Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2069/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, 52 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Zofia Przegalińska (spr.) Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. P. G. Spółki jawnej w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1758/12 w sprawie ze skargi F. P. G. Spółka jawna w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenie kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1758/12, po rozpoznaniu sprawy ze skargi F. P. G. Sp. j. z siedzibą w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, nakazu usunięcia szyldu oraz nałożenia kary pieniężnej, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2012 r. w części dotyczącej nakazu usunięcia szyldu; na podstawie 151 p.p.s.a. - oddalił skargę w pozostałej części; na podstawie art. 152 p.p.s.a. stwierdził, że decyzje, o których mowa w pkt 1, nie podlegają wykonaniu w uchylonej części; oraz zasądził od organu na rzecz Spółki koszty postępowania.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym:

Skarżąca spółka "F." P. G. Sp. j. z siedzibą w Ł. na podstawie zezwolenia z dnia 17 stycznia 2011 r. prowadzi aptekę ogólnodostępną przy ul. [...]w Ł. W dniu 26 stycznia 2012 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego wpłynęła informacja o rozpowszechnianiu przez tę aptekę ogólnodostępną kart Programu "Plusy dla Zdrowia" oraz stosowania szyldu z napisem "Grupa Kwiaty Polskie".

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazał Spółce "F." P. G. Sp.j. prowadzącej aptekę ogólnodostępną "Kwiaty Polskie", położoną w Ł. przy ul. [...]:

I) zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programie "Plusy dla Zdrowia";

II) zaprzestania używania szyldu - Grupa Kwiaty Polskie;

III) nałożył karę pieniężną w kwocie 3.000 zł (słownie złotych: trzy tysiące);

IV) nadał decyzji w pkt 1 i 2 rygor natychmiastowej wykonalności.

Spółka złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji.

Pismem z dnia 6 czerwca 2012 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Spółkę o zamiarze wydania decyzji w postępowaniu odwoławczym i możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w przedmiotowym postępowaniu dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

Dnia 20 czerwca 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny poinformował Głównego Inspektora Farmaceutycznego, że szyld "Grupa Kwiaty Polskie" został zamieniony na szyld "Tanie suplementy diety. Kwiaty Polskie".

Decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2012 r. w pkt I, III i IV; a w pkt II uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł co do istoty sprawy w ten sposób, że nakazał usunięcie szyldu: "Tanie Suplementy Diety. Kwiaty Polskie", który to zawiera nazwę inną niż określona w zezwoleniu.

Powyższa decyzja została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. Spółka zarzuciła decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r. naruszenie przepisu art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej: Prawo farmaceutyczne), w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., poprzez przyjęcie, iż w omawianym stanie faktycznym uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w programie "Plusy dla Zdrowia" narusza ustawowy zakaz reklamy aptek ustanowiony przez wyżej wymieniony przepis, jak również, iż powyższy przepis narusza używanie przez aptekę prowadzoną przez skarżącą szyldu "Tanie suplementy diety. Kwiaty Polskie".

Sąd I instancji orzekając wskazał, że skarga spółki "F." P. G. Spółka jawna z siedzibą w Ł. zasługuje na uwzględnienie jedynie w części, albowiem zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2012 r. naruszają prawo wyłącznie w części dotyczącej nałożenia na skarżącą spółkę sankcji w postaci nakazu usunięcia szyldu, który - jak mylnie uznały organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji - jest bezprawny z uwagi na zawarcie w nim nazwy innej, niż określona w udzielonym stronie skarżącej zezwoleniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uznał jednocześnie, że w pozostałej części, a więc w zakresie wydanego przez organy rozstrzygnięcia w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia przez stronę skarżącą reklamy apteki, a także w części dotyczącej nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej w wysokości 3.000 złotych z tytułu naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego - skarga nie zasługuje na uwzględnienie i w tej części podlega oddaleniu.

Sąd doszedł do przekonania, że skarga ta zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej nakazu usunięcia szyldu, bowiem w tym zakresie naruszone zostały przepisy prawa materialnego w stopniu mającym zasadniczy wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu każda apteka, oprócz wyraźnej nazwy ujętej w zezwoleniu udzielonym na jej prowadzenie, może korzystać z dodatkowych wyróżnień, które spełniają funkcje reklamowe bądź też informacyjne, o ile nie wprowadzają one konsumentów w błąd, bądź też nie łamią innych zakazów określonych przez ustawodawcę. Sąd uznał, iż organy Inspekcji Farmaceutycznej, wydając sporne decyzje w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy, dopuściły się obrazy przepisów art. 86 ust. 2 w zw. z art. 102 pkt 4 Prawa farmaceutycznego poprzez ich wadliwą interpretację, a w konsekwencji tego naruszenia niezasadnie zastosowały przepis art. 120 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, nakazując skarżącej spółce stosowne działanie polegające na zmianie oznakowania apteki, pomimo braku podstawy prawnej do nałożenia takiego obowiązku na stronę skarżącą.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji naruszyły zasady praworządności wyrażone w art. 6 i art. 7 in principio ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2013 r. poz. 267; dalej: k.p.a.).

Przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie 2 tej normy stanowi zaś co nie jest reklamą, wskazując, że "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". Sąd uznał, że poprzez wprowadzenie zakazu określonego w art. art. 94a ust. 1 cyt. ustawy, nie doszło do naruszenia przepisów art. 20 i art. 22 Konstytucji RP.

Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie, jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Na gruncie tej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Spór w sprawie dotyczył kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżacą spółkę w Programie "Plusy dla Zdrowia", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Sąd uznał, że za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Na gruncie niniejszej sprawy organy prawidłowo oceniły, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w Programie, a także akcja przez Internet, poprzez który program lojalnościowo-rabatowy trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów, ma na celu niewątpliwie zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny.

W ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo ocenił, że w rzeczywistości program "Plusy dla Zdrowia" stanowi nie reklamę producentów suplementów diety, a ma na celu przyciągnięcie klientów do aptek sieci "Kwiaty Polskie". Ponadto, w ocenie Sądu, organ prawidłowo przyjął, iż połączenie loga "Plusy dla Zdrowia" z logiem "Kwiaty Polskie" jest nakierowane na ścisłe powiązanie obu znaków handlowych w świadomości potencjalnych klientów.

Sąd podzielił ocenę, że sporny Program "Plusy dla Zdrowia", jako program lojalnościowy, jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, czy jako narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów.

Zdaniem Sądu, na gruncie art. 94a Prawa farmaceutycznego, niedopuszczalne jest reklamowanie apteki z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w aptece programu lojalnościowego (rabatowego).

W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego.

Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego.

F. P. G. Sp. j. z siedzibą w Ł. skargą kasacyjną zaskarżyła powyższe orzeczenie w części dotyczącej oddalenia skargi, wnosząc o jego uchylenie w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r. poprzez przyjęcie, iż w omawianym stanie faktycznym uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w programie "Plusy dla Zdrowia" narusza ustawowy zakaz reklamy aptek ustanowiony przez wyżej wymieniony przepis.

W uzasadnieniu Spółka wskazała, że ustawodawca nie zawarł ustawowej definicji reklamy farmaceutycznej. Oznacza to, że tym bardziej organy administracji powinny z rozwagą badać poszczególne przypadki, biorąc pod uwagę fakt, że nie wszystkie mają jednakowy charakter oraz to, że rozumienie przepisów przez poszczególne podmioty może być odmienne.

W ocenie Spółki z uzasadnieneia wyroku wynika, że Sąd utożsamił program "Plusy dla Zdrowia" z programem lojalnościowym. Zdaniem skarżącej wniosek taki jest błędny, bowiem charakter produktowy programu oraz inne cechy opisane w dokumentach zgromadzonych w aktach sprawy wyraźnie odróżniają go od programu lojalnościowego w ogólności. To błędne założenie zdaje się kłaść cieniem na wszystkie pozostałe wywody oraz wnioski Sądu. Odróżnienie promocji produktu od promocji samej apteki stanowi bowiem klucz do właściwego zrozumienia treści art. 94a Prawa farmaceutycznego. Nie każde działanie reklamowe, nawet prowadzone w formie zbliżonej do programu lojalnościowego, będzie działaniem sprzecznym z prawem. Zakazane jest tylko reklamowanie czy promowanie apteki jako takiej, bądź jej marki. Reklama i promocja produktów, nawet prowadzona w aptekach, jest nadal zgodna z prawem.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył ,co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ podniesiony w niej zarzut nie jest uzasadniony.

Na wstępie należy wskazać, że w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Ustalając pojęcie reklamy apteki należy sięgnąć do przepisu ustawy definiującego pojęcie reklamy produktu leczniczego (art. 52 ust. 1 i 2). Pojęcia te wprawdzie różnią się przedmiotem odniesienia, jednak istota samej reklamy produktu leczniczego określona w art. 52 ust. 1 ustawy odpowiada potocznemu słownikowemu rozumieniu tego pojęcia (informowanie lub zachęcanie do stosowania produktu leczniczego). Odwołując się do tych źródeł należy stwierdzić, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcanie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarki, rzemieślniczej lub wykonywania wolnego zawodu, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszystkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowana. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak ją odbiera przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów (por. wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że Sąd I instancji w ustalonym i niezakwestionowanym przez stronę skarżącą stanie faktycznym sprawy prawidłowo dokonał wykładni art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, tj. właściwe zrozumiał i odczytał treść oraz znaczenie przepisu. Zasadnie zatem w ślad za organem administracji uznał, że program "Plus dla Zdrowia" ma na celu przyciągnięcie klientów do aptek sieci "Kwiaty Polskie". Prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycje uczestnictwa w Programie, a także akcja internetowa, poprzez którą program lojalnościowo-rabatowy trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów, ma na celu niewątpliwie zwiększenie obrotu w aptece biorącej w nim udział. Reklama apteki i jej działalności nastąpiła zatem przez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma na charakter publiczny.

Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że celem programu oferowanego, polegającego na nagradzaniu klientów za dokonywane zakupy w postaci bonusów, upustów i rabatów, jest zachęta do korzystania z usług apteki i w rezultacie zwiększenia sprzedaży.

Skoro zatem program "Plus dla Zdrowia" jako działanie o charakterze informacyjnym, jak i zachęcającym, spełnia przesłanki uznania go za reklamę, to prawidłowo Sąd I instancji uznał, że w sprawach doszło do naruszenia przez stronę skarżącą zakazu reklamy apteki, tj. art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.