Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 664/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżona decyzję oraz poprzedzającą decyzję tego samego organu
Powołane przepisy: article: art. 207 ust 1 pkt 2 lit b w zw z art.184
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 664/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 lipca 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Sędzia: WSA Paweł Dąbek, Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski (spr.), Protokolant: sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2015 r., sprawy ze skargi Gminy Miasto M., na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego, z dnia 10 maja 2012 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego samego organu, II. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 440 zł (czterysta czterdzieści złotych).


UZASADNIENIE

W dniu 5 lutego 2009r. Gmina Miasto M. zawarła z Zarządem Województwa M. umowę nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą. "Budowa hali sportowej w Mieście M..". Na podstawie § 7 umowy o dofinansowanie Projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5a ust 30. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych w § 6a umowy o dofinansowanie projektu.

W wyniku przeprowadzonej w dniach 16 – 20 maja 2011 r. kontroli, na skarżącą została nałożona korekta finansowa w wysokości 2%, zgodnie z Tabelą 4 pkt 8 Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców Taryfikatora, dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] z dnia 29 kwietnia 2009 r. zawartą z Wykonawcą "P." J.S.. Wskazane zobowiązanie nie zostało bowiem ujęte w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006.87. 605 ze zm.) będącym aktem wykonawczym do art. 25 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2007.223.1655 ze zm.). Konsekwencją naruszeń było wydanie przez Zarząd Województwa M. o decyzji w dniu 22 marca 2012 r. o zobowiązaniu Gminy M. do zwrotu środków europejskich w wysokości 224,44 zł. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od 4 lutego 2010 r., udzielonych umową o dofinansowanie nr [...] z dnia 5 lutego 2009 r., przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

Zarząd Województwa M. , po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy decyzją z dnia 10 maja 2012 r. nr [...] , utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Zdaniem organu, w toku postępowania o udzielenie zamówienia zaistniało naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i nie jest trafne odwoływanie się Beneficjenta do uregulowań związanych z zawarciem umowy o udzielenie zamówienia. Organ zauważył też, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób obszerny i precyzyjny regulują w Dziale II przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, co potwierdza, iż bezpodstawne jest stosowanie w ich miejsce regulacji z kodeksu cywilnego. Poza tym podkreślił, że zamawiający nie może dowolnie określać oświadczeń i dokumentów, których złożenia wymaga w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mogą to być wyłącznie dokumenty i oświadczenia niezbędne do prowadzenia postępowania. Ponadto uprawnienie Zamawiającego do żądania dokumentów ograniczone jest poprzez szczegółowe unormowanie w tym zakresie – w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania.

Odnosząc się do podniesionych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy kwestii naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzonych w innym postępowaniu, organ odwoławczy podał, iż nie odnosi się ono do zaistniałego stanu faktycznego i jest całkowicie bezprzedmiotowe. Decyzja Zarządu Województwa M. z dnia 22 marca 2012 r., znak [...], w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w wysokości 224,44 zł. związana jest wyłącznie z naruszeniami ustawy Prawo zamówień publicznych zaistniałymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: "Pełnienie funkcji Inspektora nadzoru inwestorskiego wielobranżowego nad realizacją zadania związanego z budowa Hali sportowej w mieście M.". Korekta finansowa w wysokości 2 % została nałożona zgodnie z Tabelą 4 pkt 8 Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców Taryfikatora, dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] z dnia 29 kwietnia 2009 r. zawartą z Wykonawcą "P " J.S..

W skardze na ww decyzję Gmina Miasto M.skoncentrowała się na braku przeszkód z punktu widzenia relacji ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego do zamieszczania kwestionowanych zapisów dotyczących wzajemnych praw i obowiązków stron w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

W piśmie z dnia 10.06.2013r. pełnomocnik skarżącej gminy podniósł nowe zarzuty naruszenia przez zaskarżoną decyzję art. 46 ustawy o samorządzie województwa poprzez podpisanie decyzji przez wicemarszałka zamiast przez marszałka województwa a także zarzut braku w aktach protokołu z posiedzenia składu orzekającego. Zarzucił ponadto naruszenie art. 107 § 3 Kpa poprzez wadliwe uzasadnienie decyzji a w szczególności nieodniesienie się do wniosków dowodowych Gminy. Ponadto zdaniem pełnomocnika postanowienie o wszczęciu postępowania wskazuje na inny przedmiot niż ujmuje to decyzja, przez co naruszono art. 7, 61 i 78 Kpa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 1032/12, uchylił decyzje organów obu instancji, uznając, iż dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. oraz art. 60 pkt 6 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Tymczasem poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Małopolskiego wyrokiem z dnia 25 lutego 2015r. sygn. akt II GSK 176/14, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie. NSA wskazał na stanowisko zaprezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014r. sygn. II GPS 2/14, a to iż przepisy prawa nie nakładają na instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) obowiązku wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, a możliwość zweryfikowania stanowiska organu w zakresie ustalonej i nałożonej korekty finansowej podlega kontroli w trakcie postępowania administracyjnego dotyczącego zwrotu przyznanych środków.

W piśmie procesowym z dnia 18 maja 2015 r. pełnomocnik Gminy Miasta zm. podtrzymał dotychczasowe zarzuty a ponadto podniósł , że organ po stwierdzeniu zaistnienia nieprawidłowości skutkujących naruszeniem prawa wspólnotowego z urzędu jako instytucja zarządzająca jest zobowiązana przy ustalaniu wysokości korekty do jej miarkowania . W niniejszej sprawie zarówno w decyzji pierwszej jak i drugiej instancji Organ ograniczył się jedynie do stwierdzenia , że naruszenie miało miejsce co w jego ocenie skutkowało automatycznym obowiązkiem nałożenia na gminę korekty w maksymalnym przewidzianym przez Taryfikator wymiarze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie ponownie rozpoznając sprawę zważył co następuje.

Skarga Gminy Miasta M. jest częściowo zasadna.

Na wstępie wskazać należy na skutki, jakie dla dalszego toku niniejszej sprawy wynikają z faktu rozpoznania jej przez Naczelny Sąd Administracyjny na skutek wniesionej przez Zarząd Województwa Małopolskiego skargi kasacyjnej od wyroku tut. sądu z dnia 25 września 2013r., sygn. akt III SA/Kr 1032/12, uchylenia przez sąd kasacyjny powyższego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu.

Zgodnie bowiem z art. 190 ustawy o p.p.s.a. sąd któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto, przepis ten wyklucza oparcie skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z tychże względów sąd ponownie, rozpoznając sprawę, będąc związany wykładnią przepisów przedstawioną w wyroku NSA nie może dokonywać własnej ich interpretacji, a podjęte rozstrzygnięcie uwzględnić musi zaprezentowaną przez NSA ocenę prawną. Wojewódzki Sąd Administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należałoby stosować przepisy prawa odmienne, niż wyjaśnione przez NSA.

Przyjąć zatem należy, że działanie instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Z treści art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych wynika, że przyznaje się odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14-dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie niezwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w powiązaniu z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny, którego efektem jest wydanie decyzji administracyjnej. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

W konsekwencji ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w konkretnej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty stanowią element stanu faktycznego tej sprawy, a sama korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Przechodząc do oceny zarzutów strony skarżącej uznać należy , że skarga zasługuje na uwzględnienie w zakresie w jakim strona skarżąca zaskarżonej decyzji zarzuca brak dokonania w niej przez organ miarkowania korekty finansowej.

Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak WSA w Opolu, sygn. II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TS UE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że wg. TS UE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie WSA w Gliwicach (sygn. III SA/Gl 161/14) w którym to sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych."

W zaskarżonej decyzji podstawa prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy § 5a ust.14 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

W wyniku przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych ww Projektu ustalono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Pełnienie funkcji Inspektora nadzoru inwestorskiego wielobranżowego nad realizacją zadania związanego Budową Hali Sportowej w mieście M. " zamawiający wymagał od podwykonawców przedłożenia, zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ: "Zobowiązania podwykonawców do współpracy". W treści dokumentu znajdował się następujący zapis : wyrażam zgodę na zgłoszenie reprezentowanej przeze mnie /przez nas/ firmy jako podwykonawcę przy realizacji zamówienia (...). Jednocześnie oświadczam, że w razie uzyskania zamówienia przez te firmę reprezentowana przeze mnie firma będzie realizować zamówienia w zakresie (...).

Wskazane zobowiązanie nie zostało jednak ujęte w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.r 2006 r., Nr 87 poz. 605 z późn. zm.).

Nie można jednocześnie zgodzić się z zarzutem skargi oświadczenie takie można było żądać w oparciu o uregulowania kodeksu cywilnego , który zgodnie z art. 139 § 1 Kc. stosuje się do umów w sprawach zamówień publicznych .

W pełni bowiem należy podzielić pogląd , że w przywołanym przepisie wyraźne jest odniesienie do "umowy" i nie można rozszerzać tego unormowania na inne, nie wymienione w tym przepisie czynności, wykonywane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Umowa jest dwustronną czynnością prawną, która ma na celu powstanie, uchylenie lub zmianę uprawnień i obowiązków podmiotów składających zgodne oświadczenia woli. W przypadku umowy o roboty budowlane strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. W przedmiotowej sprawie naruszenie przepisów ustawy Pzp zaistniało w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nietrafne jest odwoływanie się do uregulowań związanych z zawarciem umowy o udzielenie zamówienia.

Reasumując ustawa prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości żądania takiego zaświadczenia, dlatego konsekwentnie należy przyjąć, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia procedur zamówień publicznych, a więc zgodnie z wcześniejszymi rozważaniami do naruszenia w rozumieniu art. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Również Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa. Decyzje wydawane przez zarząd podpisuje marszałek. Odstępstwem od tej zasady jest podpisanie decyzji przez wicemarszałka, który przewodniczy obradom - w razie nieobecności marszałka. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie co wyjaśniono w piśmie organu z dnia 28 czerwca 2013 r. Miało to miejsce w przypadku obu decyzji. W przeciwnym przypadku musiałoby dojść do podpisania decyzji przez marszałka, który nie był w składzie zarządu w czasie podejmowania decyzji, bądź też do paraliżu decyzyjnego - w przypadku nieobecności marszałka.

Odnosząc się do zarzutu, iż decyzja o zwrocie dofinansowania nie zawiera wyliczenia kwoty, należy podnieść, iż sposób wyliczenia został stronie przedstawiony w wezwaniu do zwrotu środków. Decyzja, która zostaje wydana po upływie terminu do zwrotu środków jest pochodną wezwania i sama w sobie nie ustala innej kwoty niż ta, która został sprecyzowana w wezwaniu do zwrotu. Żaden przepis prawa nie nakazuje-wyliczania kwoty w decyzji, a nadto" nie przemawia za tym procedura odzyskiwania środków przewidziana w art. 207 u.f.p.

Odnosząc powyższe rozważania do przedmiotowej sprawy, sąd uznaje zarzuty strony skarżącej za niezasadne, w zakresie w jakim ta uznała, że nie zachodzą przesłanki do nałożenia korekty finansowej. Należy przypomnieć, że Instytucja Zarządzająca w postaci Zarządu Województwa miała obowiązek nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia naruszenia przez Gminę procedur przy udzielaniu zamówień publicznych. Stwierdzając taką nieprawidłowość w rozumieniu przepisów i orzecznictwa TS UE, organ prawidłowo uznał, iż jest zobowiązany do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków unijnych . Żądanie nadmiernych dokumentów nie spowodowało wprawdzie bezpośrednio szkody w budżecie UE, ale zgodnie z wcześniejszym rozważaniami stanowiło ono naruszenie procedury krajowej lub unijnej (art. 25 ust. 1 i 2 u.p.z.p. w związku z § 2 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zakresie zamówień publicznych poprzez przyjęcie bez podstawy prawnej, że wspólnicy spółek osobowych zobowiązani są przedstawić zaświadczenie o niezaleganiu z obowiązkiem podatkowym), które w realiach niniejszej sprawy mogło prowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów uczestniczących w przetargu, a tym samym do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Powyższa teza powinna być przez organ wyraźniej wskazana w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji, albowiem kwestia szkody także tej potencjalnej jest immamentnym elementem definicji nieprawidłowości, o którym mowa w art.2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Należy bowiem zauważyć, iż w granicach pojęcia nieprawidłowości nie będzie mieściło się takie naruszenie prawa wspólnotowego, które nawet potencjalnie nie może spowodować szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. (por. podobnie wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r. sygn. II GSK 173/13) Taka sytuacja jednak w niniejszej sprawie nie ma miejsca.

W tym miejscu należy jednak zauważyć, iż organ po stwierdzeniu zaistnienia nieprawidłowości skutkującej naruszeniem prawa wspólnotowego, z urzędu jako instytucja zarządzająca był zobowiązany przy ustalaniu wysokości korekty do jej miarkowania. Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Przedmiotowy Taryfikator przewiduje także, iż obniżenie stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Pomimo wyraźnego wskazania ze strony Taryfikatora, organ w obu kontrolowanych decyzjach całkowicie zaniechał analizy kwestii miarkowania wysokości korekty finansowej, w kontekście okoliczności niniejszej sprawy w tym: rodzaju i skali ujawnionego naruszenia oraz skali prawdopodobieństwa powstania potencjalnej szkody.

O tym , iż przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej organy powinny z urzędu rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona wypowiadały się wielokrotnie w swoim orzecznictwie na kanwie podobnych stanów faktycznych sądy administracyjne ( por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 30 maja 2014 r. sygn.. III SA/Wr 908/13, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 sygn. III SA/Gl 161/14, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 5 sierpnia 2014 r. sygn. III SA/Gl 787/14, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 26 sierpnia 2014 r. sygn. I SA/Rz 204/14, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r., II SA/Go 611/11)

W ślad za przywołanym powyżej wyrokiem WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 sygn. III SA/Gl 161/14 należy zauważyć, iż obowiązek instytucji zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody w okolicznościach danej operacji lub programu. W przypadku nałożenia jednak korekty finansowej nie może ona być oderwana od zakresu stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności, a także bezpośredniego wpisania w taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości.

Mając na uwadze treść Taryfikatora oraz przywołane jednolite stanowisko judykatury w realiach niniejszej sprawy należy uznać, że 2% wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w tabeli 4 pkt 8 Taryfikatora należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. Stwarza to po stronie Zarządu Województwa Małopolskiego obowiązek polegający na tym, że przy ustalaniu i nałożeniu korekty, organ winien rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona . Jak wskazano wcześniej rozważania te w omówionym zakresie powinny z urzędu znaleźć się w uzasadnieniu decyzji zaskarżonej jak i poprzedzającej ją decyzji. Zarówno w decyzji w pierwszej jak i w drugiej instancji Organ ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że naruszenia miało miejsce, co w jego ocenie skutkowało automatycznie obowiązkiem nałożenia na Gminę korekty w maksymalnym przewidzianym przez Taryfikator wymiarze. Organ nie wyjaśnił dlaczego nie znalazł podstaw do jej obniżenia. Prowadzi to do wniosku, iż Zarząd Województwa nie dokonał poprawnej analizy poczynionych ustaleń faktycznych w kontekście przepisów zarówno rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jak i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nie wykazał zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty (2%), nie przedstawił żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej, co czyni zarzuty strony skarżącej w tym zakresie uzasadnione i wymagające uwzględnienia przez sąd.

Podsumowując stwierdzić należy, że organ wydając zaskarżoną oraz poprzedzając ją decyzję dopuścił się istotnego naruszenia zasad regulujących sposób ustalenia wysokości korekty finansowej nie wyjaśniając jednocześnie w wydanych decyzjach wszystkich istotnych dla końcowego rozstrzygnięcia sprawy okoliczności

Z przedstawionych wcześniej względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja Zarządu Województwa Małopolskiego winny być wyeliminowane z obrotu prawnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. co znalazło odzwierciedlenie w punkcie I sentencji wyroku

O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt II wyroku na mocy art. 200 p.p.s.a w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.