Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 679/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2015-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2; art. 90 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jacek Pruszyński, Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz (spr.), sędzia WSA Andrzej Melezini, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Świętochowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 25 listopada 2015 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...], wymierzającą H. Spółce z o.o. w W. (dalej powoływana także jako "Spółka") karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A. nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ przytoczył przepisy art. 2 ust. 3 i 5,

art. 23 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływana

w skrócie jako "u.g.h."). Następnie stwierdził, że w dniu [...] stycznia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu "P." w B. kontrolę, podczas której przeprowadzono grę testową na przedmiotowym automacie. W wyniku tego ustalono, że urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym prowadzenie gier, o charakterze komercyjnym z możliwością uzyskania wygranej, a prowadzone gry zawierają element losowości. Ustalono, że Spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz że automat był użytkowany poza kasynem gry.

Ze sporządzonej na potrzeby postępowania karnego opinii biegłego A. C. z dnia [...] sierpnia 2014 r. wynika, że przedmiotowy automat jest wyposażony w dwa monitory LCD, jedenaście przycisków funkcyjnych (w tym jeden nieopisany), trzy zamki umożliwiające otwarcie automatu, jedno gniazdo typu JACK, służące do podłączenia elektronicznego klucza serwisowego, akceptor banknotów, kieszeń do wypłacania monet, płytę główną z zainstalowanym oprogramowaniem gier, znajdującą się w zamykanej metalowej obudowie wewnątrz automatu, zasilacz.

Dodatkowo automat wyposażony jest we wyrzutnik monet - Hopper. Budowa zewnętrzna i wewnętrzna automatu jest tożsama z budową automatów do gier

o niskich wygranych; automat oferuje gry wideo, które są typowymi emulacjami komputerowymi gier hazardowych o charakterze losowym, gier typu SLOT - 3 lub

5- cio bębnowych lub pokera oraz grę losowanie typu HI-LO; możliwe jest prowadzenie gier z licznika KREDYTY/CREDIT za stawkę 2 punktów oraz zlicznika BANK za stawki wyższe do 100 punktów; gry są organizowane w celach komercyjnych - wymagają wniesienia opłat za gry, gry są grami komercyjnymi - pozwalają na realizację wypłat wygranych bezpośrednio wypłacanych przez automat, oferowane gry mają charakter losowy - wynik każdej pojedynczej gry jest zależny od przypadku oraz - po uruchomieniu gry - o jej wyniku decyduje algorytm gry; grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry, w tym sensie każda pojedyncza gra ma charakter losowy; gry zawierają element losowości - programy gier są napisane - standardowo – z wykorzystaniem procedur losowych; automat umożliwia przeprowadzenie rozliczeń finansowych prowadzonych gier

w oparciu o stany liczników; po zakredytowaniu automatu na dolnym monitorze

w polu KREDYT/CREDIT wyświetlana jest liczba punktów zależna od kwoty zakredytowanej; po wybraniu stawki za grę wyświetlanej w polu BET i naciśnięciu przycisku "START" następuje uruchomienie bębnów. Jednocześnie następuje pobranie punktów z licznika KREDYT/CREDIT w zależności od wybranej stawki

za grę. Bębny zatrzymują się samoczynnie, niezależnie od woli gracza. Gracz nie

ma wpływu na wybór symboli na bębnach. Uzyskane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Gdy symbole na bębnach ułożą się w układ wygrywający, gracz uzyskuje zgodną z tabelą wygranych punktową (licznik WIN)

Uzyskaną wygraną można poddać ryzyku lub przekazać z licznika WIN do licznika CREDIT naciskając przycisk "Start". Dokonanie wyboru poddania wygranej ryzyku (wygraną można podwoić lub stracić) następuje po naciśnięciu np. przycisku "Bet/GAMBLE RED" (wybór karty czerwonej) lub przycisku "Max Bet/GAMBLE BLACK" (wybór karty czarnej). Gra CZERWONA-CZARNA kończy się w chwili błędnego odgadnięcia koloru karty (utrata punktów) lub wyjścia z gry i przelania punktów z licznika WIN na licznik CREDIT Za uzyskane punkty z wygranych można prowadzić kolejne gry. Gra na automacie kończy się w chwili wyczerpania punktów lub rezygnacji grającego z gry przyciskiem "PAYOUT", w wyniku czego realizowana jest wypłata pieniężna posiadanych punktów na liczniku CREDIT z wyrzutnika monet - Hoppera. Wypłata pieniężna jest rejestrowana w księgowości elektronicznej automatu.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2

ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja,

w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Odnośnie definicji wygranej rzeczowej organ stwierdził, że zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze,

a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej stwierdził

że w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika Spółki, sprowadzająca się do twierdzenia, że konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jest bezskuteczność przepisów u.g.h. i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy. Organ odwoławczy podkreślił, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie TSUE w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne

z utratą mocy prawnej tego aktu. Z kolei w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. P 4/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki

ma realizować Dyrektywa nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r., nr 204, s. 37 ze zm.), jak

i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Ponadto,

w wyroku w sprawie C-361/10 TSUE wskazał, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - za pomocą kontroli prewencyjnej - swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Unii Europejskiej oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które

to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Organ uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez wymierzenie kary na podstawie tego przepisu. Stwierdził, że obowiązujące przepisy stanowią jednoznacznie, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenia kasyna gry.

W sprawie jest zaś oczywiste, że Spółka urządzała gry na przedmiotowym automacie poza kasynem gry. Ponadto organ zauważył, że w dniu 11 marca 2015r. zapadło rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. akt P 4/14 (dotyczące pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu

15 stycznia 2014r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13), w którym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2

i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w związku z czym nie ulega wątpliwości, że wskazywane przepisy są przepisami obowiązującymi w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych.

Organ stwierdził też na tle art. 2 ust. 5 u.g.h., że skoro gry na automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, a więc niewątpliwie nastawione

ma osiągnięcie zysku, to gry prowadzone były w celach komercyjnych.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w sprawie zasadnie wymierzono Spółce karę pieniężną w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku wywiódł pełnomocnik skarżącej Spółki, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do Skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek

w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

2. naruszenie art. 122 w zw. art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, a tym samym naruszenie art. 121 § 1 o.p;

3. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej

w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

4. naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia

27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu

z powołanym wyżej przepisem.

Wskazując na powyższe naruszenia, skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją wydanie decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Ponadto wniosła

o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku,

na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł

o jej oddalenie.

Pismem z dnia 18 listopada 2015 r., pełnomocnik skarżącej Spółki podtrzymując zarzuty i stanowisko zaprezentowane w skardze, przedłożył dodatkowe uzasadnienie w zakresie niezgodności obowiązujących przepisów krajowych – u.g.h. z przepisami wspólnotowymi i zwrócił uwagę na aktualną linię orzeczniczą NSA

w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier

na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji

na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie

w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier

w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry

na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2

ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W podstawach faktycznych kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej wskazał, że przedmiotowy automat użytkowany był w lokalu P.

w B. czyli poza kasynem gry. Podstawę wydania skarżonej decyzji stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w ww. lokalu w dniu [...] stycznia 2014 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w B. oraz opinia biegłego A. C. z [...] sierpnia 2014 r. Na podstawie tych dowodów stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach hazardowych. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1

pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały

i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonana ocena zebranego materiału dowodowego jest zgodna

z obowiązującymi przepisami prawa.

Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika,

że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności

na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów

i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone

w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na dokumencie stanowiącym opinię biegłego. Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania spornego automatu i opisuje sposób jego działania. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Niezasadny jest zatem zarzut naruszenia art. 122 O.p.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie

o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry

na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 14 ust. 1 oraz art. 89

ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Niewątpliwie, projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone

do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier

na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań sformułowanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych u.g.h. - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier

na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać

na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny

na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność,

że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier

na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn.

A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych

w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny

na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych

w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia

26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz.

s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14

ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny"

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych

za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada

2015 r., II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby

do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak

i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89

ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu

na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry

na automatach czyni to poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności zauważono, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku

z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Zdaniem NSA nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie

z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się

do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry,

a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych

w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana

na podstawie innych wzorców normatywnych.

TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11

i C-217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi

o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu.

Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie

ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią

w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku

z dnia 7 lipca 2009 r. K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać

w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku

od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie,

że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier

na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste Sąd uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również

w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

NSA zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy

w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem

(por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście

do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem -

z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie Spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności

w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem gry

na automacie, który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby

do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Jedynie dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r.

o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie

art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu

5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę

z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednią wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący mogącego nastąpić podwójnego karania za ten sam czyn, a mianowicie w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h.),

a tym samym naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Skarżąca spółka pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej

w badanym przypadku na stronę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. Zdaniem Sądu w takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s., ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Zatem zagrożenie podwójnego karania tego samego podmiotu za ten sam czyn mogłoby dotyczyć wyłącznie osoby fizycznej,

na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s. Podobne stanowisko było prezentowane przez sądy administracyjne odnośnie dodatkowego zobowiązania podatkowego nakładanego na podstawie przepisów dotyczących podatku

od towarów i usług (m.in. wyrok NSA z 14 września 2005 r., I FSK 415/05, LEX

nr 173099). Należy też podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia

21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny

za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa

na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.).