Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 318/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 2 ust. 3-5, art 14 ust.1, art 6 ust.1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art.151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Piotr Popek / spr./ Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska NSA Jacek Surmacz Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 r. spraw ze skarg A. sp. z o.o. w [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2017 r. - nr [...], - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Sygn. akt II SA/Rz 318 /17

U Z A S A D N I E N I E

Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] i nr [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołań wniesionych przez "A" sp. z o.o. w [...] (dalej: skarżąca), utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] października 2016 r., nr [...] i nr [...], którymi wymierzono skarżącej kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...] w lokalu Bar [...], ul. [...] w P. tj. poza kasynem gry.

Jak wynika z akt sprawy w dniu 3 lutego 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego, na podstawie postanowienia Prokuratora Prokuratury Rejonowej w [...] o żądaniu wydania rzeczy i o przeszukaniu sygn. akt [...] z dnia 19 stycznia 2015 r. udali się do lokalu "Bar [...]" należącym do A. N. mieszczącym się w P. przy ul. [...]. Obecna w trakcie przeszukania barmanka E. D., dobrowolnie wydała funkcjonariuszom trzy automaty do gry w tym wzmiankowane [...] i [...].

Jak ustalono w toku dalszych czynności właścicielem w/w/ automatów była skarżąca gdyż urządzenie posiadało naklejki z danymi adresowymi tej spółki i co zostało potwierdzone w treści interwencji z dnia 2 lutego 2015 r. pełnomocnika Strony.

W toku postępowania karnoskarbowego pozyskano umowę dzierżawy powierzchni z dnia 16 czerwca 2014 r. wraz z listą aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni oraz z aneksem do umowy dzierżawy. Z treści tej umowy pomiędzy skarżącą a firmą "B" A. N., wynika, że jej przedmiotem jest dzierżawa części powierzchni lokalu mieszczącego się przy ul. [...] w P., umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których skarżąca jako dzierżawca będzie prowadziła działalność gospodarczą. Zgodnie z umową dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni". Strony umowy ustaliły ponadto wysokość czynszu dzierżawnego w wysokości 500 zł miesięcznie, a następnie aneksem do umowy ustaliły 40 procentową stawkę czynszu dzierżawy odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanego urządzenia.

W lokalu nie okazano stosownej koncesji ani zezwolenia na urządzanie w nim gier na automatach, a sporne urządzenia nie posiadały rejestracji wymaganej dla automatów do gier.

Funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili na zatrzymanych w lokalu automatach eksperyment procesowy w celu ustalenia, czy w/w urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 612, dalej u.g.h.), regulującej urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

W wyniku przeprowadzonego na miejscu eksperymentu procesowego z dnia 3 lutego 2015 r. stwierdzono, że obydwa sporne urządzenia:

- są urządzeniami elektronicznymi lub elektromechanicznymi,

- przyjmują pieniądze w postaci banknotów oraz monet, co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych na nich gier,

- przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego,

- umożliwiają uzyskanie wygranych punktowych, przekazywanie ich na licznik kredytowy i sumowanie z punktami kredytowymi uzyskiwanymi w wyniku wpłaty pieniędzy,

- umożliwiają rozgrywanie gier w opcji AUTOSTART, automatycznie bez udziału grającego,

- są wyposażone w element pozwalający na wypłatę środków pieniężnych.

W ramach postępowania karnoskarbowego przedmiotowe urządzenia poddane zostały badaniom w Izbie Celnej. W oparciu o uzyskane wyniki badania automatu [...] zawarte w sprawozdaniu z badań nr [...] z dnia 26 października 2015 r. oraz automatu [...] w sprawozdaniu z badań nr [...] z dnia 21 października 2015 r. stwierdzono, że :

- gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym,

- w grach na automacie można uzyskać wygrane pieniężne, program gier, budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatów pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, wyposażone są w urządzenia wypłacające - tzw. "hopper",

- w grach na automatach można otrzymać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów otrzymanych w poprzednich grach,

- przebieg gier ma charakter losowy zawierając tym samym w sobie element losowości, uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego.

- warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automatach jest ich zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

W wyniku ustaleń dokonanych w czasie badania spornych automatów stwierdzono, że rozgrywane na nich gry zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., co znalazło również potwierdzenie w zeznaniach świadka E. D., która zeznała, że automaty znajdujące się w lokalu same realizują wygrane pieniężne, nawet w wysokości od 50 do 400 zł.

W związku z powyższymi ustaleniami, postanowieniami z dnia [...] lipca 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowania wobec skarżącej w sprawie wymierzenia kar pieniężnych w związku z urządzaniem gier na w/w automatach, po czym postanowieniem z dnia [...] września 2016 r. włączył do postępowania wyszczególnione w jego treści dokumenty m.in. z postepowania karnoskarbowego.

Następnie organ I instancji opisanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] października 2016 r. wymierzył skarżącej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na spornych automatach poza kasynem gry.

Skarżąca działając przez swojego pełnomocnika złożyła odwołania wnosząc o uchylenie zaskarżonych decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C/217/11 FORTUNA i in., (wcześniej w sprawie greckiej C-65/05 i w sprawie węgierskiej C-98/14) poprzez bezpodstawne zastosowanie w niniejszej sprawie powyższych przepisów prawa krajowego, z uwagi na ich bezskuteczność, jako konsekwencja błędu w procedurze uchwalania u.g.h. zawierającej regulacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 z późn. zm., dalej: Dyrektywa 98/34/WE), co czyni niniejsze postępowania wobec skarżącej bezprzedmiotowymi.

Dyrektor Izby Celnej opisanymi powyżej decyzjami z dnia [...] stycznia 2017 r. utrzymując w mocy zaskarżone decyzje organu I instancji, powołując się na przepisy art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., podkreślił że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się do ustaleń faktycznych w kontrolowanych sprawach organ odwoławczy wskazał, że ustalone na podstawie eksperymentu przeprowadzonego w dniu 3 lutego 2015 r. 2015r. oraz opinii - sprawozdań z badań spornych automatów przeprowadzonych przez Laboratorium Celne IC z dnia 21 października 2016 r. i 26 października 2015 r. cechy spornych automatów oraz rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nich gier wskazują jednoznacznie, że urządzenia te oferują gry podlegające rygorom u.g.h. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, organ wyjaśnił że wobec braku definicji legalnej tego terminu, należy posiłkować się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst ustawowy, organ odwoławczy uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Urządzanie gier na automatach stanowi bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp., a ponadto czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gry (zapewnienie wypłat uzyskanych wygranych graczom, czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnienie odpowiednich warunków, aby gra na automatach mogła być w ogóle prowadzona).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszych spraw podkreślił organ, że skarżąca swoim zachowaniem w pełni wypełniła znamiona pojęcia urządzania gier na spornych automatach już przez samo udostępnienie ich do eksploatacji, jako właściciel automatów. Wskazuje na tona treść zawartej w dniu 16 czerwca 2014 r. umowy dzierżawy powierzchni wraz z listą aktualizacji urządzeń, naklejki znajdujące się na automatach, oraz oświadczenia pełnomocnika strony. Podniósł organ, że z treści umowy dzierżawy powierzchni z dnia 16 czerwca 2014r. zawartej pomiędzy skarżącą a firmą A. N., wprost wynika, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca - skarżąca Spółka, będzie prowadziła działalność gospodarczą, wykorzystując przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy. Z tytułu tej umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości 500 zł płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenia przesłało być eksploatowane, a aneksem zawartym w dniu 1 sierpnia 2014 r., określono czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni w wysokości wynosi 40% sumy przychodów w danym miesiącu.

Zaznaczył organ, że według jego wiedzy urządzający gry nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry w lokalu Bar "[...]", a automaty nie posiadały wymaganej prawem rejestracji. Ponadto bezspornym dla organu jest fakt, że skarżąca Spółka czerpała korzyści finansowe z zainstalowanych w przedmiotowym lokalu automatów, co świadczy o tym, że organizowała urządzanie gier na automatach, wstawiając urządzenia do wydzierżawionej części w/w lokalu tj. poza kasynem i bez zezwolenia, a więc wbrew przepisom u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej przeanalizował poza tym charakter przepisów u.g.h., w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Organ odwoławczy zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organu, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Organ doszedł do wniosku, że u.g.h., w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements.

Niezależnie od powyższego organ stwierdził, że przepisy art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE, gdyż jej regulacje mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę na to, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Nawet jako przepis nienotyfikowany pozostaje przepisem obowiązującym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekając, w zakresie pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że notyfikacja nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, zatem uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE, orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE oraz orzecznictwa polskich sądów, obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego posiada charakter względny i uzależniony jest od charakteru ewentualnych przepisów technicznych oraz okoliczności sprawy. W ocenie organu waga analizowanego zagadnienia okoliczności sprawy oraz jej kontekst normatywny nie dają podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, nawet jeśliby przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać za techniczny.

Na koniec organ odwoławczy na poparcie swojego stanowiska o możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., jako podstawy wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż:

1. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Wskazał też organ na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie nr C-303/15 w zakresie wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE i technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h.. W wyroku tym TSUE stwierdził mianowicie, że:

"Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Tym samym, w ocenie organu, w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego.

Skarżąca reprezentowana przez radcę prawnego skierowała do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargi na opisane na wstępie decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2017 r. wnosząc o ich uchylenie i decyzji je poprzedzających, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowań.

W jednobrzmiących skargach zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej w niniejszych sprawach, podczas gdy ww. przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej - przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji.

W uzasadnieniach, powołano się przede wszystkim na wnioski jakie zdaniem skarżącej płyną z orzeczeń TSUE w sprawach połączonych C-213/11, 214/11 i C-217/11 Fortuna i inn., w sprawie C-194/94 CIA Security International oraz w sprawie "węgierskiej" C-98/14.

W odpowiedzi na skargi organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o ich oddalenie.

Na rozprawie Sąd postanowił o połączeniu spraw z odrębnie wniesionych skarg na opisane na wstępie decyzje do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), której art. 134 § 1 wskazuje, że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa, więc skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie stwierdzić należy, co w zasadzie nie jest kwestionowane w skargach, że dokonana przez organy kwalifikacja spornych urządzeń [...] nr [...] i [...] nr [...] jako automatów podlegających reżimowi u.g.h. jest prawidłowa. Ustalenia faktyczne poczynione na podstawie przeprowadzonego dowodu z protokołu eksperymentu, wspartego uzyskanymi wynikami badań - sprawozdaniami Laboratorium Celnego Izby Celnej a także zeznaniami świadka E. D. nie budzą wątpliwości Sądu co do charakteru przeprowadzanych na tych urządzeniach gier, odpowiadającego kryteriom z art. 2 ust 3 u.g.h. Jak wynika z tych korelujących z sobą dowodów, przebieg gier oferowanych na rzeczonych automatach ma charakter losowy a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Wynik gier na urządzeniach jest uzależniony wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia. Niezależnie od tego, że opisane gry oferowane przez rzeczone automaty mają charakter losowy (losowość bezwzględna) i urządzane były w celach komercyjnych (inicjacja gry wymagała zakredytowania a automat wstawiony był do lokalu ogólnie dostępnym), co już samo w sobie spełnia definicję gry na automacie w rozumieniu u.g.h. (art. 2 ust 5 ustawy), to jak wykazał eksperyment i badanie spornych urządzeń, umożliwiały one uzyskiwanie zarówno wygranych pieniężnych jak i rzeczowych (art. 2 ust 3 i 4 u.g.h.).

Sąd nie dopatruje się także błędów w ustaleniach organów i następczej ich subsumpcji pod znamię podmiotowe deliktu administracyjnego z art. 89 ust 2 u.g.h. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje działania podmiotów zaangażowanych w tego rodzaju proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności poprzez umożliwienie ich sprawnego funkcjonowania, wypłacaniu wygranych pieniężnych oraz czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkoleniem. Chodzi zatem o aktywny i istotny udział danego podmiotu w procesie urządzania gier na automatach, a dotyczący stworzenia technicznych, ekonomicznych czy organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia. Co jednak należy podkreślić, dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry hazardowe" wystarczające jest przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności, bowiem zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest tożsamy z pojęciem "prowadzenie działalności" gospodarczej, gdyż jest od niego węższe (zob. np. wyrok NSA z 2 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2210/16). W sytuacji, gdy poszczególne, opisane wyżej warunki zapewniają odrębne podmioty, można mówić o ich współudziale w procederze nielegalnego urządzania gier na automatach.

Przenosząc te uwagi ogólne w realia przedmiotowej sprawy stwierdzić przychodzi, kwalifikacja skarżącej jako podmiotu urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie budzi najmniejszych wątpliwości Sądu. Wskazuje na to już wprost treść umowy dzierżawy z 16 czerwca 2014 r., z której wynika, że to skarżąca jako dzierżawca będzie wykorzystywała przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy, a więc m.in. zakwestionowanych automatów, które jak to wykazano wyżej, oferowały gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.. Bezsporne jest, że z tytułu realizacji umowy skarżąca czerpała zyski z urządzanych gier na automatach – ostatecznie, po zmianie umowy, w wysokości 60% od sumy przychodu z eksploatacji urządzeń, ustalonego na podstawie protokołu wyjęcia gotówki z urządzenia. Z prawidłowo dokonanych ustaleń przez organy wynika zatem, że skarżąca jako właściciel automatów organizowała urządzanie gier na w/w automatach, wyszukując odpowiednie miejsce eksploatacji, dostarczając te urządzenia w wyszukane miejsca gdzie były publicznie udostępnione, ponosząc koszty transportu, konserwacji, serwisu, napraw, zlecając comiesięczne rozliczenia, opłacając czynsz posiadaczowi lokalu, czy raczej dzieląc się z nim zyskiem.

Podtrzymując zarzuty naruszenia przepisów art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 6 u.g.h. wskutek ich zastosowania, pomimo nie dopełnienia wymogu uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., pomija skarżąca, na co zwrócił z kolei uwagę organ odwoławczy, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiał stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Stanowisko skarżącego o "techniczności" przepisu art. 6 ust 1 u.g.h. w rozumieniu przywołanej dyrektywy, a co za tym idzie o jego niestosowalności w niniejszej sprawie, jest zatem chybiony.

Zaznaczenia wymaga, że art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący, tak jak w niniejszej sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. to treścią uchwały składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego jest związany i obowiązany jest respektować wyrażone w niej stanowisko.

Z powyższych względów stwierdzić należy, że zaskarżone decyzje nie naruszają wskazanych w skargach przepisów prawa, a zatem skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. podlegają oddaleniu w całości.