Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 989/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Jarosław Szaro / spr./ Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska WSA Piotr Popek Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. spraw ze skarg P. C. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2016 r. - nr [...], - nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] maja 2016r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej [...], po rozpatrzeniu odwołań P. C. utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] października 2015r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia P. C. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach w wysokości 12.000 zł za każdy automat.

Jak wynika z akt spraw, w dniu 11 grudnia 2013r. w lokalu o nazwie [...] w [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej u.g.h.

W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu zainstalowane były dwa urządzenia do gier: A. i B., włączone do eksploatacji i gotowe do gry.

W trakcie kontroli ustalono, że P. C. w dniu 1.10.2013r. zawarł umowę dzierżawy z C. sp. z o.o., na mocy której w swoim lokalu udostępnił dzierżawcy powierzchnię 3 m2 pod instalację urządzeń do gier o nazwie A. i B.. Strony umówiły się nadto, że z tytułu zawartej umowy, dzierżawca będzie płacił P. C. od chwili zainstalowania urządzeń, czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń. Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanego urządzenia Strony tej umowy ustaliły na 40% od sumy przychodów.

W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty polegające na odtworzeniu możliwości gry na urządzeniach o nazwie A. i B..

Przeprowadzone eksperymenty wykazały, że gry na urządzeniach A. i B. odbywają się w sposób losowy bez możliwości zatrzymania gry w wybranym przez prowadzącego eksperyment momencie, podobnie jak na automatach hazardowych, posiadających opinie techniczne wydane przez uprawnione jednostki badające oraz poświadczenia rejestracji. Do uruchomienia gier na urządzeniu niezbędne jest zakredytowanie odpowiednią kwotą pieniędzy. Urządzenie, na którym przeprowadzono eksperyment jest urządzeniem mechanicznym, elektronicznym w tym komputerowym.

Urządzenia o nazwie A. i B. zostały poddane badaniom przez biegłego sądowego - dr inż. A. C. Ze sporządzonych przez biegłego sądowego opinii wynika, że:

1. gry rozgrywane są na urządzeniach elektronicznych (komputerowych),

2. gry są grami zawierającymi element losowości - gry są realizowane przez programy standardowo napisane z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych),

3. gry są grami o charakterze losowym - o układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm realizowanej gry, działający na zasadzie przypadku. Grający - po uruchomieniu gry - nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry (przewidzieć układ symboli na samoczynnie zatrzymanych bębnach),

4. końcowy wynik każdej gry w żaden sposób nie jest zależny od zręczności grającego,

5. automat umożliwia uzyskiwanie wygranych pieniężnych bezpośrednio wypłacanych poprzez hopper - monetami 5zł,

6. w grach jest możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie wygranych zdobytych we wcześniejszych grach,

7. każde urządzenie przyjmuje wpłaty przez akceptory - co w rozumieniu pojęcia: komercyjność jako działalność ukierunkowana na zysk finansowy świadczy o komercyjnym charakterze urządzeń.

W związku z powyższymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniami z dnia 28 sierpnia 2015r. wszczął z urzędu wobec P. C. postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach: A. i B..

Po dokonaniu analizy materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu, Naczelnik Urzędu Celnego decyzjami z dnia [...] października 2015r. wymierzył P. C. karę pieniężną w wysokości po 12.000zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach o nazwie: A. i B..

Strona złożyła odwołania, wnosząc o uchylenie zaskarżonych decyzji w całości i zlecenie organowi I instancji ponowne rozpatrzenie sprawy z jednoczesnym zobowiązaniem organu I instancji do dołączenia do akt sprawy dowodów w postaci zeznań świadków: B. S., M. S., M. T., J. C. i do dokonania ponownej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego pod kątem zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu. Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła:

- naruszenie przepisów proceduralnych, tj. art. 121, 122, 180 § 1, 187 § 1, 190, 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej o.p.) poprzez:

a) wybiórcze potraktowanie materiału dowodowego dotyczącego prowadzonej sprawy poprzez nie dołączenie do akt postępowania protokołów przesłuchań świadków: B. S., M. S., M. T., J. C.,

b) wydanie decyzji w oparciu o niepełny materiał dowodowy,

c) pominięcie w uzasadnieniu decyzji omówienia dowodów z zeznań świadków,

- błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez przyjęcie, że P. C. urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2015r., poz. 612, dalej u.g.h.), poprzez wymierzenie kary administracyjnej osobie fizycznej, a więc podmiotowi, który nie jest adresatem opisanych norm prawnych oraz poprzez uznanie, że P. C. był podmiotem urządzającym gry hazardowe na automatach,

- naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., przez ustalenie przez organ I instancji, że automat do gry jest automatem w rozumieniu u.g.h. z pominięciem kompetencji Ministra właściwego do spraw finansów,

- naruszenie zasady prawa podatkowego tj. in dubio pro tributario, czyli nakazu rozstrzygania na korzyść podatnika, albo przynajmniej zakazu rozstrzygania na jego niekorzyść wszelkich wątpliwości faktycznych oraz prawnych.

Dyrektor Izby Celnej [...] w opisanych na wstępie decyzjach z dnia [...] maja 2016r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcia Naczelnika Urzędu Celnego.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że sporne urządzenia o nazwie A. i B. umożliwiały prowadzenie gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i w art. 2 ust. 5 u.g.h. Urządzenia te są urządzeniami elektronicznymi, urządzane na nich gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej, jak i pieniężnej. Gry organizowane były w celach komercyjnych. Stwierdzenie to znajduje oparcie w zebranym w trakcie postępowania materiale dowodowym. Na hazardowy charakter spornych urządzeń wskazują przede wszystkim przeprowadzone w dniu 11.12.2013r. eksperymenty, których ustalenia znalazły następnie potwierdzenie w opinii biegłego sądowego dr inż. A. C. z dnia 18.10.2014r.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ww. ustawy będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy oparł się w tym zakresie na słownikowym rozumieniu pojęcia "urządzać". Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie u.g.h. jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h. bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry.

Organ odwoławczy stwierdził, że P. C. wypełnił swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu. Posiadając tytuł prawny do władania lokalem, udostępnił C. Sp. z o.o. powierzchnię pod instalację urządzeń do gier. Wysokość świadczenia Spółki w zamian za udostępnienie powierzchni w lokalu, określonego literalnie jako czynsz dzierżawny została jednak określona w specyficzny sposób. Dzierżawca miał płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosiła 40% od sumy przychodów. Podstawą ustalenia wysokości czynszu miał być raport kasowy sporządzony raz w miesiącu przez przedstawiciela dzierżawcy.

W ocenie organu odwoławczego z takiego postanowienia umowy wynika jednoznacznie, że "celem" tej umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie klasycznej dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalem użytkowym P. C. oraz automatem Spółki C., które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich urządzanie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.

W ocenie organu, zgłoszony przez pełnomocnika Strony wniosek dowodowy dotyczący przesłuchania w charakterze świadka B. S., M. S., M. T., a w charakterze strony P. C. jest bezzasadny. Stan faktyczny został w wystarczający sposób wyjaśniony i nie budzi wątpliwości, a spór pomiędzy Stroną a organem nie wynika z braku dokonania przez organ koniecznych ustaleń w sprawie, ale z odmiennej jego oceny. Podobnie organ ocenił zarzut naruszenia zasady in dubio pro tributario. Strona nie wykazała skutecznie, które elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na korzyść Strony. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania, a także kwestionowanie przez Stronę wykładni prawa dokonanej przez organ, nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść Strony.

Dyrektor Izby Celnej [...] uznał, że obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną. Wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym. Jest on kierowany do każdego, w tym do osób fizycznych.

Odnosząc się do kwestii "podwójnego karania" za ten sam czyn, tj. raz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a drugi na podstawie art. 107 k.k.s., Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie k.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcję restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. Organ powołał się w tym zakresie na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r., sygn. P 32/12.

Dyrektor Izby Celnej uznał, że nie ma prawnego wymogu co do oparcia rozstrzygnięcia w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za prowadzenie gier na automatach poza kasynem na decyzji Ministra Finansów, który posiada uprawienie do rozstrzygania o charakterze gier. Art. 2 ust. 6 u.g.h. kierowany jest do przedsiębiorcy, który może zwrócić się do Ministra Finansów o wydanie stosownej decyzji. Uzyskanie takiej decyzji w żadnym razie nie stanowi formalnego wymogu dla prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier. Przedsiębiorca może zwrócić się do jednostki upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, która rozstrzyga faktycznie o charakterze urządzanych gier. Ponadto, wnosząc o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. przedsiębiorca ma obowiązek takie badanie techniczne przedłożyć. Wynika z tego, że o charakterze urządzanych gier przesądza faktycznie opinia jednostki badającej, na której opiera swoją decyzję Minister Finansów.

Odnosząc się do kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej [...] zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11 stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

Zdaniem organu, ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Dyrektor Izby Celnej [...] doszedł do wniosku, że art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań.

W dalszej kolejności Dyrektor Izby Celnej wskazał, że "innymi wymaganiami" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zarówno literalne brzmienie art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wymaga wystąpienia takiego wpływu na dany produkt w wymiarze "istotnym", a więc kwalifikowanym. Tymczasem statystyczne i gospodarcze dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie u.g.h. nie potwierdzają tezy, że sytuacja automatów do gier uległa aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej [...] stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie owej klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, dalej: TfUE; - art. 36 i art. 52 ust. 1 tego aktu) oraz Dyrektywy 2006/123/WE.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej przepisy u.g.h. stanowią przede wszystkim wyraz troski polskiego ustawodawcy o wartości wyższego rzędu o naturze pozaekonomicznej. Ustawa grach hazardowych i jej poszczególne postanowienia, w tym art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 mieszczą się w ramach wyznaczonego przez orzecznictwo TSUE uznania przysługującego państwom członkowskim do wprowadzania ograniczeń na obszarze gier hazardowych i dlatego nie podlegała obowiązkowi notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE, nawet jeśliby uznać, że poszczególne jej przepisy mogłyby zostać ocenione jako techniczne.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym, powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 maja 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym orzekł on, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej [...] stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w jego art. 8 ust. 1 Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Poza tym, zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że u.g.h. uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Zasada, zgodnie z którą nie notyfikowane przepisy nadal formalnie w krajowym porządku prawnym obowiązują, lecz nie mogą być przez organy krajowe stosowane, wywodzona jest jedynie z orzecznictwa TSUE i nie posiada formalnego umocowania w żadnej z obowiązujących norm prawa unijnego. Trybunał w swoim orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. Dyrektor Izby Celnej [...] uznał, że okoliczności sprawy oraz jej kontekst normatywny nie dają podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nawet jeśliby art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać za przepis techniczny. W tym zakresie organ powołał się na wyrok NSA z dnia 25.11.2015r., sygn. II GSK 183/14.

P. C., reprezentowany przez radcę prawnego zaskarżył powyższe decyzje, wnosząc o ich uchylenie w całości, a ponadto o zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz skarżącego kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Zaskarżonym decyzjom Skarżący zarzucił

- naruszenie przepisów postępowania podatkowego, tj. art. 121, art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190, art. 210 § 4 o.p. poprzez:

– nie dołączenie do akt postępowania protokołów przesłuchań świadków: B. S., M. S., M. T., J. C. i nie ustosunkowanie się do wniesionych wniosków dowodowych złożonych przez pełnomocnika zarówno przez organ I, jak i II instancji, co spowodowało wydanie decyzji w oparciu o niepełny materiał dowodowy,

– pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji omówienia dowodów z zeznań świadków,

- błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez przyjęcie, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 i 4 u.g.h., poprzez wymierzenie kary administracyjnej osobie fizycznej, a więc podmiotowi, który nie jest adresatem opisanych norm prawnych oraz poprzez uznanie, że Skarżący był podmiotem urządzającym gry hazardowe na automatach,

- naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez ustalenie przez organ I instancji, że automat do gry jest automatem w rozumieniu u.g.h. z pominięciem kompetencji Ministra właściwego do spraw finansów

- naruszenie zasady prawa podatkowego tj. "in dubio pro tributario, albo przynajmniej zakazu rozstrzygania na jego niekorzyść wszelkich wątpliwości faktycznych oraz prawnych.

Z ostrożności procesowej w przypadku uznania, że skarżący był osobą urządzającą gry hazardowe, P. C. zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt.2 u.g.h. przez przyjęcie, że strona organizowała gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy co najwyżej można uznać, że urządzała gry na automatach bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; a co za tym idzie spełnia przesłanki opisane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i podlega karze określonej w ust.2 pkt.2

W uzasadnieniu Skarżący w pierwszej kolejności zarzucił, że protokoły zeznań świadków, tj. B. S., M. S., M. T., J. C. nie zostały dołączone do akt niniejszego postępowania, podczas gdy osoby te były przesłuchiwane na okoliczność tego, czy Skarżący miał wpływ na funkcjonowanie automatów. Podobna sytuacja zaistniała w związku z wniesieniem uwag do zebranego materiału dowodowego w drugiej instancji, w którym nie odniesiono się do złożonych wniosków dowodowych w tym samym zakresie. Zatem postępowanie w I i II instancji zostało przeprowadzone w sposób nieprawidłowy, niewyczerpujący, a wydana w sprawie decyzja nie została oparta na podstawie całego zebranego materiału dowodowego.

Odnośnie możliwości uznania Skarżącego za urządzającego grę podniesiono, że z materiału dowodowego wynika jedynie, że P. C. wynajął jako właściciel część powierzchni lokalu, na której najemca ustawił dwa automaty do gier, przy czym czynsz najmu wynosił 40 % od sumy przychodów uzyskiwanych przez najemcę z eksploatacji zainstalowanych urządzeń.

Skarżący podniósł, że nie miał żadnego wpływu na urządzanie gier przez inny podmiot, tak jak jego pracownicy nie wykonywali żadnych czynności związanych z obsługą automatów do gry. Wynajęcie lokalu i pobieranie z tego tytułu czynszu nie świadczy o urządzaniu gry przez Skarżącego. W pojęciu urządzania gry nie mieści się zapewnienie możliwości podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej.

Z zebranych dowodów nie wynika, aby Skarżący miał zapewnić nadzór na urządzeniami. W ocenie Skarżącego argument dotyczący podniesienia atrakcyjności jego lokalu jest niezrozumiały, gdyż nie ma on żadnego znaczenia dla oceny przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Po drugie, okoliczność ta nie została w żaden sposób wykazana. Nie dokonano rzeczywistego porównania wzrostu przychodów w działalności gastronomicznej w okresie przed funkcjonowaniem urządzeń i po ich zainstalowaniu.

Skarżący podniósł również, że z uwagi na brak wyczerpującego postępowania dowodowego ze strony organów celnych, tj. nie przeprowadzenie dowodów z przesłuchania świadków, nie miał on żadnej możliwości przedstawienia dowodów wskazujących na to, że wykonywał jedynie czynności najmu powierzchni, a nie urządzał gier hazardowych.

Zdaniem Skarżącego przyjmując nawet, że urządzał gry na automatach, co jest wątpliwe, to działania te wyczerpują znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a co za tym idzie podlegają karze wskazanej w ust. 2 pkt 2, czyli w kwocie uzyskanego przychodu z tytułu najmu powierzchni na 2 automaty w wysokości 573,98zł. Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 roku sygn. III SA/Wr 114/15.

Skarżący zarzucił również, że kwestia dotycząca tego, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. została rozstrzygnięta przez Naczelnika Urzędu Celnego, na podstawie opinii biegłego. Tymczasem zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga tę kwestię w drodze decyzji. Zdaniem skarżącego takie procedowanie jest więc niedopuszczalne.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej [...] wniósł o ich oddalenie z przyczyn podniesionych w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skargi nie są uzasadnione, gdyż dotychczasowe ustalenia organów i przedstawiona argumentacja pozwalają na przyjęcie, że skarżąca urządzała grę na automatach w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Słusznie, dokonując rozważań prawnych, organy wskazały w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji, że znamię czasownikowe deliktu administracyjnego, który jest podstawą nałożenia kary w postaci słowa "urządzać" nie posiada swojej definicji legalnej ani w ustawie o grach hazardowych ani też w żadnym innym akcie prawnym, który mógł by mieć zastosowanie w sprawie. W związku z tym rozumienie tego pojęcie musi być wykładane zgodnie z jego znaczeniem w języku potocznym, które ustalone może być na podstawie różnorakich słowników języka polskiego. Mógł zatem powołać się organ na wskazane znaczenia wyrazów zawarte w zacytowanych w decyzjach słownikach, jednak dokonując wykładni tego pojęcia nie powinien łączyć go z innym przypadkiem odmiany rzeczownika niż łączy go omawiany przepis.

Cytując bowiem różne znaczenia tego pojęcia nie zwrócił organ uwagi, że czasownik urządzać występuje w połączeniu zarówno z rzeczownikami w przypadku trzecim (celownik), jak również w przypadku czwartym (biernik). Ta pierwsza sytuacja dotyczy znaczenia tego słowa urządzać komu, czemu np.: urządzać komuś coś co jest niezbędne, zaś w tym drugim znaczeniu urządzać kogoś, coś, jak np.; urządzać zawody, urządzać imprezę. Powołując wszystkie leksykalnie egzemplifikowane znaczenia słowa "urządzać" organy następnie definiują to znamię czasownikowe jako urządzanie komuś warunków umożliwiających udział w grze. Tymczasem ustawa o grach hazardowych nie zawiera tego pojęcia w połączeniu z tym przypadkiem (celownik), ale w połączeniu z biernikiem (urządza co? - grę). Odpowiedzialności podlegał będzie więc tylko i wyłącznie ten, kto urządza grę, a nie ułatwia komuś wzięcie w niej udział. Zmiana przypadku, z którym łączy się czasownik "urządzać" w tym przypadku prowadzi do znacznego rozszerzenia odpowiedzialności. Nie każda osoba ułatwiająca komuś skorzystanie z gry jest bowiem "urządzającym grę". Nie chodzi bowiem aby urządzać "komuś" ale urządzać " coś". Jednak wskazany, występujący w ocenie sądu, błąd wykładni nie miał wpływu na wynik sprawy.

Jednak, ponieważ sąd nie zgodził się z definicją pojęcia urządzania gry podaną przez organ musi wskazać własną, w jego ocenie prawidłową definicję.

W ocenie sądu do elementów składowych pojęcia "urządzenia gry" będą wchodziły takie zachowania, jak podjęcie planu gry, a to miejsca jej prowadzenia, ustalenia rodzaju tej gry, wysokości odpłatności za grę i określenie warunków i wysokości wygranej. Następnie w skład tego pojęcia wchodzi zdobycie odpowiedniego automatu do gry i ustawienie go w odpowiednim miejscu. W końcu urządzający grę prowadzi bieżący nadzór nad grą poprzez naukę gry osób grających, nadzór na prawidłowością gry, bieżącą konserwację automatu rozumianą jako naprawy czy też zasilanie automatu w gotówkę czy wybieranie uzyskanych pieniędzy. Trzeba przy tym podkreślić, że osoba urządzająca grę działa przy tym samodzielnie i na własne ryzyko. Bez wątpienia osoba, która realizuje wszystkie zachowania jest urządzającym grę w rozumieniu omawianego przepisu.

Osoba taka podlega odpowiedzialności z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Nie oznacza to, że odpowiedzialności tej nie może podlegać więcej osób w sytuacji, gdy urządzanie gry na automacie jest realizowane w ramach porozumienia zawartego pomiędzy tymi osobami zgodnie z podziałem ról, w którym każda z tych osób prowadzi określone działania i w związku z nimi możliwe jest urządzanie takiej gry. W tym jednak zakresie najtrudniejszym zadaniem będzie oddzielenie sytuacji, gdy kilka osób działa w ramach porozumienia i organizuje urządzanie gry od sytuacji, gdy osoba urządzająca grę jedynie w procesie jej urządzania posługuje się innymi osobami, które wykonują jakieś niezbędne czynności przy organizacji gry np.: serwisują automat czy też wynajmują powierzchnię pod jego ustawienie w lokalu, jednak same nie są właścicielami automatu.

W ocenie sądu jest bowiem oczywiste, że pojęcie osoby urządzającej grę nie może być rozciągnięte na wszystkie osoby, które mają jakikolwiek udział w procesie urządzania, a jedynie musi odnosić się tylko do tych osób, które rzeczywiście grę tę "organizują", a więc mają wpływ na sposób jej prowadzenia, decydują o jej istotnych elementach i/lub ponoszą jej ekonomiczne ryzyko, (czyli otrzymują zysk lub ponoszą stratę z gry). Ocena zatem, czy realizowanie tylko części elementów składających się na pojęcie urządzania gry przez jakiś podmiot może być uznane za organizowanie gry zależeć będzie każdorazowo od ustaleń faktycznych konkretnej sprawy i roli, jaką pełnił ten podmiot w procesie gry, czy był on tylko wykonawcą pewnych czynności, czy też działał aktywnie w tym zakresie, mogąc samodzielnie podejmować decyzję, czy też ponosił ryzyko finansowe prowadzonej gry.

W przypadku realizowania tylko i wyłącznie pod nadzorem i kierunkiem osoby urządzającej grę pewnego elementu, który w połączeniu z innymi prowadzi do urządzania gry, osoba taka nie może być uznana z urządzającą grę w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc powyższe rozważania teoretyczne, budujące model pojęcia osoby urządzającej grę do realiów sprawy należy wskazać, że jakkolwiek w umowie dzierżawy powierzchni lokalu, w którym ustawiony był przedmiotowy automat P. C. nie miał określonych jakichś szczególnych obowiązków podlegających realizowaniu w procesie gry (poza powiadamianiem o przypadku włamania, czy istotnego uszkodzenia automatów ich właściciela), to jednak jak wynika z umowy z dnia 1 października 2013 roku przyjął on na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, gdyż jego wynagrodzenie zostało ustalone jako dość duży (40) procent od przychodu generowanego przez automat. W ten sposób nie działał on już tylko i wyłącznie jako osoba jedynie udostępniająca lokal, otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale był zainteresowany, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również on osiągał wyższe przychody.

W takiej sytuacji nie był on tylko i wyłącznie podwykonawcą osoby urządzającej grę, ale jej animatorem, będącym istotnie zainteresowanym jej wynikami. Jakkolwiek z umowy tej wynika bowiem jedynie, że zobowiązał się on do wydzierżawienia powierzchni pod stojące automaty, zaś działalność gospodarczą w tym zakresie miał prowadzić właściciel automatów (§ 1 pkt 3) a z § 4 tej umowy wynika, że jedynym obowiązkiem wydzierżawiającego był obowiązek zawiadomienia właściciela automatu, jeżeli dojdzie do włamania lub istotnego uszkodzenia automatu, to fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, nie zaś dla podmiotów, z których jeden jest urządzającym grę, a drugi tylko podwykonawcą, nie będącym takim podmiotem (urządzającym grę). Trzeba przy tym podkreślić, że skarżący miał prawo do prawie połowy przychodu z automatu.

Czynsz uzyskiwany z umowy dzierżawy jest bowiem ścisłe związany z samą grą. Można sobie nawet wyobrazić, że w przypadku braku eksploatacji automatu wydzierżawiający nie odniesie żadnego zysku. Jest on zatem - tak jak przedsiębiorca - zainteresowany w tym, aby gra przynosiła jak największy dochód. Rodzaj określonego czynszu motywuje go do tego. Ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gry staje się on również osoba urządzającą grę. Działa jak przedsiębiorca w zakresie urządzania gry, a nie tylko jak przedsiębiorca w zakresie wynajmu lokalu. Nie jest on tym samym już tylko podmiotem udostępniającym pomieszczenia do zainstalowania automatu, ale wyczerpuje znamiona pojęcia osoby urządzającej grę.

Chociaż więc z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h., a także z art. 23a ust. 5 u.g.h. wynika, że ustawodawca rozróżnia osobę prowadzącą grę (urządzająca grę) od osoby posiadacza lokalu (kierownika takiego lokalu), w którym gra jest prowadzona to jednak rozróżnienie to w niniejszej sprawie jest irrelewantne bowiem skarżąca nie jest tylko podmiotem - posiadaczem lokalu ale osoba urządzająca grę, uczestniczącą w procesie jej realizacji.

Podobnie należy odnieść się do zmian art. 89 u.g.h. zaproponowanych w projekcie ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, gdzie wprowadza się w nowym brzemieniu ustawy w art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 kary administracyjne w wysokości 100.000 złotych dla posiadacza zależnego i samoistnego lokalu w którym zainstalowano automaty (druk sejmowy nr 795).

Dotyczą one tylko osoby niezaangażowanej w proces organizowania gry. Skarżąca taką osobą nie jest.

Bez znaczenia jest również rozróżnienie zawarte w art. 128 ustawy z dnia 20 maja 1971r. Kodeks wykroczeń (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz. 1094 ze zm.), który także odróżnia osobę urządzającą grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia, gdyż skarżąca nie jest tylko osoba użyczającą pomieszczenia do gry.

Mając powyższe na uwadze Sąd doszedł do przekonania, że wydzierżawienie lokalu osobie będącej właścicielem automatów do gry, które jest jednakże połączone z przejęciem przez wydzierżawiającego części ekonomicznego ryzyka związanego z grą, co objawia się w ustaleniu czynszu dzierżawnego jako części przychodu z automatu świadczy o tym, że taka osoba jest podmiotem urządzającym grę a tym samym podlega odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h Również pozostałe argumenty zawarte w skardze są niezasadne.

Powyższe ustalenia faktyczne wskazują, że nie są zasadne zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego poprzez nie dopuszczenie dowodów z przesłuchania świadków wskazanych m.in. aktualnie w skardze.

Jak bowiem wynika z art.122 o.p. organy powinny podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Przez takie niezbędne działania należy rozumieć tylko takie czynności procesowe, które mają służyć wyjaśnieniu takich faktów, które są istotne dla zastosowania przepisów prawa materialnego. Organy nie musza podejmować wszelkich dostępnych czynności dowodowych ale czynności niezbędnych. Brak podjęcia czynności, która nie jest niezbędna nie stanowi naruszenia prawa procesowego.

W przedmiotowej sprawie organy nie przeprowadzając tych czynności tak właśnie postąpiły. Już uzyskane dowody doprowadziły do ustalenia wszelkich istotnych z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącego okoliczności i dalsze podejmowanie czynności nie było konieczne zwłaszcza, że dowody te nie miały i nie mogły prowadzić do podważenia już dokonanych ustaleń w zakresie podziały przychodu z urządzania gry – co stało się , jak powyżej wskazano podstawa do przyjęcia przez sąd , iż skarżący jest osobą, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Organy nie naruszyły więc prawa procesowego.

Odnośnie zarzutu naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE, wskazać trzeba na wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)."

Druga część uchwały przesądza wątpliwości wyrażone w skardze co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, wskazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Należy przy tym dodatkowo wskazać, że Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 13 października 2016 sygn. C- 303/15 w sprawie Naczelnika Urzędu Celnego przeciwko osobom fizycznym wskazał, że przepis art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym.

Z tych względów na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), Sąd skargi oddalił.