Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1392/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 116 pkt 3
journal: Dz.U. 2020 poz 35
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - t.j.
article: art. 37 ust.2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Teza: Odmowa wszczęcia postępowania na podstawie art. 116 pkt 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2020 r., poz. 35 ze zm.) jest możliwa tak długo jak trwa przeszkoda w postaci prowadzenia działalności gospodarczej. Z chwilą gdy przesłanka ta przestaje istnieć organ administracji publicznej traci kompetencję do odmowy wszczęcia postępowania administracyjnego.

TEZY

Odmowa wszczęcia postępowania na podstawie art. 116 pkt 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2020 r., poz. 35 ze zm.) jest możliwa tak długo jak trwa przeszkoda w postaci prowadzenia działalności gospodarczej. Z chwilą gdy przesłanka ta przestaje istnieć organ administracji publicznej traci kompetencję do odmowy wszczęcia postępowania administracyjnego.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Zdzisław Kostka sędzia del. WSA Grzegorz Antas po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 marca 2022 r. sygn. akt IV SA/Wa 1777/21 w sprawie ze skargi B. A. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia 1 października 2021 r. nr DL.WIIIPO.410.2373.2020/ŁS/II w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 11 marca 2022 r., sygn. akt IV SA/Wa 1777/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie ze skargi B. A. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z 1 października 2021 r., w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, uchylił zaskarżoną decyzję.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu 11 kwietnia 2019 r. B. A. (dalej również: skarżący lub cudzoziemiec) wystąpił do Wojewody Mazowieckiego z wnioskiem o udzielenie mu zezwolenia na pobyt czasowy, uzasadniając go wykonywaniem w Polsce pracy na rzecz E. w charakterze pomocnika kuchennego.

Pismem z 21 listopada 2019 r. pełnomocnik skarżącego oświadczył, że cudzoziemiec zmienił podmiot powierzający pracę na spółkę F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. również w charakterze pomocnika kuchennego.

Wojewoda Mazowiecki (dalej również: Wojewoda lub organ pierwszej instancji) decyzją z 18 grudnia 2019 r., na podstawie art. 100 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2020 r., poz. 35 ze zm.- dalej : ustawa o cudzoziemcach) odmówił udzielenia skarżącemu wnioskowanego zezwolenia. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ pierwszej instancji wskazał, że składając przedmiotowy wniosek, cudzoziemiec nie przedłożył dokumentów potwierdzających posiadanie zapewnionego ubezpieczenia zdrowotnego i miejsca zamieszkania na terytorium Polski oraz dokumentu potwierdzającego brak możliwości zaspokojenia przez podmiot powierzający potrzeb kadrowych na lokalnym rynku pracy.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców (dalej również: Szef Urzędu lub organ drugiej instancji) decyzją z 1 października 2021 r., w wyniku rozpatrzenia odwołania cudzoziemca, uchylił zaskarżoną decyzję i umorzył postępowanie pierwszej instancji. Organ odwoławczy ustalił, że w dniu wystąpienia z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy (tj. 11 kwietnia 2019 r.) skarżący był udziałowcem E. Sp. z o. o., posiadając w niej [...] udziałów o łącznej wartości [...] zł oraz pełniąc jednocześnie funkcję prezesa zarządu (dane z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 24 września 2021 r.). Zdaniem Szefa Urzędu posiadanie przez skarżącego w dniu złożenia wniosku o zezwolenie na pobyt czasowy i pracę udziałów w E. Sp. z o. o. oraz pełnienie funkcji prezesa zarządu w tej spółce należy traktować jako prowadzenie działalności gospodarczej, Wobec powyższego w dniu złożenia przez skarżącego wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, zachodziła wobec niego przesłanka, o której mowa w art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, uzasadniająca odmowę wszczęcia postępowania w sprawie. Z uwagi jednak na fakt, że wobec skarżącego prowadzone było postępowanie zakończone wydaniem przez organ pierwszej instancji w dniu 18 grudnia 2019 r. decyzji, od której cudzoziemiec odwołał się, zasadne jest – w ocenie organu odwoławczego - uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania pierwszej instancji, bowiem wniosek skarżącego nie mógł skutecznie wszcząć postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylając zaskarżoną decyzję zwrócił uwagę, że przed zakończeniem postępowania odwoławczego wystąpiła istotna okoliczność, rzutująca na sytuację prawną cudzoziemca. Z dokumentacji załączonej przez skarżącego do skargi wynika, że w dniu 22 października 2020 r. (tj. na blisko rok przed zakończeniem postępowania odwoławczego) cudzoziemiec przystąpił do umowy zbycia udziałów w Spółce na rzecz drugiego ze wspólników (umowa zawarta, stosownie do art.180 § 1 k.s.h., w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi – k. 21 i 22 akt sądowych). Sąd pierwszej instancji stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż zmiana wspólników w spółce z o.o. następuje w chwili zawarcia umowy sprzedaży udziałów, samo zaś zgłoszenie zmiany wspólników spółki z o.o. do KRS-u jest jedynie zrealizowaniem obowiązku informacyjnego, a więc sam wpis o zmianie wspólników jest wpisem deklaratoryjnym. Dla oceny wystąpienia w rozpoznawanej sprawie przeszkody do prowadzenia postępowania, o której mowa w art.116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach znacznie ma stan nie z dnia wszczęcia postępowania w sprawie (11 kwietnia 2019 r., w którym to dniu skarżący, zarówno pełniąc funkcję członka zarządu Spółki, jak i będąc wspólnikiem Spółki, był podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą) a z dnia zakończenia postępowania w drugiej instancji (21 października 2021 r., w którym to dniu, będąc jedynie członkiem zarządu Spółki, nie był podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą). Zdaniem Sądu, zbycie przez cudzoziemca w toku postępowania o udzielenie zezwolenia przysługujących mu udziałów w spółce z o.o. uniemożliwia organowi przyjęcie (w oparciu o stan z dnia złożenia wniosku), iż w sprawie występuje bezprzedmiotowość postępowania oparta na art.116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach.

Na powyższy wyrok skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego złożył Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, względnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Ponadto wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący kasacyjnie zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania sądowoadministracyjnego i administracyjnego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2, art. 105 § 1 oraz art. 7, art. 8 § 1, art. 10 § 1, art. 15, art. 77 § 1, art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm., dalej: k.p.a.) w związku z art. 116 pkt 3 i art. 114 i nast. ustawy o cudzoziemcach polegające na błędnym stwierdzeniu, że decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia 1 października 2021 r. została wydana z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów k.p.a. w zw. z art. 116 pkt 3 i art. 114 i nast. ustawy o cudzoziemcach w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, do którego to naruszenia doszło w wyniku:

a) błędnego przyjęcia przez Sąd pierwszej instancji, że w postępowaniu odwoławczym nie ujawniła się bezprzedmiotowość postępowania o udzielenie skarżącemu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, wynikająca z art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach oraz że organ odwoławczy kontrolujący decyzję organu pierwszej instancji rozstrzygającą sprawę co do istoty nie był uprawniony do uchylenia tej decyzji i umorzenia postępowania pierwszej instancji w całości w związku ze stwierdzeniem, że w dniu złożenia wniosku wystąpiła okoliczność, o której mowa w art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach,

b) błędnego przyjęcia, że następcza zmiana stanu faktycznego, tj. po dniu złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, polegająca na zbyciu udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością powinna mieć wpływ na ocenę konieczności uwzględnienia w postępowaniu treści art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, a zatem że dopuszczalne a nawet konieczne było rozstrzygnięcie sprawy co do istoty z uwzględnieniem tych zmian w stanie faktycznym,

c) błędnej wykładni art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którą dla oceny wystąpienia przeszkody do prowadzenia postępowania, o której mowa w art. 116 pkt 3 znacznie ma stan nie z dnia wszczęcia postępowania w sprawie, a stan faktyczny istniejący w dniu orzekania przez organ odwoławczy i związanego z nią błędnego przyjęcia, że zmiana brzmienia art. 116 ustawy o cudzoziemcach polegająca na dodaniu do tej regulacji słów: "w dniu składania wniosku o udzielenie mu tego zezwolenia" nie skutkuje związaniem organu stanem faktycznym z dnia wszczęcia postępowania i tym samym że przyjęta przez organ wykładnia tej regulacji zgodna z jej aktualnym brzmieniem prowadziłaby do skutków rażąco nieproporcjonalnych do celu przyświecającego wprowadzeniu tego przepisu do systemu prawa,

d) błędnej wykładni art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którą przepis ten mógłby być stosowany "z uwzględnieniem poszanowania uzasadnionych interesów Skarżącego ", czyli de facto uznaniowo, w związku z koniecznością uwzględnienia faktu, że "ewentualność przerwania ciągłości legalności pobytu, może uniemożliwić skarżącemu skuteczne ubieganie się o inny tytuł pobytowy w Rzeczypospolitej Polskiej",

podczas gdy:

- w świetle brzmienia art. 116 (w tym pkt 3) ustawy o cudzoziemcach ustalonego w art. 1 pkt 30 lit. a ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018r. poz. 107) ustawodawca w sposób jednoznaczny przesądził, że ocena spełnienia przesłanek odmowy wszczęcia postępowania zawartych w tej regulacji musi odnosić się do stanu faktycznego istniejącego w dniu złożenia wniosku,

- przyjęta przez Sąd pierwszej instancji wykładnia art. 116 (w tym pkt 3) ustawy o cudzoziemcach jest sprzeczna w wykładnią gramatyczno - językową oraz historyczną tej regulacji i nie uwzględnia celu zmiany brzmienia przepisu z dniem 12 lutego 2018 r.,

- z uwagi na kategoryczne brzmienie art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach przepis ten nie mógł być stosowany uznaniowo, z "uwzględnieniem poszanowania uzasadnionych interesów skarżącego'', a zatem

- organ odwoławczy dostrzegając bezwzględną przesłankę wykluczającą dopuszczalność prowadzenia postępowania administracyjnego, nakazującą organowi pierwszej instancji odmowę wszczęcia postępowania administracyjnego wobec jej nieuwzględnienia przez ten organ i rozpoznania sprawy co do istoty zobowiązany był do uchylenia w całości decyzji tego organu i umorzenia postępowania administracyjnego pierwszej instancji.

Z ostrożności procesowej Szef Urzędu zarzucił także:

2. naruszenie przepisów postępowania sądowoadministracyjnego i administracyjnego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2, art. 105 § 1 oraz art. 7, art. 8 § 1, art. 10 § 1, art. 15, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. w związku z art. 116 pkt 3 i art. 114 i nast. ustawy o cudzoziemcach oraz w zw. z art. 3 ust. 2 lit. k dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/98/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie procedury jednego wniosku o jedno zezwolenie dla obywateli państw trzecich na pobyt i pracę na terytorium państwa członkowskiego oraz w sprawie wspólnego zbioru praw dla pracowników z państw trzecich przebywających legalnie w państwie członkowskim (Dz.U. UE. L. z 2011 r. nr 343, str. 1, dalej: dyrektywa 2011/98/UE) polegające na błędnym stwierdzeniu, że decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia 1 października 2021 r. została wydana z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów k.p.a. w zw. z art. 116 pkt 3 i art. 114 i nast. ustawy o cudzoziemcach w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, do którego to naruszenia doszło w wyniku:

- błędnego przyjęcia "niekategorycznego" wniosku, że w świetle art. 3 ust. 2 lit. k dyrektywy 2011/98/UE ustalenie, iż skarżący w dniu złożenia wniosku był udziałowcem E. Sp. z o.o. oraz pełnił funkcję prezesa zarządu nie dawało podstaw do zastosowania art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach ponieważ skarżący nie starał się o uzyskanie tytułu prawnego do pobytu w Polsce, związanego z zamiarem prowadzenia działalności gospodarczej

podczas gdy z jednoznacznego brzmienia art. 116 pkt 3 w zw. z art. 142 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach wynika, że pełnienie w dniu złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę funkcji prezesa zarządu spółki kapitałowej połączone z posiadaniem udziałów w takiej spółce stanowi prowadzenie działalności w znaczeniu jakie tej przesłance nadano w art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, jak również, że taki stan rzeczy odpowiada przesłance, o której mowa w art. 3 ust, 2 lit. k dyrektywy 2011/98/UE ponieważ skarżący ubiegał się o udzielenie tego zezwolenia będąc jednocześnie osobą ubiegającą się o przyjęcie pracującą "na własny rachunek",

3. naruszenie przepisów postępowania sądowoadministracyjnego tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a.w zw. z art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach poprzez sformułowanie częściowo niejasnej oceny prawnej odnośnie prawidłowej, zdaniem Sądu, wykładni, art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach odwołującej się do orzecznictwa sądowego wydanego w innym, nieobowiązującym obecnie stanie prawnym.

Mając na względzie brak jednoznacznej wypowiedzi Sądu pierwszej instancji odnoście charakteru art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach jak również niejednoznaczne wypowiedzi w tej kwestii judykatury - z ostrożności procesowej Szef Urzędu zarzucił również:

4. naruszenie art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach jako przepisu prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i następnie błędne zastosowanie tego przepisu, a ściślej błędną ocenę jego zastosowania przez organ odwoławczy polegającą na przyjęciu, że:

a) następcza zmiana stanu faktycznego, tj. po dniu złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, polegająca na zbyciu udziałów w spółce powinna mieć wpływ na ocenę konieczności uwzględnienia w postępowaniu treści art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, a zatem dopuszczalne, a nawet konieczne było rozstrzygnięcie sprawy co do istoty z uwzględnieniem tych zmian w stanie faktycznym,

b) dla oceny wystąpienia przeszkody do prowadzenia postępowania, o której mowa w art. 116 pkt 3 znacznie ma stan nie z dnia wszczęcia postępowania w sprawie, a stan faktyczny istniejący w dniu orzekania przez organ odwoławczy, jak również, że zmiana brzmienia art. 116 ustawy o cudzoziemcach polegająca na dodaniu do tej regulacji słów: "w dniu składania wniosku o udzielenie mu tego zezwolenia" nie skutkuje związaniem organu stanem faktycznym z dnia wszczęcia postępowania oraz że przyjęta przez organ wykładnia tej regulacji zgodna z jej aktualnym brzmieniem prowadziłaby do skutków rażąco nieproporcjonalnych do celu przyświecającego wprowadzeniu tego przepisu do systemu prawa,

c) przepis ten mógłby być stosowany uznaniowo, "z uwzględnieniem poszanowania uzasadnionych interesów skarżącego" w związku z koniecznością uwzględnienia faktu, że "ewentualność przerwania ciągłości legalności pobytu, może uniemożliwić skarżącemu skuteczne ubieganie się o inny tytuł pobytowy w Rzeczypospolitej Polskiej", co doprowadziło Sąd pierwszejinstancji do błędnego przyjęcia, że:

d) w postępowaniu odwoławczym nie ujawniła się bezprzedmiotowość postępowania o udzielenie skarżącemu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, wynikająca z art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach oraz że organ odwoławczy kontrolujący decyzję organu pierwszej instancji rozstrzygającą sprawę co do istoty nie był uprawniony do uchylenia tej decyzji i umorzenia postępowania pierwszej instancji w całości w związku ze stwierdzeniem, że w dniu złożenia wniosku wystąpiła okoliczność, o której mowa w art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach,

podczas gdy:

- w świetle brzmienia art. 116 (w tym pkt 3) ustawy o cudzoziemcach ustalonego w art. 1 pkt 30 lit. a ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw ustawodawca w sposób jednoznaczny przesądził, że ocena spełnienia przesłanek odmowy wszczęcia postępowania zawartych w tej regulacji musi odnosić się do stanu faktycznego istniejącego w dniu złożenia wniosku,

- przyjęta przez Sąd pierwszej instancji wykładnia art. 116 (w tym pkt 3) ustawy o cudzoziemcach jest sprzeczna w wykładnią gramatyczno - językową oraz historyczną tej regulacji i nie uwzględnia celu zmiany brzmienia przepisu z dniem 12 lutego 2018 r.,

- z uwagi na kategoryczne brzmienie art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach przepis ten nie mógł być stosowany uznaniowo, z "uwzględnieniem poszanowania uzasadnionych interesów skarżącego" a zatem:

- organ odwoławczy dostrzegając bezwzględną przesłankę wykluczającą dopuszczalność prowadzenia postępowania administracyjnego, nakazującą organowi pierwszej instancji odmowę wszczęcia postępowania administracyjnego wobec jej nieuwzględnienia przez ten organ i rozpoznania sprawy co do istoty obowiązany był do uchylenia decyzji tego organu w całości i umorzenia postępowania administracyjnego pierwszej instancji,

5. naruszenie art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach jako przepisu prawa materialnego w zw. z art. 3 ust. 2 lit. k dyrektywy 2011/98/UE poprzez błędną wykładnię i następnie błędne zastosowanie tego przepisu, a ściślej błędną ocenę zastosowania tego przepisu przez organ odwoławczy polegającą na przyjęciu, że:

a. w świetle art. 3 ust. 2 lit. k dyrektywy 2011/98/UE ustalenie, że skarżący w dniu złożenia wniosku był udziałowcem E. Sp. z o.o. oraz pełnił funkcję prezesa zarządu nie dawało podstaw do zastosowania art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, ponieważ skarżący nie starał się o uzyskanie tytułu prawnego do pobytu w Polsce związanego z zamiarem prowadzenia działalności gospodarczej

podczas gdy z jednoznacznego brzmienia art. 116 pkt 3 w zw. z art. 142 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach wynika, że pełnienie w dniu złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę funkcji prezesa zarządu spółki kapitałowej połączone z posiadaniem udziałów w takiej spółce stanowi prowadzenie działalności w znaczeniu jakie tej przesłance nadano w art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, jak również, że taki stan rzeczy odpowiada przesłance, o której mowa w art. 3 ust. 2 lit. k dyrektywy 2011/98/UE ponieważ skarżący ubiegał się o udzielenie tego zezwolenia będąc jednocześnie osobą ubiegającą się o przyjęcie pracującą "na własny rachunek".

W skardze kasacyjnej Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców oświadczył, że na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. zrzeka się rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

1. Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

2. Zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Mając na uwadze, że w rozpoznawanej sprawie strona skarżąca kasacyjnie złożyła stosowny wniosek, któremu pozostałe strony nie sprzeciwiły się, Sąd rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.

3. Kwestią wymagającą oceny jest to, czy w przypadku nieuzasadnionego wszczęcia postępowania, dla oceny na etapie postępowania odwoławczego wystąpienia przeszkody do prowadzenia postępowania, o której mowa w art.116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, znacznie ma stan z dnia wszczęcia postępowania w sprawie, czy też z dnia zakończenia postępowania w drugiej instancji.

4. W art. 116 ustawy o cudzoziemcach uregulowana została kompetencja organu do odmowy wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Zgodnie z art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach poza przypadkami, o których mowa w art. 99 tej ustawy, odmawia się wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, gdy w dniu składania wniosku o udzielenie tego zezwolenia prowadzi on w Polsce działalność gospodarczą. Stosownie do art. 61a § 1 k.p.a. organ administracji publicznej wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania, gdy żądanie, o którym mowa w art. 61 k.p.a., zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z innych uzasadnionych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte.

5. W rozpoznawanej sprawie w dniu złożenia przez cudzoziemca wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę istniała podstawa do odmowy wszczęcia postępowania, albowiem skarżący posiadał jednocześnie udziały w spółce z o.o. i był prezesem zarządu tej spółki. Prowadził zatem działalność gospodarczą, o której mowa w art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach (wyrok NSA z 21 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 1413/17). Organ pierwszej instancji nie zauważył tej podstawy, w związku z czym doszło do nieuzasadnionego wszczęcia postępowania. W przypadku nieuzasadnionego wszczęcia postępowania, stosownie do treści art. 105 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy podkreślić należy, że organ pierwszej instancji nie skorzystał z kompetencji do odmowy wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Sąd pierwszej instancji słusznie zauważył, że przed zakończeniem postępowania odwoławczego wystąpiła istotna okoliczność, rzutująca na sytuację prawną skarżącego. Z dokumentacji załączonej przez skarżącego do skargi wynika bowiem, że w dniu 22 października 2020 r. (tj. na blisko rok przed zakończeniem postępowania odwoławczego) cudzoziemiec zbył udziały w Spółce na rzecz drugiego ze wspólników. Sprzedaż udziałów przez cudzoziemca miała zatem wpływ na ocenę dopuszczalności dalszego prowadzenia postępowania w sprawie dotyczącej udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Miarodajny dla oceny przez organ drugiej instancji konieczności zastosowania art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach jest stan faktyczny istniejący w dniu wydania orzeczenia w postępowaniu odwoławczym. Odmowa wszczęcia postępowania na podstawie art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach jest możliwa tak długo jak trwa przeszkoda w postaci prowadzenia działalności gospodarczej. Z chwilą gdy przesłanka ta przestaje istnieć organ administracji publicznej traci kompetencję do odmowy wszczęcia postępowania administracyjnego.

W świetle powyższego za niezasadne należy uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2, art. 105 § 1 oraz art. 7, art. 8 § 1, art. 10 § 1, art. 15, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. w związku z art. 116 pkt 3 i art. 114 i nast. ustawy o cudzoziemcach.

6. Wyrażona w zaskarżonym wyroku przez Sąd pierwszej instancji ocena, że w związku ze zmianą stanu faktycznego organ odwoławczy nie był uprawniony do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania pierwszej instancji, jest prawidłowa pomimo częściowo błędnego uzasadnienia. Szef Urzędu słusznie zauważył, że Sąd pierwszej instancji na poparcie swojego stanowiska błędnie powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 listopada 2021 r., sygn. akt II OSK 1114/21, w którym Sąd oceniał, czy posiadania samych udziałów w spółce stanowi prowadzenie działalności gospodarczej. Ocena prawna w nich zawarta dotyczyła innego stanu faktycznego. Błędnie powołany wyrok nie miał wpływu na wynik sprawy. Prawidłowa jest bowiem ocena Sądu pierwszej instancji, że w przypadku nieuzasadnionego wszczęcia postępowania, dla oceny na etapie postępowania odwoławczego wystąpienia przeszkody do prowadzenia postępowania, o której mowa w art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, znacznie ma stan z dnia zakończenia postępowania w drugiej instancji.

7. Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.