Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1759/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 135, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2 (wyrok TK P4/11-art. 135 ust.2 ustawy z 19.11.2000 r. o grach hazardowych jest zgodny z art.2 Konstytucji RP)
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Renata Siudyka, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych) 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 457 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] , utrzymał w mocy swoją decyzję wydaną jako organ pierwszej instancji z dnia [...] r., nr [...], którą odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r., udzielającej ""A" " Spółce z o,o. w R. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego - w części określającej lokalizację punktów gier. Organ odwoławczy jako podstawę rozstrzygnięcia wskazał art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. Nr 8, poz. 60 z 2005 r. dalej O.p.), art. 135 ust. 2 w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej u.g.h.).

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

""A" " Spółka z o.o. w R. wnioskiem z dnia [...] r. wystąpiła w trybie art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego do Dyrektora Izby Skarbowej w K. o zmianę decyzji tego organu z dnia [...] r., zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez zmianę lokalizacji punktów gier ujętych w pozycji 99 i 102 załącznika nr 1 do zezwolenia. Zgodnie z obowiązującą wówczas ustawą z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielał, jak również wszelkich zmian w zezwoleniach dokonywał, Dyrektor Izby Skarbowej, na którego obszarze właściwości miejscowej były urządzane i prowadzone takie gry. Wniosek, złożony wraz z załącznikami dotyczył zmiany lokalizacji punktów gier ujętych w załączniku nr 1 do zezwolenia, poprzez wykreślenie punktów: ""B" ", C. , ul [...] oraz ""C" ", C. , [...] i wpisanie w ich miejsce odpowiednio nowych lokalizacji: ""D" ", [...] ul. [...] oraz ""E" "R. , ul. "E" . W dniu [...] r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), która w art. 197 pkt 11 przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie, m.in. gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych. W związku z powyższym akta niniejszej sprawy zostały przekazane Dyrektorowi Izby Celnej w K. , który w wyniku analizy dokumentów w przeprowadzonym postępowaniu i po uzupełnieniu materiału dowodowego, decyzją nr [...] z dnia [...] r. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. . nr [...] z dnia [...] r., udzielającej ""A" " Spółce z o.o. w R. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego - w części określającej lokalizację punktów gier. Powyższa decyzja została wydana przez organ pierwszej instancji na mocy obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a w szczególności na podstawie art. 135 ust. 2 tej ustawy, który stanowi, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Pismem z dnia [...] r. Spółka złożyła odwołanie od tej decyzji, zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej zmianę. '

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła:

- zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.,

- naruszenie przepisów art. 135 ust. 2 w związku z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w sprawie winny zostać zastosowane przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych,

- naruszenie prawa procesowego, tj. art. 139 O.o. poprzez oczywiste przekroczenie terminów załatwienia sprawy.

W uzasadnieniu odwołania Strona wskazała, że zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa bowiem z uwagi na opieszałość organu, rozstrzygnięcie wydano po dniu 1 stycznia 2010 r., czyli w czasie kiedy przepisy ustawy o grach hazardowych nie zezwalały na dokonanie wnioskowanych zmian. Ponadto uchybienie, wynikającemu z dyrektywy 98/34/WE, obowiązkowi notyfikacji ustawy o grach hazardowych powoduje bezskuteczność przepisów tego aktu wobec jednostek, a zatem w sprawie winny zostać zastosowane przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Dyrektor Izby Celnej K. działając jako organ drugiej instancji ponownie dokonał oceny materiału dowodowego sprawy i zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Uzasadniając swe stanowisko Dyrektor Izby Celnej w K. odnośnie zarzutów podniesionych przez Stronę wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a straciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z treścią art. 118 nowej ustawy, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ponadto w myśl art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa. Natomiast stosownie do dyspozycji art. 135 ust. 1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Jednakże w myśl art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisów nowej ustawy Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego wskazał, że zasady notyfikacji norm i aktów prawnych zostały określone w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z poźn. zm.). W rozporządzeniu wyjaśniono pojęcia "przepisu technicznego , projektu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne", jak również wymieniono rodzaje aktów prawnych zawierające przepisy techniczne, które nie podlegają notyfikacji. Akty prawne zawierające przepisy techniczne notyfikuje koordynator krajowego systemu, którym jest minister właściwy do spraw gospodarki po ich otrzymaniu od ministra kierującego określonym działem. W tym kontekście Dyrektor Izby Celnej w K. podkreślił, że nie posiada kompetencji do rozstrzygania, czy dany akt zawiera przepisy techniczne jak również nie posiada kompetencji do uczestniczenia w procesie legislacyjnym poprzez występowanie o notyfikację takich przepisów. Ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny, została podpisana przez Prezydenta RP i zaczęła obowiązywać od dnia 1 stycznia 2010 r., natomiast organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa.

W kwestii oceny zgodności uchwalania przepisów krajowych z obowiązującymi przepisami wspólnotowymi organ odwoławczy zauważył, że dziedziny, granice i warunki wykonywania kompetencji Unii określa "Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej". Zgodnie z art. 258 TFUE jeśli Komisja uzna, że Państwo Członkowskie uchybiło jednemu z zobowiązań, które na nim ciążą na mocy Traktatów, wydaje ona uzasadnioną opinię w tym przedmiocie, po uprzednim umożliwieniu temu Państwu przedstawienia swych uwag, jeśli natomiast Państwo to nie zastosuje się do opinii w terminie określonym przez Komisję, może ona wnieść sprawę do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Z kolei, art. 263 TFUE stanowi, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej kontroluje legalność aktów ustawodawczych, aktów Rady, Komisji i Europejskiego Banku Centralnego, innych niż zalecenia i opinie, oraz aktów Parlamentu Europejskiego i Rady Europejskiej zmierzających do wywarcia skutków prawnych wobec podmiotów trzecich. W tym celu Trybunał jest właściwy do orzekania w zakresie skarg wniesionych przez Państwo Członkowskie, Parlament Europejski, Radę lub Komisję, podnoszących zarzut braku kompetencji, naruszenia istotnych wymogów proceduralnych, naruszenia Traktatów lub jakiejkolwiek reguły prawnej związanej z ich stosowaniem lub nadużycia władzy. W myśl natomiast art. 264 TFUE jeżeli skarga jest zasadna, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeka o nieważności danego aktu. Trybunał wskazuje jednak, jeśli uzna to za niezbędne, które skutki aktu. o którego nieważności orzekł, powinny być uważane za ostateczne. Z powyższego wynika, że organem uprawnionym do kontroli naruszenia Traktatów władny jest Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył, że jako organ władzy publicznej jest zobligowany do działania zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, jako aktem najwyższej rangi stanowiącym prawa podstawowe dla państwa. Decyzja administracyjna musi być oparta na obowiązującym przepisie prawa i zgodna z jego treścią. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od 1 stycznia 2010 r., nie została ona uchylona ani też zmieniona, Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, jak również Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł o jej wprowadzeniu z naruszeniem prawa wspólnotowego i w związku z tym, powinna być przez wszystkich przestrzegana.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego bezczynności organu i obowiązku załatwienia niniejszej sprawy, jako nie wymagającej przeprowadzenia postępowania dowodowego, do końca grudnia 2009 r. Dyrektor Izby Celnej zauważył, że w myśl obowiązującej do 31 grudnia 2009 r. ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz przepisów wykonawczych, wniosek o zmianę lokalizacji punktu gier wymagał dokonania wielu czynności sprawdzających.

W trakcie prowadzonego postępowania nastąpiła zmiana przepisów proceduralnych, bowiem od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r., Kodeks postępowania administracyjnego została zastąpiona ustawą, z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa. Wskazał przy tym, że w obydwu wymienionych wyżej aktach prawnych znajdują się przepisy, dające stronie możliwość zdyscyplinowania organu do terminowego załatwienia sprawy w formie ponaglenia uregulowanego w art. 141 Ordynacji podatkowej, zażalenia uregulowanego w art. 37 Kodeksu postępowania administracyjnego, a z tych regulacji strona nie skorzystała na żadnym etapie postępowania.

Postępowanie w ramach pierwszej instancji organ prowadził przestrzegając zasad określonych w Ordynacji podatkowej, a w szczególności zgodnie z art. 120, art. 121 i art. 122 tej ustawy. W konsekwencji organ odwoławczy nie znajdując podstaw do uwzględnienia odwołania, decyzją z dnia 19 lipca 2010 r. utrzymał w mocy decyzję wydaną przez organ pierwszej instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 20sierpnia 2010 r. pełnomocnik strony skarżącej domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania, podniósł zarzuty naruszenia:

- prawa procesowego tj. art. 233 § 1 pkt 1 O.p. poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i bezpodstawne przyjęcie, że nie podlega ona uchyleniu pomimo, że została wydana z rażącym naruszeniem prawa,

- przepisów prawa materialnego tj. art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w sprawie winny zostać zastosowane przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych,

- zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Ponadto Spółka wniosła o wystąpienie przez Sąd w trybie art. 234 TWE z pytaniem prejudycjalnym do ETS dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U, z 2009, Nr 201, poz. 1540) do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości swoje dotychczasowe stanowisko oraz jego uzasadnienie.

Postanowieniem z dnia 22 marca 2011 r. Sąd zawiesił postępowanie w sprawie, a to w związku z postanowieniem WSA w Poznaniu z dnia 8 grudnia 2010 r. sygn.. akt II SA/Po 549/10 oraz postanowieniem WSA w Gdańsku z dnia 16 listopada 2010 r. sygn.. akt III SA/Gd 262/10 o skierowaniu do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego w kwestii objętej wnioskiem strony w niniejszym postępowaniu oraz w związku z pytaniem skierowaniem do Trybunału Konstytucyjnego postanowieniem WSA w Poznaniu z dnia 8 grudnia 2012 r. sygn. akt II SA/Po 549/10

Pismem z dnia 14 grudnia 2012 r. oraz z dnia 9 stycznia 2013 r. strony postępowania odniosły się do treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który w ocenie skarżącej przesądził, że m.in. przepis art. 135 § 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, wymagającym notyfikacji, a w ocenie organu odwoławczego orzeczenie TSUE ostatecznie tej kwestii nie rozstrzygnęło pozostawiając ją sądowi krajowemu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, zachowania wymogów proceduralnych oraz przestrzegania reguł kompetencyjnych, a zatem sąd administracyjny ocenia zgodność zaskarżonego aktu pod kątem jego legalności w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania ( wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919).Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania działania lub zaniechania organów administracji publicznej, oceniania zgodności z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej.

Odnosząc się do wyżej opisanej roli sadu administracyjnego w ocenie zaskarżonego aktu należy wskazać, iż rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stosowany w związku z art. 129 tej ustawy, a będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktu gier określonych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych i nazwy punktu gry, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy.

Z bezspornego faktu niedochowania procedury notyfikacji uregulowań krajowych zawartych w przepisach nowej ustawy o grach hazardowych – przypisując im walor przepisów technicznych i wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego, strona skarżąca wywodzi obowiązek Sądu do odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując się na wydany w toku niniejszego postępowania wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Wobec powyższego należy wskazać, że stan prawny sprawy obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji, czyli na dzień 6 września 2010 r. kształtował się następująco:

Zgodnie z art. 129 u.g.h. obowiązującym od 1 stycznia 2010 r.:

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W zaskarżonej decyzji organy jako podstawę swojego rozstrzygnięcia wskazały art. 135 u.g.h., stanowiący przepis przejściowy. Zgodnie z ust. 1 tej regulacji zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. (udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych), mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Z kolei, wedle ust. 2 art. 135 ustawy o grach hazardowych, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz dla określenia dalszego biegu postępowania w sprawie niezbędne jest przytoczenie treści sentencji powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu wyroku w punktach od 36 do 39 Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił co następuje:

- w pkt 36 stwierdził, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami",

- w pkt 37 wskazał, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)",

- w pkt 38 ponadto wskazał, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane",

- w pkt 39 nadto stwierdził, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

W oparciu o art. 267 TFUE należy podkreślić, że wyroki TSUE wydane w trybie tego przepisu mają moc wiążącą nie tylko dla sądu, który zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym, ale również dla każdego sądu krajowego, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować odmiennej interpretacji przepisów prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia wydanego w trybie prejudycjalnym jest bowiem zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich.

W przywołanym wyżej wyroku Trybunał Sprawiedliwości nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art.135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. gdyż Trybunał nie dokonuje wykładni prawa krajowego. Z dokonanej natomiast przez Trybunał wykładni artykułu 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, która znalazła swój wyraz przede wszystkim w sentencji wyroku wynika, że dla wyjaśnienia czy art. 129 ust. 2, art.135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. są normami technicznymi, które wymagałyby na etapie uchwalania danej ustawy, w fazie projektu, notyfikacji Komisji Europejskiej, konieczne jest ustalenie czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". Innymi słowy konieczne jest ustalenie, czy zakaz zmiany miejsca prowadzenia gier określony w art.135 ust.2 u.g.h. oraz wynikający z treści art. 138 ust. 1 zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tychże automatów.

Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, należy jednak odczytywać w zgodzie ze specyfiką działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 184 Konstytucji RP. Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego sposobu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, orzekającego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego jest zatem zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności.

Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego ( wyrok NSA z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 77/11, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W świetle powyższego stwierdzić trzeba, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny ocenia bowiem zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej i nie zastępuje go w czynnościach.

Zgodnie z treścią art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy (z wyjątkiem sytuacji określonej w art. 55 § 2 p.p.s.a.), co uzasadnia twierdzenie, iż sąd ten orzeka na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji publicznej w toku prowadzonego postępowania administracyjnego. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy, rozumiany jako oparcie rozstrzygnięcia na istotnych w sprawie faktach udokumentowanych w aktach sprawy stanowiących przedmiot analizy sądu administracyjnego pierwszej instancji - oznacza orzekanie na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy i stanowiącego podstawę faktyczną wydania zaskarżonego aktu oraz zakaz wykraczania poza ten materiał ( wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2011 r., sygn. akt II GSK 1276/10 wraz w powołanym tam orzecznictwem, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela w tym zakresie poglądy i argumentację zawartą w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym w podobnych sprawach ( wyroki WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 523/12, sygn. III SA/Wr 524/12, wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1813/12, wyrok WSA Rzeszowie, sygn. akt II SA/RZ 1034/12, wyrok WSA w Opolu, sygn. II SA/Op 111/13).

Należy zatem wskzać z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, że do organu administracji publicznej, w niniejszej sprawie do Dyrektora Izby Celnej, należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia zgodnie ze wskazówkami zawartymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Należy podkreślić, iż Dyrektor Izby Celnej, wydając zaskarżoną decyzję zanim w trybie prejudycjalnym został wydany wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r., nie dokonywał jakichkolwiek ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Przede wszystkim nie ustalił czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. W szczególności organ ustali czy w niniejszej sprawie zmiana zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.

W rozpoznawanej sprawie kontroli sądu administracyjnego poddane zostały z mocy art. 3 § 1 i § 2 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone działania organów administracji publicznej – podejmowane w formach wyrażonych w § 2, czyli wymienionych tamże aktów i czynności. Sąd administracyjny bada zatem zgodność z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie kontroluje więc legalności ustaleń faktycznych i prawnych organu zawartych w pismach procesowych składanych w toku postępowania sądowoadministracyjnego. Jakkolwiek organ uzupełnił swą argumentację dotyczącą podstaw faktycznych i prawnych zaskarżonej decyzji w kontekście zapadłego orzeczenia TSUE, jednakże, aby była ona przedmiotem oceny Sądu, powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji, stanowiąc jej integralną część, zgodnie z wymogami art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej. Powoływanie się przez organ na nowe, istotne okoliczności faktyczne lub nowe podstawy prawne dopiero w piśmie procesowym składanym na etapie postępowania sądowego, celem uzupełnienia uzasadnienia zaskarżonej decyzji, jest działaniem pozbawionym skutku procesowego. Przedmiotem kontroli w niniejszym postępowaniu jest jak już wcześniej podkreślono zaskarżona decyzja, a nie późniejsza argumentacja organu stanowiąca polemikę z pismem procesowym strony skarżącej. Podkreślenia wymaga, że zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. nie zawiera ustaleń organu odwoławczego oraz uzasadnienia co do utrzymania w mocy decyzji pierwszoinstancyjnej w zakresie odmowy zmiany nazwy punktu gry. W tej części rozstrzygnięcie organu drugiej instancji wymyka się zatem spod kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszym postępowaniu.

Rozpoznając ponownie niniejszą sprawę organ winien również odnieść się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego zawartego w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. P 4/11.

W konkluzji należy uznać, że w zaskarżonej decyzji brak jest ustaleń faktycznych mających istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy p.p.s.a. Orzeczenie o kosztach postępowania jest uzasadnione treścią art. 200 tej ustawy.