawanej sprawy, aby możliwe było zwolnienie, pobudowanego na działce skarżących obiektu, z reżimu prawa budowlanego należało wykazać, że nie wykazuje on cech budynku, ani też cech budowli. W ocenie Sądu, który kontroluje rozstrzygnięcia organu w oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy, nie można podzielić zarzutu skarżącego, że wzniesiony przez nich obiekt, ma przymiot obiektu małej architektury i to zarówno ze względu na rozmiary, jak i zastosowaną konstrukcję. Wbrew argumentacji zawartej w skardze, Sąd podzielił stanowisko organu II instancji wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzając, że wzniesionej przez skarżących konstrukcji nie może być zakwalifikowana do żadnej z grup potraktowanej przez ustawodawcę jako obiekty małej architektury. Przepis art. 3 pkt 4 u.p.b. stanowi, że przez takie obiekty należy rozumieć w szczególności: obiekty kultu religijnego jak kapliczki, krzyże przydrożne, figury, posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, obiekty użytkowe, służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku jak: piaskownice, huśtawki, drabinki śmietniki.

Według Sądu definicja ustawowa obiektu małej architektury w żaden sposób nie nawiązuje do obiektu budowlanego, jakim jest zrealizowana przez inwestorów konstrukcja. Zgodnie z przytoczona definicją obiekt małej architektury ma niewielkie rozmiary. Na podstawie zebranej w sprawie dokumentacji należało natomiast przyjąć, że długość samego muru liczy kilkadziesiąt metrów dlatego też już sama wielkość wykonanej konstrukcji wyklucza ją z kręgu obiektów małej architektury. Fakt ten potwierdza również porównanie wielkości działki na planie zagospodarowania terenu w projekcie budowlanym z rysunkiem wykonanym w protokole oględzin w dniu 3 marca 2011 r., na którym uwidoczniono lokalizację muru. Ponadto podzielić należy stanowisko organów nadzoru budowlanego, że poza niewielkimi wymiarami obiekty wymienione w art. 3 pkt 4 u.p.b. cechuje stosunkowa łatwość wykonania, można je wybudować niskim nakładem sił i środków. Natomiast wykonana konstrukcja jest dużo bardziej skomplikowana technicznie niż wykonanie obiektów przykładowo wymienionych w art. 3 pkt 4 u.p.b., gdyż obok konieczności wykonania wykopów ziemnych, należało sporządzić i zamontować stosowne zbrojenia stalowe, po czym zalać je właściwą mieszanką betonową, po uprzednim ustawieniu szalunków. Wymagało to zdecydowanie większych nakładów sił (sprzęt mechaniczny lub praca ręczna) oraz kosztów (opłacenie pracy sprzętu i ludzi, koszty ustawienia szalunków, zakupu i sporządzenia zbrojenia stalowego, jak też zakupu lub sporządzenia we własnym zakresie mieszanki betonowej). Mają wprawdzie rację skarżący, że pojęcie "małej architektury ogrodowej" jest nieostre, jednakże zarówno organ rozstrzygający sprawę, jak i Sąd kontrolujący rozstrzygnięcia organów administracji publicznej, w sposób obiektywny mogą oceniać czy dany obiekt można zaliczyć do kategorii "niewielkich". Ocena ta nie polega wyłącznie na tym, że odnosi się do wymiarów obiektu (długości, szerokości, wysokości), ale też wymaga odniesienia się do jego usytuowania w konkretnej przestrzeni. Funkcja obiektu małej architektury ogrodowej sprowadza się również do tego, że winna ona być dostosowana zarówno rozmiarami dla nieruchomości inwestora, ale musi być również nieuciążliwa dla nieruchomości sąsiednich. (tak też WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 9 czerwca 2010 r., IV SA/Po 261/10 ) .

Podkreślić również należy, że łagodniejszy reżim dotyczący obiektów małej architektury znajduje uzasadnienie w tym, że co do zasady są to obiekty o określonej funkcji związanej z architekturą ogrodową (art. 3 pkt 4 lit. b u.p.b.), albo służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku na zagospodarowanych działkach (art. 3 pkt 4 lit. c u.p.b.), przez co stanowią uzupełnienie istniejącej zabudowy.

Dalej podnieść należy, iż o ile zgodzić się można z ustaleniem, że wzniesiona przez skarżących konstrukcja może pełnić funkcję zarówno elementu wsporczego pnączy dla winorośli i roślin ozdobnych, jak i konstrukcji oporowej, to przy ustaleniu czy budowa takiego obiektu wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, konieczne jest uwzględnienie jego zasadniczej funkcji. Stanowi ona bowiem przesłankę kwalifikacji określonego obiektu. Wyjaśnić przy tym należy, że zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje, konstrukcje oporowe (w tym także mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność (w tej sprawie jest to konstrukcja żelbetowa, o głębokości posadowienia w gruncie 0,8m) - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. To, że jednocześnie mur taki może pełnić funkcję wsporczą dla pnączy, winorośli i roślin ozdobnych nie definiuje go jako obiektu małej architektury ogrodowej, gdyż jest to funkcja dodatkowa pełniona niejako przy okazji zabezpieczania skarpy przed osuwaniem. Dlatego też nawet jeśli obiekt będący murem oporowym, pełni jednocześnie inne funkcje, np. obiektu małej architektury czy ogrodzenia, wskazane w art. 29 ust. 1 u.p.b., nie korzysta ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję, jaką ma pełnić i nie ma przy tym znaczenia, że skarżący może traktować sporny obiekt, jako konstrukcja podtrzymująca ściany ażurowe, na których znajdować się będą pnącza roślinności. Ta dodatkowa zatem funkcja nie wyłącza kwalifikacji muru oporowego, jako obiektu budowlanego, którego budowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę (wyrok NSA z dnia 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 17 stycznia 2012 r. sygn. akt II SA/Rz 805/11, wyrok WSA w Białymstoku z dnia 15 kwietnia 2010 r. sygn. akt II SA/Bk 54/10, wyroki WSA w Gdańsku z dnia 11 marca 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 467/08; z dnia 10 lutego 2005 r. II SA/Gd 2753/01).

Również, wbrew zarzutom skargi, sposób wykonania konstrukcji takiej budowli, nawet jeżeli jest on niezgodny ze sztuką budowlaną (układ zbrojeń przewidujący jedynie zbrojenie przeciwskurczowe betonu), nie ma decydującego znaczenia. Dotyczy to także podnoszonych przez skarżących działań inwestycyjnych podejmowanych na sąsiednich działkach, a powodujących zmianę naturalnego spływu wód. Decydujące znaczenie z punktu widzenia przyjętej kwalifikacji odgrywa potwierdzona materiałem dowodowym różnica poziomów terenów, które oddziela przedmiotowy obiekt od granic działki (górna wysokość fundamentu ogrodzenia zewnętrznego przebiega zdecydowanie poniżej górnej krawędzi spornej konstrukcji, przez co sztucznie usypany grunt pomiędzy nimi przybiera postać skarpy).

Reasumując dotychczasowe rozważania należy podkreślić, że istotnym w sprawie jest fakt, iż zrealizowany przez skarżących obiekt budowlany w swej zasadniczej postaci stwarza jedynie potencjalną możliwość zamontowania dodatkowych konstrukcji drewnianych mogących spełniać różne funkcje ogrodowe, w tym także ażurowej konstrukcji drewnianej jako elementu wsporczego pnączy. Dla prawnej kwalifikacji zrealizowanej konstrukcji bez znaczenia jest jednak, czy taka lekka ogrodowa konstrukcja drewniana będzie na tej konstrukcji wsparta czy też nie. Decydujące znaczenie z punktu widzenia przyjętej kwalifikacji, o czym mowa była wyżej, odgrywa istniejąca różnica poziomów terenów, które oddziela przedmiotowy obiekt od granic działki. Dlatego też nawet gdy taki obiekt miał pełnić jednocześnie funkcje związane z posadowieniem na nim ścian ażurowych, to jako obiekt budowlany w postaci konstrukcji oporowej nie został zwolniony z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 i ust. 2 u.p.b.) ani nie został objęty obowiązkiem zgłoszenia (art. 30 ust. 1 u.p.b.), a zatem ma do niego zastosowanie art. 28 ust. 1 u.p.b. i obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę.

Stosownie do przedstawionych rozważań nie sposób podzielić zarzutów skargi, że organy nie wyjaśniły w sposób nie budzący wątpliwości, czy przedmiotowy obiekt jest w rzeczywistości murem oporowym, czy też stanowi on konstrukcję służącą podtrzymaniu ścian ażurowych, na których znajdować się będą pnącza roślinności. Jak powyżej wyjaśniono, organy ustaliły i szeroko uargumentowały, że wybudowana konstrukcja stanowi konstrukcję oporową, a nie obiekt małej architektury ogrodowej. Okoliczność ta uzasadniała wszczęcie przez organ nadzoru budowlanego I instancji procedury legalizacyjnej z art. 48 u.p.b., która znajduje zastosowanie do obiektów budowlanych wybudowanych bez wymaganego pozwolenia, a więc według art. 3 pkt 1 lit. b u.p.b., jak również do budowli, o których mowa w art. 3 pkt 3 u.p.b. Przeprowadzając zatem obowiązkową legalizację wykonanych przez skarżących robót budowlanych, PINB zasadnie zastosował tryb przewidziany w art. 48 ust. 2 i ust. 3 u.p.b. Prawidłowo zatem wstrzymał prowadzone roboty budowlane oraz zobowiązał skarżących do przedłożenia we wskazanym terminie określonych w nim dokumentów. Z kolei po bezskutecznym upływie tego terminu zaistniały podstawy do zastosowania dyspozycji art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 u.p.b.

Dodatkowo podkreślić należy, że zrealizowane przez skarżących roboty budowlane polegały nie tylko na wzniesieniu konstrukcji oporowej, ale także na nasypaniu warstwy humusu na wysokości 0,5 m ponad poziom terenu. Dlatego też zastosowanie sankcji z art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 u.p.b. zasadnie obejmowało obowiązek usunięcia nadsypanej w ten sposób warstwy humusu.

Sporną i niewyjaśnioną w sprawie okazała się natomiast kwestia, czy skarżący całość przedmiotowej konstrukcji zrealizowali bez wymaganego prawem zezwolenia, w szczególności dotyczy to fragmentu zlokalizowanego w części północno – wschodniej działki, gdzie konstrukcja otacza utwardzony teren przeznaczony pod miejsce postojowe dla samochodu osobowego. W tej części skarga okazała się zasadna. Organ odwoławczy z naruszeniem zasady dwuinstancyjności, która wyrażona została jako zasada ogólna w art. 15 k.p.a., nie odniósł się w sposób wystarczający do podnoszonych w odwołaniu kwestii legalności wykonanego na działce podjazdu, który zgodnie z twierdzeniami organu utworzony został przez ustawione po obwodzie mury żelbetowe wypełnione utwardzoną ziemią, na której ułożono kostkę brukową. W szczególności w świetle zgromadzonego w sprawie materiału aktowego organ odwoławczy nie zweryfikował podnoszonych przez inwestorów wskazań dotyczących tego, że podjazd ten został ujęty w projekcie zagospodarowania terenu, co do którego PINB nie zgłosił sprzeciwu. Organ odwoławczy nie zweryfikował w jakim zakresie wykonane związane z wybudowaniem podjazdu murki oporowe konstrukcji drogowej, niezbędne do wykonania podjazdu z rzędną, odpowiadają decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 12 marca 2002 r. (załącznik do projektu - przekrój A-A). Nie została również w sposób należyty wyjaśniona podnoszona przez skarżących kwestia zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym podwyższenia tej części działki. Według skarżących, projektowana rzędna dla podjazdu była na poziomie - 127,73 m n.p.m., natomiast w rzeczywistości jest na poziomie - 127,20 m n.p.m.

Tym samym, skoro organ odwoławczy nie wyjaśnił tak istotnej okoliczności, to spełniona została przesłanka z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., zgodnie z których sąd uchyla zaskarżoną decyzją, jeżeli uchybiono przepisom prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Stanowi to naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., gdyż nałożenie obowiązku rozbiórki jest najdalej idącą ingerencją organów administracji wobec inwestora, a tym samym może on być wydany tylko wówczas, gdy ustalenie stanu faktycznego sprawy nie budzi wątpliwości.

Odnosząc się do powołanej w skardze opinii świadczącej o tym, że zrealizowana przez skarżących konstrukcja ze względów wytrzymałościowych nie może pełnić funkcji oporowej przede wszystkim należy wyjaśnić, że dołączony do skargi ten dowód przekracza ramy wyznaczone przepisem art. 106 § 3 p.p.s.a. Jednocześnie należy wskazać, że opinia ta w istotny sposób nie podważa prawidłowości dokonanych w tym zakresie przez organy nadzoru budowlanego ustaleń. Podkreślenia również wymaga, że wskazana opinia techniczna sporządzona została po wydaniu zaskarżonej decyzji, nieznana była zatem organowi odwoławczemu, gdy tymczasem sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonej decyzji w stanie faktycznym i prawnym w dniu jej podjęcia, opierając się na materiale dowodowym zgromadzonym przed organami administracji.

Z uwagi jednak na uchylenie niniejszym wyrokiem zaskarżonej decyzji, sprawa będzie ponownie rozpoznawana przez DWINB, który uwzględniając ocenę prawną przedstawioną powyżej na nowo rozstrzygnie tę sprawę, dokonując także oceny nowych dowodów zgłoszonych przez strony, w tym również, zgłoszonej dopiero na etapie postępowania sądowoadministracyjnego, "ekspertyzy techniczno- budowlanej elementów liniowych" z dnia 18 maja 2012 r. oraz "opinii geologicznej warunków gruntowo- wodnych" z maja 2012 r.

Kierując się regułą z art. 141 § 4 p.p.s.a., Sąd wskazuje, że przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ II instancji powinien w szczególności szczegółowo określić zakres udzielonego skarżącym w dniu 12 marca 2002 r. pozwolenia na budowę, w szczególności ustalić, czy obejmuje ono również realizację wybudowanego przez nich podjazdu dla samochodu. W kwestii kwalifikacji prawnej pozostałej części robót organ odwoławczy, biorąc również pod uwagę przedłożone przez skarżących ekspertyzy techniczne, powinien raz jeszcze wyczerpująco wyjaśnić jaka ocena pozwala na zakwalifikowanie posadowionego obiektu do obiektów budowlanych, a nie do obiektu małej architektury.

Wstrzymanie wykonywania zaskarżonej decyzji Sąd oparł o treść art. 152 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądzając od DWINB na rzecz skarżącego koszty postępowania obejmujące kwotę uiszczonego wpisu sądowego.