Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1128/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 ust. 1, art. 5 ust. 2
journal: Dz.U. 2001 nr 112 poz 1198
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.
article: art. 11 ust. 4
journal: Dz.U. 2014 poz 243
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne - tekst jednolity
article: art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5
journal: Dz.U. 2003 nr 153 poz 1503
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Dąbrowska, Sędziowie WSA Anna Mierzejewska, Sławomir Antoniuk (spr.), , Protokolant specjalista Elwira Sipak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2014 r. sprawy ze skargi K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej – oddala skargę –


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej jako Prezes UKE) decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. oraz art. 104 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 243) oraz w zw.

z art. 16 ust 1 i ust. 2 w zw. z art. 5 ust 2 zd. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 ze zm.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] odmawiającą udostępnienia informacji publicznej żądanej przez [...] z siedzibą w [...] wnioskiem z dnia [...] września 2013 r. w zakresie, w jakim wniosek dotyczył informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa [...] S.A. z siedzibą w [...] (obecnie: [...] S.A. z siedzibą w [...] – dalej jako Spółka [...]).

W uzasadnieniu powyższej decyzji Prezes UKE podniósł, iż w dniu 21 marca 2013 r. opublikował na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej stanowisko w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania testów zawężenia marży (dalej "Testy MS") oraz testów zawężenia ceny (dalej "Testy PS")".

Pismem z dnia [...] lipca 2013 r. Spółka [...] złożyła wnioski o przeprowadzenie Testów MS oraz Testów PS dla promocji dotyczących usługi dostępu do Internetu zapewnionej w podstawowej klasie ruchu (usługa [...]) określonej jako Promocje: 1) "Po prostu Internet przez www"; 2) "Internet w FunPacku przez www"; 3) "Po prostu Internet"; 4) "Internet i Rozmowy"; 5) "Internet i Telewizja"; 6) "Internet w FunPacku na łączu z telefonem"; 7) "Internet w FunPacku"; 8) "Po prostu Internet z tabletem za 1 zł"; 9) "Internet w FunPacku z tabletem za 1 zł".

W dniu [...] sierpnia 2013 r., Prezes UKE w komunikacie "Wyniki testów MS/PS dla promocji detalicznych [...]" poinformował o zakończeniu i wynikach testów dla powyżej wskazanych testowanych usług, objętych wnioskiem o przeprowadzenie Testów MS/PS.

Pismem z dnia [...] września 2013 r. KIGEiT złożyła wniosek w zakresie udostępnienia informacji dotyczących Testów MS oraz Testów PS przeprowadzanych przez Prezesa UKE w odniesieniu do testowanych usług, poprzez udzielenie odpowiedzi na 42 pytania zawarte we wniosku.

Pismem z dania [...] października 2013 r. Prezes UKE udzielił odpowiedzi na część zawartych we wniosku z dnia [...] września 2013 r. pytań, zaś decyzją z dnia [...] grudnia

2013 r. odmówił KIGEiT udostępnienia żądanej tym wnioskiem informacji, w zakresie:

1) pkt 1 wniosku dotyczącego udostępnienia wniosków Spółki [...] o przeprowadzenie Testów MS oraz Testów PS dla Testowanych Usług;

2) pkt 3 wniosku dotyczącego udzielenia odpowiedzi na pytanie, jaka była proponowana przez Spółkę [...] cena hurtowa za hurtowe odpowiedniki poszczególnych testowanych usług;

3) pkt 5 wniosku dotyczącego udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy proponowana przez Spółkę [...] cena hurtowa za hurtowe odpowiedniki poszczególnych testowanych usług dotychczas nieuregulowanych w zatwierdzonych przez Prezesa UKE ofertach ramowych różniła się od cen określonych przez Prezesa UKE w konsultowanych projektach decyzji, jeżeli takie były;

4) pkt 7 wniosku dotyczącego udzielenia odpowiedzi na pytanie jaka była proponowana przez Spółkę [...] cena detaliczna za testowane usługi;

5) pkt 20 oraz pkt 21 wniosku dotyczących udzielenia odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzania Testu PS oraz testowanych usług, w zakresie w którym odpowiedź dotyczy - wskazania konkretnych liczb;

6) pkt 26 wniosku dotyczącego udzielenia odpowiedzi na pytanie, jaki jest planowany termin uruchomienia testowanych usług;

7) pkt 32 wniosku dotyczącego udzielenia odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Spółka [...] przedstawiła za dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 28 wniosku;

8) pkt 35 wniosku dotyczącego udzielenia odpowiedzi na pytanie, jaki jest koszt hurtowy, a jaki koszt detaliczny dodatkowych usług oferowanych abonentom w ramach testowanych usług;

9) pkt 40 wniosku dotyczącego udostępnienia pism Spółki [...] z dnia [...] sierpnia

2013 r. nr [...] i nr [...] oraz pism Prezesa UKE z dnia [...] września 2013 r. nr [...] i nr [...]

z uwagi na fakt, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – Spółki [...].

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. KIGEiT wskazała, iż przeprowadzane przez Prezesa UKE Testy MS i Testy PS mają na celu utrzymanie relacji cen hurtowych Spółki [...] oraz cen detalicznych tej Spółki umożliwiających rozwój konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego oraz zapobieganiu nadużywania przez Spółkę [...] znaczącej pozycji na rynku telekomunikacyjnym. Prezes UKE przeprowadzając ww. testy, bierze pod uwagę, oprócz opłat za regulowane usługi hurtowe, również koszty przyrostowe za usługi dodatkowe. W związku z nałożonymi na Spółkę [...] obowiązkami regulacyjnymi oraz obowiązującymi przepisami prawa, informacje te nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaskarżona zaś decyzją, w ocenie KIGEiT, uniemożliwia jej weryfikację przeprowadzonych przez Prezesa UKE Testów MS i Testów PS. Z uwagi na to, nie jest ona w stanie zweryfikować istnienia niedozwolonego subsydiowania skrośnego pomiędzy usługami regulowanymi i nieregulowanymi świadczonymi przez Spółkę [...]. Ponadto nieudostępnione informacje nie mają wartości gospodarczej dla innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w szczególności z punktu widzenia prowadzenia przez nich sprzedaży detalicznej. Są one natomiast "krytyczne" dla możliwości weryfikacji cen Spółki [...]. Bez posiadania tych informacji brak jest możliwości weryfikacji ustaleń Spółki [...] i Prezes UKE odnośnie wyników Testu MS i Testu PS.

Prezes UKE nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniesionego środka zaskarżenia i rozstrzygnięciem z dnia [...] kwietnia 2014 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W motywach rozstrzygnięcia organ wskazał, iż informacje objęte wnioskiem KIGEiT z dnia [...] września 2013 r., zostały złożone przez Spółkę [...] w ramach realizacji ustawowych kompetencji Prezesa UKE, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 Prawa telekomunikacyjnego i stanowią informację publiczną. Jednakże ich dostęp, w świetle art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy.

Organ wskazał, iż przez tajemnicę przedsiębiorcy, o której mowa w powyższym przepisie, należy rozumieć tajemnicę w znaczeniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem, tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tylko wtedy, gdy spełniają łącznie następujące przesłanki: 1) dane te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje te nie są ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Mając na względzie powyższe kryteria Prezes UKE stwierdził, iż żądanie KIGEiT wyrażone we wniosku o udostępnienie informacji publicznej w zakresie pytań (pkt 1 - 8 decyzji) i pism (pkt 9 decyzji) wymienionych w decyzji odmownej z dnia [...] grudnia 2013 r. dotyczyło informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa – Spółki [...]. Żądane informacje są bowiem ściśle związane z prowadzoną przez Spółkę [...] działalnością gospodarczą i mają dla niej niewątpliwą wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje bezpośrednio dotyczą tematyki kosztów świadczenia usług przez tę Spółkę i projektowanych opłat za te usługi, zawierają zatem dane technologiczne i organizacyjne dotyczące procesów stosowanych w przedsiębiorstwie [...] oraz informacje finansowe mające strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez Spółkę [...].

Informacje, o których udostępnienie wniosła KIGEiT w pkt 20, pkt 21 oraz pkt 40 wniosku (pkt 5 oraz pkt 9 sentencji zaskarżonej decyzji), dotyczą poziomu kosztów związanych ze świadczeniem przez Spółkę [...] usług hurtowych. Informacje o których udostępnienie wniosła KIGEiT w pkt 1, pkt 20, pkt 21, pkt 32, pkt 35 oraz pkt 40 wniosku (pkt 1, pkt 5, pkt 7, pkt 8, oraz pkt 9 sentencji zaskarżonej decyzji) zawierają dane w zakresie kosztów przyrostowych usług dodatkowych oraz informacje w zakresie dokładnego zakresu i kosztów dodatkowych gadżetów oferowanych w ramach testowanych usług. Ponadto w pkt 1, pkt 3, pkt 5, pkt 7, pkt 20, pkt 21, pkt 26, pkt 35 oraz pkt 40 wniosku (pkt 1, pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5, pkt 6, pkt 8 oraz pkt 9 sentencji zaskarżonej decyzji) zawarte zostały informacje o warunkach cenowych oferty detalicznej oraz hurtowej proponowanych przez Spółkę [...] we wnioskach o przeprowadzenie Testów MS/PS, a także planowane daty wdrożenia testowanych usług. Dodatkowo informacje o których udostępnienie wniosła KIGEiT w zakresie pkt 40 wniosku (pkt 9 sentencji zaskarżonej decyzji) dotyczą szczegółowych informacji w zakresie kosztów ponoszonych przez Spółkę [...], zawartych w przekazanym przez tę Spółkę uzasadnianiu wysokości opłat. Powyższe wskazuje zatem, że pierwsza z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji została spełniona.

Dane objęte wnioskiem KIGEiT nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, ponieważ za takie ujawnienie nie może być uznane przekazanie tych danych do Prezesa UKE w związku z realizacją jego ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 § 1 pkt 4 i pkt 5 Prawa telekomunikacyjnego. W związku z tym należało uznać, że dane te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, co wyczerpuje drugą z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji.

W odniesieniu do przedmiotowych danych Spółka [...] podjęła działania niezbędne w celu zachowania ich poufności poprzez opatrzenie wniosków o przeprowadzenie Testów MS/PS, jaki i przedstawione przez Spółkę informacje kosztowe, wykorzystane przy przeprowadzaniu Testów PS klauzulą "Tajemnica przedsiębiorstwa", zatem należało uznać, iż trzecia z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ww. ustawy również została spełniona.

W kontekście powyższego, Prezes UKF stwierdził, że informacje, których odmówiono udostępnienia KIGEiT spełniają wszystkie przesłanki niezbędne do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa – Spółki [...], bowiem informacje te posiadają wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i w stosunku do nich podjęto działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym udostępnienie tych informacji KIGEiT stanowiłoby ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa – Spółki [...].

Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UKE nie podzielił twierdzeń KIGEIT, iż zastrzeżone dane nie miały wartości gospodarczej dla innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Zastrzeżone dane zawierają bowiem informacje dotyczące przedsiębiorstwa prowadzonego przez Spółkę [...], które są ściśle związane z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą i mają dla niej niewątpliwą wartość gospodarczą. Informacje zawarte w zastrzeżonych danych dotyczą m.in. tematyki kosztów świadczenia przez Spółkę [...] usług telekomunikacyjnych, a także kształtu ofert detalicznych, które nie są świadczone na rynku telekomunikacyjnym. Zastrzeżone dane obejmują informacje o szczegółowych warunkach cenowych, planowanym terminie wdrożenia oferty detalicznej Spółki[...], która nie została dotąd wprowadzona na rynek oraz o kosztach dostarczenia dodatkowych usług oraz promocyjnych gadżetów oferowanych w ramach planowanych przez Spółkę [...] promocji detalicznych. Zastrzeżone dane zawierają zatem informacje finansowe, a także dane technologiczne i organizacyjne dotyczące procesów stosowanych w przedsiębiorstwie, mające strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez [...]. Ewentualne pozyskanie przez osoby trzecie informacji dotyczących szczegółowych warunków cenowych planowanych ofert detalicznych, które nie zostały dotąd wdrożone oraz planowanej daty ich wdrożenia albo informacji dotyczącej kosztów dodatkowych usług i gadżetów oferowanych w ramach planowanych promocji, które to informacje zawarte zostały we wniosku o przeprowadzenie Testów MS/PS, mogłoby wpłynąć na kształt oferty detalicznej innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a w szczególności doprowadzić do stworzenia oferty konkurencyjnej względem oferty [...]. Dany przedsiębiorca telekomunikacyjny, znając dokładny poziom planowanej ceny nowej usługi detalicznej [...] oraz dokładny termin planowanego wdrożenia tej usługi, mógłby w łatwy sposób podjąć działania zmierzające do skonstruowania oferty detalicznej, która będzie atrakcyjniejsza dla klienta detalicznego niż oferta Spółki [...], zwłaszcza gdy dany przedsiębiorca telekomunikacyjny nie podlega obowiązkom regulacyjnym, szczególnie w zakresie kontroli cen, tak jak Spółka [...].

Ponadto, Prezes UKE podkreślił, że KIGEiT, jako organizacja społeczna reprezentująca operatorów telekomunikacyjnych, może uczestniczyć i uczestniczy w postępowaniach administracyjnych toczących się przed Prezesem UKE w przedmiocie ustalenia i zatwierdzenia opłat za "Usługę BSA". W związku z tym KIGEiT ma prawo wglądu do wniosków Spółki [...] o zmianę "Oferty SOR", składanych w ramach tych postępowań, które to wnioski zawierają w szczególności propozycje Spółki [...] w zakresie wysokości opłat hurtowych za "Usługę BSA". Natomiast weryfikacja wysokości opłat proponowanych przez Spółkę [...] w kontekście informacji zawartych we wniosku o przeprowadzenie Testów MS/PS pozostaje w gestii Prezesa UKE, nie zaś izb gospodarczych.

Odnosząc się do argumentacji KIGEiT dotyczącej zasadności odmowy udzielenia informacji publicznej w zakresie wysokości kosztów przyrostowych za nieregulowane usługi dodane, tj. usługę głosową [...] oraz usługę telewizji i kosztów gadżetów, Prezes UKE podkreślił, że procedura przeprowadzania Testu MS oraz Testu PS nie służy ustaleniu wysokości opłat za hurtowe odpowiedniki usług detalicznych będących przedmiotem Testów MS lub Testów PS, ani też weryfikacji opłat za usługi hurtowe w świetle obowiązków o których mowa w art. 40 Prawa telekomunikacyjnego. Celem przeprowadzanych Testów MS oraz Testów PS jest weryfikacja, czy warunki cenowe danej oferty detalicznej w stosunku do opłat za regulowane hurtowe odpowiedniki tych usług gwarantują spełnienie warunku niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Prawa telekomunikacyjnego. Testy MS przeprowadzane są z wykorzystaniem cen hurtowych określonych w Ofercie SOR. Natomiast w zakresie weryfikacji opłat za usługi hurtowe w świetle obowiązków regulacyjnych toczą się przed Prezesem UKF odpowiednie postępowania.

Przeprowadzając Test MS lub Test PS Prezes UKE bada, czy Spółka [...], korzystając z usług hurtowych, jest w stanie odtworzyć usługę detaliczną będącą przedmiotem badania. W tym celu porównywane są koszty dostarczenia danej usługi detalicznej - koszty związane z korzystaniem z regulowanych usług hurtowych, koszty sprzedaży detalicznej oraz obsługi abonenta. W przypadku, kiedy badana oferta detaliczna jest ofertą wiązaną, tj. jeśli poza detalicznym odpowiednikiem "Usługi BSA" oferuje również inne usługi, w szczególności nieregulowaną usługę głosową [...] lub nieregulowaną usługę telewizji, to koszt dostarczenia tych dodatkowych usług również jest uwzględniany przez Prezesa UKE w przeprowadzanym Teście MS lub Teście PS. Niemniej jednak nieregulowany charakter wskazanych usług dodatkowych sprawia, że Prezes UKE nie ma podstaw do weryfikowania wysokości kosztów świadczenia tych usług, wskazanych przez Spółkę [...]. Ponieważ informacje dotyczące kosztów dostarczenia nieregulowanych usług inkrementalnych posiadają konkretny wymiar finansowy i nie są ujawniane przez Spółkę [...] do wiadomości publicznej, a także nie są wykorzystywane przez Prezesa UKE do ustalania opłat hurtowych za Usługę BSA, Prezes UKE uznał za właściwe uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa i odmówienie ich udostępnienia na wniosek KIGEiT.

Ponadto, Prezes UKE wskazał, że o bezpośrednim wpływie jakiegoś kosztu na wysokość opłaty hurtowej można mówić jedynie w przypadku, kiedy koszt ten jest wliczony w wysokość danej opłaty. W przypadku kosztów usług nieregulowanych uwzględnianych w Testach MS oraz Testach PS można co najwyżej mówić o ich pośrednim wpływie na wynik przeprowadzonego Testu MS lub Testu PS, a więc na zidentyfikowanie przez Prezesa UKE dyskryminacyjnego zjawiska zawężenia marży lub zawężenia ceny. Wpływ ten jest jednak ograniczony - koszty usług nieregulowanych są tylko jednym ze składników uwzględnianych przez Prezesa UKE po stronie kosztów dostarczenia usługi detalicznej. Natomiast sam wynik przeprowadzonego Testu MS lub Testu PS również nie ma bezpośredniego przełożenia na wysokość opłat za hurtową Usługę BSA. Wynik Testu MS lub Testu PS wskazuje jedynie, czy oferta detaliczna planowana do wdrożenia przez Spółkę [...] może być dyskryminująca wobec operatorów alternatywnych. Spółka [...] posiada taką informację przed wdrożeniem oferty detalicznej i może podjąć decyzję o odstąpieniu od wdrażania lub o zmianie jej warunków cenowych tak, aby zjawisko dyskryminacji nie występowało. Ewentualna zmiana wysokości opłat za Usługę BSA może nastąpić dopiero w przypadku wdrożenia przez [...] danej oferty na rynek przy jednoczesnym spełnieniu warunku, że opłaty wynikające z zastosowania metody cena detaliczna minus w odniesieniu do ceny detalicznej wdrożonej oferty będą niższe od obowiązujących opłat za "Usługę BSA".

Mając na uwadze powyższe Prezesa UKE uznał wszystkie zarzuty KIGEiT podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy za bezzasadne, a rozstrzygnięcie zawarte w kwestionowanej decyzji w pełni prawidłowe.

Decyzja Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2014 r. stała się przedmiotem skargi wniesionej przez KIGEiT do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji w całości, a także zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania strona skarżącą podniosła zarzuty naruszenia: 1) art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. przez brak wszechstronnej oceny i analizy treści informacji przekazanych przez Spółkę [...] Prezesowi UKE i przyjęcie przez Prezesa UKE za własną ocenę dokonaną przez tę Spółkę, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego wydania decyzji odmawiającej KIGEiT dostępu do informacji publicznej; 2) art. 16 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że informacja dotycząca opłat za usługi hurtowe oraz informacja dotycząca kosztów przyrostowych, żądana przez KIGEiT w trybie dostępu do informacji publicznej jest tajemnicą przedsiębiorstwa – Spółki [...].

W uzasadnieniu skargi KIGEiT podniosła m.in., iż nieuzasadnione jest zatajenie przez Prezesa UKE wysokości opłat hurtowych, które operatorzy alternatywni mają płacić Spółce [...], albowiem powoduje to naruszenie przez organ obowiązku niedyskryminacji, bowiem operatorzy alternatywni powinni otrzymywać informacje o nowych usługach w tym samym czasie, co część Spółki [...] odpowiedzialna za detaliczną sprzedaż usług.

Nadto, obowiązki regulacyjne nałożone na Spółkę [...], w związku z faktem zajmowania przez nią znaczącej pozycji rynkowej na rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego (na którym jest świadczona "Usługa BSA"), zobowiązują [...] do świadczenia "Usługi BSA" na warunkach, które umożliwią operatorom alternatywnym świadczenie usług konkurencyjnych względem Spółki [...]

i uruchamianie ich w tym samym czasie co część detaliczna Spółki [...]. Prezes UKE powinien dbać o realizację ww. obowiązków regulacyjnego i czuwać, aby Spółka [...] nie nadużywała znaczącej pozycji rynkowej. Zatajanie informacji o opłatach hurtowych utrudnia operatorom alternatywnym funkcjonowanie na rynku telekomunikacyjnym. Szczególnym efektem zatajenia informacji o opłatach test sytuacja, w której część detaliczna [...] może przygotowywać usługi detaliczne dla abonentów - a operatorzy alternatywni nie mogą bo nie znają opiat hurtowych.

Odnosząc się do argumentacji Prezesa UKE KIGEiT podkreśliło, że przedstawione przez Spółkę [...] dane dotyczą funkcjonowania konkretnego przedsiębiorcy i już z tego powodu mają wartość wyłącznie regulacyjną. Zastrzeżone przez Prezesa UKE nie mogą przełożyć się na wartość gospodarczą dla innych niż Spółka [...] przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Prezes UKE uznaje Testy PS za formę ustalania opłat hurtowych. Nie udostępnił jednak KIGEiT uzasadnienia kosztowego za regulowane usługi hurtowe [...] za "Usługę BSA", choć do tej pory udostępniał (w ramach dostępu do informacji publicznej, czy też w ramach prowadzonych postępowań administracyjnych) uzasadnienia kosztowe usług świadczonych przez Spółkę [...]. Nieznana jest Izbie motywacja do zmiany stanowiska organu. Działalność Prezesa UKE związana z przeprowadzaniem Testów MS i Testów PS jest związana z ustaleniem zasad funkcjonowania regulowanych usług Spółki [...]. Zasady te z założenia nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa – Spółki [...].

Prezes UKE nie udostępnił KIGEiT także informacji dotyczących kosztów za "dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 28 (...)". Usługi te (usługa telewizji, usługa telefonii [...] oraz dodatkowy gadżet – tablet) są świadczone przez Spółkę [...] w pakiecie wraz z usługami szerokopasmowymi. tj. dostępem do Internetu ([...] lub [...] znane z reklam telewizyjnych). Jeżeli Spółka [...], przedstawiając dane na potrzeby Testów MS i Testów PS, zaniży np. opłatę za telewizję, a o tyle samo zawyży opłatę za Internet, to suma opłat będzie stała. Z tego powodu niezwykle istotna jest również weryfikacja opłat za telewizję - mimo że usługa ta co do zasady nie podlega regulacjom. Mając na uwadze wskazany wpływ usługi telewizyjnej na opłaty za usługi detaliczne świadczone przez [...], a co za tym idzie opłaty hurtowe, również opłaty za usługi dodatkowe nie mogą być tajemnicą przedsiębiorstwa.

Prezes UKE także odmówił Izbie dostępu do informacji publicznej w zakresie poszczególnych składników wzoru stosowanego przez Prezesa UKF podczas przeprowadzania Testów PS. W zaskarżonej decyzji Prezes UKE nie odniósł się do tego zagadnienia.

Reasumując KIGEiT stwierdziła, iż zaskarżona decyzja jest nieprawidłowa. Prezes UKE utrudniając dostęp do informacji w zakresie przeprowadzanych Testów MS/PS utrudnia rozwój konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wnosił o jej oddalenie oraz podtrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, iż przedmiotem sprawy sądowoadministracyjnej jest ocena przez Sąd prawidłowości prowadzenia przez organ administracji publicznej postępowania administracyjnego oraz zapadłego w tym postępowaniu rozstrzygnięcia.

Skarga nie może zostać uwzględniona, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej i art. 61 Konstytucji RP informację publiczną stanowi każda wiadomość wytworzona przez szeroko rozumiane władze publiczne oraz osoby pełniące funkcje, a także podmioty, które tę władzę realizują lub gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu państwa w zakresie tych kompetencji. Taki charakter ma również wiadomość niewytworzona przez podmioty publiczne, lecz będącą w ich posiadaniu, odnosząca się do tych podmiotów i przez nie wykorzystywana w ramach prowadzonej działalności, zgodnej z posiadanymi kompetencjami. Informacją publiczną będzie, zatem każda wiadomość wytworzona lub odnosząca się do władz publicznych, a także odnosząca się do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne w obszarze wykonywania przez nie zadań w zakresie władzy publicznej. Informacja odnosi się do faktów, w szczególności do spraw wymienionych w art. 6 ustawy. Przepis art. 4 wymienia podmioty zobowiązane do udzielenia informacji publicznej w katalogu, których niewątpliwie mieści się prezes sądu okręgowego.

Przepis art. 5 ust. 2 powołanej ustawy wskazuje wyjątki od zasady udostępniania informacji publicznej, stanowiąc między innymi, że prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Przewidziany w ustawie o dostępie do informacji tryb dotyczący rozpoznania wniosku o dostęp do informacji publicznej polega na tym, że organ winien udostępnić danemu podmiotowi żądaną informację, albo też w formie decyzji odmówić takiego udostępnienia, ale tylko wtedy, gdy żądana informacja jest informacją publiczną i korzysta z ww. ochrony prawnej.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia zasadności odmowy udostępnienia żądanej przez KIGEiT informacji publicznej odnoszącej się do przeprowadzanych przez Prezesa UKE na podstawie wniosku Spółki [...] z dnia [...] lipca 2013 r. testów zawężenia marży (MS) i zawężenia ceny (PS) dotyczących usługi dostępu do Internetu zapewnionego w podstawowej klasie ruchu (usługa [...]) określonej jako Promocje w formule: 1) "Po prostu Internet przez www"; 2) "Internet w FunPacku przez www"; 3) "Po prostu Internet"; 4) "Internet i Rozmowy"; 5) "Internet i Telewizja"; 6) "Internet w FunPacku na łączu z telefonem"; 7) "Internet w FunPacku"; 8) "Po prostu Internet z tabletem za 1 zł"; 9) "Internet w FunPacku z tabletem za 1 zł".

W niniejszej sprawie nie jest sporne i nie budzi wątpliwości, iż powyżej wskazana informacja, stanowiąca integralną część postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE (w ramach realizacji ustawowych zadań z art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 Prawa telekomunikacyjnego) posiada przymiot informacji publicznej będącej w posiadaniu organu władzy publicznej. Sporną kwestią natomiast pozostaje, czy powinna ona podlegać ochronie, poprzez wyłączenie dostępności, ze względu na informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorcy.

Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z treści powołanego przepisu wynika, iż aby objąć prawną ochroną pewien zakres informacji istotnej dla przedsiębiorcy niezbędne jest jej wyłączenie z jawności publicznej, poprzez podjęcie niezbędnych działań zmierzających do zachowania poufności tej informacji. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się takie informacje należące do tegoż podmiotu, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one ogólnie udostępnione.

W orzecznictwie sądów administracyjnych kształtuje się pogląd, iż złożone zastrzeżenie może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji, po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 powołanej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli w wyniku weryfikacji okaże się, że zastrzeżona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to zadeklarowane zastrzeżenie staje się bezskuteczne – patrz wyrok WSA z dnia 12 października 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 1483/12 (publik. – http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/7C6D9486A).

W rozpoznawanej sprawie nie jest kwestionowane przez stronę skarżącą, iż wnioski Spółki [...] o przeprowadzenie testów MS i PS zostały opatrzone klauzulą "Tajemnicą przedsiębiorstwa[...]", jak też ich dostępność, zastrzeżona do postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE, wyłączona została z jawności publicznej. Tym samym zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji i nieujawniania tej informacji do wiadomości publicznej.

Zatem organ dysponujący żądaną informacją publiczną i jednocześnie przyjmujący zastrzeżenie Spółki [...] był obowiązany dokonać oceny zasadności wyłączenia jawności żądanej informacji. Prezes UKE biorąc pod uwagę, że to na przedsiębiorcy ciąży obowiązek wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, iż wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, przedmiotowej analizy dokonał i zasadnie przyjął, że niniejszej sprawie mamy do czynienia z informacją o znacznej wartości dla przedsiębiorcy, która powinna podlegać ochronie prawnej.

[...] trafnie powołał się na poglądy doktryny wskazujące, iż do informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się "wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje dotyczące struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokość wynagrodzeń pracowników. Do tajemnicy przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne knou-hou, w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i knou-hou handlowe" (M. Uliasz. Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy Nr 22/2001).

Wobec tego, żądana informacja posiada dla przedsiębiorcy wartość ekonomiczną wówczas, gdy jej wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski, pozwoli pozyskać nowych klientów, itp. Prezes UKE w decyzji odmownej wykazał, iż Spółka [...] przedstawiła dane, które są ściśle związane z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą i mają dla niej niewątpliwą wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje bezpośrednio dotyczą tematyki kosztów świadczenia przez Spółkę [...] usług telekomunikacyjnych, zawierają dane technologiczne i organizacyjne, dotyczące procesów stosowanych w przedsiębiorstwie [...] S.A. oraz informacje finansowe mające strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez tę Spółkę. Dane dotyczące poziomu kosztów związanych ze świadczeniem przez [...] usług hurtowych, dane w zakresie kosztów przyrostowych usług dodatkowych oraz kosztów dodatkowych gadżetów oferowanych w ramach testowanych usług, jak też warunki cenowe oferty detalicznej i hurtowej przedstawione we wniosku Spółki [...] o przeprowadzenie Testów MS/PS oraz daty planowego wejścia określonej usługi na rynek, w ocenie Sądu, mogą wpłynąć na kształt oferty detalicznej operatorów alternatywnych konkurencyjnej względem oferty [...]. Inny przedsiębiorca telekomunikacyjny, znając wysokość odpowiednio skonfigurowanych kosztów oferty detalicznej [...] w ramach produktu promocyjnego "Po prostu Internet Przez www" i pozostałych, mógłby w łatwy sposób podjąć działania zmierzające do skonstruowania oferty detalicznej przez danego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, która będzie bardziej atrakcyjna dla klienta detalicznego niż oferta Spółki [...]. Bez wątpienia konstruowanie własnej oferty przez operatora alternatywnego, mającego wgląd do kosztów detalicznych w relacji do hurtowych, poszczególnych składników cenowych oferty, gadżetów i planowanej daty wejścia z ofertą na rynek, pozwoliłoby zaoszczędzić środków własnych i czasu na przygotowanie alternatywnego produktu. Przyznała to wprost strona skarżąca w skardze stwierdzając, iż "zatajanie informacji o opłatach hurtowych utrudnia operatorom alternatywnym funkcjonowanie na rynku telekomunikacyjnym". Zatem żądana przez KIGEiT informacja, będąca przedmiotem odmowy, posiada wartość gospodarczą, a jej ujawnienie naruszałoby zasady uczciwej konkurencji prowadząc, tym samym do szkody Spółki [...] o konkretnych wymiarach finansowych.

Nie można stracić z pola widzenia, iż Spółka [...] – operator, na którego nałożono obowiązki regulacyjne, działa w ramach silnej konkurencji firm telekomunikacyjnych i podlega tym samym co one zasadom wolnego rynku. Odpowiednie skalkulowanie oferty, w tym przede wszystkim czynnik ceny, a wniosek o przeprowadzenie testów dotyczył zawężenia marży i ceny usług internetowych określonych jako [...] w Promocji, przesądza o powodzeniu wdrażanego przedsięwzięcia. Stanowi strategiczne informacje o usłudze wprowadzanej na rynek i z tego względu posiada wymierną wartość gospodarczą, która podlega ochronie prawnej z art. 11 ust. 4 ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji.

Nadto wskazać należy, iż art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne, daje przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu możliwość zastrzeżenia informacji, dokumentów lub ich części zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, dostarczanych na żądanie Prezesa UKE lub na podstawie przepisów ustawy. Jak podkreślił to NSA w wyroku z dnia 28 maja 2014 r. sygn. akt I OSK 2631/13 (publik. orzeczenia.nsa.gov.pl) rozstrzygającym o zasadność ograniczenia informacji publicznej dotyczącej przeprowadzanych przez Prezesa UKE testów MS dla usługi dostępu do Internetu "[...]" z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorcy, ww. przepis ma za zadanie pogłębić zaufanie w kontaktach przedsiębiorcy telekomunikacyjnego z Prezesem UKE. "Godzi się zauważyć, że – jak wskazał organ – żądane przez Izbę wnioski TP opatrzone zostały klauzulą "Tajemnica przedsiębiorstwa [...]". Oznacza to, że przedsiębiorca telekomunikacyjny zastrzegł informacje na podstawie art. 9 ust. 1 cyt. ustawy – Prawo telekomunikacyjne, a zatem ex lege podlegały one ochronie na podstawie art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej".

W ocenie Sądu, Prezes UKE w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezes UKE powołał przekonywujące argumenty, przemawiające za przyznaniem ochrony prawnej z art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji informacjom wskazanym w decyzji odmownej. W tym kontekście, jak też w nawiązaniu do zarzutów skargi podkreślić należy, iż w niniejszym postępowaniu Sąd nie oceniał prawidłowości procedowania Prezesa UKE przy przeprowadzania testów MS/PS dla konkretnej usługi [...], dokonywanej na podstawie przepisów Prawa telekomunikacyjnego. Nie było zatem rolą Sądu dokonywanie oceny, czy podejmowane przez Prezesa UKE rozstrzygnięcia dotyczące Testów MS/PS noszą znamiona działań dyskryminujących operatorów alternatywnych.

Wobec powyższego stwierdzić należy, iż zaskarżona decyzja jest zgodna

z prawem, a zawarte w skardze zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego są nieuzasadnione. Sąd nie dopatrzył się także w postępowaniu Prezesa UKE naruszenia przepisów prawa procesowego.

W tym stanie rzeczy, na mocy art. 151 w zw. z art. 132 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), należało orzec jak w sentencji wyroku.