Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 591/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2011-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Dowódca Jednostki Wojskowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 41 § 1, art. 104, art. 105 § 1, art. 107, art. 127 § 1, art. 134
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
article: art. 8 ust. 1, art. 111 pkt 1,3,5,8, pkt 9 lit. b, pkt 11-15, art. 115 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2008 nr 141 poz 892
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Marek Szumilas (spr.) Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2011 r. sprawy ze skargi M.R. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] na rzecz skarżącego M.R. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu poniesionych kosztów dojazdu do sądu.


UZASADNIENIE

Dowódca [...] rozkazem personalnym z dnia [...] kwietnia 2011 roku, działając na podstawie art. 111 ust. 8, art. 115 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2003 roku o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych ( tekst jednolity Dz. U. z 2010 roku, nr 90, póz. 593 z późn. zm) oraz § 26 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 roku w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej - zwolnił starszego szeregowego M.R. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy wskutek upływu czasu określonego w kontrakcie, ze wskazaniem, że zwolnienie nastąpi w ostatnim dniu upływu okresu pełnienia służby określonym w kontrakcie zatem z dniem [...] maja 2011 roku. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, iż rozkaz podjęto w związku z niezawarciem kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej.

M.R. w piśmie z dnia [...] kwietnia 2011 roku, nazwanym odwołaniem od rozkazu personalnego Dowódcy Batalionu z dnia [...] kwietnia 2011 roku, zwrócił się do dowódcy Dywizji wnosząc o jego uchylenie oraz stwierdzenie, że nie podlega wykonaniu.

W ocenie M.R. analiza treści zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że wymieniony rozkaz personalny wydany został z naruszeniem prawa.

Odwołujący się wskazał, że przepis art. 111 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych zawiera przesłanki, dla których zwalnia się żołnierza ze służby zawodowej. Zgodnie z powołanym w rozkazie pkt 7 przepisu zwolnienie następuje z mocy praca. Jednakże - jak wynika z tego przepisu - niezbędna przesłanką do wydania tego rozkazu jest uprawomocnienie się orzeczenia o odmowie zawarcia kolejnego kontraktu. Skarżącemu odmówiono zawarcia kolejnego kontraktu na mocy rozkazu personalnego oznaczonego nr [...], od którego wniósł on odwołanie w ustawowym terminie. Odwołanie skarżącego nie zostało do dnia dzisiejszego rozpoznane. Bezsporne w tym stanie prawnym jest, iż decyzja nr [...] o odmowie zawarcia kolejnego kontraktu jest nieprawomocna, zatem nie ma podstaw do wydania decyzji w przedmiocie zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej.

W ocenie M.R., zaskarżony rozkaz personalny wydano przedwcześnie, tj. przed dniem uprawomocnienia się rozkazu o odmowie zawarcia kolejnego kontraktu, albowiem rozkaz ten przybrał postać decyzji konstytutywnej, o której mowa w art. 6 ust. i pkt 2 cytowanej ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, gdzie przez decyzję należy rozumieć również rozkaz personalny oraz w § 2 pkt 5 cytowanego rozporządzenia w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej, gdzie przez decyzję należy rozumieć decyzję administracyjną w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego. Zatem Dowódca wydając rozkaz personalny wydał faktycznie decyzję administracyjną w rozumieniu art. 104 kpa. Zwolnienie żołnierza z zawodowej służby na podstawie rozkazu personalnego wydanego dla celów ewidencyjnych, o którym mowa w art. 115 ust. 5 może mieć miejsce jedynie w sytuacji, kiedy zwolnienie następuje na mocy prawa wskutek wystąpienia określonych okoliczności i zdarzeń faktycznych lub prawnych wyszczególnionych w art. 111 pkt 1-3,5,8,9 lit- b i pkt 11 -15 ustawy, przy czym dla mocy wiążącej tych przypadków konieczne jest bądź to uprawomocnienia się odpowiedniego orzeczenia lub decyzji, bądź też faktyczne zaistnienie okoliczności stanowiącej podstawę zwolnienia żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej. Oznacza to, a contrario, że jeżeli podstawę zwolnienia stanowią przesłanki określone w art. 111 pkt 1 - 3, 5, 8, 9 lit. b i pkt 11 -15, lecz nie dojdzie do uprawomocnienia się odpowiedniego orzeczenia lub decyzji, bądź też okoliczności tam określone faktycznie nie zaistnieją to wtenczas nie ma podstaw do zwolnienia z mocy prawa i w konsekwencji do wydania rozkazu personalnego o charakterze ewidencyjnym.

Wobec powyższych faktów, zdaniem M.R. Dowódca wydając decyzję z dnia [...] kwietnia 2011 roku dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Dowódca Jednostki Wojskowej [...] decyzją z dnia [...] maja 2011 roku nr [...], na podstawie art. 104 § 1, art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego oraz art. 13 ust.1, art.111 pkt 8 w związku z art. 115 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2003 roku o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i § 26 Rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej - po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] maja 2011 roku od Rozkazu Personalnego Nr [...] Dowódcy Batalionu z dnia [...] kwietnia 2011 r. w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej M.R. i przeniesienia do rezerwy wskutek upływu czasu określonego w kontrakcie umorzył postępowanie jako bezprzedmiotowe.

Dowódca Jednostki Wojskowej [...] stwierdził, iż postępowanie administracyjne w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej jest bezprzedmiotowe, gdyż odwołanie od takiej decyzji żołnierzowi nie przysługuje. M.R. z dniem [...] maja 2011 r. został zwolniony z zawodowej służby wojskowej czyli w ostatnim dniu upływu okresu pełnienia służby określonym w kontrakcie. W związku z powyższym należy stwierdzić, iż st. szer. M.R. z dniem [...] maja 2011 roku został zwolniony z zawodowej służby wojskowej z mocy prawa na zasadzie art. 111 pkt 8 w związku z art. 115 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2003r. o służbie wojskowej żołnierzy oraz § 26 Rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 roku w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej. Zgodnie z powyższymi przepisami zwolnienie z zawodowej służby wojskowej następuje z mocy prawa w ostatnim dniu przewidzianym w kontrakcie na pełnienie służby kontraktowej wobec tego droga odwoławcza jest dla żołnierza zamknięta.

W ocenie Dowódcy podejmującego decyzję przepis art. 105 Kodeksu Postępowania Administracyjnego, przewiduje iż gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Tak więc przepis odnosi się do sytuacji, gdy postępowanie administracyjne ulega obligatoryjnemu umorzeniu, a jedyną przesłanką takiego rozstrzygnięcia jest bezprzedmiotowość tego postępowania.

M.R. zaskarżył powyższą decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] z dnia [...] maja 2011 roku Nr [...] - w całości, zarzucając jej naruszenie przepisu art. 111 ustawy z dnia 11 września 2003 roku o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez wydanie decyzji - rozkazu personalnego bez uprawomocnienia się rozkazu personalnego oznaczonego nr [...] oraz orzeczenia Terenowej Wojskowej Komisji Lekarskiej nr [...] w sprawie zdolności do zawodowej służby wojskowej. Wskazując na ten zarzut, domagał się jej uchylenia oraz stwierdzenia, że nie podlega on wykonaniu w całości.

Decyzją z dnia [...] maja 2011 roku, nr [...] Dowódca Jednostki Wojskowej [...]. umorzył postępowanie administracyjne jako bezprzedmiotowe. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że zgodnie z przepisami, które prawidłowo powołał dowódca batalionu, zwolnienie z zawodowej służby wojskowej następuje z mocy prawa w ostatnim dniu przewidzianym w kontrakcie na pełnienie służby kontraktowej. W takiej też sytuacji droga odwoławcza dla żołnierza jest zamknięta. Dowódca Jednostki Wojskowej [...] uznał, że w zaistniałej sytuacji postępowanie stało się bezprzedmiotowe, dlatego zgodnie z art. 105 kpa jego umorzenie jestobligatoryjne.

Od powyższej decyzji M.L. wniósł skagę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., w której domagał się uchylenia decyzji i stwierdzenie, że nie podlega wykonaniu. W uzasadnieniu skarżący podniósł, że analiza treści zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 roku Dowódcy Batalionu wydany został z naruszeniem prawa, czego nie dostrzegł Dowódca Jednostki Wojskowej [...]. W jego ocenie przepis art. 111 ustawy z dnia 11 września 2003 roku o służbie wojskowej żołnierzy zawiera przesłanki, dla których zwalnia się żołnierza ze służby zawodowej. Zgodnie z powołanym przez organ pkt 7 przepisu zwolnienie następuje z mocy prawa. Jednakże - jak wynika z tego przepisu -niezbędną przesłanką do wydania tego rozkazu jest uprawomocnienie się orzeczenia o odmowie zawarcia kolejnego kontraktu. Skarżącemu odmówiono zawarcia kolejnego kontraktu na mocy rozkazu personalnego oznaczonego nr [...], od którego wniósł on odwołanie w ustawowym terminie. Odwołanie skarżącego nie zostało do dnia dzisiejszego rozpoznane. Bezsporne w tym stanie prawnym jest, iż decyzja nr [...] o odmowie zawarcia kolejnego kontraktu jest nieprawomocna, zatem nie ma podstaw do wydania decyzji w przedmiocie zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Zatem zaskarżony rozkaz personalny wydano przedwcześnie, tj. przed dniem uprawomocnienia się rozkazu o odmowie zawarcia kolejnego kontraktu, albowiem rozkaz ten przybrał postać decyzji konstytutywnej, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, gdzie przez decyzję należy rozumieć również rozkaz personalny oraz w § 2 pkt 5 cytowanego rozporządzenia w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej, gdzie przez decyzję należy rozumieć decyzję administracyjną w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego. Zatem w rozpoznawanej sprawie dowódca wydając rozkaz w przedmiocie zwolnienia skarżącego ze służby wojskowej, wydał faktycznie rozkaz personalny (decyzję administracyjną) w rozumieniu art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego.

W przekonaniu skarżącego, zwolnienie żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej na podstawie rozkazu personalnego wydanego do celów ewidencyjnych (decyzja deklaratoryjna), o którym mowa w art. 115 ust. 3 ustawy, może mieć miejsce jedynie w sytuacji, kiedy zwolnienie następuje na mocy prawa wskutek wystąpienia określonych okoliczności i zdarzeń faktycznych lub prawnych wyszczególnionych w art. 111 pkt i - 3, 5, lit. b i pkt 11 -15 ustawy, przy czym dla mocy wiążącej tych przypadków konieczne jest bądź to uprawomocnienie się odpowiedniego orzeczenia lub decyzji, bądź też faktyczne zaistnienie okoliczności stanowiącej podstawę zwolnienia żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej. Oznacza to, a contrario, że jeżeli podstawę zwolnienia stanowią przesłanki określone w art. 111 pkt 1 - 3, 5, 8, 9 lit. b i pkt 11 -15, lecz nie dojdzie do uprawomocnienia się odpowiedniego orzeczenia lub decyzji, bądź też okoliczności tam określone faktycznie nie zaistnieją, to wtenczas nie ma podstaw do zwolnienia z mocy prawa i w konsekwencji do wydania rozkazu personalnego o charakterze ewidencyjnym.

W odpowiedzi na skargę dowódca Jednostki Wojskowej [...] domagał się oddalenia skargi. W piśmie swoim wskazał, że nadejście terminu określonego w kontrakcie zgodnie z art. 111 pkt 8 oraz art. 115 ust 2 i ust 3 ustawy z dnia 11 września 2011 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych powoduje fakt zwolnienia żołnierza ipso iure i jedynie stwierdza się ten fakt w rozkazie personalnym wydawanym dla celów ewidencyjnych (dokumentacyjnych). Na taki sposób działania jednoznacznie wskazuje dyspozycja art. 115 ust. 2 i 3 cytowanej ustawy, zgodnie z brzmieniem których zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w przypadku upływu czasu określonego w kontrakcie, następuje z mocy prawa z dniem zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby, (ostatni dzień służby określony w kontrakcie). W takim przypadku zgodnie z dyspozycją ust. 3 cytowanego przepisu, dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz pełni służbę, stwierdza fakt zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej rozkazem personalnym, wydanym dla celów ewidencyjnych.

Powyższa procedura nie przewiduje możliwości składania odwołania, gdyż rozstrzygnięcie w sprawie zapada poprzez zaistnienie wskazanych w ustawie faktów, nie zaś na mocy decyzji jakiegokolwiek organu administracji, a rozkaz ewidencyjny stwierdza jedynie zaistnienie określonego faktu oraz jego skutki prawne, nie jest natomiast rozstrzygnięciem sensu stricto.

Wobec złożenia przez M.R. odwołania od rozkazu personalnego wydanego do celów ewidencyjnych, należało stwierdzając niedopuszczalność drogi odwoławczej działając na zasadzie art. 105 Kpa stwierdzić bezprzedmiotowość postępowania i je umorzyć.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, póz. 1269, ze zm.) sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, póz. 1270, ze zm.), zwanej dalej ppsa, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zaskarżona decyzja (postanowienie) może być uchylona tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 § 1 pkt 1 ppsa).

Skarga zasługuje na uwzględnienie chociaż z przyczyn innych od w niej podniesionych.

W rozpoznawanej sprawie w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga kwestia charakteru prawnego rozkazu personalnego zwalniającego żołnierza z zawodowej służby wojskowej i przeniesienie do rezerwy wskutek upływu czasu określonego w kontrakcie. W tym celu niezbędne jest zaś dokonanie wykładni art. 115 ust. 2 powołanej ustawy z dnia 11 września 2003 roku o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jednolity Dz. U. z 2008 roku, nr 141, póz. 892 ze zm.), w świetle którego zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w przypadkach, o których mowa w art. 111 pkt 1, 3, 5, 8, pkt 9 lit. b i pkt 11-15, następuje z mocy prawa z dniem uprawomocnienia się odpowiedniego orzeczenia lub z dniem, w którym decyzja stała się ostateczna albo z dniem zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby. Analiza powołanego przepisu pozwala na stwierdzenie, że odnosi się on do wielu przypadków zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby wymienionych w art. 111 powołanej ustawy, których stwierdzenie następuje albo na podstawie odpowiedniego orzeczenia albo decyzji lub też zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby. Zatem, stosownie do treści art. 115 ust. 2 ustawy pragmatycznej, zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej, w przypadku zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę o jakiej mowa w art. 111 pkt 8 ustawy pragmatycznej, mianowicie wskutek upływu czasu określonego w kontrakcie jeżeli nie nastąpi zawarcie nowego kontraktu, następuje z mocy prawa.

Charakter prawny rozkazowi personalnemu wydanemu na podstawie art. 111 pkt 1, 3, 5, 8, pkt 9 lit. b i pkt 11-15, ustawodawca nadał w przepisie art. 115 ust. 3 ustawy pragmatycznej posługując się określeniem "rozkaz personalny wydany dla celów ewidencyjnych". Określenie to powinno być rozumiane w znaczeniu "poświadczenia", aktu zbliżonego swym charakterem do zaświadczenia w rozumieniu art. 217 kpa z tą różnicą, iż wydawane jest one w sferze wewnętrznej działania administracji i w dodatku z urzędu, a nie na żądanie osoby ubiegającej się o jego wydanie. Mimo więc, że art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. stanowi, iż ilekroć w ustawie użyte jest określenie "decyzja", to należy przez nie rozumieć także rozkaz personalny, to "rozkaz personalny wydany dla celów ewidencyjnych" nie może być uznany za decyzję administracyjną w rozumieniu art. 104 i 107 kpa. Zauważyć przy tym można, iż ustawodawca jest wyjątkowo niekonsekwentny, posługuje się bowiem w ustawie obok określeń "decyzja" i "rozkaz personalny", także terminami: "rozkaz personalny dla celów ewidencyjnych" czy "decyzja administracyjna" - art. 75 ust. 3. Zwrócić należy uwagę, że doktrynalny podział aktów administracyjnych (decyzji administracyjnych) na konstytutywne i deklaratoryjne, nie ma i nie może mieć żadnego wpływu na ich zaskarżalność. W takich przypadkach organ nie wydaje decyzji o charakterze konstytutywnym, statuującej skutek prawny w postaci zwolnienia żołnierza. Decyzja ta nie ma także charakteru decyzji deklaratoryjnej w ścisłym tego słowa znaczeniu. Skutek prawny następuje ex legę i nie podlega konkretyzacji w drodze decyzji administracyjnej. Natomiast wydana w takim przypadku decyzja ma jedynie znaczenie ewidencyjne stosownie do art. 48 ustawy pragmatycznej (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 marca 2011 roku w spr. l OSK 1683/10 i z dnia 5 sierpnia 2009 roku w spr. l OSK 1090/08 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 13 lipca 2010 roku w spr. II SA/Ol 568/10 oraz z dnia 27 maja 2008 roku w spr. II SA/Ol 201/08 i Bydgoszczy z dnia 21 kwietnia 2011 roku w spr. II SA/Bd 197/11 ).

W rozpoznawanej sprawie niesporne jest, że ze skarżącym nie nastąpiło zawarcie kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej. Stanowisko skarżącego o przedwczesności wydania rozkazu zwalniającego żołnierza z zawodowej służby wojskowej i przenoszącego do rezerwy wskutek upływu czasu określonego w kontrakcie nie jest trafne. Jak wyżej wywiedziono skutek prawny określony w przedmiotowym rozkazie personalnym następuje z mocy prawa z końcem terminu na jaki zawarto kontrakt. Ustawa nie przewiduje możliwości zwłoki w wydaniu takiego rozkazu, w szczególności do czasu ostatecznego rozpoznania wniosku o zawarcie nowego kontraktu. Odmowa zawarcia kontraktu na kolejny okres wykracza poza granice rozpatrywanej sprawy. Kontroli Sądu w omawianej kwestii podlega jedynie fakt zawarcia nowego kontraktu bądź fakt niezawarcia nowego kontraktu, a to tylko dla stwierdzenia wypełnienia się przesłanki o jakiej mowa w art. 111 pkt 8 ustawy pragmatycznej.

Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego kontrolowanej sprawy stwierdzić należy, że rozkaz personalny Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 roku wydany przez dowódcę Batalionu nie był decyzją konstytutywną, a jedynie aktem wydanym dla celów ewidencyjnych (art. 115 ust. 3 ustawy) tak jak zasadnie ujawniono w treści tego rozkazu. Jako akt wewnętrzny rozkaz ten nie podlega przeto ani kontroli instancyjnej ani sądowej.

Konsekwencją uznania omawianego rozkazu personalnego za akt o charakterze wewnętrznym, zatem nie podlegający kontroli, jest uprawnienie organu wyższego stopnia do wydania postanowienia stwierdzającego niedopuszczalność wniesionego odwołania. Zgodnie bowiem z art. 134 kpa, który znajduje zastosowanie także w rozpatrywanej sprawie na mocy art. 8 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, organ odwoławczy stwierdza w drodze postanowienia niedopuszczalność odwołania oraz uchybienie terminu do wniesienia odwołania. Postanowienie w tej sprawie jest ostateczne (podobnie postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 stycznia 2007 roku w spr. l OSK 1784/06 oraz wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Bydgoszczy z dnia 9 września 2009 roku, w spr. II SA/Bd 540/09 oraz Olsztynie z dnia 13 lipca 2010 roku w spr. II SA/Ol 568/10 ).

Jako wadliwą należy uznać zaskarżoną decyzję Dowódcy Dywizji z dnia [...] maja 2011 roku Nr [...], umarzającą, jako bezprzedmiotowe, postępowanie administracyjne w przedmiocie zwolnienia st. szer. M.R. z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy wskutek upływu czasu określonego w kontrakcie, z powołaniem się na przepis art. 105 § 1 kpa.

Zgodnie z powołanym w tej decyzji przepisem, który stał się jej prawną podstawą, umorzenie postępowania następuje w warunkach, gdy postępowanie administracyjne z jakiejkolwiek przyczyny stanie się bezprzedmiotowe. W myśl art. 61 § 1 kpa postępowanie administracyjne wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu. Skoro w rozpatrywanej sprawie postępowanie administracyjne nie zostało wszczęte ani na wniosek, jako że skarżący takiego nie złożył, ani też z urzędu, postępowanie administracyjne w kontrolowanej sprawie nie toczyło się, niemożliwe zatem było jego umorzenie.

Zaskarżona decyzja w istocie swojej, jak wynika z treści jej uzasadnienia, dotyczy odwołania wniesionego przez M.R.. Odwołanie zgodnie z treścią art. 127 §1 kpa wnosi się od wydanej decyzji, z której strona nie jest zadowolona (art. 28 kpa). Jak wyżej wykazano rozkaz personalny Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 roku wydany przez dowódcę Batalionu nie był decyzją konstytutywną, a jedynie aktem wydanym dla celów ewidencyjnych. W takiej sytuacji Dowódca Dywizji, do którego zostało skierowane odwołanie powinien był zgodnie z dyspozycją zawartą w przepisie art. 134 kpa stwierdzić jego niedopuszczalność. Uchybienie powyższe stanowi istotne naruszenie przepisów postępowania albowiem narusza przepis art. 6 kpa nakazujący organom administracji publicznej działanie na podstawie prawa zatem także prawidłowego jego stosowania. W orzecznictwie sądowym przeważa pogląd o formalnym rozumieniu pojęcia istotnego naruszenia prawa. Sprowadza się ono do stwierdzenia, że istotne naruszenie prawa zachodzi wówczas, gdy istnieje oczywista sprzeczność pomiędzy treścią przepisu a rozstrzygnięciem objętym decyzją (por. wyrok NSA z 28.11.1997 r. III SA 1134/96, wyrok NSA z 16.12.2002 r. III SA 293/02).

W tym miejscu należy zwrócić uwagą na niekonsekwencję postępowania organu II instancji, który prawidłowo ocenił charakter prawny i znaczenie rozkazu personalnego Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 roku wydanego przez Dowódcę Batalionu. Pomimo tego umorzył postępowanie administracyjne chociaż wyraźnie stwierdził, że droga odwoławcza od takiego rozkazu jest dla żołnierza zamknięta.

W istniejącym stanie sprawy, Sąd stwierdzając, że zaskarżona decyzja w sposób istotny narusza przepisy postępowania, z powołaniem się na przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit c kpa uchylił tę decyzję.

Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu zgodnie z art. 152 ppsa, zaś o kosztach orzekł zgodnie z art. 152 ppsa.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ zastosuje się do wyżej zawartych wskazań a to zgodnie z dyspozycją wynikającą z przepisu art. 153 ppsa.

10