Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2213/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 8, art. 38 ust. 4a, ust. 6, art. 41
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 11 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] w P. (poprzednio [A.] w P.) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 15 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1643/14 w sprawie ze skargi [A.] w P. na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu; 2. zasądza od Zarządu Województwa Wielkopolskiego na rzecz [A.] w P. 7028 (siedem tysięcy dwadzieścia osiem) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 maja 2015 r. sygn. akt III SA/Po 1643/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę A w P. (Beneficjent) na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu.

Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym (WRPO) na lata 2007-2013 zawarł w dniu 19 grudnia 2008 r. z A w P. jako beneficjentem umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu V "Infrastruktura dla kapitału ludzkiego" Działania 5.1 "Infrastruktura dla kapitału ludzkiego". Do umowy tej zostały zawarte aneksy w dniach 15 lipca, 16 listopada 2009 r., 17 marca, 21 października 2010 r. i 15 września 2011 r.

W ramach projektu Beneficjent przeprowadził postępowanie przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego na "[...]". Termin składania ofert wyznaczono na dzień 26 stycznia 2009 r. Z uwagi na fakt, że wartość zamówienia przekraczała kwotę określoną aktem wykonawczym wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych( Dz.U. z 2007 roku nr 223, poz. 1355 ze zmiana, dalej - p.z.p.) Beneficjent był zobowiązany do przekazania publikacji ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich do opublikowania w Dzienniku Urzędowym UE (Dz. U. UE). W toku postępowania Beneficjent trzykrotnie przedłużał termin składania ofert. W dniu 13 stycznia 2009 r. przedłużył ten termin do dnia 10 lutego 2009 r. Beneficjent umieścił w DU UE ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, formularz został przesłany w dniu 15 stycznia 2009 r. W dniu 6 lutego 2009 r. Beneficjent przedłużył termin składania ofert na dzień 13 lutego 2009 r. – ogłoszenie w tym zakresie przekazano drogą elektroniczną znanym wykonawcom, zamieszczono je ponadto na stronie internetowej A oraz na tablicy ogłoszeń Beneficjenta. Nie przekazano jednak powyższej zmiany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. W dniu 9 lutego 2009 r. Beneficjent po raz kolejny przedłużył termin składania ofert – na dzień 16 lutego 2009 r. Ogłoszenie w tym zakresie również przekazano drogą elektroniczną znanym wykonawcom oraz zamieszczono je na stronie internetowej A oraz na tablicy ogłoszeń Beneficjenta. Ponownie nie przekazano natomiast powyższej zmiany do publikacji w DU UE.

Instytucja Zarządzająca WRPO przeprowadziła kontrolę w siedzibie Beneficjenta w zakresie realizacji projektu. W związku ze stwierdzonym naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nałożyła, pismem z dnia 12 sierpnia 2010 r., na Beneficjenta korektę finansową w kwocie 243.921,59 zł z tytułu czterech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonych przez Beneficjenta w ramach realizacji projektu. Nieprawidłowość postępowania przetargowego polegała na nieprzekazaniu do publikacji w DU UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Korekta finansowa na podstawie tabeli nr 1 poz. 33 pkt. 1 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z dnia 7 kwietnia 2010 r., wyniosła 2 %.

Beneficjent w piśmie z dnia 18 sierpnia 2011 r. polemizował z ustaleniami kontroli, jednak IZ WRPO w piśmie z dnia 6 września 2011 r. podtrzymała stanowisko w sprawie nałożenia korekty, a pismem z dnia 16 września 2011 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu kwoty 193.306,84 zł oraz do potrącenia kwoty 10.421,56 zł.

Pismem z dnia 28 września 2011 r. Beneficjent wyraził zgodę na potrącenie z kolejnej raty płatności kwoty korekty finansowej w łącznej wysokości 203.728,40 zł.

Urząd Kontroli Skarbowej pełniący rolę Instytucji Audytowej również przeprowadził kontrolę projektu "[...]". W sprawozdaniu audytowym organ ten stwierdził, że działania naprawcze IZ WRPO w ramach nałożonej korekty są niewystarczające, gdyż w świetle "wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszu strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawo zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL (wersja ostateczna z dnia 29 listopada 2007 r.)", koniecznym jest ustalenie błędu finansowego według wskaźnika 5 % wydatków kwalifikowanych wykazanych przez Beneficjenta.

Z tego względu IZ WRPO poinformowała Beneficjenta pismem z dnia 4 marca 2014 r. o zastosowaniu wyższego wymiaru korekty według wskaźnika 5 % .

Beneficjent pismem z dnia 10 marca 2014 r. zakwestionował powyższą korektę w całości i odmówił potwierdzenia jej przyjęcia.

Ponieważ Beneficjent nie dokonał zwrotu żądanych środków i zakwestionował podstawy nałożenia korekty IZ WRPO wszczęła w dniu 24 kwietnia 2014 r. z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwoty 305.592,60 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych tytułem nałożonej korekty finansowej.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] Zarząd Województwa określił A kwotę do zwrotu w łącznej wysokości 305.592,60 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych – tytułem nałożonej korekty finansowej w ramach środków przekazanych umową z dnia 19 grudnia 2008 r., w terminie 14 dni od dnia, w którym niniejsza decyzja stanie się ostateczna.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w myśl § 10 ust. 1 umowy Beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim p.z.p. i prawo wspólnotowe miało zastosowanie dla realizowanego projektu. Za naruszenie przepisów p.z.p. IZ WRPO była uprawniona do nałożenia na Beneficjenta odpowiedniej korekty finansowej (§ 11 ust. 11 umowy).

Organ stwierdził, że Beneficjent jako zamawiający prowadząc postępowanie przetargowe dwukrotnie zmienił treść SIWZ w zakresie zawartym w treści ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE i nie przekazał ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do publikacji w tym dzienniku. Nie wykonano przez to kategorycznych dyspozycji z art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p. Beneficjent w dniu 6 lutego 2009 r. przedłużył termin składania ofert z 10 lutego 2009 r. do 13 lutego 2009 r. Naruszenie polegało na zmianie treści SIWZ w części dotyczącej terminu składania wadium, składania i otwarcia ofert, czyli tych informacji, które znajdują się w treści ogłoszenia zamieszczonego w DU UE bez przesłania do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w DU UE. W dniu 9 lutego 2009 r. Beneficjent przedłużył termin składania ofert z 13 lutego 2009 r. do 16 lutego 2009 r. z uwagi na konieczność uzupełnienia odpowiedzi na pytania. Modyfikacje przedmiotu zamówienia stanowiły zmianę SIWZ skutkującą zmianą treści ogłoszenia, której nie przekazano do publikacji w DU UE. Beneficjent zmienił też termin składania wadium, składania i otwarcia ofert i nie opublikował w DU UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w powyższym zakresie.

W ocenie organu działanie to oznaczało naruszenie prawa w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Było to naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z zaniechania podmiotu gospodarczego, które spowodowało potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Doszło do zakłócenia konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w przetargu oraz do ograniczenia możliwości wzięcia w nim udziału pozostałym wykonawcom. Beneficjent przedłużył okres składania ofert łącznie o 6 dni, w trakcie których potencjalny wykonawca mógł zgłosić swój wniosek o przystąpienie do przetargu. Wykonawcy korzystający z DU UE nie tylko nie dowiedzieli się o dwukrotnym przedłużeniu terminu składania ofert, ale również byli pozbawieni informacji dotyczących opisu przedmiotu zamówienia wprowadzonych na podstawie uzupełnienia odpowiedzi na pytania z dnia 9 lutego 2009 r.

Organ nie zaakceptował poglądu A dotyczącego tego, że informacja o przedłużeniu terminu składania ofert o 3 dni ukazałaby się w Dzienniku Urzędowym UE po terminie składania ofert. Każdy zamawiający, który ma obowiązek publikacji ogłoszenia lub zmiany ogłoszenia w DU UE powinien bowiem, w ocenie organu, brać pod uwagę okoliczność, że ogłoszenia są publikowane nie później, niż w ciągu pięciu dni od daty ich wysłania i przedłużać termin składania ofert tak, aby ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zawierające informację o przedłużeniu terminu ofert mogło zostać skutecznie opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE.

Odnosząc się do 5 % korekty finansowej organ wskazał, że wynikała ona z tabeli 1 poz. 15 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Organ wyjaśnił, że miał możliwość i obowiązek dochodzenia uzupełnienia kwoty korekty, skoro wysokość pierwotnie nałożonej korekty została zakwestionowana przez Instytucję Audytową po przeprowadzeniu audytu operacji. W niniejszej sprawie nie było możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody i dlatego ustalenie szkody finansowej nastąpiło poprzez zastosowanie metody wskaźnikowej. Z uwagi na zwrot przez Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 203.728,40 zł do zwrotu pozostała kwota 305.592,60 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona, reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie:

– art. 38 ust. 4 a w zw. z art. 36 ust. 6 p.z.p. w brzmieniu ustawy na dzień przedłużania terminów składania ofert (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że Beneficjent był zobowiązany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informacji o zmianie terminu składania ofert z dnia 6 lutego i 9 lutego 2009 r.

– art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (dawniej art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.) poprzez uznanie, że nieopublikowanie przez A informacji o przedłużeniu terminu na składanie ofert z dnia 6 lutego 2009 i 9 lutego 2009 r. w DU UE stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. oraz, że spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE

– art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa poprzez nienależyte uzasadnienie faktów przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia oraz pominięcie istotnych dowodów mających znaczenie dla sprawy, a także naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie przez organ dowolnej interpretacji danych faktów, stanowiących w zasadzie własny pogląd organu.

Zarząd Województwa Wielkopolskiego po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2014 r. podzielając generalnie ustalenia faktyczne i rozważania prawne w niej zawarte.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu A, reprezentowane przez adwokata, wniosło o uchylenie decyzji z dnia [...] sierpnia 2014 r. w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

A zarzuciło naruszenie prawa materialnego:

– art. 38 ust. 4 a w zw. z art. 36 ust. 6 p.z.p. w brzmieniu ustawy na dzień przedłużania terminów składania ofert (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że Beneficjent było zobowiązany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informacji o zmianie terminu składania ofert z dnia 6 lutego oraz 9 lutego 2009 r.;

– art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (dawniej art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.) poprzez uznanie, że nieopublikowanie przez Beneficjenta informacji o przedłużeniu terminu na składanie ofert z dnia 6 lutego 2009 i 9 lutego 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., a w szczególności, że miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa oraz art. 84 § 1 kpa poprzez nienależyte uzasadnienie faktów przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia oraz pominięcie istotnych dowodów mających znaczenie dla sprawy, a także naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie przez organ dowolnej interpretacji danych faktów, stanowiących w zasadzie własny pogląd organu – w szczególności poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność, czy biorąc pod uwagę zakres i stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia było możliwe przygotowanie oferty przez nowego wykonawcę w okresie przedłużenia terminu składania ofert przez skarżącego, a jeżeli tak, to o ile maksymalnie mogła być korzystniejsza oferta złożona przez takiego wykonawcę od oferty wybranej ostatecznie przez skarżącego. Organ winien także wskazać, że nieprawidłowość skutkowała lub mogła skutkować obciążeniem budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 12 stycznia 2015 r. A powtórzyło tezy o braku prawnego obowiązku zgłaszania zmiany w ofercie przetargowej do Dziennika Urzędowego UE. Przepisy były niejednoznaczne, wywołujące wątpliwości interpretacyjne. Skarżąca podkreśliła, że organ nie wykazał naruszenia przepisów ani ich konsekwencji w postaci chociażby możliwości potencjalnego zaistnienia szkody w budżecie UE. Nawet gdyby przyjąć, że strona dopuściła się naruszenia przepisów, to naruszenie to miało charakter wyłącznie formalny, niewpływający na przebieg postępowania oraz powstanie potencjalnej szkody. A nie miała obowiązku składania wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, bo to organ jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy i powinien taki dowód przeprowadzić z urzędu.

Wskazano też na bezzasadne przyjęcie korekty finansowej w wysokości 5 %. Należało rozważyć charakter i wagę nieprawidłowości oraz jej skutki. Zastosowanie powinien mieć korzystniejszy dla Beneficjenta "Taryfikator 2010".

Organ w piśmie z dnia 28 stycznia 2015 r. w całości podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Oddalając skargę na powyższą decyzję Sąd I instancji uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Jak wskazał w uzasadnieniu ustalenia dokonane przez Zarząd Województwa Wielkopolskiego jako Instytucji Zarządzającej WRPO na lata 2007-2013 nie były sporne.

Beneficjent tylko za pierwszym razem opublikował ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w DU UE. Przedłużając natomiast termin 6 i 9 lutego 2009 r. nie wykonał dyspozycji zawartej w art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p. Dokonując bowiem zmiany SIWZ (w zakresie terminu składania ofert) skarżąca była zobowiązana wysłać do publikacji w DU UE ogłoszenie o zmianie ogłoszenia.

Zasadnie zatem, w opinii Sądu, Instytucja Zarządzająca WRPO stwierdziła naruszenie przez Beneficjenta przepisów p.z.p. w zakresie prowadzenia postępowania przetargowego, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej.

Pierwotnie na podstawie tabeli nr 1 poz. 33 pkt. 1 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", korekta finansowa wyniosła 2 %. Została ona ostatecznie zwiększona do wysokości 5 % na skutek wniosków pokontrolnych Urzędu Kontroli Skarbowej pełniącego rolę Instytucji Audytowej.

Sąd wskazał że, w myśl art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 dalej - u.f.p.), gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur z art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W jego ocenie organ prawidłowo uznał za "inną procedurę obowiązującą przy wykorzystaniu środków unijnych" w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. przedmiotową umowę o dofinansowanie projektu (uzupełnioną 5 aneksami).

W myśl § 10 ust. 1 umowy Beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i prawo wspólnotowe miało zastosowanie do Beneficjenta i do realizowanego przez niego projektu. Zgodnie § 10 ust. 4 umowy za prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadał Beneficjent jako zamawiający. Za naruszenie przepisów p.z.p. IZ WRPO była uprawniona do nałożenia na Beneficjenta odpowiedniej korekty finansowej (§ 11 ust. 11 umowy o dofinansowanie projektu).

Beneficjent (zamawiający) prowadząc postępowanie przetargowe dwukrotnie zmieniając treść SIWZ (dotyczącą terminu składania ofert) w zakresie zawartym w treści ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE nie przekazał ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do publikacji w tym publikatorze.

Zdaniem Sądu prawidłowo więc organ stwierdził, że nie wykonano przez to kategorycznych dyspozycji z art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p. Niezasadne jest bowiem stanowisko skarżącego o nieistnieniu po stronie Beneficjenta w tej sytuacji jednoznacznego obowiązku przekazania do DU UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Według strony istniały wówczas wątpliwości interpretacyjne dotyczące art. 38 ust. 4a i ust. 6 p.z.p. i dopiero po nowelizacji art. 38 ust. 6, obowiązującej od 29 stycznia 2010 r., polegającej na dodaniu do art. 6 zdania "Przepis ust. 4 a stosuje się odpowiednio" przepis ust. 6 stał się jednoznaczny.

Sąd podzielił pogląd, że obowiązek publikacji w DU UE, w trakcie ocenianego postępowania przetargowego, ogłoszenia o zmianie ogłoszenia istniał także wówczas, gdy jedyną zmianą treści SIWZ była zmiana terminu składania ofert. Przy analizie przepisu art. 38 ust. 4 a p.z.p. należy mieć na względzie art. 36 ust. 1 pkt. 11 p.z.p., który do koniecznych elementów każdej SIWZ (niezależnie od wartości) zalicza termin składania i otwarcia ofert. Ponieważ zaś termin składania ofert stanowił element treści opublikowanego w DU UE ogłoszenia o zamówieniu, to zmiana terminu składania (otwarcia) ofert była zmianą SIWZ wymagającą przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Wobec powyższego bez znaczenia był argument strony, że mimo zmiany terminu składania ofert nie zmienił się opis przedmiotu zamówienia.

Przedłużenie 6 lutego 2009 r. terminu składania ofert z dnia 10 lutego na dzień 13 lutego 2009 r. naruszało art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p. Beneficjent nie zastosował również art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p. w przypadku przedłużenia w dniu 9 lutego 2009 r. terminu składania ofert z dnia 13 lutego na dzień 16 lutego 2009r.

Rację ma też IZ WRPO, że przepis art. 38 ust. 6 p.z.p. nie wyłączał obowiązku sformułowanego w ust. 4 a pkt. 2 tego artykułu.

W ocenie Sądu nie zasługiwało na aprobatę twierdzenie A, że w przypadku sprzeczności ustawodawstwa krajowego z przepisami wspólnotowymi w zakresie zamówień publicznych należało zastosować przepisy wspólnotowe oraz Zalecenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego dla Beneficjentów funduszu UE dotyczące interpretacji przepisów p.z.p. Organ prawidłowo uznał bowiem, że nie było takich sprzeczności, ani wątpliwości interpretacyjnych dotyczących konieczności stosowania art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p., a późniejsza nowelizacja zmieniająca treść art. 38 ust. 6 p.z.p. nie kreowała nowego obowiązku, lecz jedynie wskazywała bezpośrednio na konieczność stosowania przy zmianie treści SIWZ przepisu art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p. Nie doszło zatem do naruszenia zasady lex retro non agit, gdyż w okresie realizowania postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, istniał po stronie Beneficjenta obowiązek wskazany w art. 38 ust. 4a pkt. 2 p.z.p.. Zarząd Województwa trafnie wskazał, że Zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego nie miały zastosowania w sprawie, ale niezależnie od tego przywoływane przez skarżącą punkty tych Zaleceń (24 i 25) stanowiły odpowiedniki przepisów zawartych w art. 38 ust. 4 a pkt 2 i art. 38 ust. 6 p.z.p.

Wskazane naruszenia przepisów p.z.p., wbrew zarzutom skargi, stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.. Zgodnie z art. 2 pkt 7 tego Rozporządzenia "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub z zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów o równej, uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym, co oznaczało zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii. Było to naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z zaniechania podmiotu gospodarczego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Miało miejsce zakłócenie konkurencji, w szczególności nie można wykluczyć, że doszło do ograniczenia możliwości wzięcia udziału w przetargu innym wykonawcom.

Dla potencjalnych wykonawców Dziennik Urzędowy UE jest legalnym źródłem informacji o zamówieniu, wobec czego oparcie się przez potencjalnego wykonawcę na nieaktualnych danych dotyczących terminu składania ofert prowadzić mogło do przekonania o braku możliwości brania udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Nie powinna mieć miejsca dyskryminacja wykonawców z uwagi na to, z jakiego publikatora korzystają (DU UE czy strona internetowa Beneficjenta).

W opinii Sądu organ wykazał w wystarczającym stopniu zaistnienie, co najmniej, potencjalnej szkody w budżecie UE. Nie było konieczności prowadzenia postępowania dowodowego w celu wykazania zaistnienia rzeczywistego uszczerbku finansowego. Dla możliwości (konieczności) nałożenia korekty finansowej warunkiem wystarczającym było bowiem wykazanie zaistnienia szkody potencjalnej, hipotetycznej (na poparcie czego wskazał szereg wyroków Wojewódzkich Sądów Administracyjnych).

Naruszenie obowiązku wynikającego z art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p. mogło doprowadzić do potencjalnego zawężenia kręgu uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego, co hipotetycznie ograniczało dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty przetargowej. Beneficjent poinformował o zmianach wykonawców, którzy już zgłosili udział w przetargu. Było to jednak niewystarczające, gdyż brak ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia dotyczącego zmiany terminu składania ofert eliminował innych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć korzystniejsze oferty (wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2013 r., II GSK 1522/12).

Zdaniem Sądu, każdy podmiot zobowiązany do opublikowania w DU UE ogłoszenia o zamówieniu ma obowiązek dokonywać takiego przedłużenia terminu składania ofert, by ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w tym zakresie mogło zostać skutecznie opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE. Chodzi bowiem o wykonywanie takich czynności, które umożliwią realne wypełnianie obowiązków wynikających z przepisów prawa o zamówieniach publicznych.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Sąd stwierdził, że ze względu na naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych organ prawidłowo uznał konieczność zastosowania wobec strony skarżącej odpowiedniej korekty finansowej, która zasadnie po kontroli dokonanej przez Instytucję Audytową została podwyższona z 2 % do 5 %. Zarząd Województwa uwzględnił informacje zawarte w sprawozdaniu audytowym Urzędu Kontroli Skarbowej.

Tabele załączone do Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego zawierają wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekt finansowanych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych z budżetu UE. Jeżeli dana nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabelach i wysokości korekty finansowej nie można ustalić za pomocą metody dyferencyjnej to należy przyjmować wskaźnik procentowy odpowiadający analogicznej rodzajowo kategorii naruszenia. Zastosowanie metody dyferencyjnej jest możliwe jedynie w sytuacji, gdy ustalono rzeczywistą szkodę w budżecie UE (wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1522/12 – orzeczenia.gov.nsa.pl/doc). Metoda wskaźnikowa jest stosowana, gdy określone naruszenia są trudne do precyzyjnego oszacowania (zob. m. in. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 9 maja 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 132/13– orzeczenia.gov.nsa.pl/doc).

W trakcie dokonywania kontroli przedmiotowego postępowania przetargowego przez IZ WRPO obowiązywał dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 7 kwietnia 2010 r. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z załączonym do niego Taryfikatorem. Stwierdzone nieprawidłowości nie odpowiadały żadnej z kategorii naruszeń w tym Taryfikatorze, a najbliższą kategorią była pozycja 33 pkt. 1 w tabeli Taryfikatora (ze wskaźnikiem korekty w wysokości 2 %).

Z kolei przyjęta ostatecznie przez organ 5 % korekta finansowa wynikała z tabeli 1 poz. 15 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z 2012 r. Wskazano w niej na naruszenie przepisów p.z.p. odpowiadające dokładnie stanowi faktycznemu niniejszej sprawy. Chodzi o niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów, wynikającego z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. W uwagach do tej pozycji wskazano, że tego rodzaju korekta jest szczególnie wskazana, gdy jej wysokość wynika z kontroli dokonywanej przez instytucje audytowe (zob. również m. in. wyrok WSA w Gdańsku z 13 marca 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 131/13 - orzeczenia.gov.nsa.pl/doc).

Organ prawidłowo uwzględnił uwagi pokontrolne Urzędu Kontroli Skarbowej (dotyczące konieczności nałożenia korekty w wysokości 5 %). Instytucja Audytowa była bowiem uprawniona do weryfikowania ustaleń kontrolnych Instytucji Zarządzającej. Pierwotna korekta IZ WRPO w wysokości 2 % nie miała charakteru decyzji administracyjnej. Postępowanie kontrolne nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu kpa. Pismem z dnia 4 marca 2014 r. IZ poinformowała Beneficjenta o zastosowaniu wyższego wymiaru korekty, a ponieważ strona zakwestionowała wysokość korekty organ wezwał Beneficjenta pismem z dnia 14 marca 2014 r. do zwrotu środków w terminie 14 dni.

W ocenie Sądu niezasadny okazał się zarzut dotyczący braku podstaw do zastosowania "Taryfikatora z 2012". Uprawnienie do ustalenia i nałożenia korekty wynika z art. 98 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i postanowień umowy. Konieczne było ustalenie korekty finansowej na podstawie "Taryfikatora 2012" opublikowanego w październiku 2012 r., obowiązującego w dacie wydawania decyzji tj. nałożenie korekty finansowej w ostatecznej wysokości 5 %. Nie ma racji skarżąca, że były podstawy do obniżenia korekty. W sprawie należało zastosować metodę wskaźnikową, a wskazany taryfikator zawiera za naruszenie przepisów p.z.p. opisane w decyzji (tabela nr 1 poz. 15) jedyną stawkę – 5 %.

Zarząd Województwa dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, zastosował właściwe przepisy prawa materialnego a swoje decyzje uzasadnił w wyczerpujący sposób. Z tego względu za bezzasadny uznać należało zarzut naruszenia art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa i art. 84 § 1 kpa. Organ w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy. Nie naruszył zasady swobodnej oceny dowodów. W sprawie nie były wymagane wiadomości specjalne. Jak już wcześniej wskazano – chodziło o możliwość wystąpienia hipotetycznej szkody w budżecie UE. Poza tym strona w toku postępowania administracyjnego nie składała wniosku o dowód z opinii biegłego.

Sąd uznał, że skoro zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami prawa to na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012, poz. 270 ze zm. dalej - p.p.s.a.), należało oddalić skargę.

W wywiedzionej od wyżej wskazanego wyroku skardze kasacyjnej A zarzuciła naruszenie:

- na zasadzie przepisu art. 174 pkt 1 p.p.s.a.:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, polegające na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. w zw. z § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-RPWP.05.01.00-30-001/08-00 w zw. z art. 7 ust 1 w zw. z art 38 ust. 4a oraz ust. 6 w zw. z art 36 ust. 6 p.z.p., w brzmieniu na dzień 6 i 9 lutego 2009 r. (Dz. U. 2007 Nr 223, poz. 1655 - t.j. ze zm. Dz. U. 2008 Nr 171, poz. 1058; Dz. U. 2008, Nr 220, poz. 1420), poprzez błędną wykładnię art. 38 ust. 4a oraz ust. 6 w zw. z att. 36 ust. 6 p.z.p. i przyjęcie, że skarżąca była zobowiązana w dniach przedłużania terminu składania ofert, tj. w dniach 06 lutego 2009 r. oraz 09 lutego 2009 r.; do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacji o zmianie terminu składania ofert, gdy tymczasem według prawidłowej wykładni powołanego przepisu, taki obowiązek skarżącej w dniu przedłużenia terminów składania ofert nie istniał, a skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, polegające na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z § 4 ust. 5 pkt 2 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] w zw. z art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999) (obecnie obowiązującego art. 2 pkt. 36) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006) poprzez błędną wykładnię art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 2 pkt. 36) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) NR 1303/2013) objawiającą się dowolnym rozumieniem szkody potencjalnej w budżecie UE - "mogłoby spowodować szkodę" ("może mieć szkodliwy wpływ') i przyjęcie, że nieprawidłowość zachodzi również w sytuacji, gdy szkoda powstałaby w wyniku okoliczności niestanowiących. normalnego następstwa danego naruszenia, tj. wyłącznie hipotetycznych - możliwych teoretycznie do zaistnienia przy spełnieniu dodatkowych ekstraordynaryjnych warunków, gdy tymczasem potencjalność szkody powinna zostać w ocenie skarżącej chociażby uprawdopodobniona w konkretnym przypadku i być możliwa do zaistnienia jako normalne następstwo danego zdarzenia, a nie każda teoretycznie możliwa sytuacja. W ocenie skarżącej prawidłowa wykładnia pojęcia tzw. szkody potencjalnej w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia WE nr 1083/2006 oznacza, że w danym stanie faktycznym naruszenie przez dany podmiot prawa, pomimo że nie spowodowało szkody w budżecie UE (poprzez poniesienie nieuzasadnionego wydatku), to szkodę taką mogło spowodować w normalnym ciągu przyczynowo skutkowym, a nie w każdej możliwie hipotetycznie sytuacji, której wystąpienie nie stanowi normalnego następstwa danego naruszenia w okolicznościach danej sprawy;

III. naruszenie przepisów prawa materialnego, polegające na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 11 ust. 11 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] w zw. z poz, 15 pkt 1 tabeli nr 1 załącznika do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z października 2012 r. poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował korektę w wysokości 5% wynikającą z "Taryfikatora 2012", pomimo, że dokument określany jako "Taryfikator 2012" nie obowiązywał ani w chwili zawierania umowy o dofinansowanie, ani też w chwili dokonywania przez skarżącą rzekomego naruszenia przepisów, które zarzuca jej organ oraz był rażąco mniej korzystny dla skarżącej.

- na zasadzie przepisu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - zarzucił:

IV. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie ma istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit c w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie wniesionej przez skarżącej skargi, mimo, iż w toku postępowania organ naruszył przepisy art. 107 § 3 kpa w zw. z. art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa oraz 84 § 1 kpa poprzez całkowicie dowolne przyjęcie, że rzekome naruszenie przepisów dokonane przez skarżącą mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a szkody takiej nie da się ustalić. Gdy tymczasem w toku postępowania należało ustalić — czego organ zaniechał — że w konkretnym przypadku niniejszej sprawy, mogła nastąpić okoliczność stanowiąca normalne następstwo naruszenia, która wyrządziłaby szkodę w budżecie ogólnym UE oraz ile szkoda taka mogła wynieść — co było możliwe do ustalenia. W szczególności poprzez ustalenie czy biorąc pod uwagę zakres i stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia było możliwe przygotowanie oferty przez nowego wykonawcę w okresie przedłużenia terminu składania ofert przez skarżącej, a jeżeli tak, to o ile maksymalnie mogła być korzystniejsza oferta złożona przez takiego wykonawcę od oferty ostatecznie wybranej przez skarżącą.

Ponadto w ramach przedmiotowego zarzutu, skarżąca wskazuje, że Sąd I

Instancji błędnie uznał, iż organ prawidłowo przyjął za nieistotną okoliczność, iż nawet gdyby skarżąca złożyła publikację o przedłużeniach terminów w DU UE, to publikacje te ukazałyby się już po upływie terminu składania i otwarcia ofert;

V. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie ma istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit c w zw. w zw. z art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie wniesionej przez skarżącą skargi, mimo, iż w toku postępowania organ naruszył przepisy art. 6 w zw. z art. 107 § 1 i § 3 kpa poprzez niewskazanie i nieuzasadnienie na jakiej podstawie prawnej był co do zasady uprawniony do zastosowania w niniejszej sprawie regulacji zawartych w dokumencie wydanym ("opublikowanym") w "październiku 2012" przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określanym jako "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenie przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" lub "Taryfikator 2012". Jeżeli przyjąć, że w oparciu o regulacje zawarte w takowych dokumentach organ uprawniony w ogóle był do wydawania decyzji administracyjnej, to wskazać wypada, że organ również w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego w sprawie nie znajdują zastosowania regulacje określone w tego typu dokumencie obowiązującym w czasie zawierania umowy o dofinansowanie lub ewentualnie w czasie dokonywania przez skarżącą rzekomego naruszenia, ponadto Wojewódzki Sąd Administracyjny w treści uzasadnienia nie wskazał także na choćby jeden prawny argument, ze wskazaniem odnośnego przepisu, dlaczego uznał, iż zastosowanie przez organ Taryfikatora 2012 jest prawidłowe — uzasadnienie Sądu I Instancji jest w tej części na tyle lakoniczne, że w ocenie skarżącej uniemożliwia kontrolę rozumowania Sądu w toku instancji.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżące wniosła o:

I. uchylenie zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w całości;

II. zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Wielkopolskiego w wniósł o oddalenie skarg kasacyjnych w całości jako nie odpowiadający wymogom formalnym, bezpodstawnej, nieuzasadnionej i niemającej oparcie w przepisach prawa oraz zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego wg norm przepisach.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna jest uzasadniona, jednak nie wszystkich zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej zasługują na aprobatę.

Dokonując analizy zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie spór pomiędzy stronami sprowadza się do trzech zasadniczych kwestii. Po pierwsze rozpoznając sprawę należy udzielić odpowiedzi czy zmiana terminu do składania ofert i nie przekazanie tej informacji do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE stanowi naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych? Po drugie przy stwierdzeniu, że brak przekazanie informacji do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE o zmianie terminu składanie ofert oznacza naruszenie prawa w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 dnia 11 lipca 2006 r.? Po trzecie ewentualnym stwierdzeniu, że brak przekazania informacji o przedłużenie terminu składania ofert do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE stanowi naruszenie przepisów prawa o zamówieniach publicznych i jest naruszeń przepisu art 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) czy skutkuje to koniecznością nałożenia korekty finansowej, w oparciu o którą metodę oraz w oparciu o jaki "Taryfikator“?

Bezsporne w sprawie jest, że ramach projektu A przeprowadził postępowanie przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego na "[...]". Termin składania ofert wyznaczono na dzień 26 stycznia 2009 r. Z uwagi na fakt, że wartość zamówienia przekraczała kwotę określoną aktem wykonawczym wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. A było zobowiązane do przekazania publikacji ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich do opublikowania w Dzienniku Urzędowym UE (Dz. U. UE). W toku postępowania A trzykrotnie przedłużało termin składania ofert. W dniu 13 stycznia 2009 r. przedłużył ten termin do dnia 10 lutego 2009 r. Beneficjent umieścił w DU UE ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, formularz został przesłany w dniu 15 stycznia 2009 r. W dniu 6 lutego 2009 r. A przedłużyło termin składania ofert na dzień 13 lutego 2009 r. – ogłoszenie w tym zakresie przekazano drogą elektroniczną znanym wykonawcom, zamieszczono je ponadto na stronie internetowej A oraz na tablicy ogłoszeń Beneficjenta. Nie przekazano jednak powyższej zmiany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. W dniu 9 lutego 2009 r. A po raz kolejny przedłużyło termin składania ofert – na dzień 16 lutego 2009 r. Ogłoszenie w tym zakresie również przekazano drogą elektroniczną znanym wykonawcom oraz zamieszczono je na stronie internetowej A oraz na tablicy ogłoszeń Beneficjenta. Ponownie nie przekazano natomiast powyższej zmiany do publikacji w DU UE.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 38 ust. 4a p.z.p. – w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Natomiast ust. 6 art. 38 p.z.p. - również w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – stanowi, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie.

Z przywołanych przepisów jednoznacznie wynika, że z punktu widzenia sytuacji odnoszących się do wpływu zmiany SIWZ na treść ogłoszenia o zamówieniu publicznym, na ich gruncie, ustanowiony został wyraźny ich podział. Mianowicie, ustawodawca wyraźnie rozróżnił dwie kategorie zmian treści SIWZ oraz ich wpływu na treść ogłoszenia, tj. zmianę treści SIWZ prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, aktualizującą po stronie zamawiającego obowiązek, o którym mowa w art. 38 ust. 4a p.z.p., oraz zmianę treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, aktualizującą obowiązek o innej już treści, który określony został w art. 38 ust. 6 p.z.p. Prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że istnienie wskazanego zróżnicowania zmian treści SIWZ, których dokonać może zamawiający oraz ich wpływu na treść ogłoszenia, wyklucza możliwość jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany treści SIWZ do dwóch kategorii.

Odnosząc się w tym względzie do istoty spornego zagadnienia odnoszącego się do zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 38 ust. 4a p.z.p. i nie zastosowania w niej art. 38 ust. 6 p.z.p. (na co wskazywał Beneficjent), podkreślić należy więc, że wymienione przepisy w odrębny i odmienny sposób określają sposób postępowania zamawiającego w sytuacji, gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dojdzie do zmiany treści SIWZ, w zależności od tego, czy zmiany te mają wpływ, czy też nie mają wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu. Stanowi to zasadniczą przesłankę aktualizującą nakaz realizacji przez zamawiającego obowiązku informacyjnego, który w zakresie odnoszącym się do jego treści, formy i trybu, jest różny na gruncie przywołanych przepisów. I tak, nakazana realizacja omawianego obowiązku przez zmawiającego, w sytuacji gdy następuje w warunkach i na zasadach określonych w art. 38 ust.4a p.z.p., z całą pewnością wiązać się będzie ze zmianą SIWZ dotyczącą na przykład: wielkości lub zakresu zamówienia, terminu jego wykonania, informacji o możliwości złożenia oferty wariantowej, sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, kwoty wadium, kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, miejsca i terminu składania ofert, terminu związania ofertą, informacji o zamiarze zawarcia umowy ramowej, informacji o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających. Wobec tego, że na gruncie przywołanego przepisu ustawodawca operuje konwencją, z której wynika konieczność istnienia bezpośredniego związku między zmianą treści SIWZ i treścią ogłoszenia o zamówieniu, co wyraża się we wpływie zmiany treści SIWZ na treść ogłoszenia skutkując koniecznością jego zmiany, nie można tracić z pola widzenia regulacji zawartej art. 41 p.z.p., określającej konieczne, nakazane prawem, minimum treści ogłoszenia o zamówieniu. Z pkt 10 przywołanego przepisu wynika, że ogłoszenie o zamówieniu zawierać powinno, między innymi, miejsce i termin składania ofert.

Skoro w rozpatrywanej sprawie, niespornym elementem jej stanu faktycznego jest to, że Beneficjent skarżący kasacyjnie, jako zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w drodze przetargu nieograniczonego dokonywała trzykrotnie zmiany terminu składania ofert, co stanowiło istotną zmianę SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p.), (w tym dwukrotnie nie przekazał ogłoszenie o zmianie do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE). To w świetle przedstawionych powyżej argumentów nie może budzić wątpliwości, iż wskazana zmiana SIWZ nie pozostawała bez wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu prowadząc tym samym do zmiany jego treści, co z kolei zobowiązywało zamawiającego do wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p.

W związku powyższym, należy podkreślić, że przywołana powyżej zmiana treści SIWZ, z punktu widzenia obowiązku informacyjnego zamawiającego oraz zasad i trybu jego realizacji, nie mogła być oceniania w świetle art. 38 ust. 6 p.z.p. Z tego mianowicie powodu, że prowadziła ona do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zaś przywołany przepis ma zastosowanie w sytuacji, gdy zmiana SIWZ skutku takiego nie wywołuje.

Dlatego za niezasadny uznać należy również ten argument A, który źródła uzasadnienia dla stosowania w rozpatrywanej sprawie art. 38 ust. 6 p.z.p. i nie stosowania w niej art. 38 ust. 4a p.z.p., upatruje w zmianie stanu prawnego dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw - z mocą obowiązującą od 29 stycznia 2010 r. - którą to nowelizacją, do ust. 6 art. 38 ustawy zmienianej dodano, że "Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio". W świetle wszystkich dotychczas przedstawionych argumentów nie może bowiem budzić żadnych wątpliwości, że art. 38 ust. 6 p.z.p, niezależnie od jego brzmienia, tj. sprzed, czy po nowelizacji, nie miał zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

Przypomnieć należy również, że treść przepisów art. 38 ust. 4a i ust. 6, w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiła konsekwencję zmian wprowadzonych ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych. Motywowana ona była - jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej – potrzebą uwzględnienia zastrzeżeń Komisji Europejskiej odnośnie do niezgodności przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami 2004/17/WE, 2004/18/WE, 89/665/EWG oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Celem wprowadzanych zmian było zapewnienie zgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z ogłoszeniem o zamówieniu (art. 38 ust. 4a). Jak wskazano, w większości przypadków bowiem wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Niezgodność specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia może więc prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka sytuacja może być zaś w ocenie Komisji Europejskiej uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Według projektodawcy, rozwiązanie to uwzględnia stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym informacja o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji.

W okolicznościach faktycznych sprawy doszło do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, a zatem zastosowanie ma przepis art. 38 ust. 4 p.z.p., a nie przepis art. 38 ust. 6 p.z.p. jak chciałby tego Beneficjent.

Odnosząc się do drugiej kwestii spornej w rozpoznawanej sprawie należy wskazać, że zagadnienie "nieprawidłowości", skutkującej powstaniem szkody w budżecie UE i obowiązkiem instytucji zarządzającej dokonania korekty finansowej, reguluje z kolei art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ustawodawca unijny wiąże – co jednolicie podkreśla judykatura – z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE. Istota tej nieprawidłowości wyraża się, jak wynika z tego przepisu, w bezprawnym działaniu lub zaniechaniu skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Oczywiste jest wobec tego, że obowiązkiem organu krajowego jest skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. Skoro zaś na gruncie tego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", to nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (wyrok NSA z dnia 21 listopada 2014r., II GSK 919/13, wyrok NSA z dnia 19 marca 2013r., II GSK 51/13). Zasadą jest co prawda, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości powstałej szkody, niemniej jednak w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia. Wobec tego orzecznictwo podnosi, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaka dla danej nieprawidłowości jest przypisywana poprzez przypisanie stawki procentowej do konkretnego naruszenia ustawy p.z.p. (tak np. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2016r., II GSK 1257/15). Normatywne warunki określania wysokości straty w budżecie UE (charakter i waga nieprawidłowości oraz strata finansowa poniesiona przez fundusze) uszczegóławiają instytucje unijne, tj. Komisja i trybunał europejski, w unijnych wytycznych, stanowiących z kolei podstawę przyjęcia krajowych wytycznych wymierzania korekt finansowych dla poszczególnych programów oraz w orzeczeniach sądowych. Zgodnie z Wytycznymi w przypadkach zamówienia, kiedy nie jest możliwe precyzyjne określenie następstw finansowych, przy określaniu wysokości procentowej stawki korekty, należy brać pod uwagę poziom konkurencji, przejrzystość i równe traktowanie (powagę nieprawidłowości), a także zasadę proporcjonalności. W przypadku stwierdzenia kilku naruszeń nie kumuluje się stawek korekty a stawkę korekty stosuje się, uwzględniając najpoważniejszą nieprawidłowość. Stratę finansową w przypadku jednorazowego naruszenia należy natomiast badać indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich trzech kryteriów (charakteru i wagi naruszenia oraz straty finansowej), a "przy ustalaniu końcowej korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględniać wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu Taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie wyższej bądź niższej korekty" (pkt 48 i 49 wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016r. w sprawie C-406/14). Z powyższych rozważań wynika, że każdorazowo w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. (nie mającego jednakże charakteru formalnego) instytucja zarządzająca obowiązana jest dokonać korekty finansowej (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., II GSK 173/13).

Podkreślić należy, że do uznania naruszeń p.z.p. jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 niezbędne jest wykazanie, że naruszenie tych przepisów spowodowało szkodę w budżecie Unii, albo mogło taką szkodę spowodować. W tym drugim przypadku poprawnie organy przyjmują, a Sąd I instancji akceptuje pogląd, zgodnie z którym już z samego faktu naruszenia p.z.p. wynikać może szkoda finansowa w budżecie unijnym. Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie ma wykazać i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody.

Stanowisko prezentowane w tym zakresie przez Sąd II instancji znajduje potwierdzenie w orzecznictwie europejskim. W wyżej przywołanym wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14, jednoznacznie wskazano, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu uzasadniająca konieczność dokonania korekty ze względu na naruszenie p.z.p. ma miejsce wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu. Kwota korekty powinna być określona przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a więc charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez budżet.

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji w sposób uprawniony zaakceptował stanowisko organu, przyjmując, że każda zmiana terminu składania ofert stanowi zmianę w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkuje obowiązkiem opublikowanie informacji o jej zmianie z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji. Naruszenie zasad p.z.p. jest nieprawidłowością uzasadniającą dokonanie korekty, a w konsekwencji zwrot środków finansowych. Sąd II instancji podziela to stanowisko i uznaje, że podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania może być takie naruszenie zasad p.z.p., którego skutkiem może być szkoda w budżecie. Nie chodzi o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Szkoda taka nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie, a brak jest okoliczności, które wykluczyłyby wpływ uchybienia na budżet odnośnego funduszu (wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2017 r., II GSK 342/16).

W przypadku A taki związek został ustalony i wykazany, zatem organy nie dokonały wadliwej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, a tego konsekwencją nie było wadliwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 184 u.f.p. Za nieuzasadniony należy także uznać zarzut zawarty w pkt 4 petitum skargi kasacji.

Przechodząc do trzeciej kwestii spornej w rozpoznawanej sprawie wskazać należy, że zgodnie z § 11 ust. 11 umowy (zgodnie z jej treścią ustaloną przez strony umowy na podstawie aneksu trzeciego do Umowy z dnia 17 marca 2010 r.) w przypadku naruszenia ustawy stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa się do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków zgodnie z dokumentem tzw. Taryfikatorem stanowiący załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych przez Unię Europejską“, dostępny na stronie internetowej Programu.

Tak ukształtowała treść umowy nie daje odpowiedzi na pytanie który Taryfikator winien być zastosowany w celu ustalenia korekty finansowej w związku stwierdzonymi naruszenie przepisów. W orzecznictwie sądów administracyjnych znaleźć można kilka sposobów rozstrzygania tej kwestii. Przyjmuje się, że podstawą wymierzenia korekty powinien być Taryfikator z daty zawarcia umowy, inny pogląd wskazuje, iż winien to być Taryfikator z daty powstanie nieprawidłowości. Prezentowany jest także pogląd, że to ma być "aktualny“ Taryfikator w dacie wykryć nieprawidłowości. Natomiast w rozpoznawanej sprawie organy przyjęły, iż uprawnione są do stosowania Taryfikatora obowiązującego w dacie orzekania, Sąd I instancji pogląd ten zaakceptował.

Należy wskazać, że Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych podczas kontroli.

Korekta finansowa stanowi – jak dowodzi analiza unijnej i krajowej regulacji prawnej - instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Korekta stanowi przy tym różnicę pomiędzy środkami przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Przenosząc powyższe na rozpoznawaną sprawę należy stwierdzić, że dla prawidłowego ustalenia wysokości korekty finansowej wymagane jest jasne i precyzyjne określenia, który Taryfikator winien być stosowany, czy Taryfikator w 2010 r. (jak wnosi Beneficjenta), czy też Taryfikator z 2012 r. ( zastosowany przez organy) ewentualnie jeszcze inny Taryfikator. Jednocześnie wybór określonego Taryfikatora winien być szczegółowo uzasadniony aby dla stron postępowania były znane przesłanki, które legły u podstaw zastosowanie konkretnego Taryfikatora do ustalenia wysokości korekty finansowej.

W uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji nie przedstawił żadnej argumentacji co do wyboru zastosowanej wersji Taryfikatora, przyjmując za organami, że winien to być Taryfikator obowiązujący w dacie wydania decyzji. Takiej argumentacji nie zawiera także decyzja Instytucji Zarządzającej, co uszło uwadze Sądowi I instancji. Należy wskazać, że uzasadnienie orzeczenia pełni podwójną funkcję. Z jednej strony ma charakter informacyjny dla stron postępowania sądowoadministracyjnego i prawidłowe jego skonstruowanie jest niezbędne dla należytego wywiedzenia zarzutów skargi kasacyjnej. Strona, chcąc merytorycznie polemizować ze stanowiskiem sądu, musi poznać dokładnie argumenty przemawiające za sposobem rozstrzygnięcia sprawy zawartym w zaskarżonym wyroku. Z drugiej zaś strony uzasadnienie wyroku umożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę zasadności przesłanek, na których oparto zaskarżone orzeczenie. Jest to niezbędne dla przeprowadzenia prawidłowej kontroli instancyjnej.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcje uzasadnienia wyroku wyżej wskazane tworzą po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli.

W ocenie Sądu II instancji brak należytego wyjaśnienia zasad wyboru zastosowanej wersji Taryfikatora do ustalenia wysokości korekty finansowej uniemożliwia przeprowadzenie prawidłowej kontroli instancyjnej. Dlatego też za zasadny należało uznać zarzut art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art. 141 § 4 i w zw. z art. 151 p.p.s.a.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono zgodnie z art. 203 pkt 1 p.p.s.a.