Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 540/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2012-12-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 6 roz. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 art. 91 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Protokolant Starszy sekretarz sądowy Grażyna Stykała po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 18 października 2011 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 29 marca 2011 r., nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na rzecz "A" Sp. z o.o. w [...] kwotę 2817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 18 października 2011 r., po rozpatrzenia odwołania wniesionego przez A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w [...] na decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego w Opolu z dnia 29 marca 2011 r. nr [...], wymierzającą karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry – Dyrektor Izby Celnej w Opolu nie uwzględnił odwołania i utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, że w dniu 25 marca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach której dokonano drodze eksperymentu, odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], znajdującego się w punkcie gier "[...]", w [...] ul. [...], należącego do A Sp. z o.o. w [...]. Podczas kontroli automatu do gier w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych stwierdzono w drodze eksperymentu – prowadzonego według przepisów ustawy o Służbie Celnej z 27 sierpnia 2009 r. oraz przepisów wykonawczych do niej – niezgodność działania automatu z warunkami rejestracji.

W wyniku czynności kontrolnych ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) i wynosi od 1 do 50 punktów kredytowych, co odpowiada kwotom od 1,00 zł do 5,00 zł. W związku z ustaleniami kontroli oraz wszczętym przez Urząd Kontroli Skarbowej dochodzeniem w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s, postanowieniem z dnia 16 lipca 2010 r. powołano biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji – R. R., w celu przeprowadzenia badań

i ustalenia, czy badane urządzenie spełnia wymogi techniczne dla automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia 10 listopada 2010 r., organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymiaru kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry oraz postanowił przenieść, mające istotne znaczenie dla ustaleń wszczynanego postępowania i mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy dowody, zebrane w protokole z zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, o sygnaturze [...] z dnia 25 marca

2010 r.

Decyzją z dnia 29 marca 2011 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego w Opolu, działając na podstawie art. 6 ust. 1, art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymierzył A Sp. z o.o. w [...] karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gry na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry, na automacie HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...].

W odwołaniu od ww. decyzji strona zarzuciła naruszenie:

– art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do wymierzenia kary w sytuacji, gdy Spółka prowadziła działalność, opierając się o ważne i legalne dokumenty urzędowe, świadczące

o tym, że automat jest automatem do gier o niskie wygrane,

a w zakwestionowanym automacie nie dokonano zmian,

– art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez dowolne uznanie, że automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z posiadanymi przez Spółkę i organ dokumentami urzędowymi.

Rozstrzygając o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji, Dyrektor Izby Celnej w Opolu na wstępie zaznaczył, że w myśl art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), po czym wskazał, że definicja gry na automatach zawarta została w art. 2 ust. 2 i 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry urządzane na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepis ust. 4 art. 2 przywołanej wyżej ustawy definiuje pojęcie wygranej w ten sposób, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Organ odwoławczy ustalając stan faktyczny sprawy zbieżnie z ustaleniami organu pierwszoinstacyjnego, zrelacjonował przebieg postępowania kontrolnego, polegającego na sprawdzeniu przestrzegania przepisów regulujących urządzanie

i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem, oraz zatwierdzonym regulaminem (art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych), znajdującego odzwierciedlenie w protokole kontroli, jak i załączniku do tego protokołu - utrwalonym na nośniku nagraniem video z przebiegu eksperymentu. Dowodził, że w wyniku przeprowadzonego postępowania kontrolnego funkcjonariusze celni stwierdzili, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. jest wyższa niż określona w art 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej poddał analizie opinię biegłego sądowego R. R., który stwierdził, iż:

– badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika bank, a stawka za udział w grze może być wyższa od 0,50 zł,

– stawka za jeden punkt wynosi 0,1 zł,

– wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank wynosi 100 punktów,

– wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 1 pkt,

– maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące

z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game, łączna wartość wygranej w grze, liczona jako suma wygranej stawki bezpośredniej i pośredniej, może przekroczyć równowartość 60 zł,

– stawki za poszczególne gry wynoszą od 1 do 100 punktów, natomiast wygrane do 500 punktów oraz dodatkowo w zależności od rodzaju gry 145 i 995 punktów w Action Game,

– do przelewania punktów z licznika kredyt do licznika bank służy funkcja Hi-Lo

a przelanie 100 zł czyli 1000 punktów z licznika kredyt do licznika bank trwa około 10 sekund,

– możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymywanie klawisza START.

W zaskarżonej decyzji zwrócono uwagę, że biegły opisał także uszkodzone plomby rejestracyjne Politechniki Łódzkiej o numerze [...], założone na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej i liczników, fragmenty dwóch przerwanych plomb rejestracyjnych Politechniki Warszawskiej, plomby serwisowe firmy A, stwierdzając, że ilość i miejsca założenia plomb są niezgodne z opinią techniczną z dnia 7 maja 2007 r. oraz jej uzupełnieniem z dnia 11 marca 2008 r., według których w automacie powinny być założone dwie plomby rejestracyjne (na licznikach i obudowie płyty głównej). Biegły dodał, że niemożliwa jest ingerencja w oprogramowanie automatów lub stany liczników bez uszkodzenia plomb zabezpieczających. We wnioskach końcowych opinii biegły uznał, że badany automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych, podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu drugiej instancji, nie można posłużyć się jako dowodem w sprawie opinią techniczną Politechniki Warszawskiej z dnia 17 maja 2007 r., jak również uzupełnieniem z dnia 11 marca 2008 r i . do opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację nr [...], przeprowadzoną przez Politechnikę Łódzką, w związku

z wymianą programu gry w automacie Hot Spot i uszkodzeniem plomb.

Przytaczając treść § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) organ II instancji podał, że warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia. W myśl § 8b ust. 1 ww. rozporządzenia, w celu zabezpieczenia automatu lub urządzenia do gier przed ingerencją z zewnątrz, po przeprowadzeniu badania, jednostka badająca zakłada plomby. W przypadku awarii automatu albo innego zdarzenia, które wymaga zerwania plomb jednostki badającej, właściciel automatu, po zerwaniu plomb, zakłada własne plomby. Plomby właściciela powinny być wymienione na plomby jednostki badającej nie później niż w terminie 30 dni od założenia plomb właściciela - § 8b ust. 3 przywołanego rozporządzenia.

Zatem, zdaniem organu, plomba właściciela powinna być wymieniona na plombę jednostki badającej nie później niż 15 października 2009 r, co oznacza, że plomba właściciela w chwili kontroli, tj. 25 marca 2010 r. utraciła ważność. Organ podkreślił, że w opinii z dnia 2 września 2009 r. biegły wskazał, że stwierdzona przez niego wersja oprogramowania MULTI 3PL V03.03-02 jest niezgodna z wersją podaną w uzupełnieniu z dnia 11 marca 2008 r. do opinii technicznej nr [...], z czego wyprowadził wniosek, iż wersja oprogramowania została zmieniona po dokonaniu opinii technicznej w sprawie.,

Skoro wykazana na podstawie eksperymentu, okoliczność, że automat umożliwiał grę za równowartość 50 punktów, co odpowiada wartości 5 zł, to organ odwoławczy przyjął, że Spółka eksploatowała w punkcie gier automat niespełniający ustawowego wymogu w zakresie maksymalnej dopuszczalnej stawki 0,50 zł. W trakcie przeprowadzonego eksperymentu możliwe było, między innymi, poddanie ryzyku stawki 5 zł, rażąco przekraczającej dopuszczalną stawkę.

Organ argumentował, że zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł,

a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W myśl art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej licencji na prowadzenie kasyna gry. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, natomiast w myśl ust. 2 pkt 2 przywołanego przepisu wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w tym przepisie wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W związku z tym, że A Spółka z o.o. w [...] nie posiada koncesji, organ uznał, że strona urządzając gry na automacie Hot Spot, spełniające kryteria art.

2 przedmiotowej ustawy, naruszyła art. 6 ustawy o grach hazardowych, prowadząc działalność poza kasynem gry. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych podlega karze pieniężnej. Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów organ stwierdził, iż przedstawione opinie techniczne, które dotyczą kontrolowanych automatów są niewiarygodne, a przeprowadzone badania przedrejestracyjne są nierzetelne oraz niezgodne z ich wymogami, wszelka zatem argumentacja odwołująca się do tych opinii, w jego ocenie, nie ma racji bytu. Nadto organ podniósł, że w niniejszej sprawie stan faktyczny ustalony został na podstawie badania kontrolnego oraz opinii biegłego i wskazywał on na możliwość przekroczenia maksymalnej stawki gry oraz na to, że automaty mogły być niebadane, bądź nie były badane prawidłowo, niemożliwym było więc przychylenie się do wniosków dowodowych Spółki.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu A Spółka z o.o. w [...] domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i wniosła o zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa procesowego i materialnego, w tym:

– art. 233 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji

w mocy i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa,

– art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym organ podatkowy obowiązany jest zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy,

– art. 191 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona,

– art. 2 ust. 2b ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, a także art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię i dowolne uznanie, że automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych,

– art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, podczas gdy spółka prowadziła działalność

w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że automat jest automatem do gier o niskie wygrane, a Spółka A nie dokonała żadnych zmian w automacie, świadczących o tym, iż automat przestał być automatem "niskostawkowym",

– art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1,3,4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego w zw. z § 4, § 5, § 8

i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2 3, 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm

i aktów prawnych,

– art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Rzeczpospolitej Polskiej do do Unii Europejskiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości poprzez zastosowania przepisu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, mimo że

z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji, narusza on przytoczone przepisy.

Ponadto skarżąca wniosła o przeprowadzenie uzupełniającego, nowego dowodu

z następujących dokumentów niezbędnych do wyjaśnienia istotnych wątpliwości sprawy w postaci kontropinii sporządzonej indywidualnie dla badanego w niniejszej sprawie automatu, odnoszącej się merytorycznie do sporządzonej w wyniku badania opinii biegłego R. R., opinii prawnej W. G. w przedmiocie odpowiedzi na pytanie: "czy odpowiada prawu protokół urzędowego sprawdzania punktu gier na automatach o niskich wygranych zarejestrowanych lub zgłoszonych do rejestracji przed wejściem w życie rozporządzenia z 24 lutego 2009 r., przy ustalaniu stawki kontrolujący zamiast kryterium jednej gry stosuje zakaz kumulacji, polegający na np. sumowaniu punktów kredytu, chociaż suma tych punktów w jednej grze nie przekracza ustawowo określonej maksymalnej stawki", a także opinii prawnej prof. dr hab. P. K. z dnia 15 stycznia 2009 r. w przedmiocie odpowiedzi na pytanie: "czy ustawa o grach hazardowych, ze względu na wprowadzony przepisami tej ustawy zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynami, podlega obowiązkowi notyfikacji do Komisji Europejskiej, a jeśli tak, to czy przepisy tej ustawy są prawnie skuteczne".

Niezależnie od przedstawionych wniosków dowodowych skarżąca podnosiła, że zakwestionowany przez organ automat otrzymał pozytywną opinię techniczną, zatwierdzoną przez instytucję badającą w rozumieniu § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. Wywodziła, że opinia stwierdzająca zgodność przebadanego w niniejszej automatu z ustawą o grach i zakładach wzajemnych znajduje się w aktach weryfikacyjnych Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu, a więc organu, który następnie przeprowadzał eksperyment procesowy. Zakwestionowała, że organy obu instancji oparły swoje rozstrzygnięcia na opinii sporządzonej na potrzeby innego postępowania – została ona bowiem zlecona przez Prokuraturę Apelacyjną

w Białymstoku na potrzeby postępowania przygotowawczego w sprawie karnej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie ponownie przedstawiając argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

Na przeprowadzonej w dniu 8 marca 2012 r. rozprawie, Sąd z uwagi na zadane w dniu 16 listopada 2010 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10, przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawiesił przedmiotowe postępowanie. Postanowieniem z dnia

5 listopada 2012 r., Sąd podjął zawieszone postępowanie.

W piśmie procesowym z dnia 19 listopada 2012 r., w związku z ogłoszonym

w dniu 19 lipca 2012 r., orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

w połączonych sprawach C-213/11, C0214/11 i C-217/11, organ przekazał swoje stanowisko wynikające z analizy tego orzeczenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu skarga A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało wszczęte pod rządami nowej ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej u.g.h.), która weszła w życie, co do zasady 1 stycznia 2010 r. Według art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), chyba, że ustawa stanowi inaczej.

Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W ust. 3 tego artykułu określono natomiast, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych

i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa, niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział

w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z treści art. 129 ust. 1 i 3 wynika więc, że do działalności skarżącej, podjętej pod rządem ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez ust. 3 art. 129 ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, że w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do skarżącej powinien być przepis art. 129 ust. 3 u.g.h.

Skarga została oparta na podstawie naruszenia prawa materialnego, przez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 września 2012 r., sygn. akt II GSK 185/12 (orzeczenie zamieszczone na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl), interpretując wskazany przepis należy mieć na względzie, że co do zasady kara pieniężna - jako sankcja administracyjna - ma znaczenie prewencyjne, jej istotą jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. Tak więc możliwość wymierzenia kary pieniężnej - z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

- zachodzi tylko o ile ustawa o grach hazardowych przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust.1). Nie ulega wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy normy sankcjonowanej, zawartej w art. 14 ust. 1 tej ustawy. W myśl bowiem ostatniego z powołanych przepisów urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier

w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Ocena prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - wymaga uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Wyrok ten wydany został wobec wniosków o orzeczenie prejudycjalne dotyczące wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.). Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że pytania sądów krajowych w istocie dążą do ustalenia czy art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu wspominanego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (pkt 23 wyroku). Przepis ten stanowi bowiem, że "Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują komisji wszelkie projekty przepisów technicznych /.../". Niedopełnienie obowiązku notyfikacji aktów prawa krajowego zawierających przepisy techniczne skutkuje uznaniem tych przepisów za sprzeczne

z prawem unijnym, co z kolei - w konsekwencji zasady pierwszeństwa prawa unijnego - powoduje, że przepisy te nie mogą być stosowane (por. wyrok C-194/94, C-303/04, C-433/05).

Wskazanym wyżej wyrokiem z 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, co następuje: "Art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Trybunał Sprawiedliwości UE wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych": 1/ "specyfikacje techniczne"

w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 2/ "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt

4 dyrektywy, 3/ zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy. W pkt 31 Trybunał stwierdził (powołując wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C- 267/07 Lindberg), że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych – zastrzegając (pkt 32), że ta kategoria dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądzanie oczekiwać. W pkt 35 zaś Trybunał wskazał na możliwość uznania przepisów krajowych - mogących wpływać na obrót automatami - za "inne wymagania".

Co prawda omawiany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE wydany został

w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1 i 2 – dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 – dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 – dotyczącego przedłużania zezwoleń).

Jednakże przytoczona wyżej sentencja wyroku, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala jednak przyjąć, że wyrok - co do tego, że przepisy ustawy

o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" - odnosi się do wszystkich przepisów ustawy. Przywołane przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych są konsekwencją m.in. regulacji zawartej w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier

w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Jak wywodził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu przywołanego wyżej wyroku,

i z którą to argumentacją skład orzekający w niniejszej sprawie się identyfikuje, trudno przyjąć, by przepis art. 14 ust. 1 ustawy krajowej bezwzględnie nie mógł być stosowany (przy założeniu, że TSUE ocenił ten przepis jako "techniczny"), w sytuacji gdy przepisy przejściowe - w zależności od ustaleń co do ich charakteru - zastosowanie mogłyby znaleźć, jako tylko potencjalnie "przepisy techniczne" (por. dr A. Kisielewicz "Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie gier hazardowych i co dalej ?"- niepublikowane).

Zgodzić należy się także z tym, że ocena czy art. 14 ust. 1u.g.h. jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy może być stosowany, jest kwestią wykładni tego przepisu, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

W świetle uwag zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE (pkt 31, 32, 37, 38, 39) konieczne jest zatem zbadanie m.in. takich okoliczności, jak wpływ wprowadzenia zakazu, określonego art. 14 ust. 1 u.g.h. na ograniczenie sposobu użytkowania danego typu automatów. Oceny wymaga też wskazanie czy przepis nie pozostawił miejsca jedynie na marginalne zastosowanie takich automatów jak i czy mógł wpłynąć w sposób istotny na ich właściwość lub sprzedaż.

Przedstawione zagadnienia - decydujące o możliwości stosowania art. 14 ust.

1 u.g.h., a w konsekwencji także art. 89 ust. 1 u.g.h. - nie były przedmiotem rozważań organów. Zatem to organy zobowiązane będą do oceny charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. i możliwości zastosowania art. 89 tej ustawy.

W konsekwencji powyższego to rzeczą organów będzie dokonanie stosownych ustaleń i na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy - z możliwością kontroli przy zachowaniu dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego

i sądowoadministracyjnego.

Wobec dotychczasowych rozważań, dopiero stwierdzenie, że nienotyfikowany art. 14 ust. 1 u.g.h. nie narusza prawa unijnego i może być stosowany, stworzy - co do zasady - możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry.

Bez wypowiedzenia się co charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis techniczny/nietechniczny) rozważenie prawidłowości wykładni i zastosowania

w okolicznościach faktycznych sprawy art. 89 ust. 1 jest w istocie przedwczesne.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy - w zależności od wyniku rozstrzygnięcia czy art. 14 ust. 1 ustawy ma charakter przepisu technicznego - organ dokona wykładni art. 89 ust. 1 i uzasadni zasadność jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy.

Na tym etapie postępowania zwrócenia uwagi wymaga jedynie, że skoro

w świetle dotychczas poczynionych ustaleń organ uznał (powołując art. 6 ust. 1 u.g.h.), że skarżąca nie posiadała koncesji, to uzasadnienia wymaga wybór - ewentualnie stosowanej - podstawy prawnej wymierzenia grzywny (art. 89 ust. 1 pkt 2). Poza sporem bowiem urządzający gry hazardowe bez koncesji podlegają karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Sąd dodatkowo zwraca uwagę, że na mocy art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. Nr 134, poz. 779), która weszła w życie w dniu 14 lipca 2011 r., dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane m.in. na podstawie art. 16 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zachowały moc do dnia wejścia

w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie m.in. art. 23d zmienianej ustawy o grach hazardowych, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej. Jednocześnie do ustawy o grach hazardowych ww. ustawa zmieniająca dodała art. 23b, konsekwencją czego jest zastąpienie § 14 ust. 4 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier

i zakładów wzajemnych tymże przepisem, który został opublikowany w akcie wyższego rzędu i w oparciu o niego należało dokonać rozstrzygnięcia. Stosownie do brzmienia przepisu art. 23b ustawy hazardowej - w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych

w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego (ust. 1). W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania (ust. 2). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (ust. 3).

Z przepisu tego wynika, że podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem, co istotne, nie może to być jakikolwiek inny dowód np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Oparcie przez organy rozstrzygnięcia na dowodach w postaci wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celnego oraz opinii biegłego, który został przeprowadzony w toku postępowania karno-skarbowego było wadliwe, tylko bowiem jednostka badająca - upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23f ustawy hazardowej, może w badaniu sprawdzającym ustalić czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem.

W konsekwencji należy uznać, że są to ustalenia mające istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) P.p.s.a oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania ze wskazówkami zawartymi w punktach 35 do 39 wyroku TSUE.

W tej sytuacji, z mocy art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd nie dopuścił dowodów zawnioskowanych przez stronę, gdyż nie były to tylko dowody z dokumentów,

a odnosiły się do ustaleń, które organ ma poczynić. Wobec powyższej wskazanych okoliczności rozważanie pozostałych zarzutów skargi było na obecnym etapie postępowania bezprzedmiotowe. W tym stanie rzeczy Sąd uchylił zaskarżone decyzje, stwierdził, że z mocy art. 152 P.p.s.a. nie podlegają one wykonaniu, a o kosztach orzekł na mocy art. 200 i art. 205 P.p.s.a.