Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 499/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89, art. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 8 marca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska (spr.) WSA Mirella Ławniczak Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi x na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]roku nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

| Decyzją z dnia [...]Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył [...]karę pieniężną w kwocie [...]zł z tytułu urządzania gier na |

|[...]automatach[...] poza kasynem gry. |

|W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w dniu [...] r. funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu [...], |

|w którym działalność gospodarcza prowadziła firma [...], znajdują się urządzenia, przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których |

|urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) |

|dalej: u.g.h. |

|W drodze eksperymentu procesowego funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach są grami na |

|automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. |

|Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub |

|elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 |

|u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki|

|za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do|

|art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym |

|komputerowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ |

|wyjaśnił, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na |

|podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na |

|automatach poza kasynem gry. W myśl art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 |

|pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. |

|Za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, organ uznał firmę [...], bowiem z treści umowy najmu z dnia [...] r. zawartej przez nią ze|

|spółką [...] wynika, że przedmiotem umowy był najem powierzchni lokalu [...] m kw. |

|w celu prowadzenia działalności polegającej na użytkowaniu urządzeń rozrywkowych. Wstawiając przedmiotowe urządzenia do ogólnodostępnego |

|lokalu spółka udostępniła je osobom trzecim i umożliwiła im prowadzenie gier na tych automatach. |

|W odwołaniu strona wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji w całości |

|i umorzenie postępowania w sprawie, a także o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii |

|Europejskiej (dalej: TSUE) pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r., w |

|sprawie o sygn. akt V Kz 142/15. |

|Zaskarżonej decyzji zarzucono rażące naruszenie: |

|1 ) art. 200 i art. 123 Ordynacji podatkowej |

|2 ) art. 122 O. p. poprzez niezasadne selektywne zebranie materiału dowodowego |

|w sprawie |

|3) prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu |

|Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych |

|oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L Nr 204, poz. 37 ze zm. – dalej: "dyrektywa 98/34/WE") mające postać |

|wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE |

|z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 [...]) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej |

|notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane |

|w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie |

|w takim jak niniejsze; |

|4 ) art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez ich bezzasadne zastosowanie |

|5) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister |

|Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;|

|Ponadto sygnalizacyjne wskazano również na głoszony w doktrynie pogląd |

|o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu|

|celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku |

|odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania skarżącej za prowadzenie całkowicie |

|legalnej działalności gospodarczej. |

|Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. |

|Decyzją z dnia [...]Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. |

|W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznał,|

|że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, powyższe nie oznacza |

|jednak, że brak wskazanego ostatnio przepisu umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na |

|automatach o niskich wygranych. Zaznaczono także, że sentencja wskazanego orzeczenia TSUE, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, |

|pozwala przyjąć, że wyrok – co do tego, że przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" – odnosi się do wszystkich przepisów|

|ustawy. Organ wyjaśnił, że art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego |

|w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, zdaniem organu, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Organ |

|zauważył, że z wyroku TSUE wynika |

|w sposób jednoznaczny, że ustalenie czy przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi, winno dokonywać się poprzez ustalenie stopnia wpływu |

|przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. W tym kontekście podniesiono, że sądy krajowe orzekały, że ustawa o grach |

|hazardowych nie zawiera przepisów technicznych. Istotne jest również to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby |

|nieposiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz |

|zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Organ wskazał również, że TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał na celu pozbawienia |

|działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do |

|form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem |

|jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Organ zauważył, że ustawodawca regulując rynek gier |

|hazardowych w Polsce, od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał|

|pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych |

|warunków. Zdaniem organu, uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany, a co za tym |

|idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych |

|pochodzących wprost z Konstytucji RP. Organ zaznaczył również, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, niezgodności przepisów u.g.h. z |

|Konstytucją RP. Podkreślono również, że w ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych |

|przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. |

|Organ stwierdził następnie, że jedyną karą, której może podlegać skarżąca jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, |

|wynosząca [...]zł od każdego z automatu. Celem tej kary jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, gdyż nielegalne, sprzeczne z |

|przepisami u.g.h. prowadzenie działalności |

|w tym zakresie powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach. W ocenie |

|Dyrektora Izby Celnej wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione |

|jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także |

|z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Stwierdzono również, że jeżeli gra ma charakter losowy, to z logicznego|

|punktu widzenia musi w niej występować element losowości, bo inaczej nie można byłoby mówić o jej losowym charakterze. Analogicznie – w |

|ocenie organu odwoławczego – jest w przypadku gry, która zwiera element losowości, zaistnienie tego elementu przesądza o tym, że grę taką |

|można scharakteryzować, jako losową czyli, że ma ona charakter losowy. Zaznaczono również, że aby gry urządzane na danym automacie uznać za|

|gry na automatach |

|w świetle przepisów u.g.h., wystarczającym jest spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i 5 tej ustawy, bowiem przepisy te |

|uzupełniają się nawzajem. |

|W ocenie organu odwoławczego, przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment, wykazał, że gry prowadzone na urządzeniach spółki miały |

|charakter losowy i urządzane były w celach komercyjnych. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, organ I instancji dokonał prawidłowej oceny stanu |

|faktycznego sprawy. |

|Organ nie zgodził się również z zarzutem strony dotyczącym wydania decyzji bez uprzedniego rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów |

|charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.. Z treści wskazanych przepisów wynika bowiem, że|

|to na podmiocie, a nie na organie celnym spoczywa obowiązek wystąpienia o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i tym samym, to na stronę |

|został przerzucony ciężar dowodowy w tym zakresie. Powyższe nie oznacza jednak, że jest to jedyny i obligatoryjny dowód, bez którego organy|

|celne nie mogą podjąć decyzji, bądź też prowadzić postępowania dowodowego. W ocenie organu odwoławczego naczelnik urzędu celnego, na |

|którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa posiada autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie |

|występowania w danej sprawie przesłanki do wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Skoro na mocy art. 90 ust. 1 |

|u.g.h., organ celny w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy oraz przepisy art. 2 |

|ust. 3-5 u.g.h., podejmuje decyzję o ukaraniu lub też o odstąpieniu od ukarania, to tym samym organ celny, w przypadku nieposiadania przez |

|urządzającego gry stosownej decyzji Ministra Finansów, ma prawo rozstrzygnąć, czy urządzenie będące przedmiotem postępowania, oferuje gry |

|na automatach w rozumieniu przepisów ustawy i czy w związku z tym należy urządzającemu wymierzyć karę za zachowanie niezgodne z |

|postanowieniami u.g.h. Podsumowując rozważania Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ustalony w sprawie stan faktyczny podlega subsumcji pod |

|normę prawną wyrażoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. |

|W skardze z dnia [...] r. skarżąca [...], reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz |

|poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o umorzenie postępowania, jako bezprzedmiotowego. Skarżąca wniosła również o |

|zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa prawnego, według norm przepisanych oraz zawieszenie postępowania do czasu |

|rozpoznania przez TSUE sprawy o sygn. C-303/15 zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 24 kwietnia 2015 r., w |

|sprawie |

|o sygn. V Kz 142/15. |

|Strona wniosła ponadto o wystąpienie do TS UE z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym ustalenia co do technicznego charakteru przepisu art. 89|

|ust. 1 pkt. 2 u.g.h., który przewiduje wymierzenie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy bezsporne |

|jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami ( art. 14 ust. 1 u.g.h. ) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nie |

|notyfikowana w Komisji Europejskiej. |

|Zaskarżonej decyzji zarzucono rażące naruszenie: |

|1). prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE mające postać |

|wydania sprzecznego z prawem UE orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE|

|z dnia 19 lipca 2012 r., (sygn. C-213/11 [...]) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich |

|obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak |

|niniejsze; |

|2). art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z |

|art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 [...]) uznać należy za |

|nieskuteczne w polskim systemie prawa; |

|3). art. 89 u.g.h., poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie |

|ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015, poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01 lipca 2016 |

|r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana – jak to Służba Celna |

|próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu; |

|4). art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister |

|Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.|

|5 ) art. 122 O.p. poprzez pominięcie przez organy postanowienia Sądu Rejonowego |

|z dnia[...] jako istotnego w sprawie. |

|Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi. |

|Postanowieniem z dnia 25 sierpnia 2016 r. tut. Sąd odmówił zawieszenia postępowania w sprawie. |

| |

|Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: |

| |

|Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. |

|Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej określająca skarżącej spółce karę pieniężną w wysokości[...] zł z tytułu |

|urządzania gier na automatach poza kasynem gry. |

|W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na |

|prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier |

|cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 |

|ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o |

|wygrane pieniężne lub rzeczowe, |

|w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według |

|którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, |

|organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter |

|losowy. |

|Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia,|

|lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w |

|grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary |

|pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 |

|pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., |

|kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). |

|Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej |

|ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. |

|W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżąca spółka nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art.|

|6 i 7 u.g.h.), |

|a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a |

|u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu nowej u.g.h. |

|Charakter automatów kontrolujący ustalili zgodnie z przeprowadzonym eksperymentem procesowym. Ocenić należy, że materiał dowodowy, zawarty |

|w aktach sprawy przekazanych Sądowi przez organ wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. W badanej |

|sprawie w dniu [...] r. w toku czynności funkcjonariusze celni ustalili, że w kontrolowanym lokalu znajdują się urządzenia, przypominające |

|swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu u.g.h. |

|Na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, organy obu instancji uznały, że ujawnione w lokalu automaty są |

|automatami do gier hazardowych. Podstawę prawną przeprowadzenia tego eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. |

|Wyniki tego eksperymentu mogły być uwzględnione w kontrolowanym postępowaniu. |

|Nie budzi zatem zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach powyższego eksperymentu, że ujawnione w|

|lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a gracz|

|nie ma wpływu na końcowy wynik gry. |

|Odnosząc się w tym miejscu do stawianych zarzutów, że wyłącznie Minister Finansów może w drodze decyzji ustalić, co jest, a co nie jest grą|

|na automatach podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawiony w wyroku z 5 listopada 2015 r., sygn. II GSK |

|2032/15, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć |

|przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom |

|ustawy. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. |

|89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do |

|uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego |

|przepisu. Zauważyć nalezy, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem |

|Finansów. |

|W rozpatrywanej sprawie strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, |

|albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organy celne prawidłowo |

|natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów.|

|Nie doszło |

|w tej sytuacji do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. |

|Istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy było również ustalenie, czy organ celny miał uprawnienie do nałożenia na skarżącą kary |

|pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej. |

|Okoliczność braku notyfikacji ww. przepisu pozostaje bowiem poza sporem. |

|Należy wskazać, że w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd |

|Administracyjny jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym |

|w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit |

|pierwszy tej dyrektywy |

|i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego,|

|o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz |

|techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez |

|względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub |

|urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. |

|Uzasadniając stanowisko wyrażone w przywołanej powyżej uchwale NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach|

|połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, |

|w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku |

|wytyczne wprost odnosiły się do przepisów krajowej u.g.h., takich, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie |

|prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier |

|hazardowych w ogólności – i co dopiero w sytuacji ustalenia "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub |

|sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę, jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis |

|taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co potwierdza również |

|orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących |

|konsekwencji wyroku |

|w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wyraźnie wynikające |

|z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost |

|i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego. Uzasadniając to stanowisko NSA |

|w omawianej uchwale wyjaśnił, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego, z uwagi na zakres|

|posiadanych kompetencji orzeczniczych – obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa |

|unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać |

|w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że |

|zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu |

|sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię |

|o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy u.g.h., jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć |

|istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. |

|Z uzasadnienia wspomnianej uchwały wynika, że według Naczelnego Sądu Administracyjnego, na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy |

|z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, |

|którego projekt podlegał notyfikacji udzielić należy odpowiedzi negatywnej, co prowadzi do wniosku, że brak jego notyfikowania Komisji |

|Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim |

|naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. |

|Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że wskazany przepis u.g.h. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do|

|obrotu |

|i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej|

|się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami |

|i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". |

|Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby |

|konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia |

|produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. |

|np. wyrok w sprawie C-267/03). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych |

|warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym |

|przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na |

|właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których |

|mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustanawia sankcję|

|za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości |

|zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie|

|w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo |

|może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. |

|Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 |

|ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w |

|rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji |

|Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. |

|Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy przytoczonej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej |

|wyrażonego. Przepis art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 |

|r., poz. 718 ze zm. – dalej: "P.p.s.a."), statuuje ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, której istota sprowadza się|

|do tego, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Jeżeli jakikolwiek skład sądu |

|administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego|

|składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W świetle ww. |

|uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na |

|podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w |

|tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. |

|W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych wraz ze skargą, stanowi wystarczającą podstawę do |

|nałożenia na skarżącą kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli |

|z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącej karę, której wysokość |

|ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. |

|Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna|

|za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to nie bez znaczenia jest okoliczność, że w art. 89 |

|ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi|

|do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna,|

|jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem |

|gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19|

|listopada 2009 r. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna |

|niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką|

|mogą się ubiegać. |

|Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z |

|ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te |

|urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - |

|podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nie zaś |

|karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. |

|Z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ wynika bezspornie, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w niniejszej |

|sprawie należy uznać skarżącą [...] jako właściciela urządzeń, który czerpał z automatów korzyści majątkowe. Powyższej okoliczności skarżąca |

|[...] nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania. |

|Odnosząc się do zarzutu opartego na tezie, że skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 |

|czerwca 2015 r. |

|o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do |

|wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier |

|hazardowych. Tymczasem skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju |

|działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, a oparty na tym argumencie zarzut |

|naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należy uznać za bezpodstawny. |

|W ocenie Sądu ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że zmaterializowały się przesłanki do zastosowania art. 89 ust.1 pkt |

|2 u.g.h. w związku |

|z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 120 O.p. |

|W świetle przedstawionego wyżej stanowiska NSA, zajętego w uchwale wydanej w sprawie II GPS 1/16, w ocenie Sądu, nie było uzasadnionych |

|podstaw do zawieszenia postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Zdaniem Sądu, rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie zależy od |

|wyniku postępowania toczącego się przed TSUE w sprawie C - 303/15. Nie było również podstaw do wystąpienia przez Sąd z pytaniem |

|prejudycjalnym do TS UE. |

|Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak |

|w sentencji. |