Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 43/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2013-03-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2b, art. 36 ust. 1, 3 i 4
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 2 i 11, art. 8 ust. 1 akapit 1, art. 9 ust. 1-5 i 7
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: par. 5 pkt. 1-6
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 200. art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 marca 2013 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 30 listopada 2012 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 12 stycznia 2012 r. znak [...]; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz P. Sp. z o.o. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 30 listopada 2012 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 12 stycznia 2012 r. znak: [...] odmawiającą przedłużenia zezwolenia na prowadzenie przez P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Jak wynika z akt sprawy wnioskiem z dnia 12.08.2011r. P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej "Spółka") zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o przedłużenie zezwolenia z dnia 23 czerwca 2006 r., znak: [...] ze zmianami, na mocy którego prowadziła działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego. We wniosku wskazano jako podstawę prawną nieobowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ aktualnie obowiązująca ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach i zakładach wzajemnych z uwagi na niedochowanie odpowiedniej procedury legislacyjnej nie powinna być stosowana i niebawem zostanie uchylona.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia 12 stycznia 2012 r. organ odmówił przedłużenia zezwolenia powołując w podstawie prawnej art. 207 § 1 Ordynacji podatkowej, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw.. z art. 8 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła organowi naruszenie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niesłuszne zastosowanie, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez działanie w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych, art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez niezawieszenie postępowania pomimo wystąpienia ku temu przesłanek, art. 2 Konstytucji RP poprzez złamanie zasady interesów w toku, art. 20 Konstytucji RP poprzez złamanie zasady wolności działalności gospodarczej i niesłuszne ograniczenie swobody działalności gospodarczej, a także naruszenie postanowień dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., w szczególności art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo ich bezskuteczności wobec jednostek z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów tej ustawy.

Postanowieniem z dnia 5 czerwca 2012 r. organ zawiesił na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 i § 2 Ordynacji podatkowej postępowanie odwoławcze do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) orzeczenia w sprawie pytania prejudycjalnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie III SA/Gd 352/10. W związku z rozstrzygnięciem w dniu 19 lipca 2012 r. przez TSUE powyższego pytania prejudycjalnego organ postanowieniem z dnia 8 października 2012 r. podjął zawieszone postępowanie.

Utrzymując w mocy decyzję z dnia 12 stycznia 2012 r. organ wyjaśnił, że w myśl art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy (na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) nie mogą być przedłużane. Z dniem 23 czerwca 2012 r. zezwolenie udzielone w dniu 23 czerwca 2006 r. na sześć lat wygasło z mocy prawa. Uprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych przewidywała w art. 36 ust. 3 możliwość wystąpienia o przedłużenie zezwolenia na okres kolejnych sześciu lat. Regulacja zawarta w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wyraźnie taką możliwość wyklucza.

Organ przytoczył treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), w którym stwierdzono, że art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy ww. dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia Trybunał pozostawił sądom krajowym. Jednocześnie powstrzymał się od oceny, czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy.

Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych sprzed i po wydaniu wyroku przez TSUE organ wyjaśnił, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest bowiem usługa świadczoną na odległość (załącznik V do dyrektywy), a przepisy ustawy, w szczególności w części, w jakiej ustawodawca zrezygnował z różnicowania gier na automatach w zależności od wysokości wygranej oraz możliwości prowadzenia działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych nie stanowią specyfikacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 3 ww. dyrektywy. Na poparcie swojego stanowiska organ przywołał wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) w sprawie C-267/03 (Lars Lindberg). Przedmiotowych przepisów nie można zdaniem organu zakwalifikować także do "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, nałożonych na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska. Organ wskazał, że w wyroku ETS w sprawie C-65/05 (Komisja p-ko Republice Greckiej) przepisy krajowe określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o grach hazardowych gry na automatach są grami hazardowymi. W tym samym wyroku Trybunał stwierdził, że ochrona konsumentów i porządku publicznego może uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych.

Organ zauważył, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zawęża stosowanie przedmiotowej dyrektywy jedynie do sprzedaży, podczas gdy dyrektywa mówi o przepływie towarów i usług. Następnie wyjaśnił, co należy rozumieć pod pojęciem swobody przepływu towarów. W tym kontekście wskazał, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji, w związku z czym należy założyć, że część zostanie wycofana z eksploatacji, istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach (z uwagi na brak minimalnych czy maksymalnych limitów stawek i wygranych w kasynach), istnieje też możliwość obrotu automatami na rynku unijnym. Tym samym ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w Unii Europejskiej i na obrót automatami w Polsce. Z danych będących w posiadaniu organu wynika, że największą liczbę automatów do gier (jeśli chodzi o dostawę wewnątrzwspólnotową) sprowadzono do Polski w roku 2007 (183.427). Od 2008 r. liczba ta spadała by w roku 2011 ponownie wzrosnąć (do 23.594). Zdaniem organu spadek mógł być również spowodowany nasyceniem rynku w tym sektorze. Ta sama prawidłowość zaistniała przy wywozie automatów na obszar UE.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej odwołania organ wskazał, że wszystkie podejmowane w sprawie czynności miały na celu wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia w oparciu o kompletny materiał dowodowy. W kwestii naruszenia art. 201 § 1 tej ustawy organ wyjaśnił, że na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego nie zachodziła przesłanka zawieszenia postępowania. Priorytetem było bowiem jak najszybsze zakończenie postępowania. Ponieważ jednak zasada szybkości postępowania musi ustąpić przed zasadą praworządności i prawdy materialnej organ zawiesił postępowanie na etapie postępowania odwoławczego.

Odnośnie naruszenia art. 2 Konstytucji RP organ wskazał, że Spółka do czasu wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła kontynuować swoją działalność z pewnymi jedynie ograniczeniami wynikającymi z ustawy o grach hazardowych. W kwestii naruszenia art. 20 i art. 22 Konstytucji RP organ wyjaśnił, że są to przepisy określające zasady ustroju gospodarczego, przy czym konstytucja dopuszcza ograniczenie wolności działalności gospodarczej, w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny.

Podsumowując organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. W szczególności nie jest przepisem technicznym art. 138 ust. 1 tej ustawy. Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie ma zatem wpływu na treść rozstrzygnięcia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. wniosła o uchylenie obu decyzji Dyrektora Izby Celnej zarzucając organowi naruszenie:

1) § 2, § 4 ust. 1 i § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 1 pkt 11 i 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędne przyjęcie, że zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych zawarty w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, który powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a wobec braku tej notyfikacji nie może stanowić podstawy orzekania w niniejszej sprawie;

2) art. 121 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych.

W uzasadnieniu skarżąca Spółka podniosła, że w świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz orzecznictwa ETS w sprawach Lindberg i Komisja p-ko Grecji przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1, z których wynika zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, co wcześniej było dopuszczalne, są przepisami technicznymi, które powinny być notyfikowane Komisji. Zakres dyrektywy obejmuje wszelkie "usługi społeczeństwa informacyjnego" , które zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 2 dyrektywy. Naruszenie obowiązku notyfikacji skutkuje niemożnością zastosowania danych przepisów technicznych (wyroki ETS w sprawach C-194/94, C-443/98).

Skarżąca podniosła, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał wskazał, jakie okoliczności zobowiązany będzie wziąć pod uwagę sąd krajowy rozstrzygając, czy dane przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, tj. warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, zakazy w odniesieniu do użytkownika automatów mogące wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. W tym kontekście zdaniem Spółki przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepis techniczny uwagi na jego wpływ na obrót automatami do gry.

Z cyt. wyroku Trybunału wynika obowiązek sądu krajowego uwzględnienia tego, że ograniczeniu liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasy, jak również liczby automatów, jakie mogą być w nich użytkowane. Ponadto sąd krajowy został zobowiązany do ustalenia, czy automaty mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a tym samym zwiększyło ryzyko uzależnienia graczy, i mogłoby w istotny sposób wpłynąć na właściwość automatów. W celu oceny, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwość i sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych skarżąca odwołała się do definicji gier na tych automatach zawartej w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (z uwagi na brak podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów w ustawie o grach hazardowych). W świetle tej regulacji istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu to losowy charakter gier oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze jak i możliwej jednorazowej wygranej. Przeprogramowanie takiego automatu jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej eliminuje element losowości, a jeśli prowadzi do powstania automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. W ustawie o grach hazardowych przewidziano możliwość prowadzenia gier na automatach wyłącznie w kasynach. Jednocześnie zniesiono odrębną kategorię gier na automatach o niskich wygranych. Przepis art. 138 ust. 1 tej ustawy prowadzi zatem do stopniowego wygaszania działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gier na automatach o niskich wygranych. Dalsza eksploatacja przedmiotowych automatów będzie bowiem możliwa tylko w kasynach, ewentualnie po przeprogramowaniu na urządzenie do gier zręcznościowych. Oznacza to zdaniem Spółki ewidentną zmianę właściwości produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych.

Skarżąca wskazała, że biorąc pod uwagę maksymalną liczbę kasyn wynikającą z art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (52 w całym kraju) i maksymalną liczbę automatów, jakie mogą być w nich eksploatowane wynikającą z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a tej ustawy (70 w każdym kasynie), łączna ilość automatów do gier po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych będzie wynosić maksymalnie 3.640 sztuk. Tymczasem jak wynika z danych przedstawionych przez organ w postępowaniu przed WSA w Gdańsku w sprawie III SA/Gd 560/12 na dzień 31.12.2009r. zarejestrowanych było 86.059 automatów do gier o niskich wygranych, z czego faktycznie eksploatowanych było 53.156 automatów. W świetle tych danych istotny wpływ art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na sprzedaż przedmiotowych automatów jest zdaniem Spółki bezsporny, co oznacza, że ustawa o grach hazardowych w części, w jakiej istotnie ogranicza a nawet stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na tych automatach poza kasynami i salonami gier podlegała notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE.

W ocenie skarżącej postępowanie organu, który pomimo wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a także wyroku WSA w Gdańsku w sprawie II SA/Gd 560/12 uznał, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, należy potraktować jako naruszenie wyrażonej w art. 121 ordynacji podatkowej zasady zaufania do organów podatkowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.).

Na wstępie wskazać należy, że obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.) dopuszczała gry na automatach o niskich wygranych, definiując je jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro (art. 2 ust. 2b zd. pierwsze). Gry te, zgodnie z regulacjami powyższej ustawy mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń wydawanych przez właściwe organy dla podmiotów, będących właścicielami automatów na okres 6 lat (art. 36 ust. 1). Zezwolenia te mogły być przedłużone na okres kolejnych 6 lat na wniosek złożony przez podmiot, dla którego zostały wydane (art. 36 ust. 3).

W dniu 1 stycznia 2012 r. weszła w życie aktualnie obowiązująca ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która w art. 14 ust. 1 pozwoliła na urządzanie m.in. gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 (art. 135 ust. 1). Będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji art.138 ust.1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane

Stosownie do art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE-sp.13-20-337), dalej "dyrektywa", z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Zgodnie zaś z art. 1 pkt 11 dyrektywy dla jej celów "przepisy techniczne" oznaczają specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 1 pkt 2 dyrektywy stanowi zaś, że "usługa", to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów niniejszej definicji:

- "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron,

- "drogą elektroniczną" oznacza, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych,

- "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

W art. 9 ust. 1-5 dyrektywy państwa członkowskie zostały zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu wskazanego w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego. Termin odroczenia może być dłuższy w niektórych innych przypadkach, wyraźnie wyszczególnionych we wskazanych przepisach. Ustępów 1-5 nie stosuje się w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, Państwo Członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji (art. 9 ust. 7).

Implementacja powyższej dyrektywy do polskiego prawa krajowego dokonana została rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004r., Nr 65 poz. 597). W brzmieniu uwzględniającym tę nowelizację przepis § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem" , stanowi, że notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów:

1) wydawanych po raz kolejny w stosunku do tego samego rodzaju produktu na podstawie tych samych zasad i procedur;

2) mających na celu zapewnienie zgodności z obowiązującym prawem Wspólnoty Europejskiej;

3) podlegających notyfikacji na podstawie odrębnych przepisów;

4) stanowiących część procedury przygotowującej do wydania aktu prawnego wyłączającego stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów;

5) mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego;

6) dotyczących produktów używanych, które ze względu na utratę swoich cech spowodowanych ich używaniem lub upływem określonego czasu nie mogą być pozostawione w obrocie.

W tym miejscu należy zauważyć, że przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia, wyłączający spod obowiązku notyfikacji przepisy mające na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego nie znajduje oparcia w żadnym z przepisów dyrektywy, a zatem nie stanowi w istocie prawidłowej implementacji jej przepisów. Oznacza to, że ustawodawca nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia, by uzasadnić odstąpienie od obowiązkowej notyfikacji przepisów spełniających wymogi "przepisów technicznych". Spośród pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia żaden nie mógł natomiast ze swej istoty znaleźć zastosowania w analizowanym stanie prawnym.

W dniu 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał wyrok w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 mających za przedmiot wnioski o wydanie, na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Podstawową obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej zasadą jest, że orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym (por. wyrok Trybunału w sprawie 29/68 Milchkontor). Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować także innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod red. A. Wróbla. Kraków 2005. str. 812).

W tezach 24-25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał, powołując się na wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji (Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61) stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. W tezie 26 Trybunał podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa ta ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. W tezach 35-36 Trybunał, powołując się na wyroki w sprawach Lindberg oraz Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, wskazał, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał stwierdził zatem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37 – 39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Wobec powyższego ustalenie, że przepisy ustawy o grach hazardowych w jakiejś części istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, musi prowadzić do stwierdzenia, że przepisy te w tej części mają charakter techniczny w rozumieniu cyt. dyrektywy. Oznaczałoby to, że przepisy te podlegały notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy. Brak takiej notyfikacji jest bezsporny. W tej sytuacji, konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy, skoro ETS jednoznacznie stwierdził m.in. w wyroku w sprawie Unilever (C 443/98), że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami.

W świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w rozpoznawanej sprawie zadaniem Sądu było zatem ustalenie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał w wyroku już przesądził, a zatem do sądu należy jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny. W pierwszej kolejności należy zatem określić istotne właściwości produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie zaś gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Identyczna regulacja występowała w ustawie o grach i zakładach wzajemnych (art. 2 ust. 1 i ust 2b), z tym że wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Skarżąca trafnie wskazała, zresztą w ślad za Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Gdańsku, którego pogląd wyrażony w nieprawomocnym wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r. (sygn. III SA/Gd 500/12) skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że operacja przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych, której możliwość przeprowadzenia nie jest kwestionowana, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Biorąc pod uwagę treść art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz to, że nie wyodrębnia ona już kategorii gier na automatach o niskich wygranych a definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych, nie sposób nie zgodzić się z zarzutem skarżącej, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, tj. art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Wyrok Trybunału traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Przepis art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych pozwalał na przedłużenie wygasających zezwoleń na okres kolejnych 6 lat, co umożliwiało utrzymanie automatów w eksploatacji. Dyspozycja art. 138 ust. 1 ustawy o grach sprawia, że podmioty, które mogłyby jeszcze potencjalnie prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, działalności takiej prowadzić nie mogą. W ten sposób nie jest możliwa w istocie dalsza eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych wykorzystywanych do tej pory przez takie podmioty.

Spółka trafnie podniosła, znów w ślad za przywołanym wyżej wyrokiem WSA w Gdańsku, że w konsekwencji aby móc dalej eksploatować automaty będące obecnie automatami do gier o niskich wygranych, konieczne będzie ich ulokowanie w kasynie lub przeprogramowanie na urządzenia do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Nie ulega więc wątpliwości, że taka zmiana stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu. Ponadto maksymalna liczba kasyn, ustalona zgodnie z regulacją zawartą w art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, biorąc pod uwagę aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, wynosić będzie 52. Skoro w każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych) to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosić będzie 3640 sztuk, przy założeniu uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Jednakże perspektywa, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych jest czysto teoretyczna. Ustawa o grach hazardowych nie ustanawia bowiem ani dolnej, ani górnej granicy wysokości stawek i wygranych w grze na automatach w kasynach.

W świetle powyższego, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest zdaniem Sądu oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo niewielkim ilościowo zakresie, w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Dla oceny dynamiki obrotu automatami o niskich wygranych nie jest przydatne zestawienie przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zestawienie to dotyczy bowiem towarów objętych kodem taryfy celnej 95043010 obejmującym gry z ekranem uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub podobnym artykułem z wyjątkiem wyposażenia kręgielni. Takie określenie pozycji taryfy celnej umożliwia objęcie nią nie tylko automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu poprzednio obowiązującej ustawy, ale także automatów do gry w kasynie (bez ograniczeń właściwych dla dotychczasowych automatów o niskich wygranych) oraz gier zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości. Zestawienie to nie daje zatem istotnej wiedzy o skali obrotu w latach 2007-2011 konkretnymi produktami, jakimi są automaty do gier o niskich wygranych, skoro nie są one gatunkowo wyróżnione wśród innych produktów należących do pozycji taryfy celnej 95043010.

Nie ma również wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. W rozpoznawanej sprawie zadaniem Sądu było wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek w Polsce. Jak wskazano wyżej, celem dyrektywy jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie, bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Dlatego nie ma znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów UE.

Podsumowując uznać należy, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W tym stanie rzeczy, uznać należy, że zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego mającym istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i dlatego Sąd uchylił te decyzje na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.

Wobec uwzględnienia skargi, o kosztach postępowania, na które złożyły się wpis w kwocie 200 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 240 zł i opłata od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ przeprowadzi postępowanie administracyjne mając na uwadze przedstawione wyżej wywody. W szczególności uwzględni okoliczność, że w świetle dyrektywy nr 98/34/WE i wyroku TSUE w dnia 19 lipca 2012 r. przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego i jako taki powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej. Nie można przy tym zapominać, że na skutek odstąpienia od zastosowania wyłącznie przepisu art. 138 ust. 1 ww. ustawy, wobec braku w niej przepisów prawa materialnego pozwalających na przedłużenie przedmiotowych zezwoleń, nie byłoby możliwe merytoryczne rozpoznanie wniosku Spółki z dnia 12 sierpnia 2011r. Prowadziłoby to do stanu sprzecznego z zasadą niestosowania przepisów technicznych wydanych z pominięciem obowiązku notyfikacji. Należy zatem mieć na względzie, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy interpretować łącznie z art. 129 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym działalność m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Oznacza to, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia z dnia 23 czerwca 2006 r., czyli do dnia 23 czerwca 2012 r., Spółka prowadziła działalność na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W tym też czasie złożyła, w terminie określonym w art. 36 ust. 4 tej ustawy, wniosek o przedłużenie zezwolenia. Z tego powodu, wobec braku podstaw do stosowania w tej sprawie art.138 ust.1 ustawy o grach hazardowych zastosowanie dla rozpoznania w/w wniosku będą miały przepisy "starej ustawy", tj. ustawy o grach i zakładach wzajemnych.