Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 91/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. art. 56 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 lit. a), 96 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1639
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych - tekst jedn.
article: par. 9 pkt 4
journal: Dz.U. 2014 poz 133
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów  papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem  członkowskim - tekst jedn.
article: art. 154
journal: Dz.U. 2016 poz 1636
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - tekst jedn.
article: art. 1 pkt 41, art. 8 ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 433
law: Ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego  systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw
article: art. art. 21 par. 1, 68 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi K.S.A. z siedzibą w T. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Komisja Nadzoru Finansowego (dalej Komisja) decyzją z [...] października 2017 r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz.U.

z 2017 r. poz. 1257 ze zm.; dalej Kpa.) w związku z art. 11 ust. 1 i ust. 5 ustawy

z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (j.t. Dz.U. z 2017 r.

poz. 196 ze zm.) oraz art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych

do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1639 ze zm.; dalej ustawa o ofercie) w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych

do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 433; dalej ustawa zmieniająca) w związku

z art. 56 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. zmieniającej ustawę o obrocie instrumentami finansowymi oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 724) oraz w związku z art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 9 marca 2017 r.

o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz innych ustaw

(Dz.U. z 2017 r. poz. 791), po rozpoznaniu wniosku spółki [...] S.A. z siedzibą

w T. (dalej: spółka, skarżąca) o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Komisji z [...] grudnia 2016 r., którą nałożono na spółkę karę pieniężną

w wysokości 150.000 złotych w związku ze stwierdzeniem, że:

- nienależycie wykonała obowiązek informacyjny określony w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez naruszenie terminu określonego w art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie w związku z przekazaniem Komisji Nadzoru Finansowego, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej, powstałej w dniu [...] stycznia 2013 r., dotyczącej nabycia, w celu przeprowadzenia

i eksploatacji złóż rudy niklu objętych koncesjami spółki [...], udziałów w spółce [...] Indonesia,

- nienależycie wykonała obowiązek określony w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy

o ofercie w związku z § 9 pkt 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz.U. z 2014 r. poz. 133 ze zm.; dalej rozporządzenie), w związku

z niepoinformowaniem w raporcie bieżącym nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r.

o istotnych warunkach umowy, tj. o warunkach finansowych zawartej umowy oraz jej opcyjnym charakterze,

utrzymała w mocy tę decyzję.

Do wydania decyzji z [...] października 2017 r. doszło w następującym stanie sprawy.

Postanowieniem z [...] grudnia 2014 r. wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na spółkę kary administracyjnej

na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, w związku z podejrzeniem naruszenia art. 56 ustawy o ofercie w odniesieniu do publikacji przez spółkę informacji dotyczących eksploatacji złóż i zakupu rudy niklu w 2013 r.

W toku postępowania ustalono, co następuje.

Spółka jest emitentem papierów wartościowych (akcji) dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym prowadzonym przez Giełdę Papierów Wartościowych w W. SA (dalej GPW) i jednostką dominującą w grupie kapitałowej [...] SA (dalej Grupa kapitałowa).

W dniu [...] października 2012 r., raportem bieżącym nr [...], spółka przekazała informacje o zmianach w jej statucie dotyczących m.in. jej przedmiotu działalności. Zmiany statutu zostały zarejestrowane przez Krajowy Rejestr Sądowy

o czym spółka poinformowała raportem bieżącym nr [...].

W dniu [...] lutego 2013 r. spółka opublikowała informację poufną o zakupie

30.000 udziałów, stanowiących 60% udziałów w spółce [...] Indonesia

z siedzibą w D. (dalej: spółka zależna) za cenę 3.000 USD. Zakupiła udziały w ww. spółce w celu zorganizowania i przeprowadzenia eksploatacji złóż rudy niklu objętych koncesjami spółki indonezyjskiej (raport bieżący nr [...] z [...] lutego

2013 r.). Umowa zakupu udziałów w spółce zależnej została zawarta w dniu

[...] stycznia 2013 r. i podpisana przez R. N. reprezentującego spółkę, działającego jako jej pełnomocnik. Spółka indonezyjska

do dnia dzisiejszego pozostaje spółką zależną spółki, nie prowadzi obecnie działalności operacyjnej.

W tym samym dniu, tj. [...] lutego 2013 r. spółka przekazała do publicznej wiadomości raport bieżący o zawarciu umowy o współpracy ze spółką [...] z siedzibą w S. (raport bieżący nr [...] z [...] lutego 2013 r.). Przedmiotem umowy było ustalenie zasad współpracy oraz świadczenia usług związanych z organizacją i prowadzeniem eksploatacji złóż rudy niklu objętych koncesjami spółki [...], a także współpracy związanej

ze sprzedażą rudy niklu na rynkach całego świata.

Następnie w dniu [...] lutego 2013 r. spółka zawarła ze spółką [...] umowę sprzedaży rudy niklu z bloku [...] (dalej umowa), znajdującego się w [...], Indonezji. Operatorem w ramach ww. bloku była spółka zależna. Stosownie do umowy spółka była uprawniona do zakupu w pierwszej kolejności 180.000 ton metrycznych mokrej rudy niklu, której dostawa miała nastąpić po zakończeniu prac niezbędnych

do załadunku rudy niklu na barki. Po zrealizowaniu ww. dostawy spółka była uprawniona do zakupu 180.000 ton metrycznych mokrej rudy niklu na miesiąc

do grudnia 2014 r. Umowa określała m.in. cenę rudy za mokrą tonę metryczną, która była zależna od procentowej zawartości niklu i wilgotności, zasady dostawy, sposób oznaczania procentowego udziału niklu w rudzie. Strony ustaliły procentowa zawartość niklu na 1,4%-1,59%. Nabywca miał prawo odrzucić rudę o zawartości procentowej niklu poniżej 1,39%. Wilgotność rudy powinna wynosić do 35%, a w przypadku przekroczenia poziomu 40% spółka miała prawo odmówić przyjęcia rudy.

Stosownie do raportu rocznego za 2012 r. kapitały własne spółki na dzień

31 grudnia 2012 r. wynosiły 58.041.000 zł, a więc 10% kapitałów własnych na ten dzień wynosiła 5.801.400 zł. Na dzień 14 lutego 2013 r. kurs USD według Narodowego Banku Polskiego wynosił 3,12 zł. Tak więc przewidywany umową, miesięczny ładunek 180.000 ton metrycznych rudy miał wartość w przypadku rudy

z hałdy 6.195.600 zł, w przypadku rudy z kopalni 4.505.400 zł. Na czas obowiązywania umowy przypadały 22 pełne miesięczne okresy. W przypadku skorzystania przez spółkę z opcji zakupu 180.000 ton metrycznych rudy miesięcznie wartość dostaw wyniosłaby dla rudy z hałdy 136.341.000 zł, dla rudy z kopalni

99.156.600 zł. Przewidywana szacunkowa wartość umowy przekraczała 10% kapitałów własnych spółki. Ostateczna wartość świadczeń wynikających z umowy uzależniona była od ilości zakupionej przez spółkę rudy.

Spółka w roku 2013, jak również do dnia wygaśnięcia umowy nie zrealizowała opcji zakupu rudy niklu na warunkach w niej określonych. Spółka w raporcie za rok 2013 wskazała, iż nie zrealizowała opcji zakupu rudy niklu na podstawie umowy

z uwagi na spadek cen rudy niklu.

Spółka poinformowała o podpisaniu ww. umowy w dniu [...] lutego 2013 r., raportem bieżącym nr [...]. Raport odnoszący się do umowy zawierał informacje dotyczące jej stron oraz jej przedmiotu. Jako przedmiot umowy wskazano zakup rudy niklu z bloku [...] w ilości ponad 180.000 mokrych ton metrycznych

(+/- 10%) na miesiąc do grudnia 2014 roku. Załadunek rudy miał, wedle informacji zawartej w raporcie, nastąpić jak najszybciej po zakończeniu niezbędnych prac

w porcie.

W dniu [...] czerwca 2013 r. spółka przekazała informację poufną o przyjęciu nowej strategii spółki na lata 2013-2016 (raport bieżący nr [...]). Strategia przewidywała prowadzenie przez spółkę działalności poszukiwawczej, a następnie prowadzenie wydobycia i sprzedaż surowców mineralnych lub odsprzedaż koncesji wydobywczych w ramach wybranej specjalizacji i koncentracji surowcowej,

tj. poszukiwania i wydobycia tylko wybranych surowców mineralnych.

W sprawie przywołano obowiązujący stan prawny, cytując treść stosownych przepisów.

Komisja zaznaczyła, że art. 1 pkt 41 ustawy zmieniającej, która weszła w życie w dniu 23 kwietnia 2013 r., nadał nowe brzmienie przepisowi art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, będącemu podstawą nałożenia kary w związku ze stwierdzeniem naruszenia m.in. art. 56 ustawy o ofercie. Jednakże w zakresie wysokości kary pieniężnej, przewidzianej za naruszenie ww. przepisu oraz sankcji za niewykonanie albo nienależyte wykonanie obowiązków, o których mowa w art. 56 ustawy o ofercie, przepis art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie nie uległ zmianie. Zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy zmieniającej, za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, stanowiące naruszenie przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą byłaby względniejsza

dla strony postępowania. Komisja wyjaśniła, że sankcja administracyjna w niniejszej sprawie wymierzona została według przepisów dotychczasowych, tj. obowiązujących przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, gdyż sankcja wymierzona według przepisów nowych nie jest względniejsza dla strony postępowania (jest identyczna).

Jak podała Komisja, stosownie do art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie,

w przypadku gdy emitent nie wykonuje albo wykonuje nienależycie obowiązki,

o których mowa w art. 56-56c ustawy o ofercie, Komisja Nadzoru Finansowego może wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć, biorąc pod uwagę

w szczególności sytuację finansową podmiotu, na który kara jest nakładana, karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

Komisja, odnosząc się do treści art. 154 ustawy o obrocie, wyjaśniła,

co należy rozumieć pod pojęciem informacji poufnej.

Dalej Komisja wyjaśniła, że na dzień sporządzenia decyzji z [...] grudnia

2016 r. bezpośrednio obowiązuje rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE

i 2004/72/WE (Dz. Urz. UE. L. z 2014 r. Nr 173, str. 1; dalej MAR). MAR reguluje m.in. kwestie informacji poufnej. Zamieszczona w art. 7 MAR definicja informacji poufnej została zmieniona (doprecyzowana) poprzez wskazanie, że poszczególne etapy procesów mogą stanowić odrębne informacji poufne, a informacje poufne należy publikować niezwłocznie, jednakże zmiany te nie mają znaczenia dla oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy, gdyż MAR znajduje zastosowanie do zdarzeń mających miejsce po dniu 3 lipca 2016 r.

Komisja zacytowała również regulacje prawne dotyczące rozumienia pojęcia znacząca umowa (§ 2 ust. 2 rozporządzenia) oraz raportu bieżącego

(§ 9 rozporządzenia).

W tych warunkach Komisja stwierdziła, że spółka nienależycie wykonała obowiązek informacyjny określony w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez naruszenie terminu określonego w art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie w związku

z przekazaniem Komisji Nadzoru Finansowego, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej, powstałej w dniu

[...] stycznia 2013 r., dotyczącej nabycia, w celu przeprowadzenia i eksploatacji złóż rudy niklu objętych koncesjami spółki [...], udziałów w spółce [...] Indonesia.

Komisja wskazała, że spółka przekazała informację poufną w dniu [...] lutego 2013 r., gdy tymczasem informacja ta powstała w dniu [...] stycznia 2013 r. i powinna zostać licząc od tego momentu niezwłocznie przekazana Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości, nie później jednak niż w terminie 24 godzin od zdarzenia, tj. najpóźniej w dniu [...] lutego 2013 r., a nie

po otrzymaniu tłumaczenia treści umowy, tj. w dniu [...] lutego 2013 r. Opóźnienie

w przekazaniu informacji poufnej wyniosło w tej sytuacji 10 dni.

Zdaniem Komisji, informacja o nabyciu przez spółkę spółki [...] Indonesia, w celu zorganizowania i przeprowadzenia eksploatacji złóż rudy niklu objętych koncesjami spółki [...], była informacją precyzyjną, tj. dotyczyła zdarzenia, które nastąpiło (nabycie udziałów) i jednocześnie charakter zdarzenia pozwalał na ocenę potencjalnego wpływu na cenę akcji spółki. Informacja ta bowiem, jak podała Komisja, mogła w sposób znaczący wpłynąć na cenę akcji spółki, gdyż mogła zostać wykorzystana przez racjonalnie działającego inwestora.

Komisja wyjaśniła, że informacja dotycząca nabycia udziałów nie została przed przekazaniem raportu bieżącego nr [...] przekazana do publicznej wiadomości i była to informacja dotycząca bezpośrednio spółki, ponieważ w związku z nabyciem udziałów spółka została wspólnikiem spółki [...] Indonesia. Tym samym spełnione zostały wszystkie przesłanki informacji poufnej, w związku z czym informacja ta powinna zostać przekazana w terminie wskazanym w art. 56 ust. 2 ustawy o ofercie, tj. niezwłocznie nie później niż 24 godziny od zdarzenia. Spółka przekazała informację po otrzymaniu tłumaczenia ww. umowy. Komisja wskazała,

że umowa została podpisana przez pełnomocnika spółki i w związku z tym termin

na przekazanie informacji poufnej należy liczyć od chwili zdarzenia, które nastąpiło

w dniu [...] stycznia 2013 r.

Poza wskazanym wyżej naruszeniem Komisja stwierdziła, że spółka nienależycie wykonała obowiązek informacyjny określony w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o ofercie w zw. z § 9 pkt 4 rozporządzenia, w związku z niepoinformowaniem w raporcie bieżącym nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r. o istotnych warunkach umowy, tj. o warunkach finansowych zawartej umowy oraz jej opcyjnym charakterze.

Komisja wyjaśniła, że umowa sprzedaży opisana przez spółkę w raporcie bieżącym nr [...] była umową znaczącą w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 44 rozporządzenia, ponieważ jej szacunkowa wartość na dzień zawarcia znacząco przekraczała wartość 10% kapitałów własnych spółki. W przypadku skorzystania przez spółkę z opcji zakupu 180.000 ton metrycznych rudy miesięcznie (22 miesiące) wartość dostaw wyniosłaby dla rudy z hałdy 136.341.000 zł, dla rudy z kopalni 99 156.600 zł. Stosownie do raportu rocznego za 2012 r. kapitały własne spółki

na dzień [...] grudnia 2012 r. wynosiły 58.041.000 zł, a więc 10% kapitałów własnych na ten dzień wynosiła 5.801.400 zł.

Komisja stwierdziła, że spółka pomimo obowiązku wynikającego z § 9 pkt 4 rozporządzenia, w treści raportu bieżącego nr [...] nie zawarła żadnych informacji dotyczących warunków finansowych zawartej umowy. Z uwagi na brak tych informacji inwestorzy nie mogli w sposób właściwy ocenić zawartej umowy. Brak informacji o cenie za jaką miałaby być nabywana ruda niklu nie pozwalał inwestorom w oparciu o raport bieżący nr [...] dokonać właściwej oceny umowy. Ujawnienie cen za jaką spółka mogła nabywać rudę niklu pozwoliłoby porównać tę cenę

z cenami rynkowymi. Jednocześnie, jak podała Komisja, spółka przemilczała

w raporcie bieżącym informację o opcyjnym charakterze umowy. Spółka, jak wynika z umowy, nie była zobowiązana do nabycia rudy niklu w ilościach wskazanych

w umowie, ale uprawniona do zrealizowania opcji zakupu rudy niklu w cenie i ilości określonej w tej umowie. Brak ww. informacji, w ocenie Komisji, w sposób istotny zmniejszał użyteczność przekazanego przez spółkę raportu bieżącego

dla inwestorów, którzy na podstawie raportu bieżącego nr [...] zasadnie mogli uznać, iż spółka będzie realizować umowę sprzedaży rudy niklu, w szczególności

w świetle zawartego w raporcie stwierdzenia, iż załadunek rudy niklu rozpocznie się jak najszybciej po zakończeniu niezbędnych prac w porcie.

Komisja wskazała, że przesłanką odpowiedzialności administracyjnej jest bezprawność czynu rozumiana jako zachowanie niezgodne z przepisami prawa. Podstawą zastosowania sankcji jest fakt naruszenia przez spółkę przepisów ustawy o ofercie, tj. nienależyte wykonanie nałożonego na nią prawem obowiązku informacyjnego. Konsekwencją stwierdzonych naruszeń w zakresie wykonywania obowiązków informacyjnych jest uprawnienie Komisji Nadzoru Finansowego

do nałożenia kar administracyjnych przewidzianych w art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy

o ofercie, tj. kary pieniężnej do wysokości 1.000.000 zł lub kary czasowego lub bezterminowego wykluczenia papierów wartościowych. Komisja może również zastosować obie sankcje łącznie.

Komisja zwróciła uwagę na istotę sankcji administracyjnej, wskazując

w szczególności, że nie może być ona oderwana od stwierdzonych przez organ administracji publicznej nieprawidłowości i ma pozostawać z nimi w ścisłym związku przyczynowo-skutkowym, tak by w pełni odzwierciedlać stopień naganności zachowania danej jednostki w stosowaniu obowiązującego prawa.

Komisja uznał, że wymierzając karę pieniężną przeanalizowała przesłanki wymiaru kary określone w art. 96 ust. 1 lit. h) ustawy o ofercie w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, tj. wagę naruszenia oraz czas jego trwania, przyczyny naruszenia, sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara, skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, lub podmiot, w którego imieniu lub interesie działał podmiot, który dopuścił się naruszenia, o ile można tę skalę ustalić, straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić, gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją Nadzoru Finansowego podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia, uprzednie naruszenia przepisów niniejszej ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara.

Zdaniem Komisji, uwzględniwszy wagę stwierdzonych naruszeń polegających na publikacji informacji poufnej z naruszeniem terminu oraz przekazaniu nienależycie sporządzonego raportu bieżącego, w pełni uzasadnione jest nałożenie kary pieniężnej w wysokości 150.000 złotych.

Spółka złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Decyzji Komisji zarzuciła naruszenie art. 68 § 1 w związku z art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej (Op.)

w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy kara pieniężna spełnia przesłanki

do uznania jej za niepodatkową należność budżetową, do której mają zastosowanie przepisy Op., w tym przepisy o przedawnieniu, a ponadto ich stosowanie do kar pieniężnych nakazuje art. 67 ustawy o finansach publicznych. W oparciu o tak sformułowane zarzuty wniosła o uchylenie decyzji Komisji z 20 grudnia 2016 r.

w całości i o orzeczenie co do istoty sprawy poprzez umorzenie postępowania.

W uzasadnieniu zaskarżonej do Sądu decyzji Komisja podtrzymała wcześniej zajęte stanowisko, wskazując, że spółka dopuściła się naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, poprzez przekazanie Komisji, spółce oraz do publicznej wiadymości informacji poufnej, powstałej w dniu [...] stycznia 2013 r., dotyczącej nabycia, w celu przeprowadzenia i eksploatacji złóż rudy niklu objętych koncesjami spółki [...], udziałów w spółce [...] Indonesia oraz art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o ofercie w związku z § 9

rozporządzenia, w związku z niepoinformowaniem w raporcie bieżącym nr [...]

z dnia [...] lutego 2013 r. o istotnych warunkach umowy, tj. o warunkach finansowych zawartej umowy oraz jej opcyjnym charakterze.

Komisja zauważyła, że sankcjonowane w trybie administracyjnym zachowania spółki miały miejsce przed wejściem w życie ustawy zmieniającej I (tj. przed dniem 23 kwietnia 2013 r.), co oznacza, że dla określenia sankcji znaczenie ma przepis

art. 8 ust 2 ustawy zmieniającej I. Zgodnie z tym przepisem, przy wymierzaniu sankcji za zachowania stanowiące na nisze nic przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą I należy stosować przepisy ustawy

o ofercie sprzed tej zmiany. Podała, że od zasady tej należy odstąpić, gdy sankcja po nowelizacji byłaby względniejsza dla strony postępowania. Analiza przepisów art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu przed wejściem w życie ustawy zmieniającej I oraz art. 96 ust. 1 pkt 1 tej ustawy w brzmieniu po nowelizacji wykazuje, że sankcje odnoszące się do naruszeń obowiązków informacyjnych określonych w art. 56 ustawy o ofercie (rodzajowo naruszenie art. 56 ustawy

o ofercie nie zmieniło się w związku z nowelizacją) są identyczne. Konsekwentnie, jak wskazała Komisja, mając na uwadze brzmienie przywołanych przepisów przejściowych, sankcję administracyjną powinno wymierzyć się według przepisów dotychczasowych.

Jak przypomniała Komisja, spółka we wniosku o ponowne rozpatrzenie wskazała między innymi, że zarzucone jej naruszenia miały miejsce rzekomo

w okresie styczeń-luty 2013 r., co oznacza, że okres przedawnienia prawa do wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za przedmiotowe naruszenie, wyznaczony przez art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, upłynął z dniem [...] grudnia

2016 r., co oznacza, że zaskarżona decyzja jest wadliwa i powinna być wyeliminowana z obrotu prawnego. Przywołała wyrok NSA z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 2593/14, zgodnie z którym przepisy Ordynacji podatkowej z uwagi na swój procesowy charakter nie są w pełni adekwatne by zastosować je w celu umożliwienia przedawnienia, będącego instytucją materialnoprawną. Zdaniem spółki, jak przypomniała Komisja, przepisy prawa jednoznacznie opowiadają się

za stosowaniem art. 68 § 1 Op. normującej przedawnienie i należy uznać, że decyzja została wydana po upływie okresu przedawnienia.

Komisja stanęła na stanowisku, zgodnie z którym, nawet gdyby przyjąć pogląd o możliwości zastosowania przepisów działu III Ordynacji podatkowej w niniejszej sprawie, to nie jest to równoznaczne ze stosowaniem wszystkich przepisów tego działu wprost. Oznacza to konieczność rozważenia, czy dana instytucja prawna uregulowana w Ordynacji podatkowej znajdzie zastosowanie wobec problematyki nakładania kar pieniężnych przez organ nadzoru.

W tym ujęciu, w ocenie Komisji, nie można przyjąć, jakoby termin do nałożenia sankcji na stronę postępowania administracyjnego można wyprowadzić z działu

III Op. Żadna z ustaw (Kpa., ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym, ustawa

o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, ustawa o ofercie), na podstawie których Komisja wydała zaskarżone rozstrzygnięcie, nie wskazuje, aby do kar pieniężnych nakładanych przez Komisję należało stosować art. 68 Op. zawarty w dziale III tej ustawy. Co więcej, jak podała Komisja, charakterystyka kar pieniężnych nakładanych przez organ nadzoru jednoznacznie wyklucza możliwość zastosowania w niniejszej sprawie działu III Ordynacji podatkowej w zakresie przedawnienia możliwości nałożenia sankcji administracyjnej.

W ocenie Komisji, celem wyjaśnienia nieprzystawania regulacji Op. do kar nakładanych przez Komisję, na podstawie m.in. ustawy o ofercie, w pierwszej kolejności koniecznym jest przybliżenie charakterystyki obowiązku i zobowiązania podatkowego. Komisja przywołała na tę okoliczność stosowne regulacja prawne

i dokonała na ich tle analizy. Stwierdziła między innymi, że przepis art. 68 Op. stanowi o przedawnieniu zobowiązania podatkowego, a nie sankcji za jego niewykonanie. Innymi słowy Op. wskazuje, że po upływie określonego czasu podatnik może skutecznie uchylić się od wykonania danego zobowiązania

(np. zapłaty podatku). Na gruncie ustawy o ofercie oznaczałoby to, że akcjonariusz - po upływie określonego terminu - nie musi wykonać obowiązków informacyjnych. Organy podatkowe prowadzą postępowanie, które ma co do zasady ustalić, czy zaszły okoliczności, w związku z którymi powstało zobowiązanie podatkowe.

W przypadku ustalenia, iż takie zobowiązanie powstało, wydawana jest decyzja,

na mocy której dany podmiot winien, co do zasady, uiścić podatek z należnymi odsetkami. Decyzja ta może prowadzić następnie do wszczęcia przeciwko danemu podmiotowi postępowania karnego skarbowego. Wówczas w przypadku spełnienia przesłanek określonych w przepisach k.k.s., w stosunku do danego podmiotu stosowana jest określona sankcja (np. kara grzywny, kara pozbawienia wolności).

Z kolei, jak podała Komisja, postępowania prowadzone przez Komisję wyglądają znacząco odmiennie. W sytuacji stwierdzenia naruszeń (tu: ustawy o ofercie) Komisja w swoich decyzjach nakłada na podmioty sankcje za niewywiązanie się

z określonych zobowiązań, których obowiązek wykonania ustala w toku postępowania wyjaśniającego. Odmiennie zatem, jak stwierdziła Komisja,

niż w prawie podatkowym, prowadzone jest wyłącznie jedno postępowanie, które może być zakończone nałożeniem sankcji (pieniężnej lub niepieniężnej), przy jednoczesnym ustaleniu, iż w danym stanie faktycznym na podmiocie ciążyło zobowiązanie wynikające z ustawy o ofercie. Propozycja zastosowania przepisów Op. o przedawnieniu do obowiązków emitentów uregulowanych w art. 56 ustawy

o ofercie świadczy, w ocenie Komisji, o niezrozumieniu sensu tych instytucji i celów sprawowanego przez Komisję nadzoru.

Komisja zauważyła, że konstrukcja prawna podatku ma cechy typowych przepisów materialnoprawnych (sankcjonowanych) i nie wykazuje żadnych cech szeroko rozumianego prawa represyjnego.

Komisja wyjaśniła, że niniejsze postępowanie ma charakter sankcyjny, którego celem jest nałożenie kary za brak realizacji obowiązku przez podmiot obowiązany, tak jak w przypadku postępowań prowadzonych na podstawie kodeksu karnego skarbowego. W związku z tym stosowanie instytucji prawnej właściwej dla stosunków materialnoprawnych o charakterze nie represyjnym (z zakresu podatków)

do niniejszego postępowania jest niewłaściwe, przede wszystkim ze względu na to, że instytucja taka nie posiada specyfiki właściwej dla postępowań sankcyjnych. Została ona bowiem, jak stwierdziła Komisja, skonstruowana na użytek postępowań o innym charakterze (nie sankcyjnym).

Komisja, odnosząc się do postulowanego przez spółkę okresu przedawnienia, stwierdziła, że rodziłby on zagrożenie polegające na tym, że wiele z postępowań sankcyjnych z obszaru rynku kapitałowego nie zostałoby zakończonych w terminie, co z kolei powodowałoby, że ochrona uczestników rynku stałaby się iluzoryczna.

Jednocześnie Komisja podkreśliła, że brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do recypowania całokształtu rozwiązań prawnych dotyczących przedawnienia z Op., czy też z Kodeksu karnego skarbowego na grunt ustawy

o ofercie. Tak więc, jak stwierdziła Komisja, przyjęcie rozwiązania przedstawionego przez spółkę (3-letni bezwzględny termin przedawnienia) oznaczałoby, że doprowadzenie do ukarania osób (podmiotów) odpowiedzialnych za naruszenie przepisów rynku kapitałowego byłoby o wiele trudniejsze, niż na gruncie przepisów podatkowych. Jednocześnie prowadziłoby do niemającego uzasadnienia zróżnicowania w odpowiedzialności podmiotów za naruszenie przepisów podatkowych i przepisów z zakresu rynku kapitałowego na rzecz uprzywilejowania osób naruszających przepisy z zakresu rynku kapitałowego.

Komisja zwróciła również uwagę na rozbieżność pomiędzy charakterystyką działań organów podatkowych i Komisji, która dodatkowo uwypuklona jest faktem, że organy podatkowe nie prowadzą postępowań jak Komisja, na gruncie Kpa., lecz

na podstawie specjalnych przepisów postępowania, które znajdują się w Op.

W ocenie Komisji, spółka podniosła zarzut przedawnienia z art. 68 § 1 Op. co do instytucji nierównorzędnej na gruncie ustawy o ofercie. Zobowiązanie podatkowe można spróbować porównać wyłącznie do obowiązku z art. 56 ustawy o ofercie – obie instytucje stanowią o obowiązkach podmiotów. Nie można natomiast uznać, że zobowiązanie podatkowe jest instytucją równorzędną karze nakładanej przez Komisję na mocy art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie. Zobowiązanie podatkowe zalicza się bowiem, jak podała Komisja, do sfery obowiązków, zaś kara do sfery sankcji za ich niewykonanie.

Komisja stanęła na stanowisku, zgodnie z którym fakt naruszenia określonego przepisu ustawy o ofercie nie skutkuje powstaniem zobowiązania podatkowego,

od zaistnienia którego można liczyć 3-letni termin przedawnienia, o którym mowa

w art. 68 § 1 Op. (vide: wyrok NSA z dnia 25 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1524/12). W żaden sposób nie można obronić poglądu, że dopuszczenie się czynu, polegającego w tym przypadku na niewykonaniu obowiązków informacyjnych, określonych w ustawie o ofercie, jest zaistnieniem zdarzenia określonego w ustawie podatkowej.

W opinii Komisji, zastosowanie zaproponowanego przez spółkę 3-letniego okresu przedawnienia w oparciu o art 68 § 1 Op. skutkowałoby w niniejszej sprawie przedawnieniem możliwości nałożenia wyłącznie kary pieniężnej, ale już nie surowszej dla emitenta sankcji administracyjnej w postaci wykluczenia papierów wartościowych strony z obrotu na rynku regulowanym. Oznaczałoby to de facto zróżnicowanie sytuacji prawnej karanego podmiotu wyłącznie z powodu upływu czasu od stwierdzonego naruszenia.

Komisja wyjaśniła, że dopiero z momentem wejścia w życie ustawy zmieniającej Kpa., tj. z dniem 1 czerwca 2017 r. ustawodawca dostrzegł problematykę braku ogólnej regulacji przedawnienia karalności deliktów administracyjnych w polskim systemie prawnym. Do czasu ww. ustawy większość przepisów szczególnych nie przewidywała tej instytucji. Ustawodawca zdecydował się przy tym na kompleksową regulację zagadnień dotyczących kar pieniężnych,

w tym wprowadzanie instytucji przedawnienia nałożenia kary w postaci art. 189g

§ 1 Kpa. Zgodnie z brzmieniem przedmiotowego przepisu, administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. Stanowi to potwierdzenie, jak zaznaczyła Komisja, że do dnia [...] czerwca 2017 r. kwestia przedawnienia karalności deliktów administracyjnych, w tym określonych w ustawie o ofercie, pozostawała nieuregulowana prawnie.

W dalszej części uzasadnienia Komisja podtrzymała wcześniej zajęte stanowisko co do dopuszczenia się przez spółkę naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez naruszenie terminu określonego w art. 56 ust. 2 pkt 1 tej ustawy w związku z przekazaniem Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej oraz dopuściła się naruszenia

art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o ofercie w związku z § 9 rozporządzenia nienależycie wykonując zawarty tam obowiązek informacyjny, polegający

na niepoinformowaniu o istotnych warunkach umowy, która była uznana za umowę znaczącą. Podkreśliła, że jako organ nadzoru, strażnik prawidłowego funkcjonowania rynku kapitałowego, a także jako gwarant jego przejrzystości, nie może zezwalać

na zaniechania ustawowych obowiązków spółki, która jako emitent, którego papiery wartościowe podlegają obrotowi na rynku regulowanym, była zobowiązana

do terminowego i rzetelnego przekazywania wszelkich informacji poufnych oraz bieżących na zasadach określonych przepisami prawa.

Zdaniem Komisji, w niniejszym postępowaniu sankcją adekwatną

do naruszenia przez spółkę art. 56 ustawy o ofercie jest kara pieniężna w wysokości 150.000 zł. Komisja wskazała, że określając wymiar kary w pierwszej kolejności uwzględniła występujący w niniejszej sprawie interes społeczny w postaci interesu innych uczestników obrotu oraz funkcję i cel przepisów, które przez zachowanie spółki zostały naruszone. Miała również na uwadze okoliczność, że spółka przekazując informację poufną 10 dni po terminie maksymalnym naruszyła zasadę pełnego i równego dostępu inwestorów, w ściśle określonych terminach do informacji poufnych odnoszących się do spółki. Ponadto, jak podała Komisja, w związku

z nienależytym sporządzeniem raportu bieżącego nr [...] akcjonariusze byli pozbawieni rzetelnych i pełnych informacji dotyczących zawartej przez spółkę umowy znaczącej z [...] lutego 2013 r., na podstawie których mogliby podejmować w pełni świadome decyzje inwestycyjne przy zredukowanym poziomie ryzyka inwestycyjnego.

Reasumując Komisja stwierdziła, że kara w wysokości 150.000 zł, odpowiadająca 15% ustawowego zagrożenia za przedmiotowe naruszenia, będzie karą adekwatną oraz proporcjonalną do stwierdzonych naruszeń przepisów prawa

i ustalonych okoliczności sprawy. Kara pieniężna o takiej wysokości stanowi odpowiedni środek represji za naruszenie art. 56 ustawy o ofercie, zapewniający bezpieczeństwo i przejrzystość obrotu oraz zabezpieczenie interesu uczestników rynku kapitałowego. Jednocześnie Komisja wskazała, że miała na uwadze funkcje sankcji administracyjnej, a przede wszystkim zasadę, zgodnie z którą charakter represyjny sankcji pieniężnej przemawia za wymierzeniem kary w takiej wysokości, aby jej dolegliwość była odczuwalna przez stronę, uznając jednocześnie, że okoliczności wpływające na wymiar kary nie uzasadniają nałożenia jej

w maksymalnej, przewidzianej przez ustawodawcę wysokości, wynoszącej

w przypadku kary pieniężnej 1.000.000 zł. Ponadto Komisja stwierdziła,

że okolicznościami wpływającymi na łagodniejszy wymiar kary był brak dotychczasowej karalności spółki oraz fakt współpracy spółki w toku postępowania, który przyczynił się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Dodała, że ustaleniu wysokości orzeczonej kary towarzyszyła analiza sytuacji finansowej spółki.

Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

na wskazaną na wstępie decyzję Komisji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 68 § 1 w związku z art. 2 § 2 Op. oraz w związku z art. 67 ustawy z dnia

27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy orzeczona kara pieniężna spełnia przesłanki do uznania jej za niepodatkową należność budżetową, do której mają zastosowanie przepisy Ordynacji podatkowej, w tym przepisy o przedawnieniu, a ponadto ich stosowanie do kar pieniężnych nakazuje art. 67 ustawy o finansach publicznych. W konsekwencji wniosła

o uchylenie tej decyzji.

Skarżąca uznała, że nawet gdyby istniały jakiekolwiek wątpliwości co do tego, czy kary administracyjne mieszczą się w pojęciu "niepodatkowe należności budżetowe" w rozumieniu art. 2 § 2 w związku z art. 3 pkt 8 Op., to mimo wszystko znajdą do nich zastosowanie przepisy działu III Op., w tym również przepis

art. 68 § 1 Op., którego podstawą stosowania będzie art. 67 ustawy o finansach publicznych. Stwierdziła, że decyzja została wydana już po upływie okresu przedawnienia.

W odpowiedzi na skargę Komisja wniosła o jej oddalenie, podtrzymując

argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Postępowanie w niniejszej sprawie dotyczyło nienależytego wykonania przez skarżącą obowiązku informacyjnego określonego w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy

o ofercie poprzez naruszenie terminu określonego w art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy

o ofercie w związku z przekazaniem Komisji Nadzoru Finansowego, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej, powstałej w dniu [...] stycznia 2013 r., dotyczącej nabycia, w celu przeprowadzenia

i eksploatacji złóż rudy niklu objętych koncesjami spółki [...], udziałów w spółce [...] Indonesia; oraz nienależycie wykonanego przez spółkę obowiązku określony w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zw. z § 9 pkt 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz.U. z 2014 r. poz. 133 ze zm.; dalej rozporządzenie), w związku z niepoinformowaniem w raporcie bieżącym

nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r. o istotnych warunkach umowy, tj. o warunkach finansowych zawartej umowy oraz jej opcyjnym charakterze.

Spółka w toku postępowania nie kwestionowała powyższych naruszeń wskazywała jedynie na zarzut ich przedawnienia.

Zgodnie z art. 56 ust. 1 pkt 1 i 2 lit. a ustawy o ofercie, emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym jest obowiązany,

z zastrzeżeniem ust. 6 tego artykułu, do równoczesnego przekazywania Komisji, spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych (ust. 1), w rozumieniu art. 154 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1636, dalej: ustawa o obrocie) oraz informacji bieżących i okresowych (ust. 2 pkt a) zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 60 ust. 2 ustawy o ofercie - w przypadku emitentów papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku oficjalnych notowań giełdowych

w rozumieniu przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi lub na rynku regulowanym innego niż Rzeczpospolita Polska państwa członkowskiego.

Na podstawie art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1 tej ustawy, emitent jest obowiązany, z zastrzeżeniem art. 57 ust. 1 ww. ustawy przekazać niezwłocznie po zajściu zdarzeń lub okoliczności, które uzasadniają ich przekazanie, lub po powzięciu o nich wiadomości, nie później jednak niż w terminie 24 godzin.

Informacją poufną w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie jest - określona w sposób precyzyjny - informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, przy czym dana informacja m.in.:

1) jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów-finansowych;

2) mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć

na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora;

3) w odniesieniu do osób zajmujących się wykonywaniem dyspozycji dotyczących instrumentów finansowych, ma charakter informacji poufnej, również wtedy gdy została przekazana tej osobie przez inwestora lub inną osobę mającą wiedzę

o takich dyspozycjach, i dotyczy składanych przez inwestora dyspozycji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, przy spełnieniu przesłanek określonych w pkt 1

i pkt 2.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy w dniu [...] lutego 2013 r. Spółka opublikowała informację poufną o zakupie 30 000 udziałów, stanowiących 60% udziałów w spółce [...] Indonesia z siedzibą w D. (dalej: spółka zależna) za cenę 3 000 USD. Strona zakupiła udziały w ww. spółce w celu zorganizowania i przeprowadzenia eksploatacji złóż rudy niklu objętych koncesjami spółki indonezyjskiej [...] z siedzibą w miejscowości P., na wyspie [...], w prowincji [...] w Indonezji (raport bieżący nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r., k. 32, umowa nabycia udziałów spółki [...] indonesia, k. 168-181). Umowa zakupu udziałów w spółce [...] Indonesia została zawarta

w dniu [...] stycznia 2013 r. i podpisana przez R. N. reprezentującego Spółkę, działającego jako jej pełnomocnik (kopia pełnomocnictwa

z dnia [...] stycznia 2013 r., k. 136, pisemne zeznania W. J.

z dnia [...] lutego 2015 r., k. 22-23, kopia odpisu aktu notarialnego wraz

z tłumaczeniem na język polski, k. 168-181).

Analizując wyżej przedstawiony stan fatyczny dotyczący zakupu udziałów

w spółce [...] Indonesia z siedzibą w D. należy uznać, że była to informacja poufna, gdyż dotyczy zdarzenia, które nastąpiło (zakup udziałów),

w ocenie Sądu, ma również charakter cenotwórczy i precyzyjny, gdyż wskazuje

na nowy kierunek rozwoju Grupy Kapitałowej Spółki, a mianowicie na decyzję

o eksploatacji złóż rud niklu. Ponadto informacja ta dotyczyła bezpośrednio skarżącej spółki. Tak więc, zdaniem Sądu, informacja ta winna być przekazana niezwłocznie

po zdarzeniu nabycia udziałów, a więc w dniu [...] lutego 2013 r. a nie po otrzymaniu tłumaczenia treści umowy, tj. w dniu [...] lutego 2013 r.

Odnosząc się do drugiego naruszenia należy wskazać, że w dniu [...] lutego 2013 r. Spółka zawarła ze spółką [...] umowę sprzedaży rudy niklu z bloku [...] (k. 217-228, 267-272; dalej Umowa) znajdującego się

w [...], Indonezji. Operatorem w ramach ww. bloku była spółka [...] Indonesia.

Spółka poinformowała o podpisaniu ww. umowy w dniu [...] lutego 2013 r., raportem bieżącym nr [...]. Raport odnoszący się do Umowy zawierał informacje dotyczące jej stron oraz jej przedmiotu. Jako przedmiot umowy wskazano zakup rudy niklu z bloku [...] w ilości ponad 180 000 mokrych ton metrycznych (+/- 10%) na miesiąc do grudnia 2014 roku. Załadunek rudy miał, wedle informacji zawartej w raporcie, nastąpić jak najszybciej po zakończeniu niezbędnych prac

w porcie.

Sąd podkreśla, że Umowa sprzedaży opisana przez Spółkę w raporcie bieżącym nr [...] była umową znaczącą w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 44 rozporządzenia, ponieważ jej szacunkowa wartość na dzień zawarcia znacząco przekraczała wartość 10% kapitałów własnych Spółki. W przypadku skorzystania przez Spółkę z opcji zakupu 180 000 ton metrycznych rudy miesięcznie

(22 miesiące) wartość dostaw wyniosłaby dla rudy z hałdy 136 341 000 zł, dla rudy

z kopalni 99 156 600 zł. Stosownie do raportu rocznego za 2012 r. kapitały własne Spółki na dzień [...] grudnia 2012 r. wynosiły 58 041 000 zł, a więc 10% kapitałów własnych na ten dzień wynosiła 5 801 400 zł.

W tym miejscu Sąd wskazuje, że Spółka pomimo obowiązku wynikającego

z § 9 pkt 4 rozporządzenia, w treści raportu bieżącego nr [...] nie zawarła żadnych informacji dotyczących warunków finansowych zawartej umowy. Zdaniem Sądu, bez wskazania informacji o cenie rud niklu inwestorzy nie mogli ocenić w sposób prawidłowy zawartej umowy. Ponadto skarżąca w raporcie bieżącym [...] przemilczała opcyjny charakter umowy. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd organu, że brak ww. informacji w sposób istotny zmniejszał użyteczność przekazanego przez Spółkę raportu bieżącego dla inwestorów, którzy na podstawie raportu bieżącego nr [...] zasadnie mogli uznać, iż Spółka będzie realizować umowę sprzedaży rudy niklu, w szczególności w świetle zawartego w raporcie stwierdzenia, iż załadunek rudy niklu rozpocznie się jak najszybciej po zakończeniu niezbędnych prac w porcie.

Możliwość nałożenia sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej została przez ustawodawcę przewidziana w art. 96 ustawy o ofercie jako konsekwencja niezgodnego z prawem postępowania podmiotu nadzorowanego. Sankcja ta ma pełnić funkcję prewencyjno - represyjną. Sankcja nie może być oderwana

od stwierdzonych przez organ administracji nieprawidłowości i ma pozostawać z nim w ścisłym związku przyczynowo - skutkowym, tak by w pełni odzwierciedlać stopień naganności zachowania jednostki w stosowaniu obowiązującego prawa.

Analiza stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy zdaniem Komisji pozwala stwierdzić, iż spośród sankcji, o których mowa w art. 96 ust. 1 ustawy

o ofercie, najbardziej adekwatne jest zastosowanie wobec Spółki obu kar wymienionych w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie łącznie, tj. kary pieniężnej.

Zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, w przypadku gdy emitent lub wprowadzający nie wykonuje albo nienależycie wykonuje obowiązki, o których mowa w art. 56, Komisja Nadzoru Finansowego może:

a. wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo

b. nałożyć, biorąc pod uwagę w szczególności sytuację finansową podmiotu, na który kara jest nakładana, karę pieniężną do wysokości 1 000 000 zł, albo

c. zastosować obie sankcje łącznie.

W konsekwencji na skarżącą nałożono karę pieniężna w wysokości 150 000 zł, gdyż słusznie, w ocenie Sądu, organ przyjął, że taka kara będzie adekwatna

do powstałego naruszenia. Podkreślenia wymaga również fakt, że organ w sposób szczegółowy uzasadnił wysokość nałożonej na skarżącą kary, które to uzasadnienie skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje.

Sąd podziela stanowisko Komisji zawarte w zaskarżonej decyzji co do stosowania w niniejszej sprawie art. art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie sprzed nowelizacji. Sąd wskazuje, że naruszenia ustalone w toku niniejszego postępowania administracyjnego, związane z publikacją informacji poufnej o zakupie 30 000 udziałów, stanowiących 60% udziałów w spółce [...] Indonesia z siedzibą

w D. oraz raportem bieżącym nr [...] miały miejsce przed wejściem w życie ustawy zmieniającej I, tj. przed dniem 23 kwietnia 2013 r., dlatego do tych naruszeń należy zastosować przepisy w brzmieniu sprzed wejścia w życie tej ustawy. Przepis art. 1 pkt 41 ustawy zmieniającej nadał nowe brzmienie przepisowi art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, będącemu podstawą nałożenia kary w związku ze stwierdzeniem naruszenia m.in. art. 56 ustawy o ofercie. Jednakże w zakresie sankcji administracyjnej, przewidzianej za naruszenie ww. przepisów, przepis art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie nie uległ zmianie. Art. 8 ust. 2 ustawy zmieniającej stanowi, że za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, stanowiące naruszenie przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą byłaby względniejsza dla strony postępowania. Zatem sankcja administracyjna w niniejszej sprawie odnośnie naruszeń dokonanych przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, tj. przed dniem 23 kwietnia 2013 r., wymierzona została według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej (gdyż sankcja wymierzona według przepisów nowych nie jest względniejsza dla strony postępowania).

Głównym zarzutem skarżącej w toku całego postępowania był zarzut nie zastosowania w niniejszej sprawie przepisów Działu III Ordynacji podatkowej dotyczących przedawnienia.

Na wstępie rozważań dotyczących kwestii przedawnienia odpowiedzialności administracyjnej w zakresie kar pieniężnych należy wskazać, że w orzecznictwie występują w tym zakresie wątpliwości. Jako przykład wyroków, w których uznano, że do kar administracyjnych nakładanych w drodze deliktu administracyjnego nie stosuje się art. 68 Op. można wskazać wyrok NSA z dnia 25 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1524/12, wyrok NSA z dnia 28 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 2433/17. Pogląd przeciwny został wyrażony w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 2593/14, poglądu powyższego Sąd orzekający w tej sprawie nie akceptuje.

Sąd w pełni popiera stanowisko organu wyrażone w niniejszym postępowaniu, że do rozpatrywanej sprawy nie miały zastosowania przepisy Ordynacji podatkowej, gdyż w zakresie należności budżetowych nie mieszczą się kary administracyjne, nakładane w związku z deliktem administracyjnym. Kara administracyjna jest następstwem ustalenia przez organ faktu naruszenia przepisów określających obowiązki administracyjne (deliktu administracyjnego) i stanowi reakcję organu, któremu powierzony został nadzór nad przestrzeganiem tych obowiązków, mając charakter przede wszystkim represyjny, sankcyjny, a nie mających na celu zapewnienie wpływu do budżetu państwa.

W tym miejscu za NSA (wyrok z dnia 26 października 2016 r., sygn. II GSK 1479/16) należy wskazać, że ogólny termin przedawnienia zobowiązań podatkowych, bez względu na sposób ich powstania, normuje art. 70 Op., to art. 68 Op. wprowadza ograniczenie terminu do wydania decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe (w stosunku do którego dopiero po skutecznym doręczeniu takiej decyzji zacznie biec termin przedawnienia, o jakim mowa w art. 70 § 1 Op.). Powyższe rozróżnienie na termin przedawnienia zobowiązania podatkowego oraz termin przedawnienia prawa do ustalenia zobowiązania ma związek z opisanym w art. 21 § 1 Op. sposobem powstawania zobowiązań podatkowych - co może nastąpić z mocy prawa, z dniem zaistnienia zdarzenia, z którym z mocy prawa ustawa wiąże powstanie takiego zobowiązania (art. 21 § 1 pkt 1), bądź na skutek doręczenia decyzji ustalającej wysokość tego zobowiązania (przypadek opisany w art. 21 § 1 pkt 2).

W pierwszym przypadku zobowiązanie powstaje z mocy ustawy, gdy zaistnieje zdarzenie, z którym ustawa ta łączy powstanie zobowiązania podatkowego, bez konieczności wykonania jakichkolwiek czynności dodatkowych przez podatnika czy organ podatkowy, np. osiągnięcie dochodu, przychodu, czy też dokonanie obrotu. Wydana w tym przypadku decyzja ma charakter deklaratoryjny, ponieważ określa się w niej wysokość zobowiązania, które już powstało wcześniej, z mocy prawa.

W przypadku zobowiązania, które powstaje w wyniku działania organu podatkowego, istnieje ono od dnia doręczenia decyzji ustalającej to zobowiązanie. Również w tym przypadku musi zaistnieć ustawowy obowiązek podatkowy i określona prawem możliwość powstania zobowiązania, aby jednak zobowiązanie faktycznie powstało, musi nastąpić doręczenie decyzji ustalającej jego wysokość. Decyzja ustalająca (wymiarowa) ma charakter konstytutywny z uwagi na to, że tworzy nowy stosunek prawny. Jej doręczenie skutkuje powstaniem nowego zobowiązania podatkowego.

Zgodnie z treścią art. 68 § 1 Op., zobowiązanie podatkowe, o którym mowa

w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie trzech lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym postał obowiązek podatkowy. Przepis ten odnosi zatem początek biegu terminu do wydania takiej decyzji kształtującej od momentu powstania obowiązku podatkowego – którym, zgodnie z art. 4 Op. jest "wynikająca z ustaw podatkowych nieskonkretyzowana powinność przymusowego świadczenia pieniężnego w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w tych ustawach". Tak rozumiany obowiązek podatkowy ulega konkretyzacji, tj. przekształca się dopiero w zobowiązanie podatkowe w jeden ze sposobów wskazanych w art. 21 § 1 Op., tj. z mocy prawa lub w drodze doręczenia decyzji właściwego organu.

Wbrew stanowisku skarżącej w rozpoznawanej sprawie nie ma zastosowania art. 68 § 1 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 Op., ponieważ w przypadkach, w których ten przepis znajduje zastosowanie musi istnieć wcześniej obowiązek podatkowy określony w ustawie, który ciąży nad podatniku, zaś zobowiązanie podatkowe powstaje dopiero z dniem prawidłowego doręczenia wydanej przez organ podatkowy decyzji ustalającej wysokość tego zobowiązania (decyzji wymiarowej). Jeżeli zatem nie nastąpi prawidłowe doręczenie decyzji ustalającej wysokość zobowiązania (decyzji wymiarowej), to obowiązek podatkowy nie przekształci się w zobowiązanie podatkowe. Poprzez wydanie decyzji wymiarowej następuje przekształcenie obowiązku podatkowego w zobowiązanie podatkowe, a więc przekształcenie czegoś, co już istnieje, w coś, co przedtem nie istniało. Decyzja wymiarowa nie może być zatem pierwotnym aktem bytu czegoś, co istniało już wcześniej, gdyż to ona jest konkretyzacją tego wcześniej powstałego stosunku prawnego. Stosunek prawnopodatkowy powstaje więc przed wydaniem decyzji. Decyzja wymiarowa jest aktem późniejszym i wtórnym w stosunku do powstania zobowiązania (właściwie obowiązku podatkowego), a więc nie może go tworzyć.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że po stronie skarżącej (mimo naruszenia obowiązku informacyjnego) nie powstała przed wydaniem decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej żadna skonkretyzowana powinność zapłaty tej kary. Co więcej, do momentu wydania takiej decyzji na stronie nie ciążył w ogóle żaden, nawet abstrakcyjny i ogólny ustawowy obowiązek zapłaty kary – co wynika z samej natury sankcji administracyjnej

i w sposób zasadniczy odróżnia zobowiązanie z tytułu kary pieniężnej

od zobowiązania podatkowego, przesądzając w konsekwencji o niemożności zastosowania w odniesieniu do decyzji nakładającej karę pieniężną na podstawie art. 96 ust.1 pkt 1 ustawy o ofercie regulacji zawartej w art. 68 § 1 Op. Kary pieniężne mają charakter typowej sankcji administracyjnej związanej z wystąpieniem deliktu administracyjnego.

Podsumowując, decyzja nakładająca karę administracyjną, w przeciwieństwie do decyzji podatkowej, nie konkretyzuje obowiązku wcześniej istniejącego (nieskonkretyzowanej powinności), ale go od podstaw kształtuje - w sposób od razu zindywidualizowany i skonkretyzowany. Użyte w art. 96 ustawy o ofrcie sformułowanie "może" oznacza dopiero możliwość wymierzenia danemu podmiotowi jednej z kar przewidzianych w tym przepisie przez właściwy do tego organ, nie zaś że ciąży na tym podmiocie obowiązek zapłaty kary w związku z samym faktem naruszenia obowiązku informacyjnego. Tym samym nie można przyjąć, jak podnosi skarżąca, że data naruszenia obowiązku informacyjnego powinna być uznana za moment powstania obowiązku, o jakim mowa wart. 68 § 1 Op. Przyjęcie takiej koncepcji nie znajduje uzasadnienia ani w przepisach prawa, ani w specyfice zobowiązania z tytułu kary pieniężnej.

Zwrócić ponadto należy uwagę na fakt, że ustawa o ofercie przewiduje możliwość stosowania nie tylko sankcji administracyjnych o charakterze pieniężnym, ale również, w niektórych przypadkach, pozwala na stosowanie obok lub zamiast kary pieniężnej, także sankcji polegającej na wykluczeniu z obrotu na rynku regulowanym papierów wartościowych emitenta, który dopuścił się naruszenia tej ustawy, a w innych przypadkach przepisy przewidują, obok kary pieniężnej również sankcję cofnięcia zezwolenia na prowadzenie określonej działalności, pozwala stwierdzić, że organ zasadnie stwierdził, że pogląd skarżącego, o konieczności stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do nakładanych przez Komisję kar pieniężnych byłby sprzeczny z założeniem ustawodawcy, który pozostawił organowi nadzoru możliwość wyboru sankcji, która w jego ocenie będzie najbardziej adekwatna do wagi stwierdzonego naruszenia. Jak wskazał też organ, brak jest przepisów, które wskazywałyby, w jakim momencie powstaje obowiązek podatkowy w rozumieniu Ordynacji podatkowej. Dopiero z chwilą wydania przez organ nadzoru decyzji ustalającej odpowiedzialność podmiotu nadzorowanego za naruszenie przepisów prawa powstaje stosunek publicznoprawny, z którego wynika obowiązek podmiotu nadzorowanego zastosowania się do decyzji nakładającej sankcję.

Końcowo Wojewódzki Sąd Administracyjny zauważa, że kwestia przedawnienia kar administracyjnych, która budziła szereg dyskusji, a także postulatów de lege ferenda została kompleksowa uregulowana ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935.), poprzez dodanie Działu IVa "Administracyjne kary pieniężne", która weszła w życie 1 czerwca 2017 r. Biorąc pod uwagę to, że przepisy działu IVa stosuje się w takim zakresie, w jakim przepisy odrębne, dotyczące nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu, nie zawierają swoistych regulacji m.in. terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej, a tak się dzieje

w przypadku kar pieniężnych wymierzanych na podstawie ustawy o grach hazardowych. To wydaje się zasadnym przyjęcie, że przepisy komentowanego działu winny pełnić funkcję ujednolicania zasad nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej również w sprawach hazardowych. W art. 189g § 1 Kpa. przyjęto, że administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa.

W świetle powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny nie podzielił argumentacji skarżącej, odnośnie do zaistnienia w niniejszej sprawie przedawnienia. Biorąc powyższe pod rozwagę na podstawie art.151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.