Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1585/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 106 § 3, art. 133 § 1, art. 153, art. 188 i art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków Protokolant Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 5 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "O. Spółki z o.o." w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. z dnia 20 kwietnia 2011 r., sygn. akt II SA/Sz 180/11 w sprawie ze skargi "O. Spółki z o.o." w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] grudnia 2010 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] czerwca 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz "O. Spółki z o.o." w R. 1347 (tysiąc trzysta czterdzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. oddalił skargę "O." Sp. z o.o. z siedzibą w R. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] grudnia 2010 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z następującym uzasadnieniem:

Pismem z dnia 4 stycznia 2008 r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w S. z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej przedmiotowy wniosek Spółki został przekazany Dyrektorowi Izby Celnej w S. bowiem w myśl art. 238 ust. 1 wskazanej ustawy, postępowania wszczęte i nie zakończone przed dniem wejścia jej w życie, prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych) prowadzone są przez właściwe organy Służby Celnej.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w S. umorzył postępowanie w sprawie wniosku Spółki o wydanie zezwolenia wskazanego we wniosku. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej: ustawa o grach hazardowych), a w myśl art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia jej w życie stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 129 ust. 2 wskazanej ustawy, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Po rozpoznaniu odwołania Spółki Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, uznając że została wydana w oparciu o obowiązujące przepisy prawa podatkowego. W uzasadnieniu wskazano, że biorąc pod uwagę literalne brzmienie art. 118 i 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, za zasadne należy uznać umorzenie postępowania. Wskazano, że bezzasadny jest zarzut naruszenia przez organ art. 139 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (j.t.: Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60, dalej: Ordynacja podatkowa). Podkreślono, że dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy konieczne było zebranie całego materiału dowodowego. Organ wskazał, że zgodnie z art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych rozpatrzenie wniosków o udzielenie zezwolenia na prowadzenie i urządzanie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych, o których mowa w art. 2 (m.in. gry na automatach o niskich wygranych) oraz zatwierdzenie regulaminów gier i zakładów wzajemnych następuje w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku. Podkreślono również, że wniosek Spółki był wielokrotnie modyfikowany, a zmiany te wymagały dodatkowej analizy nadesłanej dokumentacji.

Oddalając skargę Spółki Sąd I instancji wskazał, że w jego ocenie organy prawidłowo zastosowały przepisy ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 118 powołanej ustawy przesądza bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organy właściwie podejmowały rozstrzygnięcia na gruncie nowej ustawy, bowiem przepisy przejściowe nakazywały takie działanie wobec wszczętego i niezakończonego postępowania (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych). Sąd podniósł także, że w sytuacji, gdy przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy, organ ma obowiązek zastosować ten akt prawny, materializując niejako zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ zmuszony byłby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w przedmiotowej sprawie.

W ocenie Sądu I instancji art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem jedynie proceduralnym - intertemporalnym, który nie należy do przepisów technicznych.

"O." Sp. z o.o. z siedzibą w R. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Sądowi I instancji zarzuciła w trybie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) naruszenie:

I. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię:

- art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody przepływu towarów) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego; jak również przez pominiecie, iż gry na automatach o niskich wygranych są towarem w rozumieniu tego przepisu,

- art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady przedsiębiorczości) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody świadczenia usług) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody przepływu kapitału) w zw. z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 63 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz wspólnotowymi zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- naruszenie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji wyrażającym zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasadę ochrony interesów będących w toku, zasadę ochrony praw sprawiedliwie nabytych polegające na podjęciu przez organ rozstrzygnięcia na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych naruszającego opisane wyżej konstytucyjne zasady;

- art. 8 pkt 1-3 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia wymiany informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz przepisów usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. ze zm.) w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiącym w myśl Dyrektywy przepis techniczny podlegający notyfikacji Komisji Europejskiej, poprzez zastosowanie przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy brak takiej notyfikacji pozbawia przepis mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r..;

II. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi

a) naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., wobec niedostrzeżenia przez Sąd, że zaskarżona decyzja wydana została na podstawie przepisów których stosowanie winno być wyłączone. Tym samym Sąd winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

b) naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę.

Ponadto Spółka wniosła o:

1. Zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej:

czy ustawa o grach hazardowych (zatem także jej art. 129 ust.1 i 2), jest zgodna z art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w zakresie, w jakim ustawa ta została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

- czy ustawa o grach hazardowych (zatem także jej art. 129 ust. 1 i 2), jest zgodna z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia przedmiotowej ustawy pomimo braku podstaw prawnych do zastosowania przedmiotowego przepisu;

czy art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny art. 2 Konstytucji RP (a konkretnie ze wskazanymi w orzecznictwie Trybunału zasadami ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w zakresie, w jakim nakazuje umorzenie postępowań o udzielenie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych;

czy art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie, w jakim uniemożliwia udzielenia zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i czy stanowi nieproporcjonalne ograniczenie swobody działalności gospodarczej;

czy art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 91 ust. 1.ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 9 Konstytucji w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego, mimo iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy o grach hazardowych narusza on art. 1 pkt 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE.

2. zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej następującego pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowieniem z 16 listopada 2010 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 262/10: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych".

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

W dniu 13 maja 2013 r. wpłynęło do NSA pismo procesowe Spółki w którym, w związku z treścią wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11, na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. doprecyzowano uzasadnienie przytoczonych w treści skargi kasacyjnej podstaw kasacyjnych oraz na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a., wniesiono o przeprowadzenie uzupełniająco dowodów z dokumentów niezbędnych do wyjaśnienia istotnych wątpliwości istniejących w dacie podjęcia ostatecznego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie przypomnieć wypada, że stosownie do treści art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Co istotne, Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego orzeczenia jedynie w zakreślonym przez skargę kasacyjną obszarze, co wynika z art. 183 § 1 p.p.s.a. z urzędu zaś bierze pod uwagę nieważność postępowania, która niniejszej sprawie nie występuje.

Przedmiotem kontroli kasacyjnej jest wyrok Sądu I instancji uznający za zgodną z prawem, decyzję organu odwoławczego wydaną na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym to przepisem, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Składająca skargę kasacyjną O. Sp. z o.o. w R. wskazując na obie podstawy z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła Sądowi I instancji, że wadliwie zaaprobował zaskarżone rozstrzygnięcie w sytuacji, gdy naruszyło ono przepisy prawa. W ocenie kasatora, zastosowanie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych winno być wyłączone z powodu sprzeczności tego przepisu z Konstytucją RP oraz prawem unijnym.

Według art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z kolei, według art. 151 p.p.s.a., w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala. Zastosowanie tego przepisu ma miejsce wówczas, kiedy wojewódzki sąd administracyjny po przeprowadzeniu kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem stwierdza, że nie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; nie zachodzą przyczyny nieważności określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Zastosowanie przez Sąd art. 151 p.p.s.a. jest wynikiem sprawy, w której stwierdzono obiektywny brak istnienia przesłanek z art. 145 § 1 pkt 1, 2 i 3 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładania wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, która legła u podstaw oddalenia skargi, jest wadliwa.

Na wstępie właściwych rozważań stwierdzić należy, że zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Z tej regulacji prawnej wynika, że w sprawie nie miały zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego w tym art. 7, którego naruszenie zarzucono w skardze kasacyjnej.

Według art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Ten przepis obowiązuje nadal w krajowym porządku prawnym korzystając przy tym z domniemania konstytucyjności. Jeśli zaś chodzi o jego zgodność z prawem unijnym, to brak jest podstaw aby twierdzić, że krajowa regulacja prawna narusza porządek unijny.

Należy przypomnieć, że przystąpienie z dniem 1 maja 2004 r. Polski do Unii Europejskiej spowodowało daleko idące skutki, między innymi w sferze prawa krajowego. Polską przestrzeń prawną wypełnia bowiem od tego czasu jeden porządek prawny o charakterze multicentrycznym obejmujący dotychczasowy system prawa narodowego oraz system wspólnotowy (Ewa Łętowska, Europejski Przegląd Sądowy, 1/2005).

Przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dotychczas nie został skutecznie zakwestionowany w krajowym porządku prawnym w trybie przewidzianym w art. 188 pkt 1 Konstytucji RP. Ta sytuacja oznacza, że zgodnie z art. 7 Konstytucji obowiązkiem organów administracji było stosowanie obowiązującego przepisu prawa zawartego w konstytucyjnym źródle prawa – ustawie (art. 87 ust. 1 Konstytucji). Jednakże zauważyć wypada, że wojewódzki sąd administracyjny będący sądem wspólnotowym, dokonując wykładni przepisów krajowych wydanych w celu wykonania dyrektywy, ocenia te przepisy pod kątem zgodności z przepisami unijnymi. Jako sąd krajowy Państwa Członkowskiego i sąd wspólnotowy jest przy tym związany wykładnią i stosowaniem prawa unijnego wynikającą z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, które to orzecznictwo jest elementem współtworzącym prawo unijne (acquis communautaire).

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 odpowiadając na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku orzekł, że:

"Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej celem jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, orzekającego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem (tak: wyrok NSA z 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 99/11).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. wynika, że organ administracji rozstrzygający sprawę o udzielenie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis może mieć charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Z kolei, Sąd I instancji rozpatrując podniesione w skardze zarzuty stwierdził, że art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest jedynie przepisem proceduralnym – intertemporalnym, który nie należy do przepisów technicznych. Wywody te nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zaprezentowanym w wyroku z 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Z oczywistych względów w dacie wyrokowania 20 kwietnia 2011 r. wojewódzki sąd administracyjny dokonując wykładni przepisów krajowych w swoich rozważaniach nie mógł uwzględnić wykładni prawa unijnego wynikającej z wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

Należy zaakcentować, że wskazany wyrok odnosi się wprost tylko do trzech rodzajów przepisów ustawy o grach hazardowych, które mogą ewentualnie zostać uznane za przepisu techniczne: przepis, który zakazuje zmiany zezwoleń; przepis, który zakazuje przedłużania zezwoleń; przepis, który zakazuje wydawania zezwoleń. Wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. nie odnosi się natomiast bezpośrednio do przepisu ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2) nakazującego umorzenie postępowań w sprawach wydania zezwoleń wszczętych i niezakończonych przed 1 stycznia 2010 r.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się również przeprowadzenia wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków – o czym była już wyżej mowa – nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, jak podkreślił w powoływanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracji. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku), co wynika z art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążące ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują między innymi wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. Wpływ ten powinien zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawa stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracji zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Ocena, czy art. 129 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych Naczelny Sąd Administracyjny, ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym w sytuacji, kiedy istota rozpoznawanej sprawy sprowadza się do naruszenia prawa materialnego tj. art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornego przepisu ustawy o grach hazardowych, stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Odniesienie się przez organ administracji do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowiło warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, których Naczelny Sąd Administracyjny z tego powodu nie rozpoznał.

Organ administracji ponownie rozpatrując sprawę uwzględni, że rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2029 ze zm.), zmienione rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597) stanowiące transpozycję dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., z późn. zm.) w § 13a stanowi: "Przy ogłaszaniu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne zamieszcza się informację o dokonaniu jego notyfikacji z odniesieniem się do dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., z późn. zm.)."

Odnosząc się do wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodów uzupełniających, stwierdzić należy, że w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie przeprowadza się postępowania dowodowego, nawet w tak ograniczonym zakresie jaki przewiduje art. 106 § 3 p.p.s.a. Możliwość przeprowadzenia dowodów uzupełniających z dokumentów dotyczy postępowania przed sądem pierwszej instancji. Wniosek taki wynika już z samej systematyki ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Regulujący omawianą kwestię art. 106 § 3 p.p.s.a. znajduje się w Dziale III ustawy, zatytułowanym: Postępowanie przed wojewódzkim sądem administracyjnym. Zgodnie z powołanym przepisem, sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

W postępowaniu kasacyjnym zakres badania legalności orzeczenia sądu pierwszej instancji, poza braną z urzędu pod rozwagę nieważnością postępowania, wyznacza, wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a., zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej. Powołany przepis wyłącza zarazem zastosowanie w postępowaniu kasacyjnym art. 106 § 3 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a. Mając na uwadze, że wojewódzki sąd administracyjny nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną do sądu decyzją administracyjną (jeżeli zachodzi potrzeba dokonania takich ustaleń, sąd powinien uchylić decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić), wykluczyć należy by Naczelny Sąd Administracyjny w ramach kontroli instancyjnej mógł podjąć się ustalenia stanu faktycznego sprawy. Pogląd, że sąd kasacyjny nie prowadzi w żadnym zakresie postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia stanu faktycznego w sprawie, potwierdza także treść art. 188 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, wydanie orzeczenia reformatoryjnego jest możliwe tylko wówczas, gdy stan faktyczny sprawy został ustalony w sposób niebudzący wątpliwości, co wiąże się bądź z niezakwestionowaniem przez stronę w skardze kasacyjnej ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę orzekania przez sąd pierwszej instancji, bądź z nieskutecznie postawionymi zarzutami naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 16 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1939/11, publ. baza orzeczeń NSA).

Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł również podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z powodów już wskazanych.

Na marginesie zaznaczyć można, że ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) z dniem 14 lipca 2011 r. dokonano zmian w ustawie o grach hazardowych w zakresie wskazanym w art. 1 ustawy zmieniającej, chodzi tutaj o artykuły: 2, 7, 14, 17, 18, 20, 23, 24, 27, 28, 29, 32, 36, 38, 41, 43, 51, 60, 63, 69, 71, 88, 89.

Przy ogłaszaniu ustawy z dnia 26 maja 2011 r. zamieszczono informację o dokonaniu jej notyfikacji, co oznacza że prawodawca krajowy uznał, że dopiero ten akt prawny zmieniający ustawę o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne: "Niniejsza ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, z późn. zm.)."

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) oraz pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.) orzekł jak w sentencji.