Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1400/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2017-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 274  par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Dnia 28 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Adam Matuszak Sędziowie sędzia WSA Beata Jezielska sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2017 roku sprawy ze skargi P. Sz. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...] nr "[...]" w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji w sprawie kary z tytułu urządzania gier hazardowych - oddala skargę.


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie wraz ze skargą akt sprawy wynika, że Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia "[...]", na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach

hazardowych (j.t. z 2015 r. Dz. U. poz. 612 późno zm.), zwanej dalej u.g.h., wymierzył

P. S. karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier

na 3 automatach poza kasynem gry, tj. w lokalu A.

Od powyższej decyzji P. S., pismem z dnia 7 grudnia 2015 r. złożył odwołanie. Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia "[...]", stwierdził uchybienie do wniesienia odwołania od ww. decyzji organu I instancji. Od ww. postanowienia nie wniesiono skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w ustawowym terminie.

Pismem z dnia 10 czerwca 2016 r., strona poprzez pełnomocnika złożyła wniosek o stwierdzenie nieważności ww. ostatecznej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego , podając, jako przesłankę stwierdzenia nieważności decyzji art. 247 § 1 pkt 2 O.p., tj. wydanie decyzji bez podstawy prawnej.

W uzasadnieniu wniosku wskazano, że organ podatkowy w ramach prowadzonej kontroli w dniu 6 maja 2014 r. w lokalu A przy ul. A ustalił, że gra na urządzeniach znajdujących się w ww. lokalu jest grą na

automatach oraz, że P. S. jest podmiotem odpowiedzialnym za urządzanie gier w miejscu ich lokalizacji. Według wnioskodawcy ustalenia organu w

zakresie tożsamości podmiotu urządzającego gry na automatach są nieprawidłowe.

Strona podniosła, że samo wydzierżawienie powierzchni lokalu na rzecz spółki

dysponującej automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że

wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Z zawartej

przez wnioskodawcę "umowy dzierżawy powierzchni" wynika, że jej przedmiotem jest

dzierżawa części lokalu pod instalację urządzenia do gier, na której "dzierżawca"

będzie prowadził działalność. W zamian "dzierżawca" będzie uiszczać

wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 450 zł. Podkreślono również, że P. S. nie wykonywał żadnych czynności związanych z obsługą automatów, objaśnieniem zasad gier i wypłacaniem wygranych. Nie zasilał automatów żadnymi środkami pieniężnymi ani nie wykonywał żadnych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do lokalu automaty. Podmiotem urządzającym gry mógł być bowiem wyłącznie "dzierżawca" wykorzystujący wynajętą powierzchnię lokalu na zainstalowanie automatu do gier ora eksploatowanie go w ramach prowadzonej przez siebie działalności. W rezultacie ten właśnie podmiot ponosił ryzyko gospodarcze związane z rentownością automatu. Jakkolwiek bez udostępnienia części powierzchni lokalu urządzanie gier na automatach nie byłoby możliwe, tym niemniej to nie odwołujący urządzał tę grę.

W ocenie strony decyzja Naczelnika Urzędu Celnego

wydana została bez podstawy prawnej, gdyż nie istnieje żaden przepis przewidujący

wymierzenie kary z tytułu samego wynajmowania powierzchni w lokalu podmiotowi

urządzającemu gry hazardowe.

Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia "[...]".

Strona wniosła odwołanie od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia

"[...]", zarzucając jej naruszenie art. 247 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1

pkt. 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji odmowę stwierdzenia

nieważności decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia "[...]", w sytuacji gdy przedmiotowa decyzja została wydana

bez podstawy prawnej, albowiem żaden przepis nie przewiduje sankcji za samo

wydzierżawienie powierzchni pod instalację automatów do gier podmiotowi, który jest

odpowiedzialny za urządzanie gier poza kasynem.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia "[...]".

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, w rozpatrywanej sprawie żaden ze

wskazanych przypadków nie miał miejsca, gdyż decyzja ostateczna zawiera

wskazanie podstawy prawnej, która jest adekwatna do stanu faktycznego, w związku

z czym organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję prawidłowo ocenił przesłankę

stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej określoną wart. 274 § 1 pkt 2 O.p.

W ocenie organu urządzającym gry na automatach był P. S.. Podkreślono, że zgodnie z umową z dnia 30 kwietnia 2014 r.,

zawartą pomiędzy B. K. (wynajmującą), a P. S. (najemcą)

wynajmująca wynajmuje i oddaje najemcy pawilon handlowy nr "[...]’

(mieszczący się na targowisku miejskim przy ul. A w A) z

przeznaczeniem na cele prowadzonej przez najemcę działalności gospodarczej -

automaty o niskich wygranych. Zawarty w powyższej umowie dzierżawy zapis

jednoznacznie wskazał na zakres działalności strony, jako urządzanie gier na

automatach o niskich wygranych, w związku z tym ani organ I instancji jak i II nie mają

wątpliwości, iż P. S. był urządzającym gry.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skarżący zarzucił organowi odwoławczemu:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Spółki sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonującą zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowana zawartą w art. 14 ust. 1 ugh, jako, że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 ugh nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego norma z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u..g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem podczas gdy skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. W ocenie skarżącego takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący naruszyło zasadę, o której mowa w przepisie art. 121 § Ordynacji podatkowej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia przepisów winna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, gdyż czynności dokonywane przez skarżącego nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier automatach poza kasynem gry;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.;

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej jako p.p.s.a.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Zaznaczyć należy, że zaskarżona decyzja została podjęta w trybie nadzwyczajnym stwierdzenia nieważności. Wniosek o stwierdzenie nieważności ostatecznej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia "[...]", został oparty o przesłankę stwierdzenia nieważności decyzji z art. 247 § 1 pkt

2 ustawy Ordynacja podatkowa, O.p., tj. wydanie decyzji bez podstawy prawnej.

Wydanie decyzji bez podstawy prawnej, o czym jest mowa w przepisie art. 247 § 1 pkt 2 O.p. oznacza wydanie decyzji, pomimo braku przepisu prawnego dopuszczającego działanie organu administracji publicznej w danej sprawie w formie indywidualnego aktu administracyjnego albo wydanie decyzji na podstawie przepisu, który nie stanowi źródła prawa powszechnie obowiązującego (Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie podkreślał to w orzecznictwie - por. wyroki NSA: z dnia 11 marca 2014 r., II FSK 879/13; z dnia 3 lipca 2013 r., I FSK 256/12; z dnia 29 stycznia 2010 r. I FSK 1952/08).

Przedmiotem postępowania w trybie art. 247 § 1 w zw. z art. 219 O.p. jest wyjaśnienie kwalifikowanej niezgodności decyzji z prawem, nie zaś ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ostatecznym rozstrzygnięciem co do jej istoty. Postępowanie to nie może się przeradzać w postępowanie o charakterze merytorycznym, w którym bada się na nowo lub po raz pierwszy wszystkie zarzuty strony. Organ prowadząc postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności nie tylko nie ma możliwości badania stanu faktycznego sprawy, lecz także nie może analizować kwestii, dla rozważenia których właściwe jest postępowanie odwoławcze.

Postępowanie nadzwyczajne w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji nie może bowiem zastępować kontroli instancyjnej. Z uwagi na zarzuty podniesione w skardze należy podkreślić, że instytucja stwierdzenia nieważności nie oznacza weryfikacji wydanego rozstrzygnięcia ostatecznego w takim znaczeniu, w jakim następuje to w zwykłej procedurze odwoławczej, nie oznacza zatem jakiejś dodatkowej, kolejnej instancji i nie służy pełnemu, ponownemu rozpatrzeniu sprawy administracyjnej od początku. Godziłoby to w zasadę trwałości decyzji wyrażonej w art. 128 O.p. Tym samym, jak już wyżej wskazano, celem postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności ostatecznego rozstrzygnięcia nie jest orzekanie o prawach i obowiązkach strony, wynikających z materialnych przepisów prawa, lecz zbadanie decyzji podjętej w zwykłym postępowaniu w kontekście istnienia przesłanek wymienionych w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej, a konkretnie w niniejszej sprawie, przesłanki wydania decyzji bez podstawy prawnej.

W niniejszej sprawie bowiem w uzasadnieniu wniosku o stwierdzenie nieważności rzeczonej decyzji P. S. wskazał, że organ podatkowy

w ramach prowadzonej kontroli w dniu 6 maja 2014 r. w lokalu A przy ul. A błędnie ustalił, że gra na urządzeniach znajdujących się w ww. lokalu jest grą na automatach oraz, że P. S. jest podmiotem odpowiedzialnym za urządzanie gier w miejscu ich lokalizacji. Według wnioskodawcy ustalenia organu w

zakresie tożsamości podmiotu urządzającego gry na automatach są nieprawidłowe.

Strona stwierdziła, że samo wydzierżawienie powierzchni lokalu na rzecz spółki

dysponującej automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że

wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Wskazać należy, że pierwotna decyzja Naczelnika Urzędu Celnego została wydana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 powołanego przepisu ustawy.

W ocenie organów rozpoznających sprawę urządzającym gry na automatach był P. S.. Zaznaczyć trzeba, z akt sprawy wynika, iż zgodnie z umową z dnia 30 kwietnia 2014r., zawartą pomiędzy B. K. (wynajmującą), a P. S. (najemcą) wynajmująca wynajmuje i oddaje najemcy pawilon handlowy nr "[...]" (mieszczący się na targowisku miejskim przy ul. A w a) z

przeznaczeniem na cele prowadzonej przez najemcę działalności gospodarczej -

automaty o niskich wygranych. Zgodzić się należy, że zawarty w powyższej umowie dzierżawy zapis jednoznacznie wskazał na zakres działalności skarżącego, jako urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym organy prawidłowo przyjęły, że P. S. był urządzającym gry.

W tej sytuacji, w ocenie Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą, stanowił wystarczającą podstawę do uznania, że w trybie zwykłym postępowania administracyjnego, jak najbardziej zasadnie doszło do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ prawidłowo i zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest bowiem stwierdzenie zaistnienia dwóch przesłanek. Po pierwsze, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., t.j. jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Po drugie, że gra jest urządzana poza kasynem gry. W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego) oraz opinii biegłego sądowego.

W ocenie Sądu zarzuty skarżącego zmierzają do ponownej oceny całości, albo znacznej części postępowania dowodowego, w szczególności w zakresie ocen dowodowych, w relacji do postępowania zakończonego wydaniem decyzji objętej w sprawie niniejszej wnioskiem o stwierdzenie nieważności. Stanowisko takie jest całkowicie nieuzasadnione. W analizowanym w sprawie postępowaniu, które ma charakter nadzwyczajny, czynności i oceny organu oraz strony odnosić się powinny do decyzji objętej wnioskiem o stwierdzenie nieważności oraz do wad prawnych, które nieważność mogą uzasadniać, nie zaś do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, w której decyzja ta została wydana. Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji może dotyczyć tylko ustalenia, czy decyzje, których wniosek o stwierdzenie nieważności dotyczy, obarczone są wadami, których enumeratywny wykaz określają przepisy art. 247 § 1 O.p., czy te wady nie występują. Taki zakres omawianego postępowania wiąże się niewątpliwie z treścią art. 128 O.p., statuującego zasadę trwałości ostatecznych decyzji w postępowaniu podatkowym.

Podkreślenia wymaga również, że przy rozpatrywaniu tej sprawy Sąd, na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej przyjęto zaś, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych.

W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą

o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, w uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazano, że "w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Określenia: urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, podmiot urządzający i prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych używane są w treści art. 3, art. 14, art. 15a, art. 19 ust. 3, art. 20 ust. 1, 3-6, art. 22 ust. 3, art. 27 ust. 3, art. 28 ust. 1 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela pogląd WSA w Kielcach, wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 371/16 , iż na podstawie w/w przepisów "można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie

i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie

i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. ... Istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu,

a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu". W ocenie tutejszego Sądu, każdy podmiot, który aktywnie współuczestniczy

w procederze urządzania gier i czerpie z tego korzyści, może być traktowany jako podmiot urządzający gry. Bez określonego ciągu wymienionych czynności bowiem nie byłoby możliwe osiągnięcie celu w postaci udostępnienia gotowego automatu do gier hazardowych. Takim podmiotem w ocenie Sądu bez wątpienia był skarżący. W realiach niniejszej sprawy, jak to prawidłowo ustaliły organy celne, w urządzaniu gier hazardowych współuczestniczył skarżący, który niewątpliwie czerpał bezpośrednio korzyści materialne z funkcjonowania przedmiotowych automatów. W związku z powyższym skarżący wstawiając automaty do punktu gier był podmiotem urządzającym gry hazardowe.

Jak najbardziej zasadnie zatem organy uznały, że pierwotna decyzja Naczelnika Urzędu Celnego o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych, nie jest dotknięta wadą nieważności. Tym samym prawidłowo odmówiły stwierdzenia nieważności tego rozstrzygnięcia.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.