Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 48/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2011-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59, 57, 36a
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Andrzej Wawrzyniak /sprawozdawca/ Sędzia WSA - Alicja Palus Sędzia NSA -Zygmunt Wiśniewski Protokolant - Magda Mikus po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2011 r. sprawy ze skargi Spółdzielni Mieszkaniowej "C. K." na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...]r. Nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalno usługowego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] r. Spółdzielnia Mieszkaniowa "C. K." we W. zwróciła się do Urzędu Miejskiego W. – Wydział Architektury, Budownictwa i Gospodarki Przestrzennej z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalno-usługowego przy ul. B. [...]-[...] we W., wybudowanego na podstawie decyzji Prezydenta W. z dnia [...] r. nr[...] , zmienionej decyzją tego organu z dnia [...] r. nr[...].

W dniu 10 maja 2001 r. przeprowadzono oględziny, w trakcie których ustalono, że inwestycja ta została zrealizowana ze zmianami w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego, polegającymi na:

1. wydłużeniu oraz zmianie geometrii pochylni do lokali handlowych od strony ul. B., przez co zamknięty został przejazd i przejście na przedłużeniu ul. K.,

2. zwiększeniu ilości lokali usługowych na parterze budynku z [...] do [...],

3. nie wykonaniu garażu w piwnicach budynku, a w związku z tym również pochylni wjazdowej do piwnic,

4. zrealizowaniu komórek lokatorskich oraz dwóch pomieszczeń dostępnych z zewnątrz w piwnicach przeznaczonych na parking, wykonano dodatkowe schody,

5. podniesieniu poziomu posadzek w prześwicie pod budynkiem na przedłużeniu ul. K., co powoduje niezachowanie traktu pieszo-jezdnego tej ulicy,

6. wykonaniu podjazdu wraz z poręczami umożliwiającymi komunikację przez prześwit od strony wnętrza blokowego,

7. powiększeniu powierzchni piwnicy przynależnej do sklepu zlokalizowanego na rogu ul. B. i O. przy likwidacji przyległych pomieszczeń lokatorskich, zmieniono przy tym funkcję tych pomieszczeń z magazynowo-socjalnej na magazynowo-ekspozycyjno-socjalną, poszerzono i odwrócono bieg klatki schodowej łączącej obie kondygnacje sklepu, pogłębiono część pomieszczenia piwnicznego o około 50 cm,

8. likwidacji łącznika w kondygnacji piwnicznej w przejeździe pod budynkiem (blisko ul. O.),

9. braku możliwości wjazdu wnętrza blokowego przez ulicę pomiędzy garażami oraz zawrócenia samochodu we wnętrzu blokowym (zrealizowano tylko przejście piesze od strony garaży),

10. przeniesieniu do piwnic maszynowni dźwigów, dźwig nie dojeżdża na tę kondygnację, natomiast dojeżdża na VII piętro,

11. dobudowie 8 balkonów na każdej kondygnacji od II do VII piętra (poddasze I)od strony wnętrza blokowego,

12. likwidacji komórek lokatorskich na VII piętrze, powstały tam 4 małe mieszkania,

13. powstaniu mieszkania-pracowni nad dźwigiem nr [...] w wieżyczce.

Ponadto nie zlikwidowano zaplecza budowy zlokalizowanego we wnętrzu blokowym. W trakcie realizacji obiektu wycięto drzewa, które miały być pozostawione. Nie udostępniono mieszkań budynku poza jednym, które zostało zrealizowane zgodnie z projektem. Przedstawiciele inwestora oświadczyli, że mieszkania zostały zrealizowane zgodnie z projektem zamiennym.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Prezydent W. odmówił udzielenia pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku, z uwagi na stwierdzenie w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego istotnych odstąpień od warunków zabudowy i zagospodarowania terenu oraz od warunków pozwolenia na budowę.

W wyniku odwołania inwestora decyzją z dnia [...] r. nr [...] Wojewoda uchylił decyzję Prezydenta W. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Prezydent W. ponownie odmówił udzielenia pozwolenia na użytkowanie budynku przy ul. B. [...] –[...] we W.

W uzasadnieniu tej decyzji podano, że inwestor w trakcie realizacji inwestycji odstąpił od ustaleń ogólnego planu zagospodarowania przestrzennego W. oraz od warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, w zakresie:

1. zamiast wysokości budynku – VI-VII kondygnacji, wykonano VIII kondygnacji;

2. nie zrealizowano nowego odcinka ul. K., do ul. K., jako traktu pieszo-jezdnego;

3. nie rozwiązano problemu parkowania samochodów,

a także odstąpił od warunków pozwolenia na budowę, w zakresie:

1. nie zrealizowano traktu ul. K. pod budynkiem, zagradzając przejście pochylnią zbudowaną przy ul. B.;

2. zrezygnowano z miejsc parkingowych w piwnicach;

3. poddasze nieużytkowe zastąpiono kondygnacją mieszkalną;

4. zwiększono ilość mieszkań (zwiększając jednocześnie zapotrzebowanie na miejsca postojowe dla samochodów, przy jednoczesnym odstąpieniu odbudowy garażu podziemnego); zmieniono architekturę elewacji od strony podwórza;

5. wprowadzono usługi do części piwnic;

6. zmieniono położenie pochylni przy budynku i wykonano ją w sposób niezgodny z przepisami.

Ponadto w uzasadnieniu decyzji Prezydenta W. nr [...] stwierdzono, że w ramach prowadzonego postępowania organ wystąpił m.in. do Miejskiego Konserwatora Zabytków o zajęcie stanowiska w sprawie wprowadzonych przez inwestora zmian, w odniesieniu do warunków zezwolenia konserwatorskiego nr[...]. W odpowiedzi na to wystąpienie Miejski Konserwator Zabytków w piśmie z dnia [...]r. stwierdził brak możliwości odbioru konserwatorskiego z uwagi na szereg odstępstw od projektu budowlanego, który był podstawą do udzielenia zezwolenia konserwatorskiego i od decyzji o warunkach zabudowy opiniowanej przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, a w szczególności:

1. zablokowanie przejścia planowanego pomiędzy ul. K. i B. i dalej, w stronę R., w ciągu ul. K., przez rampę zrealizowaną niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym,

2. odstąpienie od realizacji podziemnego parkingu, skutkujące zwiększeniem i utrudnieniem ruchu samochodowego, mającym niekorzystny wpływ na stan zabytków historycznego centrum W.

Wskutek odwołania wniesionego przez inwestora Wojewoda decyzją z dnia [...] r. nr [...] uchylił decyzję Prezydenta W. nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu tej decyzji Wojewoda wywodził, że decyzja Prezydenta W. nr [...] zawierała nieprawidłowości dotyczące nieuwzględnienia wyników postępowań organów nadzoru budowlanego, przeprowadzonych w przedmiotowej sprawie oraz niewłaściwej oceny istotności odstąpień od warunków pozwolenia na budowę. Wojewoda wskazał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. prowadził postępowanie w przedmiocie "prawidłowości realizacji budynku przy ul. B. [...]-[...]", w toku którego stwierdzono uchybienia dotyczące rampy z pochylnią dla niepełnosprawnych, usytuowaną wzdłuż ściany obiektu od strony ul. B. oraz że zalecenie dotyczące tej pochylni, zawarte w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr[...] , zostały wykonane, co doprowadziło przedmiotową inwestycję do stanu zgodnego z prawem. Ponadto Wojewoda zakwestionował stanowisko Prezydenta W,, iż rampa z podjazdem dla osób niepełnosprawnych stanowiąca integralną część budynku została zrealizowana na terenie pasa drogowego ul. B,bez zgody zarządcy drogi, wbrew wymogom ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Zdaniem Wojewody, stanowisko organu I instancji co do prawa inwestora dysponowania nieruchomością na cele budowlane jest niewłaściwe, bowiem kwestia ta nie została w sposób wyczerpujący wyjaśniona i udokumentowana. Z dołączonego do akt sprawy protokołu zdawczo-odbiorczego nr [...] sporządzonego w dniu [...] r. wynika, że zrealizowana pochylnia została przejęta przez zarządcę drogi – Zarząd Dróg i Komunikacji, z czego należy wnioskować, że stała się częścią inwentarza drogowego. Ponadto, wbrew stanowisku organu I instancji, zmiana struktury projektowanych lokali mieszkalnych i usługowych nie zmienia linii zabudowy, kubatury ani funkcji obiektu objętego pozwoleniem na budowę, a tym samym nie wypełnia znamion określonych w art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, istotnego odstąpienia od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Rezygnacja z budowy podziemnego garażu i zastąpienie projektowanej windy mechanicznej windą hydrauliczną zostały spowodowane koniecznością zabezpieczenia odkryć archeologicznych dokonanych na terenie przedmiotowej nieruchomości w toku realizacji inwestycji objętej pozwoleniem na budowę. Zgodnie z art. 57 ust. 2 Prawa budowlanego inwestor dołączył do wniosku o pozwolenie na budowę opracowanie projektowe, w którym udokumentował powyższe zmiany wprowadzone w stosunku do projektu zatwierdzonego w decyzji o pozwoleniu na budowę.

Po rozpoznaniu skargi A. F. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 21 czerwca 2005 r. sygn. akt II SA/Wr 404/03 oddalił skargę na decyzję Wojewody z dnia [...] r. nr[...].

W związku z nowelizacją ustawy – Prawo budowlane, która kompetencje do orzekania w sprawach pozwoleń na użytkowanie przekazała organom nadzoru budowlanego, przedmiotowa sprawa w dniu [...]r. została przekazana do załatwienia Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego dla miasta W.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. przeprowadził w dniu [...] r. oględziny, w wyniku których stwierdził następujące odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego:

1. wykonano mieszkania na 8 kondygnacji (7 piętro) – 4 mieszkania i pracownia architektoniczna, podczas gdy według projektu miała to być kondygnacja niemieszkalna,

2. nie wykonano parkingu podziemnego w poziomie piwnic przewidzianego w projekcie (wykonano komórki lokatorskie),

3. wykonano balkony od strony podwórka nie przewidziane w projekcie,

4. wprowadzono zmiany dotyczące geometrii pochylni dla niepełnosprawnych wzdłuż ul. B.,

5. wprowadzono zmiany dotyczące usytuowania ścian wewnętrznych,

6. zmieniono typ zamontowanych dźwigów z mechanicznych na hydrauliczne,

7. na kondygnacjach 1-7 zwiększono ilość lokali usługowych i mieszkań przez podział większych na mniejsze,

8. wykonano 2 miejsca postojowe w miejscu wjazdu do parkingu podziemnego,

9. wykonano dodatkowe wejście od strony podwórka i ul. B.,

10. przesunięto ścianę wewnętrzną piwnicy.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. odmówił udzielenia pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalno-usługowego przy ul. B. [...]-[...] we W.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji podał, że wprowadzone zmiany są zmianami istotnymi w świetle art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, gdyż dotyczą:

1. zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu (w miejscu wjazdu do garażu podziemnego wykonano 2 miejsca postojowe dla samochodów osobowych, zmieniono ukształtowanie i sposób zagospodarowania terenu przy budynku – w miejscu przejścia pod budynkiem, na przedłużeniu ul. K., od strony ul. B. wykonano balustradę na murku oporowym oraz podwyższono poziom chodnika uniemożliwiając przejście z poziomu ulicy, wykonano pochylnie dla osób niepełnosprawnych od strony ul. B. zamiast chodnika oraz pochylnię przy przejściu pod budynkiem, pomiędzy osiami konstrukcyjnymi [...] i [...], od strony podwórza, zwiększono ilość wejść do budynku),

2. charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury i liczby kondygnacji (wykonanie mieszkań na VII piętrze, wykonanie dodatkowych balkonów od strony ul. K., zmniejszenie kondygnacji podziemnej poprzez przesunięcie ściany zewnętrznej i rezygnację z łącznika pomiędzy osiami konstrukcyjnymi obiektu [...] i[...]),

3. zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne (wykonano pochylnie dla osób niepełnosprawnych od strony ul. B. zamiast chodnika, w sposób naruszający przepisy oraz pochylnię przy przejściu pod budynkiem, pomiędzy osiami konstrukcyjnymi [...] i [...], od strony podwórza – w projekcie budowlanym brak pochylni z obustronnymi poręczami dla osób niepełnosprawnych),

4. zmiany zamierzonego sposobu użytkowania części obiektu budowlanego (wykonano mieszkania na VII piętrze zamiast komórek lokatorskich, wykonano komórki lokatorskie w piwnicy zamiast garaży),

5. ustaleń decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz wymagają uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi (zmiany wymagające opinii, uzgodnień i pozwoleń, mające związek z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, dotyczące zablokowania przejścia pod budynkiem, na przedłużeniu osi ul. K., od strony ul. B. przez wykonanie balustrady na murku oporowym i podwyższeniu poziomu chodnika oraz odstąpienie od realizacji podziemnego parkingu zostały ocenione przez Miejskiego Konserwatora Zabytków, w piśmie z dnia 7 czerwca 2002 r., jako odstąpienia od projektu budowlanego uniemożliwiające dokonanie odbioru konserwatorskiego. Zmianą dotyczącą ustaleń decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu jest również zwiększenie ilości kondygnacji budynku poprzez wykonanie mieszkań na VII piętrze).

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zaznaczył, że pozwolenie na budowę przedmiotowego budynku wydano inwestorowi po uprzednim uzyskaniu przez niego zezwolenia konserwatorskiego nr [...] z dnia [...] r., z uwagi na usytuowanie budynku w strefie ścisłej ochrony konserwatorskiej S. M. W powyższym zezwoleniu pouczono inwestora o konieczności zawiadomienia konserwatora zabytków na 7 dni przed zamierzonym terminem zakończenia robót oraz poinformowano, że: "konserwator uczestniczy w odbiorze częściowym i końcowym. W razie stwierdzenia uchybień odbiór jak i zezwolenie na użytkowanie mogą nastąpić po usunięciu stwierdzonych uchybień". Organ I instancji podkreślił, że w związku z wprowadzonymi przez inwestora odstąpieniami od projektu budowlanego, Miejski Konserwator Zabytków stwierdził brak możliwości dokonania odbioru konserwatorskiego przedmiotowego obiektu.

W ocenie organu powiatowego, zmiana polegająca na wykonaniu pochylni dla osób niepełnosprawnych wzdłuż ul. B., zamiast projektowanego ze spadkami chodnika, powoduje niezgodność wykonania przedmiotowego zamierzenia budowlanego z przepisami, bowiem zgodnie z § 16 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, do wejść do budynku mieszkalnego wielorodzinnego i użyteczności publicznej powinny być doprowadzone utwardzone dojścia o szerokości minimalnej 1,5 m, natomiast szerokość wykonanego chodnika (pochylni) wynosi 1,1 m (według dokumentacji powykonawczej, sporządzonej przez projektanta, załączonej do wniosku o pozwolenie na użytkowanie). Powyższe odstąpienie powoduje również niezgodność z przepisami rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, gdyż nie została zachowana wymagana szerokość chodnika przy jezdni, brak również spełnienia wymogu dotyczącego szerokości pochylni stanowiącej ciąg pieszy (2 m). Natomiast brak obustronnych krawężników przy pochylniach dla osób niepełnosprawnych usytuowanych wzdłuż ul. B. (wykonano krawężniki jedynie od strony ulicy, co obrazują zdjęcia załączone do protokołu oględzin z dnia 13 lipca 2009 r.), powoduje niezgodność wykonanej pochylni z § 71 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Przywołując art. 57 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 Prawa budowlanego organ I instancji stwierdził, że inwestor w trakcie przeprowadzonego postępowania administracyjnego dostarczył wskazane w tym unormowaniu dokumenty, jednak – w ocenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego – są one niezgodne ze stanem faktycznym w zakresie istotności odstąpień od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz w zakresie zgodności wykonania obiektu z przepisami.

Odnosząc się do wskazań decyzji Wojewody z dnia [...]r. (w omawianej decyzji błędnie podano datę "[...]r.") nr [...] organ I instancji podał, że postępowanie administracyjne w sprawie pochylni przynależnej do budynku przy ul. B. [...]-[...] we W. zostało wszczęte przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w związku z wystąpieniem T.Rz. i nie zostało zakończone. Natomiast Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nie prowadził postępowania w sprawie prawidłowości realizacji całego obiektu - budynku przy ul. B. [...]-[...] wraz z instalacjami i urządzeniami, z uwagi na brak zakończenia postępowania w sprawie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu. Ponadto Wojewoda odniósł się jedynie do niektórych z szeregu wymienionych w decyzji Prezydenta W. nr [...] odstąpień, nie odnosząc się m.in. do zmiany polegającej na zamknięciu traktu usytuowanego pod budynkiem rampą z pochylnią dla niepełnosprawnych od strony ul. B. oraz do negatywnej oceny Miejskiego Konserwatora Zabytków dotyczącej wprowadzonych przez inwestora zmian.

Od powyższej decyzji odwołał się inwestor – Spółdzielnia Mieszkaniowa "C.K".

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] D.Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] r. nr[...].

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że jakkolwiek ma rację skarżąca w odniesieniu do bezprawności odmiennych ustaleń co do istotności dokonanych odstępstw od projektu budowlanego niż zawarte w decyzji Wojewody nr [...] z dnia [...] r. (w omawianej decyzji, podobnie jak decyzji organu I instancji z dnia [...] r. nr[...], błędnie podano datę "[...]r."), niemniej jednak, jak słusznie zauważył Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, Wojewoda dokonał kwalifikacji tylko niektórych stwierdzonych odstępstw, traktując je jako nieistotne. Z treści powyższej decyzji Wojewody nie wynika, że inwestor nie dokonał istotnych odstępstw w trakcie budowy. Wojewoda jedynie stwierdził, że niektóre odstępstwa uznane za istotne przez Prezydenta W. nie wypełniały znamion zakreślonych przepisem art. 36a ustawy Prawo budowlane.

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podniósł, że Wojewoda w swojej decyzji wypowiedział się co do zmiany struktury projektowanych lokali mieszkalnych i usługowych stwierdzając, że nie wpłynęło to na zmianę linii zabudowy, kubatury ani funkcji obiektu objętego pozwoleniem na budowę, a tym samym nie wypełnia znamion istotnego odstępstwa od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę określonych w art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego. Ponadto, zdaniem tego organu, rezygnacja z budowy podziemnego garażu i zastąpienie projektowanej windy mechanicznej windą hydrauliczną zostały spowodowane koniecznością zabezpieczenia odkryć archeologicznych dokonanych na terenie przedmiotowej nieruchomości w toku realizacji inwestycji objętej pozwoleniem na budowę. Inwestor dopełnił obowiązku udokumentowania wyżej wymienionych zmian w myśl art. 57 ust. 2 Prawa budowlanego, dołączając do wniosku o pozwolenie na budowę opracowanie projektowe, w którym udokumentował te zmiany.

Przywołując art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) i wskazując, że Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 21 czerwca 2005 r. sygn. akt II SA/Wr 404/03 oddalił skargę na decyzję Wojewody z dnia [...] r. nr[...], Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wywiódł, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, w świetle powyższego wyroku należy przyjąć, iż zmiana struktury projektowanych lokali mieszkalnych i usługowych, co do której jednoznacznie wypowiedział się Wojewoda w decyzji nr[...], nie stanowi istotnego odstępstwa od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę określonych w art. 36a Prawa budowlanego. Jeżeli chodzi o kwestię rezygnacji z budowy podziemnego garażu i zastąpienie projektowanej windy mechanicznej windą hydrauliczną, to decyzja Wojewody zawiera jasne stwierdzenia, że zmiany te nie są istotne, sugerując raczej ponowne rozpatrzenie tego problemu z punktu widzenia okoliczności, jakie wpłynęły na tę zmianę, to jest konieczności zabezpieczenia odkryć archeologicznych dokonanych na terenie przedmiotowej nieruchomości w toku realizacji inwestycji objętej pozwoleniem na budowę.

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zauważył, że Wojewoda orzekając w trybie odwoławczym w sprawie pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalno-usługowego przy ul. B. [...]-[...]we W., uchylił decyzję Prezydenta W. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, ze względu na potrzebę przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i dowodowego w znacznej części. Zdaniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, fakt ten oznacza, że Wojewoda oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu nie wykluczyli możliwości wydania ponownego orzeczenia o odmowie pozwolenia na użytkowanie.

Wskazując na powyższe Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że w tym stanie rzeczy konieczne było ponowne rozpatrzenie kwestii dokonanych przez inwestora odstępstw przy uwzględnieniu, że zmiana struktury projektowanych lokali mieszkalnych i usługowych, co do której wypowiedział się Wojewoda, nie może zostać uznana za zmianę istotną.

Badając pozostałe stwierdzone odstępstwa pod kątem wypełniania przez nie znamion określonych w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego organ II instancji podkreślił, że w chwili wydania przez Wojewodę decyzji nr[...], ustawa Prawo budowlane nie definiowała pojęcia istotnego odstąpienia od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, a przepis art. 36a Prawa budowlanego pozostawiał swobodę oceny istotności odstępstw organowi. Obecnie kryteria, według których ocenia się wprowadzone odstępstwa ściśle reguluje art. 36a ust. 5. Przywołując treść tej regulacji i wskazując, że stosownie do art. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. (Dz.U. Nr 6, poz. 41) nowelizującej Prawo budowlane, do spraw wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy stosuje się przepisy nowowprowadzone z wyjątkiem dotyczących zmiany sposobu użytkowania oraz naliczania kar, o których mowa w art. 57 ust. 7 i 59f, organ podkreślił, że unormowanie to ma istotne znaczenie dla przedmiotowego postępowania, gdyż oznacza, że kwalifikacji dokonanych przez inwestora odstępstw należy dokonać w oparciu o przepisy obecnie obowiązujące.

Organ odwoławczy wskazał następnie, że stwierdzone podczas postępowania wyjaśniającego zmiany dotyczą:

1. zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu (w miejscu wjazdu do garażu podziemnego wykonano 2 miejsca postojowe dla samochodów osobowych, zmieniono ukształtowanie i sposób zagospodarowania terenu przy budynku – w miejscu przejścia pod budynkiem, na przedłużeniu osi ul. K., od strony ul. B. wykonano balustradę na murku oporowym oraz podwyższono poziom chodnika uniemożliwiając przejście z poziomu ulicy, wykonano pochylnie dla osób niepełnosprawnych od strony ul. B. zamiast chodnika oraz pochylnię przy przejściu pod budynkiem, pomiędzy osiami konstrukcyjnymi 6 i 7, od strony podwórza, zwiększono ilość wejść do budynku),

2. charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury - wykonanie dodatkowych balkonów od strony ul. K. (w świetle § 3 pkt 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 76, poz. 690 z późn. zm.) do kubatury brutto budynku wlicza się m.in. kubaturę balkonów, obliczaną do wysokości balustrady), zmniejszenie kondygnacji podziemnej poprzez przesunięcie ściany zewnętrznej i rezygnację z łącznika pomiędzy osiami konstrukcyjnymi obiektu 14 i 15,

3. zmiany zamierzonego sposobu użytkowania części obiektu budowlanego (wykonano mieszkania na VII piętrze zamiast komórek lokatorskich, wykonano komórki lokatorskie w piwnicy zamiast garaży),

4. zmiany wymagającej uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi – z uwagi na usytuowanie budynku w strefie ścisłej ochrony konserwatorskiej S. M. zmiany wymagały uzgodnienia z konserwatorem zabytków.

Wskazując na powyższe D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wywiódł, że organy orzekające w niniejszej sprawie zobligowane były odmówić pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej inwestycji. Przepisy Prawa budowlanego wykluczają bowiem udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego w przypadku stwierdzenia, w trakcie kontroli budowy, nieprawidłowości w zakresie opisanym w art. 59a ust. 2, który dotyczy m.in. zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu (pkt 1) oraz zgodności z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, w tym kubatury (pkt 2 lit. a). Organ odwoławczy wyjaśnił przy tym, że w przedmiotowym przypadku zostały przeprowadzone dwukrotnie oględziny obiektu, a nie obowiązkowa kontrola budowy, o której mowa w art. 59a Prawa budowlanego, bowiem wniosek o pozwolenie na użytkowanie został złożony w dniu 9 marca 2000 r., kiedy art. 59a nie obowiązywał. Zgodnie z art. 59c obowiązkową kontrolę budowy przeprowadza się przed upływem 21 dni od dnia złożenia wniosku przez inwestora. W konsekwencji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, ze względu na upływ tego terminu, nie mógł przeprowadzić obowiązkowej kontroli i słusznie przeprowadził oględziny budynku.

Na powyższą decyzję Spółdzielnia Mieszkaniowa "C. K." złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu.

Strona skarżąca decyzji tej zarzuciła naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 kpa, "stanowiące w przedmiotowej sprawie naruszenie zasady dwuinstancyjności rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy" i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Uzasadniając swoje stanowisko strona skarżąca podniosła, że postępowanie odwoławcze charakteryzuje się tym, iż nie ogranicza się ono do kontroli decyzji organu I instancji, lecz organ odwoławczy jest obowiązany ponownie sprawę rozpoznać i rozstrzygnąć, a ponadto odnieść się do zarzutów podniesionych w odwołaniu.

W opinii Spółdzielni Mieszkaniowej "C. K." zaskarżona decyzja została wydana bez wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Strona skarżąca podkreśliła, że w obrocie prawnym funkcjonują decyzje Wojewody z dnia [...] r. nr [...] i z dnia [...] r. nr [...] oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 21 czerwca 2005 r. sygn. akt II SA/Wr 404/03. Zdaniem skarżącej, Wojewoda uchylając zaskarżone decyzje w całości i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji wypełnił przesłanki art. 138 § 2 kpa, a mianowicie wskazał, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

W uzasadnieniu decyzji nr [...] wskazano: "z wyżej wymienionej dokumentacji powykonawczej wynika, że odstępstwa od zatwierdzonego projektu, mimo zmiany struktury projektowanych lokali mieszkalnych i usługowych, nie zmieniają linii zabudowy, kubatury ani funkcji przedmiotowego obiektu, a tym samym nie mają znamion istotnego odstąpienia od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę określonego przepisami art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Nie bez znaczenia jest przy tym fakt, iż część wprowadzonych zmian jest konsekwencją odkryć archeologicznych dokonywanych na przedmiotowej nieruchomości", a nadto "przy ponownym rozpatrywaniu sprawy należy uwzględnić wyniki postępowania organów nadzoru budowlanego pominięte w zaskarżonej decyzji".

W uzasadnieniu decyzji nr [...] Wojewoda wskazał: "Ponadto, wbrew stanowisku organu pierwszej instancji zmiana struktury projektowanych lokali mieszkalnych i usługowych nie zmienia linii zabudowy kubatury ani funkcji obiektu objętego pozwoleniem na budowę, a tym samym nie wypełnia znamion, określonego przepisami art. 36a Prawa budowlanego, istotnego odstąpienia od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Dodać należy, że rezygnacja z budowy podziemnego garażu i zastąpienia projektowanej windy mechanicznej windą hydrauliczną zostały spowodowane koniecznością zabezpieczenia odkryć archeologicznych dokonanych na terenie przedmiotowej nieruchomości w toku realizacji inwestycji objętej pozwoleniem na budowę".

Podkreślając, że Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 21 czerwca 2005 r. sygn. akt II SA/Wr 404/03 oddalił skargę na decyzję Wojewody z dnia [...] r. nr[...] , Spółdzielnia Mieszkaniowa "C. K." wywiodła, że motywy odmowy pozwolenia na użytkowanie nie mogą być inne, a sprzeczne z tym orzeczeniem ustalenia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego zostały bezkrytycznie przyjęte przez organ odwoławczy.

Zdaniem skarżącej, postępowanie wyjaśniające i dowodowe winno odnosić się do zakresu określonego obiema decyzjami Wojewody, a nie ponownych weryfikacji jego decyzji uchylającej zaskarżone decyzje organu I instancji. Jedynie w przypadku stwierdzenia uchybień w granicach określonych przez Wojewodę i Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalenia tychże organów mogłyby ewentualnie doprowadzić do możliwości wydania ponownego orzeczenia o odmowie pozwolenia na użytkowanie i jedynie w tym przypadku stwierdzenie w uzasadnieniu decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego "fakt ten oznacza, że Wojewoda oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny nie wykluczył możliwości wydania ponownego orzeczenia o odmowie pozwolenia na użytkowanie" miałby racjonalne uzasadnienie. Natomiast stwierdzenie powyższe, będące podstawą uzasadnienia zaskarżonej decyzji, wykracza w sposób rażący poza ustalenia dokonane przez Wojewodę. Skarżąca Spółdzielnia Mieszkaniowa zarzuciła, że dokonane ustalenia, jako wiążące ten organ przy rozpatrywaniu odwołań skarżącej i stanowiące podstawę uzasadnienia odmowy wydania pozwolenia na użytkowanie są naruszeniem zasad procedury administracyjnej, co ma istotny wpływ na treść wydanej decyzji.

Strona skarżąca zarzuciła ponadto, że gdy D.Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego jako organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, to należy przyjąć, że w szczególności utrzymał w mocy jej rozstrzygnięcie . skoro zaś organ odwoławczy ponownie rozpoznając sprawę nie usunął naruszeń przepisów prawa, które nastąpiło przy rozpoznaniu sprawy przez organ I instancji, co zdaniem skarżącej miało miejsce, to decyzję organu odwoławczego uznać należy za wadliwą. Tym samym Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, utrzymując w mocy, bez zmian, naruszającą prawo decyzję organu I instancji, wydał również decyzję naruszającą prawo. Decyzje Wojewody były decyzjami kasacyjnymi, powodującymi przekazanie spraw do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. Wojewoda działając w trybie odwoławczym nie miał wątpliwości co do stanu faktycznego, a jedynie stwierdził potrzebę przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie.

Spółdzielnia Mieszkaniowa "C. K." stwierdziła, że jedyne dokonane przez nią odstępstwo od zatwierdzonego projektu i udzielonego pozwolenia na budowę polegało na wykonaniu rampy z pochylnią dla osób niepełnosprawnych, niezgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Odstępstwo to zostało zalegalizowane w postępowaniu zakończonym decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. z dnia [...] r. nr[...], na mocy której nałożono na inwestora obowiązek doprowadzenia wykonanej inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Skarżąca obowiązek ten wykonała, o czym zawiadomiła organ nadzoru budowlanego pismem z dnia [...]r. Fakt wykonania obowiązku nie powinien zatem podlegać polemice ze strony organu nadzoru budowlanego, ponieważ został zweryfikowany przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w orzeczeniu z dnia 21 czerwca 2005 r.

Zdaniem strony skarżącej, organ II instancji nie odniósł się w żaden sposób do argumentów i dokumentów potwierdzających fakt uzasadniający wydanie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej inwestycji. Organ odwoławczy nie zrealizował nałożonych na niego obowiązków wynikających z art. 138 § 1 pkt 1 kpa i nie rozpoznał sprawy ponownie, lecz ograniczył się jedynie do podania, że podniesione przez organ I instancji okoliczności stanowią podstawę do odmowy udzielenia pozwolenia na użytkowanie.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał zaskarżoną decyzję i argumenty zawarte w jej uzasadnieniu.

W toku postępowania sądowego strona skarżąca stwierdzając w piśmie z dnia 15 kwietnia 2011 r., że nadesłana przez organ dokumentacja nie jest pełna, dołączyła do tego pisma kserokopie szeregu dokumentów oraz publikacji dotyczących przedmiotowego budynku usytuowanego przy ul. B. [...]-[...] we W.

W piśmie z dnia [...]r. Prezes Zarządu i Dyrektor Spółdzielni Mieszkaniowej "C. K.", odnosząc się do "rzekomej likwidacji przez Spółdzielnię historycznego ciągu pieszo-jezdnego z R. do Pl.D. (jeden z dwóch głównych powodów odmowy pozwolenia na użytkowanie wraz z pochylnią dla niepełnosprawnych)", podniósł, że wobec wydania pozwolenia na budowę "dużo większego budynku apartamentowo-biurowego wzdłuż ul. K. na całym odcinku od ul. W. S. do ul. O., który po wybudowaniu całkowicie zlikwidował nie tylko ciąg pieszo-jezdny z R. do Pl.D., ale nawet jakikolwiek ciąg pieszy", pozostawienie zgodnie z projektem przejścia dla pieszych od ul. B. do ul. K. "straciło jakikolwiek sens, ponieważ i tak po wybudowaniu "apartamentowca" idąc z R. do P. D. ul. K. nie ma żadnego przejścia przez ul. K. i trzeba obejść apartamentowiec albo do ul. O., albo do ul. W.S.". W opinii skarżącej Spółdzielni, jest to "ewidentny dowód, że Urząd Miejski W. nie miał w ogóle zamiaru utrzymywać ciąg pieszo-jezdny z R. do Pl.D., wydając świadomie zgodę inwestorowi apartamentowca na całkowitą likwidację ciągu pieszo-jezdnego", natomiast "Spółdzielnia ciąg pieszy zachowała, zgodnie z pozwoleniem na budowę, które nie przewidywało ciągu pieszo-jezdnego".

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne właściwe są do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Sąd nie może opierać tej kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy (art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.).

W niniejszej sprawie takie wady i uchybienia nie występują. Skarga zatem nie mogła zostać uwzględniona.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji stanowią przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.; obecnie – t.jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 59 tej ustawy, właściwy organ wydaje decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a (ust. 1). Właściwy organ może w pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego określić warunki użytkowania tego obiektu albo uzależnić jego użytkowanie od wykonania, w oznaczonym terminie, określonych robót budowlanych (ust. 2). Jeżeli właściwy organ stwierdzi, że obiekt budowlany spełnia warunki, określone w ust. 1, pomimo niewykonania części robót wykończeniowych lub innych robót budowlanych związanych z obiektem, w wydanym pozwoleniu na użytkowanie może określić termin wykonania tych robót (ust. 3). Właściwy organ, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, odmawia wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego w przypadku niespełnienia wymagań określonych w ust. 1 i w art. 57 ust. 1-4. Przepisy art. 51 stosuje się odpowiednio (ust. 5).

W myśl art. 59a cytowanej ustawy, właściwy organ przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową kontrolę budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę.

Stosownie do unormowań zawartych w art. 57 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie inwestor jest obowiązany dołączyć: 1) oryginał dziennika budowy; 2) oświadczenie kierownika budowy: a) o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami, b) o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także - w razie korzystania - drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu; 3) oświadczenie o właściwym zagospodarowaniu terenów przyległych, jeżeli eksploatacja wybudowanego obiektu jest uzależniona od ich odpowiedniego zagospodarowania; 4) protokoły badań i sprawdzeń; 5) inwentaryzację geodezyjną powykonawczą; 6) potwierdzenie, zgodnie z odrębnymi przepisami, odbioru wykonanych przyłączy; 7) kopię świadectwa charakterystyki energetycznej budynku, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 7.

Zgodnie z ust. 2 tego artykułu, w razie zmian nieodstępujących w sposób istotny od zatwierdzonego projektu lub warunków pozwolenia na budowę, dokonanych podczas wykonywania robót, do zawiadomienia, o którym mowa w ust. 1, należy dołączyć kopie rysunków wchodzących w skład zatwierdzonego projektu budowlanego, z naniesionymi zmianami, a w razie potrzeby także uzupełniający opis. W takim przypadku oświadczenie, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lit. a, powinno być potwierdzone przez projektanta i inspektora nadzoru inwestorskiego, jeżeli został ustanowiony.

Przepis ust. 3 art. 57 Prawa budowlanego stanowi, że inwestor jest obowiązany dołączyć do wniosku, o którym mowa w ust. 1, oświadczenia o braku sprzeciwu lub uwag ze strony organów wymienionych w art. 56.

W myśl ust. 4 omawianego artykułu, inwestor jest obowiązany uzupełnić dokumenty wymienione w ust. 1-3, jeżeli, w wyniku ich sprawdzenia przez właściwy organ, okaże się, że są one niekompletne lub posiadają braki i nieścisłości.

Stosownie do art. 36a ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

Zgodnie zaś z ust. 5 tego artykułu, nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy:

1) zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu,

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,

3) (uchylony),

4) (uchylony),

5) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne,

6) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części,

7) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu

oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest to, czy istnieją takie odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, które nie zostały ocenione w decyzji Wojewody z dnia [...] r. nr[...], od której skargę oddalono prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 21 czerwca 2005 r. sygn. akt II SA/Wr 404/03, jako nieistotne i które uznać należy za istotne.

W decyzji Wojewody z dnia [...] r. nr [...] wywiedziono, że decyzja Prezydenta W. nr [...] zawierała nieprawidłowości dotyczące nieuwzględnienia wyników postępowań organów nadzoru budowlanego, przeprowadzonych w przedmiotowej sprawie oraz niewłaściwej oceny istotności odstąpień od warunków pozwolenia na budowę. Wojewoda wskazał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. prowadził postępowanie w przedmiocie "prawidłowości realizacji budynku przy ul. B. [...]-[...]", w toku którego stwierdzono uchybienia dotyczące rampy z pochylnią dla niepełnosprawnych, usytuowaną wzdłuż ściany obiektu od strony ul. B. oraz że zalecenie dotyczące tej pochylni, zawarte w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr[...], zostały wykonane, co doprowadziło przedmiotową inwestycję do stanu zgodnego z prawem. Ponadto Wojewoda zakwestionował stanowisko Prezydenta W., iż rampa z podjazdem dla osób niepełnosprawnych stanowiąca integralną część budynku została zrealizowana na terenie pasa drogowego ul. B. bez zgody zarządcy drogi, wbrew wymogom ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Zdaniem Wojewody, stanowisko organu I instancji co do prawa inwestora dysponowania nieruchomością na cele budowlane jest niewłaściwe, bowiem kwestia ta nie została w sposób wyczerpujący wyjaśniona i udokumentowana. Z dołączonego do akt sprawy protokołu zdawczo-odbiorczego nr [...] sporządzonego w dniu [...]r. wynika, że zrealizowana pochylnia została przejęta przez zarządcę drogi – Zarząd Dróg i Komunikacji, z czego należy wnioskować, że stała się częścią inwentarza drogowego. Ponadto, wbrew stanowisku organu I instancji, zmiana struktury projektowanych lokali mieszkalnych i usługowych nie zmienia linii zabudowy, kubatury ani funkcji obiektu objętego pozwoleniem na budowę, a tym samym nie wypełnia znamion określonych w art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, istotnego odstąpienia od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Rezygnacja z budowy podziemnego garażu i zastąpienie projektowanej windy mechanicznej windą hydrauliczną zostały spowodowane koniecznością zabezpieczenia odkryć archeologicznych dokonanych na terenie przedmiotowej nieruchomości w toku realizacji inwestycji objętej pozwoleniem na budowę. Zgodnie z art. 57 ust. 2 Prawa budowlanego inwestor dołączył do wniosku o pozwolenie na budowę opracowanie projektowe, w którym udokumentował powyższe zmiany wprowadzone w stosunku do projektu zatwierdzonego w decyzji o pozwoleniu na budowę.

Mając na uwadze treść motywów powyższej decyzji zgodzić się należy z D. Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego we W., że Wojewoda w decyzji z dnia [...] r. nr [...] dokonał kwalifikacji tylko niektórych stwierdzonych odstępstw, traktując je jako nieistotne. Nie oznacza to jednak, że inwestor nie dokonał innych odstępstw w trakcie budowy, które mogą być uznane za istotne. Wojewoda jedynie stwierdził, że niektóre odstępstwa uznane za istotne przez Prezydenta W. nie wypełniały znamion zakreślonych przepisem art. 36a ustawy Prawo budowlane, co przecież nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem, iż innych odstępstw – w szczególności istotnych – nie było.

Przede wszystkim zauważyć wypada, że Wojewoda w decyzji z dnia [...] r. nr [...] w ogóle nie zajmował się kwestią zmian dotyczących:

1. zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu (w miejscu wjazdu do garażu podziemnego wykonano 2 miejsca postojowe dla samochodów osobowych, zmieniono ukształtowanie i sposób zagospodarowania terenu przy budynku – w miejscu przejścia pod budynkiem, na przedłużeniu osi ul. K., od strony ul. B. wykonano balustradę na murku oporowym oraz podwyższono poziom chodnika uniemożliwiając przejście z poziomu ulicy, wykonano pochylnie dla osób niepełnosprawnych od strony ul. B. zamiast chodnika oraz pochylnię przy przejściu pod budynkiem, pomiędzy osiami konstrukcyjnymi 6 i 7, od strony podwórza, zwiększono ilość wejść do budynku),

2. charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury - wykonanie dodatkowych balkonów od strony ul. K. (w świetle § 3 pkt 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 76, poz. 690 z późn. zm.) do kubatury brutto budynku wlicza się m.in. kubaturę balkonów, obliczaną do wysokości balustrady), zmniejszenie kondygnacji podziemnej poprzez przesunięcie ściany zewnętrznej i rezygnację z łącznika pomiędzy osiami konstrukcyjnymi obiektu 14 i 15 – zauważyć wypada, że stwierdzając w decyzji nr[...], iż "zmiana struktury projektowanych lokali mieszkalnych i usługowych nie zmienia linii zabudowy kubatury ani funkcji obiektu objętego pozwoleniem na budowę, a tym samym nie wypełnia znamion, określonego przepisami art. 36a Prawa budowlanego, istotnego odstąpienia od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę", Wojewoda nic nie wspominał o wykonaniu dodatkowych balkonów, a zatem nie można przyjąć, że kwestia ta została ostatecznie i prawomocnie rozstrzygnięta w decyzji z dnia [...] r. nr[...],

3. zmiany zamierzonego sposobu użytkowania części obiektu budowlanego (wykonano mieszkania na VII piętrze zamiast komórek lokatorskich, wykonano komórki lokatorskie w piwnicy zamiast garaży),

4. zmiany wymagającej uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi – z uwagi na usytuowanie budynku w strefie ścisłej ochrony konserwatorskiej S. M. zmiany wymagały uzgodnienia z konserwatorem zabytków.

Niezależnie zatem od poddanych ocenie przez Wojewodę w decyzji z dnia [...] r. nr [...]odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę, rozpatrując przedmiotową sprawę po wydaniu powyższej decyzji nr [...] organy nadzoru budowlanego stwierdziły, że inwestor dokonał dalszych takich odstępstw, przy czym opisane wyżej odstępstwa – w świetle unormowań zawartych w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego – uznać należy za istotne (pierwsza z tych zmian narusza art. 36a ust. 5 pkt 1, druga – pkt 2, trzecia – pkt 6, a czwarta – unormowanie zawarte w art. 36a ust. 5 dotyczące wymogu uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi).

Podkreślić zwłaszcza trzeba, że w przedmiotowej sprawie Miejski Konserwator Zabytków w piśmie z dnia [...] r. stwierdził brak możliwości odbioru konserwatorskiego z uwagi na szereg odstępstw od projektu budowlanego, który był podstawą do udzielenia zezwolenia konserwatorskiego i od decyzji o warunkach zabudowy opiniowanej przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Tak więc choćby tylko z tego powodu organ nadzoru budowlanego nie mógł udzielić pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku.

Mając na uwadze dalsze okoliczności niniejszej sprawy oraz zarzuty i argumenty podnoszone przez stronę skarżącą zaznaczyć należy, że istota decyzji kasacyjnych polega m.in. na tym, iż nie przesądzają one w sposób jednoznaczny ostatecznego wyniku sprawy. Nie można zatem podzielić stanowiska strony skarżącej, że "Jedynie w przypadku stwierdzenia uchybień w granicach określonych przez Wojewodę i Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalenia tychże organów mogłyby ewentualnie doprowadzić do możliwości wydania ponownego orzeczenia o odmowie pozwolenia na użytkowanie", bowiem z istoty ponownego rozpoznania sprawy wynika, że musi ona obejmować całokształt okoliczności danej sprawy i nie może ograniczać się jedynie do zakresu objętego uprzednio podjętą decyzją kasacyjną.

Skoro zatem inwestor dokonał istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków decyzji o pozwoleniu na budowę, w tym nie uzyskał stosownego uzgodnienia z konserwatorem zabytków, bez wpływu na wynik sprawy pozostaje to, czy istnieje ciąg pieszo-jezdny z R. do Placu D., czy też nie istnieje.

Zauważyć następnie wypada, że – wbrew sugestiom zawartym w przedstawianych przez stronę skarżącą publikacjach – odmowa udzielenia pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalno-usługowego przy ul. B. [...]-[...] we W. nie jest spowodowana negatywnym stosunkiem urzędników do Spółdzielni Mieszkaniowej "C.K.", ale wynika ze zrealizowania przez tę Spółdzielnię wyżej wymienionego budynku niezgodnie z uzyskanym pozwoleniem na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym.

Zgodzić się też należy z organem odwoławczym, że w przedmiotowym przypadku zostały przeprowadzone dwukrotnie oględziny obiektu, a nie obowiązkowa kontrola budowy, o której mowa w art. 59a Prawa budowlanego, bowiem wniosek o pozwolenie na użytkowanie został złożony w dniu 9 marca 2000 r., kiedy art. 59a nie obowiązywał. Zgodnie z art. 59c obowiązkową kontrolę budowy przeprowadza się przed upływem 21 dni od dnia złożenia wniosku przez inwestora. W konsekwencji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, ze względu na upływ tego terminu, nie mógł przeprowadzić obowiązkowej kontroli i słusznie przeprowadził oględziny budynku.

Mając na względzie powyższe stwierdzić trzeba, iż zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają prawa w stopniu wymagającym wyeliminowania ich z obrotu prawnego.

W tym stanie rzeczy – zgodnie z art. 151 powołanej wyżej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – orzeczono jak w sentencji.