Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1148/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 3 par. 2, art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3,4,5, art. 89 ust. 1 pkt 2  i  ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1,2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Jankowski, Sędziowie Sędzia WSA Maria Mysiak,, Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 lutego 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

W wyniku przeprowadzonej w dniu [...] r. kontroli, funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego ujawnili w pomieszczeniu Stacji Paliw w S., przy ul. [...], należącej do Przedsiębiorstwa dwa automaty do gier: [...] nr [...] i [...] nr [...]. Ustalono, że właścicielem zatrzymanych automatów jest Spółka A.

Opierając się na ustaleniach kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z dnia [...] r. (doręczonym Stronie w dniu 23 marca

2015 r.) wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej

a urządzanie gier na automatach [...]nr [...] i [...] nr [...], poza kasynem gry. Do akt prowadzonego postępowania zostały włączone dokumenty

z postępowania karnego skarbowego, między innymi: kserokopia protokołu eksperymentu procesowego z dnia [...] r., kserokopię protokołu przesłuchania świadka W. K. z dnia [...] r., kserokopię protokołu przesłuchania świadka K. R. z dnia [...] r., kserokopię umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu [...]r. pomiędzy [...] a Spółką A, kserokopię Ramowej umowy poddzierżawy z dnia [...] r., zawartej pomiędzy [...] a Spółką A, kserokopię protokołu przesłuchania świadka K. R. z dnia [...] r., kserokopię protokołu przesłuchania podejrzanego Z. B. z dnia [...]., kserokopię ekspertyzy biegłego sądowego z dnia [...] r. z oględzin automatu do gier [...] nr [...], kserokopię ekspertyzy biegłego sądowego z dnia [...] r. z oględzin automatu do gier [..] nr [...].

Z dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy wynika, że automaty do gry

o nazwie [...] nr [...] i [...] nr [...], zostały wstawione do lokalu Stacji Paliw w S. znajdującej się przy ul. [...], na podstawie umowy dzierżawy zawartej w dniu [...]r. w S., pomiędzy Spółką B władającą lokalem, a właścicielem urządzenia Spółką A. Z treści umowy wynika, że przedmiotem jest dzierżawa 3 m 2 lokalu pod instalację urządzenia do gier ([...] i [...]), na którym dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Z tytułu dzierżawy wydzierżawiający miał otrzymywać czynsz dzierżawny w wysokości 55 % przychodów uzyskiwanych

z eksploatacji zainstalowanych urządzeń.

Zajęte w wyniku kontroli urządzenia poddano następnie badaniom przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w S. mgr inż. W. K., który po dokonaniu oględzin i badaniu przedstawionych mu automatów w ekspertyzach z dnia [...]r. stwierdził, że badane urządzenia są urządzeniami elektronicznym sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem (zapisanym na kracie pamięci typu "Compact Flash"), pełniącym funkcję generatora losowego.

Z ekspertyzy wynika, że aby rozegrać grę automat należy zasilić środkami pieniężnymi, za pośrednictwem akceptora monet i banknotów. Środki pieniężne przeliczane są na punkty kredytowe, niezbędne do rozgrywania gier według przelicznika 1 zł = 10 punktów kredytowych. Rozegranie gry polega na wybraniu stawki, która musi być mniejsza lub równa ilości posiadanych punktów kredytowych, naciśnięciu przycisku "Start/Odbierz" w celu uruchomienia bębnów wyświetlanych na ekranie. Bębny zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Jeżeli końcowy układ symboli na bębnach nie będzie żadnym z układów premiowanych wygraną (zgodnie z tabelą wygranych dla danej gry) wtedy ilość posiadanych punktów kredytowych jest zmniejszana o wysokość stawki - postawione punkty kredytowe zostały przegrane i są odejmowane od posiadanych punktów. Jeżeli natomiast końcowy układ symboli na bębnach będzie zgodny z jednym z układów premiowanych wygraną, do wyboru są dwie możliwości:

• podjęcie wygranej - punkty kredytowe uzyskane w wyniku wygranej są dodawane do posiadanych punktów kredytowych i mogą być wykorzystywane w kolejnych grach:

• poddanie wygranej tzw. "gamblingowi", czyli podwajaniu - automat losuje kartę, a gracz ma wskazać czy będzie ona czerwona czy czarna wciskając jeden z dwóch przycisków. Jeżeli gracz wskaże kolor wylosowanej karty prawidłowo, jego wygrana jest podwajana. Jeżeli natomiast wskaże kolor losowanej karty nieprawidłowo, traci całą wygraną. W dowolnym momencie gracz może zdecydować o przerwaniu "gamblingu" i podjąć całość wygranej - wygrane punkty są dodawane do posiadanych punktów. "Gambling" trwa do momentu wybrania niewłaściwego koloru karty i utraty całości wygranej, lub do momentu rezygnacji z dalszego podwajania i podjęcia wygranej. "Gambling" ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50% ponieważ ilość czerwonych i czarnych kart w talii jest jednakowa, a więc prawdopodobieństwo wylosowania czarnej karty jest takie samo jak czerwonej.

Biegły sądowy badając gry na zabezpieczonych automatach stwierdził,

że kredyty, czyli punkty na liczniku "kredyt" otrzymuje się za wrzucone monety

i banknoty w przeliczeniu 1 zł równa się 10 punktom. Na liczniku tym gromadzone są również punkty uzyskane w wyniku wygranych, które mogą być wykorzystywane

w kolejnych grach przedłużając czas gry.

Biegły sądowy w ekspertyzach stwierdził ponadto, że badane urządzenia umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych. Posiadają bowiem akceptory monet i banknotów oraz tzw. "hopper" - urządzenie niezbędne do automatycznego wypłacania przez automat wygranych pieniężnych, które potrafi liczyć i wypłacać odpowiednią ich ilość. "Hopper" napełniany jest monetami o nominale 5 zł, trafiają do niego również monery o tym nominale wrzucane przez grającego. W przedmiotowych automatach "hopper" reagował na naciśnięcie przycisku "Wybór gry/wypłata", po którym następowała fizyczna wypłata wygranych z automatu w monetach pięciozłotowych. Fakt wypłacania wygranych pieniężnych potwierdzili wszyscy, przesłuchani w charakterze świadków, pracownicy Stacji Paliw w S., którzy zeznawali, że automaty same wypłacały wygrane pieniężne.

Po zakończeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją nr [...] z dnia [...] r. wymierzył Spółce A karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry [...] nr [...] i [...] nr [...], poza kasynem gry. Decyzja została doręczona pełnomocnikowi Strony w dniu 11 maja 2015 r.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Strona — działająca przez pełnomocnika radcę prawnego D. S. - pismem z dnia 25 maja 2015 r. (wpływ w dniu 28 maja 2015 r.) złożyła odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. wnosząc ojej uchylenie w całości

i umorzenie postępowania. Strona zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 ustawy

z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn.zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym, prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 Ordynacji podatkowej,

- naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, dalej "K.k.s", poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 §1 w związku z art. 24 K.k.s.

Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał

w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S., wskazując

w uzasadnieniu, że w myśl art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 ww. ustawy działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1). Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Dalej organ wywodził, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

3) zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie organu analiza wyników eksperymentu procesowego oraz ekspertyz sporządzonych przez biegłego W. K. prowadzą do jednoznacznego wniosku, że gry na zabezpieczonych automatach spełniały przewidziane przepisami ustawy o grach hazardowych warunki, niezbędne do uznania, iż podlegają one ustawowym regulacjom i są grami hazardowymi w rozumieniu ustawy. W szczególności świadczy i tym stwierdzony losowy charakter gier jak również okoliczność, iż automaty wyposażone były w urządzenie umożliwiające dokonywanie wypłaty wygranych.

W tych okolicznościach organ za zasadne uznał wymierzenie skarżącej Spółce A kary pieniężnej w wysokości [...] zł za urządzanie gier poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ, powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego, który w orzeczeniu z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Dalej organ wywodził, że Konstytucja jest aktem zasadniczym i nadrzędnym

w stosunku do innych aktów prawnych. Natomiast obowiązek notyfikacji wynikający

z dyrektywy 98/34/WE nie został unormowany w Konstytucji tylko w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), które implementowało do porządku krajowego ww. dyrektywę. Konstytucja po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej nie została w tym zakresie zmieniona, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji, jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Zatem przepisy ustawy o grach hazardowych aktualnie obowiązują i obowiązkiem organów administracji jest stosowanie tych przepisów, albowiem zgodnie z wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu, organy władzy podatkowej działają na podstawie i w granicach prawa.

Dyrektor Izby Celnej w S. wskazał również, że w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stosowania ustaw. Nie można, bowiem przyjąć, że każde nawet potencjalne uchybienie proceduralne, stanowi podstawę do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu normatywnego i prowadzi w rezultacie do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Podobnie orzekł Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., który w wyroku z dnia

5 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Gd 424/15, odwołując się do wyroku SN z dnia 28 marca 2014 r., sygn. akt IU KK 447/13 stwierdził, że wprowadzone do porządku prawnego przepisy, pozostające w zgodzie z Konstytucją RP winny być stosowane.

Dyrektor Izby Celnej w S. powołał się również na stanowisko Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu postanowienia z dnia [...] r., sygn. akt KZP 15/13 wyraził pogląd, że sąd nie może odmówić stosowania ustawy z tego względu, że nie została ona notyfikowana, nawet wówczas, gdyby obowiązek ten wynikał wprost z Dyrektywy 98/34/WE. Dodatkowo SN wyraził pogląd, że powoływanie się na wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonuje się wyłącznie w drodze uznania argumentów prezentowanych w tych wyrokach, a nie w wyniku tzw. ustawowego związania.

Organ nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, wskazując że Strona formułując omawiany zarzut, pominęła różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w niniejszym przypadku na spółkę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy o grach hazardowych za swoje, (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. wywiodła Spółka A, reprezentowana przez radcę prawnego D. S., podnosząc zarzuty:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.(Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h., oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej,

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

- 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu skargi strona obszernie uzasadniła swoje stanowisko, akcentując przede wszystkim kwestie związane z brakiem notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), dalej "u.g.h."., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. z brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, uznanych przez TSUE za techniczne, która to okoliczność w jej ocenie powinna stanowić przesłankę do odmowy stosowania tych przepisów przez sąd. Strona powołała się przy tym na liczne orzeczenia różnych sądów, które załączyła do skargi, jak również zakwestionowała dopuszczalność jednoczesnego stosowania wobec tego samego podmiotu kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych oraz kar na podstawie Kodeksu karnego skarbowego.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celne w K. ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "P.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że nie narusza ona prawa, a podniesione w skardze zarzuty okazały się nietrafne.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K., nakładającą na skarżącego karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry. Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, która doprowadziła do trafnej, w ocenie sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym zarówno udowodniony losowy charakter gier, jak również okoliczność, iż zabezpieczone automaty dokonywały wypłaty wygranych, który to fakt wynika zarówno z przeprowadzonego eksperymentu, ekspertyz biegłego sądowego oraz zeznań przesłuchanych w sprawie świadków. Okoliczność ta nie została przez skarżącą skutecznie zakwestionowana.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości,

że gry urządzane na kwestionowanych automatach wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonych wyżej przepisach. Ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu na przebieg i wynik gry, która nie była uzależniona od jego zręczności. Oba automaty były wyposażone w urządzenia, które umożliwiały wypłatę wygranych i wypłaty takie, zgodnie z zeznaniami świadków były dokonywane. Powyższe wnioski wynikają z eksperymentu procesowego, ekspertyz sporządzonych przez biegłego sądowego oraz z zeznań przesłuchanych w sprawie świadków.

Zarzuty skargi odnoszą się w głównej mierze do naruszenia przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów wskazać należy, że w ocenie sądu brak notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wyklucza możliwości zastosowania prze organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Kwestia ta była badana przez Naczelny Sąd Administracyjny i skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący, poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art.14 ust.1 ustawy o grach hazardowych.

W wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego".

Zdaniem NSA, należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2

pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają

w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Według NSA, nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień Dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej Dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11

i C – 217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi

o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej Dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu. Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Sąd podzielił również argumentację organu odwołującą się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, który orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy stosowania tych przepisów, co słusznie podkreślił organ odwoławczy.

Sąd nie podzielił również argumentacji skarżącej odnoszącej się do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. polegającego na wymierzeniu kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 K.k.s. w związku z art. 24 K.k.s.

Dokonując oceny tego zarzutu wskazać należy, że dopuszczalność zastosowania wobec tej samej osoby kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy

o grach hazardowych i jednoczesnego ukarania jej za przestępstwo skarbowe na podstawie art. 107 Kodeksu karnego skarbowego była przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego, w związku z pytaniem prawnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt

P 32/12 Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Trybunał uznał, że zakaz dwukrotnego orzekania w tej samej sprawie nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry, państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Trybunał stwierdził również, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 K.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru. W cenie Trybunału wprowadzenie za urządzanie gier hazardowych zarówno sankcji administracyjnej jak i karnej nie stanowi również naruszenia wyartykułowanej w art. 2 Konstytucji RP zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga okoliczność, iż wprowadzone przepisami ustawy o grach hazardowych regulacje mają na celu wprowadzenie mechanizmów ochronnych zmierzających do ochrony konsumentów przed uzależnieniem od hazardu. Uzasadnia to wprowadzenie reglamentacji i kontroli tej sfery działalności gospodarczej i wprowadzenie skutecznych mechanizmów zapobiegających uzależnieniom od hazardu i jego skutków z jednej strony i ograniczeniu szarej strefy tej działalności, która prowadzona nielegalnie uszczupla wpływy do budżetu państwa, z drugiej. Interes publiczny uzasadnia zatem stosowanie różnorakich środków i sankcji celem skutecznego egzekwowania obowiązków i zakazów przewidzianych przepisami ustawy o grach hazardowych, w szczególności zmierzających do wyeliminowania z życia społecznego negatywnych skutków tego zjawiska.

W ocenie sądu nie doszło również do naruszenia art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy

z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), dalej "u.s.c.". Przepis ten dopuszcza możliwość przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Czynność ta zazwyczaj inicjuje wszczęcie postępowania, bowiem od jej wyniku uzależniony jest sposób dalszego procedowania w sprawie. Ocena charakteru gier urządzanych na automatach zabezpieczonych w lokalu skarżącego (nie kwestionowana w skardze), została dokonana w oparciu o szereg innych dowodów, w szczególności ekspertyzy biegłego, a także zeznania świadków. Czynność ta zatem nie miała ani znaczącego, ani decydującego wpływu na dokonaną prawną ocenę zarówno charakteru gier urządzanych na automatach stanowiących własność skarżącej.

Organy obu instancji obszernie uzasadniły swoje stanowisko w sprawie, wskazując jakie okoliczności i na jakiej podstawie uznały za udowodnione,

a uzasadnienia zawierają wnikliwą i dokładną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, którą to ocenę sąd w pełni podziela.

W tym stanie rzeczy sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.