Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 308/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-09-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak (sprawozdawca), Jerzy Strzebinczyk, Protokolant Aneta Szmyt, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 9 września 2016 r. sprawy ze skargi T. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry bez wymaganej koncesji uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania T. J., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] lipca 2015 r. (nr [...]), w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry bez wymaganej koncesji.

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu należącym do skarżącego w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W jej wyniku stwierdzono, że w kontrolowanym lokalu znajduje się urządzenie do gier, podłączone do sieci elektrycznej, gotowe do gry. Stwierdzono ponadto, że automat ten nie posiada numeru poświadczenia rejestracji właściwego organu. Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej między skarżącym a "A" spółka komandytowa oraz zeznań skarżącego organ ustalił, że tytuł prawny do korzystania z kontrolowanego lokalu posiada skarżący, który dokonał wynajęcia części lokalu innemu podmiotowi na działalność polegającą na organizowaniu gier na automatach. Spółka zobowiązała się do zapłaty wynajmującemu miesięcznego czynszu w wysokości 800 zł brutto.

Kontrolujący przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego ustalili m.in., iż gra na przedmiotowym urządzeniu do gier wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ustaw o grach hazardowych, u.g.h.). Stwierdzono także, że kontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych, ponadto skarżący nie posiadał koncesji/zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, jak również poświadczenia rejestracji przedmiotowego urządzenia wymaganego przepisami ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z [...] kwietnia 2015 r. wszczął z urzędu wobec skarżącego postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji.

Naczelnik Urzędu Celnego włączył do prowadzonego postępowania opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów Naczelnik Urzędu Celnego ustalił, iż gry na kontrolowanym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych; nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie). W konsekwencji decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r., nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry.

Skarżący odwołał się od decyzji organu I instancji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie I instancji, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Według organu, ze zgromadzonego w sprawie materiału wynika, że przedmiotowy automat był automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że gry dostępne na automacie posiadały losowy charakter, co potwierdził w szczególności przeprowadzony eksperyment procesowy. W trakcie przeprowadzanego eksperymentu zostało także wykazane, że przedmiotowe gry mają charakter komercyjny (z uwagi na uiszczaną za grę opłatę). Zwrócono uwagę także na brak zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, albowiem w trakcie przeprowadzanego eksperymentu ustalono bezsprzecznie, jak wskazał organ, iż kontrolujący naciskając odpowiedni klawisz uruchamiają bębny (cylindry) z różnymi figurami i rysunkami i nie mają wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, ponieważ zatrzymują się one samoczynnie. Zatem nie podlega kwestii – w ocenie organu, iż automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy. Komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie został natomiast potwierdzony poprzez stwierdzoną odpłatność za grę.

Te cechy urządzenia potwierdziła także opinia biegłego. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy biegły stwierdził, że:

1. badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry losowe sterowane przez aplikację [...];

2. na podstawie odczytanych statystyk w automacie rozegrano 203713 gier, do automatu wpłacono 3106,00 zł. wypłacono łącznie 21240,00 zł (w tym za pomocą hoppera 16315,00zł. skasowano 4.925,00 zł);

3. po wybraniu jednej z dostępnych gier, grający ustala stawkę za grę; naciśnięcie klawisza START rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami, wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie, ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego;

4. w automacie nie ma założonych plomb rejestracyjnych lub serwisowych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry;

5. w automacie zainstalowany jest ogranicznik czasu;

6. wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określona liczbę punktów kredytowych, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych;

7. naciskając przycisk start grający może zdobywać punkty zręcznościowe.

8. w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygrany – z odczytanych danych wynika, że automat wypłacał wygrane za pomocą hoppera:

9. gry prowadzone na badanym automacie spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego skierowania decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji z tego tytułu, organ wskazał, iż jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Norma prawna zrekonstruowana na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 ustawy stanowi, jak podkreślił organ, że legalne urządzanie gry hazardowej ma miejsce po uzyskaniu koncesji (zezwolenia), a gry na automacie ponadto tylko, gdy będzie miało miejsce w kasynie. Z przepisu tego wynika również, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Zatem każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne – w ocenie organu – staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Dodatkowo organ podkreślił, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Organ podniósł także, że w niniejszej sprawie, skarżący udostępnił odpłatnie miejsce w lokalu, stwarzając tym samym warunki do zorganizowania niezgodnej z prawem działalności, jak również czerpał z tego zysk na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej, z której wynika, że wynajmujący oddaje do użytkowania Spółce powierzchnię użytkową lokalu. Za udostępnienie Spółce powierzchni użytkowej Wynajmujący otrzyma miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 800 zł. W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający", natomiast z umowy najmu zawartej przez skarżącego z właścicielem automatu – w ocenie organu wynika, że skarżący spełniał rolę urządzającego gry na przedmiotowym automacie.

Organ odwoławczy nie podzielił poglądu odwołującej się strony co do rzekomego wystąpienia w sprawie niedopuszczalnego, podwójnego karania za ten sam czyn (na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s.), odwołując się w tej kwestii do judykatów sądów administracyjnych oraz orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego i podnosząc, ze art. 89 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z przepisami Konstytucji RP.

Podkreślono, że kara pieniężna przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt u.g.h. jest ustanowiona w ustawie, jej nałożenie podlega sądowej kontroli (kara ta jest nakładana w drodze decyzji administracyjnej, podlegającej zaskarżeniu nie tylko w administracyjnym toku instancji, ale również do sądu administracyjnego, a jej wysokość (dolegliwość) jest w pełni proporcjonalna do charakteru czynu stanowiącego podstawę jej wymierzenia.

Wskazano także, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy tej ustawy dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, wykonują czy też wdrażają stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości mówiące o tym, w jaki sposób państwa członkowskie mogą zgodnie z przepisami TFUE regulować na swoim terytorium działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych. W tym kontekście wskazano, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo TS są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej we W. ustawa z 2009 r. o grach hazardowych jest właśnie przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z tego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Dodatkowo podniesiono w uzasadnieniu, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zostały w istocie do Komisji Europejskiej notyfikowane, aczkolwiek nastąpiło to już po ich wejściu w życie. Mianowicie, w ramach prac parlamentarnych w zakresie nowelizacji ustawy o grach, notyfikowany do Komisji Europejskiej został projekt nowego brzmienia przepisów art. 6 ust. 4 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wskazano, że projekt nowelizowanego przepisu art. 6 ust. 4 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są treściowo związane z obecnym brzmieniem tych przepisów. Komisja Europejska, nie ukarała przy tym Polski za spóźnioną notyfikację tych przepisów, ani nie uznała, że notyfikowane projekty tych przepisów są niezgodnie z przepisami TFUE. Wszystko to razem, zdaniem organu, prowadzi do wniosku, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji do Komisji Europejskiej przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest wcale "na tyle silną podstawą", by wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów ustawowych z Konstytucją RP.

Reasumując, Dyrektor wywiódł, że nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, skoro skarżący prowadził gry na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., należało mu wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł.

W skardze, strona zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez stwierdzenie, że skarżący jest urządzającym gry hazardowe, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza zaś opinia biegłego, wskazuje jedynie, że na zatrzymanych i poddanych kontroli celnej urządzeniach można urządzać gry, nie zaś że je urządzano.

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mające wpływ na wynik sprawy, polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którymuznano, że art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 ustawy - ze względu na niedopełnienie rzeczonego obowiązku notyfikacji skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji.

Tak stawiając zarzuty, spółka wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji. Spółka uzasadniła swoje stanowisko.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. 718, przywoływanej w dalszych rozważaniach jako "p.p.s.a."), skład orzekający Sądu uznał, że zakwestionowane decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa, uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu, mimo że większość zarzutów sformułowanych w skardze nie jest zasadna.

Na wstępie należy wskazać, że okolicznością bezsporną i niekwestionowaną przez skarżącego w sprawie jest posiadanie przez urządzenie ujawnione w lokalu skarżącego cech gry na automatach, o której mowa w art. 2 u.g.h. Twierdzenie to znajduje pełne uzasadnienie w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, mianowicie: eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w trakcie kontroli w lokalu skarżącego oraz opinii biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. W rozpoznawanej sprawie organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu umożliwia realizację wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera". Ponadto organy celne wykazały także, że gra na badanym urządzeniu organizowana jest w celach komercyjnych. Jej organizowanie jest bowiem nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Z niewadliwie poczynionych ustaleń wynika także, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier. W takim stanie rzeczy, Dyrektor trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 u.g.h. Zauważyć przy tym jednak trzeba, że Dyrektor IC zakwalifikował urządzaną grę do art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stwierdzić jednak trzeba, że w niniejszej sprawie badany automat spełniał niewątpliwie przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Biegły w opinii wyraźnie wskazał, że badany przez niego automat umożliwia realizację wypłat pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego urządzenia, tzw. "hoppera". Z przytoczonych przepisów wynika jednak, że dla oceny, czy gra stanowi grę na automacie w rozumieniu art. 2 u.g.h., okoliczność, czy automat umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej - jest bez znaczenia. Wystarczające jest ustalenie, że gra na automacie ma charakter komercyjny oraz jest losowa. Dyrektor IC udowodnieniu tych dwóch okoliczności podołał.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącego postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko skarżącego – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

Pomimo niezasadności podniesionego zarzutu zaskarżona decyzja wraz

z poprzedzającym ją rozstrzygnięciem podlega wyeliminowaniu z obrotu prawnego,

z uwagi na to, że organy celne obu instancji wadliwie zgromadziły materiał dowodowy w zakresie roli skarżącego w urządzaniu gier losowych w posiadanym przez niego lokalu.

Kwestionowana decyzja administracyjna została wydana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 90 i 91 u.g.h., które należą do sfery materialnego prawa administracyjnego, co podporządkowuje czynności procesowe, w tym orzeczenie podejmowane w sprawie, której przedmiot regulowany jest tą ustawą, przepisom ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowa ( Dz. U. z 2015 r. poz. 613, dalej o.p.) na co wskazuje uregulowanie z art. 8 u.g.h. Wymagało to od organów orzekających w niniejszej sprawie przeprowadzenia postępowania administracyjnego przy zachowaniu reguł wynikających z art. 120, art. 122, art. 187, art. 188 i art. 191 k.p.a. oraz przedstawienia wyników tego postępowania w uzasadnieniu decyzji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w art. 210 § 4 o.p. oraz art. 124 o.p.

Dla realizacji zasadniczego celu postępowania administracyjnego jakim jest rozstrzygnięcie sprawy, pierwszorzędne znaczenie ma ustalenie obowiązującej normy prawa, odpowiedniej dla rozstrzygnięcia danej sprawy, co nieodzownie wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W doktrynie podkreśla się wynikający dla organów administracji publicznej z tej zasady nakaz wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa.

W rozpoznawanej sprawie na skarżącego została nałożona kara administracyjna w wysokości 12.000 złotych za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automacie do gier poza kasynem gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które stanowiły materialnoprawną podstawę dla ukarania skarżącego przywołaną przez organy celne, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (ust. 1 pkt 2); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W rozpoznawanej sprawie w wyniku kontroli w lokalu należącym do skarżącego pracownicy organu celnego, przeprowadzili eksperyment na spornym automacie mający na celu ustalenie przebiegu gry. Dodatkowo przesłuchano grającego na automacie (w czasie rozpoczęcia kontroli) klienta kontrolowanego lokalu, który m.in. zeznał, że gra na jednym z przedmiotowych automatów od około miesiąca, wygrywa róże kwoty. Podał, że raz wygrał kwotę 2.000 zł, pieniądze wypłaciła mu młoda kobieta (inna, niż obecna w lokalu podczas kontroli). W dniu kontroli, jak podał, rano osoba obsługująca lokal wypłaciła mu wygraną w kwocie 500 zł. Świadek zeznał także, że widział jak innym graczom były wypłacane środki pieniężne przez kobietę, która pracowała w lokalu. Dodał, że nie był nigdy obecny przy serwisowaniu automatów lub ich wypełnianiu gotówką. Przesłuchana przez funkcjonariusza celnego M. S. podała, że nie jest zatrudniona w kontrolowanym lokalu, czasami jedynie zastępuje koleżankę – A. N. Do jej obowiązków należy przede wszystkim pilnowane, by nikt nie wyniósł automatów i ich nie niszczył. Podała, że zazwyczaj nie przebywa w pomieszczeniu, w którym znajdują się automaty, tylko w pomieszczeniu do niego przylegającym. Zeznała także, że podczas jej pobytu w lokalu nigdy nie przyjeżdżał nikt zajmujący się obsługą spornych automatów. Wskazał, że A. N. jest jedyną osobą związaną z lokalem, z którą miała osobisty kontakt. Przesłuchany w charakterze świadka skarżący podał, że wynajmuje kontrolowany lokal Spółce, która wstawiła do niego automaty do gier. Odmówił odpowiedzi na pytanie z kim podpisał umowę najmu. Jednocześnie odmówił udzielenia odpowiedzi na wszystkie pozostałe pytania.

Ze znajdującej się w aktach administracyjnych umowy najmu wynika, że skarżący (wynajmujący) oddaje do używania Spółce powierzchnię użytkową lokalu, a Spółka zobowiązuje się do uiszczania z tego tytułu czynszu w wysokości 800 zł brutto miesięcznie. Ponadto w umowie nałożono na wynajmującego obowiązek zachowania w tajemnicy informacji dotyczących spółki, określono sposób rozwiązania umowy za wypowiedzeniem oraz przypadki rozwiązania umowy bez wypowiedzenia.

Dodatkowo na podstawie ekspertyzy biegły sądowy potwierdził, że zbadane urządzenie jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, gdyż grający poprzez swoją zręczność nie ma wpływu na wynik gry. Ponadto ekspertyza potwierdziła komercyjny charakter gier na badanym automacie, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilano automat, ponadto w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych.

Okoliczności te stanowiły podstawę do utrzymania w mocy przez Dyrektora Izby Celnej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego na podstawie, której nałożono na skarżącego karę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Jak podkreślono już na wstępie, w rozpoznawanej sprawie skarżący nie kwestionował ustalenia, zgodnie z którym gry prowadzone na kontrolowanym automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W rozpoznawanej sprawie istota problemu spoczywała w innym miejscu. Kwestią sporną było przede wszystkim ustalenie, czy skarżący był urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu, wbrew zapatrywaniu wyrażonemu w uzasadnienia decyzji drugiej instancji dla przyjęcia, że działania strony skarżącej uzasadniają zastosowanie wobec niej kary administracyjnej wynikającej z treści art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczający dowód w postaci treści umowy najmu zawartej przez skarżącego ze Spółką, nie są nim także informacje uzyskane przez organy w wyniku przesłuchania świadków.

Problematykę wspomnianej umowy należy rozpocząć od uwagi ogólniejszej natury. Zdaniem Sądu sam fakt wynajęcia (wydzierżawienia, użyczenia czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza jeszcze wcale o możliwości przypisania wynajmującemu (wydzierżawiającemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) tej samej ustawy. Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zawierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno wprost wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wynajmujący (wydzierżawiający, użyczający lub udostępniający) albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy.

Bezspornym jest, że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W sprawie, organ drugiej instancji nie wymienił żadnych czynności, które wskazywałyby, że to właśnie skarżący zajmował się urządzaniem gier na automatach. Stwierdzić przy tym należy, że takim działaniem nie jest zawarcie przez stronę skarżącą umowy najmu, tym bardziej, że z umowy tej wynika jedynie, że skarżący (wynajmujący) oddaje do używania Spółce powierzchnię użytkową lokalu, a Spółka zobowiązuje się do uiszczania z tego tytułu czynszu w wysokości 800 zł brutto miesięcznie. W umowie nie ma żadnych zapisów, które określałyby sposób użytkowania lokalu przez najemcę, czy też wskazywałyby rodzaj działalności, jaką Spółka ma zamiar tam prowadzić. Wbrew twierdzeniom organu, sformułowanym w zaskarżonej decyzji, w zawartej umowie nie nałożono także na wynajmującego żadnych obowiązków związanych z obsługą automatów. Samo natomiast czerpanie korzyści z wynajmu bądź wydzierżawienia powierzchni nie jest równoznaczne z czerpaniem korzyści z działalności gospodarczej, którą zajmuje się dzierżawca bądź najemca. Dodatkowo działanie, które na podstawie art. 89 u.g.h. jest karane nie polega na czerpaniu korzyści z gier na automatach, ale na urządzaniu tych gier.

Ponadto z zeznań przesłuchanych świadków nie wynikają żadne czynności jakie wykonywał skarżący w związku z umieszczeniem automatów w jego lokalu, nie wynika również, kto faktycznie te automaty serwisował, czy też kto dysponował kluczami do nich.

Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 o.p.). W toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art.124 o.p.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wskazuje jednak, zdaniem Sądu, że w postępowaniu administracyjnym uchybiono wielu z przedstawionych wyżej zasad. Organy nie dysponowały bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżący urządzał gry na automacie. Z umowy najmu wynika, że rola skarżącego polegała na odpłatnym udostępnieniu innemu podmiotowi powierzchni skontrolowanego lokalu, z protokołu zawierającego wyjaśnienia osoby obsługującej lokal w czasie kontroli – tylko w ramach zastępstwa, nie wynika, czy skarżący brał udział w urządzaniu, organizowaniu gier na wstawionych do tego lokalu automatach. Zabrakło przy tym przesłuchania w charakterze świadka A N., która zajmowała się obsługą lokalu i której zeznania mogłyby wyjaśnić wiele wątpliwości. W ocenie Sądu należało także przesłuchać osoby uprawnione do reprezentacji Spółki, z którą skarżący zawarł umowę najmu, w celu ustalenia kto był urządzającym gry w lokalu. Zdaniem bowiem Sądu na podstawie zebranego przez organy materiału dowodowego nie sposób ustalić, czy skarżący był urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji jako przedwczesne należy uznać stanowisko organu uznające, że skarżący podlega karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h. Skoro zatem w sprawie doszło do naruszeń procesowych, to w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h.

Wskazać dodatkowo należy, że organ powinien ustalić, czy została nałożona kara pieniężna za urządzanie gier na tym samym spornym automacie także na Spółkę, z którą skarżący zawarł umowę najmu. Biorąc bowiem pod uwagę treść art. 89 ust. 2 pkt 2, zgodnie z którym wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu, należałoby rozważyć ile kar pieniężnych organ celny może nałożyć od automatu, w przypadku nakładania na podmiot kary za działanie opisane w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z przedstawionych względów uznać należało, że zaskarżone decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa procesowego tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 210 § 4 mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co obligowało Sąd do ich uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w związku z art. 134 i art. 135 ustawy – Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organu będzie zatem wszechstronne wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy, w szczególności jednoznaczne ustalenie, czy skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem, a także, czy z tytułu eksploatowania przedmiotowego automatu została już nałożona kara pieniężna na inny podmiot.

Ocena dokonana w tym zakresie powinna znaleźć wyczerpujące umotywowanie w uzasadnieniu decyzji – zgodnie z wymogami art. 210 § 4 o.p.

Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności faktyczne i prawne Sąd orzekł jak sentencji wyroku.