Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 167/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-08-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 3 i 4, art. 27 ust. 3, art. 14, art. 15a, art, 20 ust. 1, 3 - 6, art. 22 ust. 3, art. 6 ust. 1,
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3 i 11,
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 211
journal: Dz.U. 1997 nr 89 poz 555
law: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego.
article: art. 133 par. 1,
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 113 par. 1,
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi P. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K.) z dnia [...] r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 167/17

UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w Kielcach po rozpatrzeniu odwołania P. J., na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 18 kwietnia 2016 r. wymierzającą karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzenie gry poza kasynem gry na automacie HOT SPOT.

W uzasadnieniu organ wskazał, że podczas kontroli 4 lutego 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach w lokalu przy ul. L. 16 w P., w którym działalność gospodarczą prowadził wówczas P. J., ujawnili m.in. urządzenie HOT SPOT, które mogło stanowić automat służący do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, decyzją z 18 kwietnia 2016 r. organ I instancji wymierzył karę pieniężną w łącznej wysokości 12.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie HOT SPOT.

Rozpatrując wniesione pismem z 6 maja 2016 r. odwołanie Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wskazał, że skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, ani na urządzenie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Skontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. ani salonem gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 ww. ustawy.

Organ zauważył, że przeprowadzony eksperyment polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu gier na automacie HOT SPOT wykazał, że gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a wynik gry jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Gry organizowane są w celach komercyjnych, a automat wypłaca środki pieniężne. Wynik eksperymentu odtworzenia gry wskazuje na jej losowy charakter, a jej tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie je uruchamiać bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku umiejętność percepcji rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli.

W ocenie organu dowód z eksperymentu potwierdza, że gry urządzane na ujawnionym automacie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy

o grach hazardowych. Prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Również przeprowadzony w toku postępowania przygotowawczego, prowadzonego pod numerem RKS 1/2015 dowód z zeznań świadków potwierdza, że automat umożliwia gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Ponieważ działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania automacie miała miejsce poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Organ odwoławczy wskazał, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Znamię czasownika urządza nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem w oparciu

o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim tj. w oparciu o Wielki słownik języka polskiego, zgodnie z którym czasownik urządzać oznacza "wykonując różne czynności zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu, za urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Uznać bowiem należy, że urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra w ogóle się odbywa. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także te związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy ich realizowanie, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra w ogóle mogła być prowadzona).

W ocenie organu, w niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach należy uznać P. J. Stworzył on warunki do tego, aby w ogóle gry na automatach realizowane były poza kasynem gry. Zawarł on bowiem z [...] Sp. z o.o. umowę, której przedmiotem była dzierżawa części powierzchni w skontrolowanym lokalu, na której następnie zainstalowano ujawniony nielegalny automat do gier. W zamian dzierżawcy płacili czynsz.

Organ ujawnił, że oprócz niniejszego, były prowadzone w stosunku do P. J. inne postępowania podatkowe zakończone nałożeniem kar pieniężnych decyzjami z 30 października 2015 r., 4 listopada 2015 r., 21 marca 2016 r. Można więc mówić o ciągłości działania polegającego na urządzaniu gier hazardowych w dzierżawionej części lokalu przy ul. L. 16.

Zdaniem organu, strona w chwili zawierania umów dzierżawy miała wiedzę, że w wyniku ich zawarcia zostaną zainstalowane automaty do gier, co zostało wprost

w umowach wskazane. Ponadto skarżący, otwierając lokal, umożliwiał graczom dostęp do gier na automatach poza kasynem gry, a automaty były zainstalowane

w miejscu ogólnodostępnym. Bez otwarcia lokalu, gry na ujawnionym urządzeniu nie byłyby prowadzone.

O urządzeniu gier poza kasynem świadczy również zapewnienie nadzoru

i ciągłość przebiegu gier albowiem skarżący za pośrednictwem swoich pracowników realizował bieżącą obsługę automatu, co polegało na jego włączaniu przez pracowników, osobistym otwieraniu, wpłacaniu pieniędzy i ich wypłacaniu. W razie zablokowania automatu pracownik skarżącego wyłączał automat i informował skarżącego o takim zdarzeniu. Strona wypłacała graczowi brakującą część wygranej, a następnie uzupełniała automat o monety przeznaczone na wypłatę wygranych. Pracownicy mieli do dyspozycji pulę pieniędzy w kwocie ok. 500 zł, z której dokonywali na jego polecenie wypłat wygranych.

Organ zauważył, że z zapisów zawartych umów, w tym umowy dzierżawy, umowy w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych oraz umowy serwisowej urządzeń do gier rozrywkowych, nie wynika aby do zakresu obowiązków skarżącego należało uzupełnianie bilonu w automatach celem umożliwienia wypłat wygranych. Zakres podejmowanych przez niego czynności znacznie przekracza zakres jego obowiązków, a skarżący aktywnie uczestniczył w procesie urządzenia gier na zatrzymanym automacie.

Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej podniósł, że nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 ww. ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ponadto organ wskazał, że w dniu 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę sygn. akt II GPS 1/16,

w której uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany KE i przepis ten mógł być podstawą wymierzania kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów o grach hazardowych, a urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP Dyrektor Izby Celnej podniósł, że organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Ustawa zasadnicza nie przewiduje by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych

w Polsce aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

W ocenie organu nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Norma zawarta w art. 89 ustawy

o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu, odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej i mają one zupełnie odrębny, niezależny od siebie charakter. Kara z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107 kks.

Odnosząc się do naruszenia art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. organ przytoczył argumenty podniesione już w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry z uwagi na czynny udział w urządzaniu gier na automatach poza kasynem.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. wskazującego na skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ podniósł, że każdy, kto będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej, bez względu na formę prawną i miejsce urządzenia gry. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem, a urządzającym jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automatach, bez względu na to czy jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji w postaci odpowiedniej formy prawnej prowadzonej działalności.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze P. J. wniósł o uchylenie decyzji z 7 lutego 2017 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy, w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego

i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

III. art. 133 § 1 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry;

V. art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są bezskuteczne i nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek.

Skarżący zarzucił, że podmiotem urządzającym gry mógł być wyłącznie dzierżawca wykorzystujący wynajętą powierzchnię lokalu na zainstalowanie zakupionego przez siebie automatu do gier oraz eksploatowanie go w ramach prowadzonej przez siebie działalności. To właśnie dzierżawca jest wyłącznym dysponentem zatrzymanego urządzenia, a skarżącemu nie przysługują jakiekolwiek prawa do niego. Ten właśnie podmiot ponosi ryzyko gospodarcze związane

z rentownością automatu i do tego podmiotu trafiał utarg z urządzenia. Choć bez udostępnienia części powierzchni lokalu oraz bez obsługi serwisowej i naprawy urządzenia nie byłoby możliwe urządzanie gier, to nie skarżący te gry urządzał. Jego zdaniem, osoby dokonującej jedynie czynności technicznych (serwisu) nie można uznawać za urządzającego gry albowiem oznaczałoby to, że taki serwisant ma również obowiązek ponoszenia kosztów, o jakich mowa w art. 23a ust. 5 u.g.h. W ocenie skarżącego organ nie wykazał, aby wykonywał on z własnej inicjatywy i na własny rachunek jakieś czynności przekraczające obowiązki wynikające z umowy serwisowej, czy też świadczące o tym, że de facto to skarżący te gry urządzał.

Skarżący podniósł, że organ oparł swoje rozstrzygnięcie m.in. na protokole

z eksperymentu przeprowadzonego na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy u Służbie Celnej, podczas gdy uzasadnienie decyzji nie podaje oceny wartości tego dowodu ani ustaleń pozwalających na ocenę jego legalności odnoszących się do uzasadnionych przypadków warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do eksperymentu co pozwala na domniemanie, że przed przystąpieniem do niego nie wystąpiły żadne uzasadnione przypadki, a w konsekwencji wykorzystanie tego dowodu stanowi naruszenie art. 180 § 1 o.p.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.

z 2016 r. poz. 471 ze zm. w brzmieniu obowiązującym w dacie podjęcia decyzji objętej skargą), zwanej także ustawą, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu skargi oznaczonego pkt I i II, dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej powyższych przepisów przez Rzeczpospolitą Polską jako technicznych - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), wskazać należy, że w następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie

z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych,

a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To

w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Przystępując do merytorycznej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji podnieść należy, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego

w Kielcach realizując czynności kontrolne na podstawie art. 211 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, ujawnili w dniu 4 lutego 2015 r. w lokalu przy ul. L. 16 w P., m.in. automat HOT SPOT bez numeru fabrycznego (pozostałe dwa znajdujące się w tym lokalu automaty nie zostały objęte niniejszym postępowaniem), mogący stanowić automat do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

Działając w oparciu o art. 211 kpk, funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach przeprowadzili eksperyment procesowy, który dowiódł, że gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a prowadzone gry zawierały element losowości. Wynik gry był niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Urządzenie wypłacało środki pieniężne z uzyskanych wygranych. Nie ulega zatem wątpliwości, że automat zainstalowany w ww. lokalu spełniał ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanym wyżej art. 2 ust. 3 i 4 ustawy. Ponadto, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na automacie było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy o grach hazardowych.

Jak wynika z zeznań świadka P. K., tj. dowodu przeprowadzonego w toku postępowania przygotowawczego RKS [...], w lokalu zostawiane były przez skarżącego pieniądze na wypłatę wygranych z trzech znajdujących się w nim automatów, w kwocie ok. 500 zł. Aby wygrać trzeba było wrzucać do automatów pieniądze, wynik gry był nie do przewidzenia, a zależał od szczęścia. Automaty wypłacały pieniądze z gier, a jeśli ich brakło, wygrana była wypłacana z ww. kwoty zostawionej w lokalu. P. J. otwierał automaty, wpłacał i wypłacał z nich pieniądze.

Ze znajdującej się w aktach umowy dzierżawy powierzchni z 12 marca 2013 r. zawartej pomiędzy [...] Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a [...] P. J. w M. wynika, że skarżący oddał spółce w dzierżawę część lokalu przy ul. L. 16 w P. pod instalację urządzeń do gier i z tego tytułu otrzymywał od spółki czynsz w wysokości 400 zł miesięcznie. Również na mocy umowy z 15 stycznia 2015 r. zawartej pomiędzy [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a [...] P. J. w M. skarżący oddał w dzierżawę część ww. lokalu w celu zainstalowania urządzeń do gier, z tytułu czego miał otrzymywać czynsz w kwocie 1000 zł miesięcznie. W lokalu nie była prowadzona żadna inna działalność poza udostępnianiem gier na automatach.

Ponadto firma skarżącego na podstawie "umowy serwisowej urządzeń do gier rozrywkowych" zawartej z [...] Sp. z o.o. w Warszawie z 2 stycznia 2014 r. świadczyła na rzecz ww. spółki prowadzącej działalność polegającą na obsłudze serwisowej urządzeń do gier rozrywkowych należących do [...]

i eksploatowanych na terenie całego kraju, usługi takie jak stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, przegląd ich stanu technicznego i estetycznego, usuwanie wszelkich awarii i uszkodzeń. Podobnie na mocy umowy zawartej pomiędzy ww. podmiotami z dnia 2 stycznia 2015 r., skarżący zobowiązał się do świadczenia usług transportowych polegających na dostarczaniu urządzeń z magazynu do punktu gier, zwrotu urządzeń do magazynu po zakończeniu ich eksploatacji, pobieraniu gotówki

z urządzeń i prowadzenia stałego serwisu urządzeń zapewniającego utrzymanie ich

w dobrym stanie technicznym. W zamian za świadczone usługi skarżącemu przysługiwało z mocy tej umowy wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego aktywnego w danym miesiącu urządzenia w kwocie 100 zł brutto. Zapłata tego wynagrodzenia następowała poprzez każdorazową kompensatę wierzytelności P. J. z wierzytelnością spółki Jota serwis o wpłatę kwoty pobranej przez skarżącego z obsługiwanych przez niego automatów.

W tak ustalonym stanie faktycznym za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że P. J. jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 ustawy. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowym (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 ustawy ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już

z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nawiązując przy tym do realiów niniejszej sprawy i zarzutów skargi (pkt III i IV), podkreślić należy, że samo wydzierżawienie czy też wynajęcie powierzchni lokalu na rzecz spółek dysponujących automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wydzierżawiający (wynajmujący) jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1.

W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność, mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier, znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron z umowy najmu czy dzierżawy, o jakich mowa w art. 659 i nast. kodeksu cywilnego.

P. J. doprowadził bowiem poprzez swoje postępowanie do zainstalowania w skontrolowanym lokalu nielegalnego automatu do gier, tworząc w ten sposób miejsce urządzania nielegalnych gier hazardowych. Istotnym przy tym jest fakt, iż zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania w najem części powierzchni użytkowanego przez nią lokalu, lecz również na czynnym udziale w urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry. W przypadku, gdyby automat nie wypłacił wygranej, obsługa miała uczynić to z pieniędzy zostawionych przez skarżącego. Wskazane wyżej czynności ewidentnie miały na celu zapewnienie ciągłości przebiegu nielegalnych gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto skarżący, na mocy umów w zakresie obsługi urządzeń do gier, zapewniał transport urządzeń, pobierał i wpłacał do nich gotówkę, prowadził stały ich serwis i nadzór nad stanem technicznym, usuwał awarie i uszkodzenia. Jego wynagrodzenie miesięczne wynikające z umowy zawartej 2 stycznia 2015 r. z [...] spółką z o.o.

w Warszawie uzależnione było od ilości aktywnych automatów, które sam serwisował. Skarżący był zatem bezpośrednio i materialnie zainteresowany tym, aby zainstalować jak największą ilość nielegalnych urządzeń, a następnie aby były one sprawne i użytkowane, gdyż od każdego automatu otrzymywał kwotę 100 zł brutto. Wynagrodzenie z tego tytułu potrącane było z wygranych, które także pobierał

z automatów P. J.. Sytuacja finansowa jego firmy była zatem powiązana bezpośrednio z dochodami i obrotami uzyskiwanymi z prowadzenia nielegalnych gier hazardowych, przy czym sam P. J. przedsiębrał szereg konkretnych

i opisanych wyżej czynności mających na celu osiągnięcie jak największych zysków

z tego tytułu. Obie zawarte ze spółką Jota Serwis umowy miały pełne zastosowanie do automatu będącego przedmiotem postępowania, gdyż bezspornym w sprawie jest to, że skarżący go serwisował, wyjmował z niego gotówkę, uzupełniał ją i zostawiał pracownikom pieniądze na wypłaty graczom.

Dlatego też w świetle przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach, przyjąć należy, że P. J. urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie może być przy tym sporu co do tego, że bez zaangażowania skarżącego, działającego osobiście bądź też przez pracowników jego przedsiębiorstwa, urządzanie gier na automacie zainstalowanym

w lokalu przy ul. L. 16 w P., w ogóle nie miałoby miejsca.

Przypomnienia jednocześnie wymaga, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego. Niezależnie jednak od tego podkreślić należy, że inne postępowania prowadzone przez organy celne w stosunku do P. J. zakończone decyzjami wymierzającymi mu kary pieniężne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, dają podstawy do przyjęcia, że skarżący miał pełną świadomość prowadzonej działalności w zakresie współurządzania razem z innymi podmiotami nielegalnych gier na automatach.

Tym samym Sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art.133 § 1 ordynacji podatkowej polegające na wadliwych ustaleniach faktycznych, poprzez skierowanie decyzji do osoby nie będącej stroną, czyli urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Nie sposób także podzielić poglądu spółki o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z protokołu eksperymentu procesowego przeprowadzonego w ramach postępowania karno-skarbowego RKS 1/2015, podstawę prawną czynności organu stanowił przepis art. 211 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Mając na uwadze treść art. 180 o.p., w postępowaniu dowodowym prowadzonym w ramach postępowania prowadzonego przez organy celne, nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne

z prawem. Organy celne mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skarga nie zarzuca jednak naruszenia art. 211 kpk, lecz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który nie został powołany w protokole eksperymentu. W świetle tego przepisu, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że eksperyment tego rodzaju, jak przeprowadzony w sprawie znajduje umocowanie nie tylko w art. 211 kpk, ale również w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, zwłaszcza, jeżeli jest to czynność dokonywana poza postępowaniem karnym. Bezprzedmiotowe są zatem zarzuty skargi dotyczące braku wykazania "uzasadnionego przypadku", o jakim mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13, gdyż jak wynika wyraźnie z treści protokołu przeprowadzonego eksperymentu, czynność ta została przeprowadzona w oparciu o inną podstawę prawną oraz na podstawie materiałów postępowania przygotowawczego sygn. akt RKS [...].

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.