Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 1248/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-05-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 187, art. 253a
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1  pkt 4 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Nikodem (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska-Tylewicz Protokolant: st. sekr. sąd. Agnieszka Ratajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2015 r. sprawy ze skargi "A" Spółka z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie: odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia 22 sierpnia 2014. Nr[...] , działając m.in. w oparciu o art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej u.g.h.), po roz[...] wniosku Spółki z o.o. A z siedzibą w[...] z dnia [...] czerwca 2014r., orzekł o odmowie przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] grudnia 2008r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego.

W uzasadnieniu decyzji organ celny podniósł, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Organ zwrócił także uwagę na art. 138 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane.

Dyrektor Izby Celnej w [...], wydając ww. rozstrzygnięcie, uwzględnił wskazówki zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i na podstawie dokonanej analizy uznał, iż przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż nie wpływa w sposób istotny na właściwości, jak również obrót automatami do gier o niskich wygranych.

W odwołaniu spółka wnosząc o zmianę zaskarżonej decyzji zarzuciła jej:

- naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu i Rady Europejskiej poprzez uznanie, iż przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy i tym samym nieprzedłużeniu zezwolenia wnioskodawczyni;

- naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) dalej O.p. w związku z art. 188 O.p., polegające na bezzasadnym odmówieniu przeprowadzenia dowodu zgłoszonego przez stronę;

- naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 191 O.p., polegające na nieprawidłowej ocenie materiału dowodowego;

- naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 253a O.p. w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, polegający na niedokonaniu zmiany zezwolenia udzielonego decyzją ostateczną, mimo zaistnienia przesłanek do jego zmiany.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] października 2014 r. nr [...] po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie wynika, by przesądził on o technicznym charakterze przepisów u.g.h. Orzekł jedynie, że przepisy te "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych, przy czym należy wziąć pod uwagę, czy przepisy te wprowadzają warunki istotnie wpływające na właściwości lub sprzedaż produktów. Ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE nie oznacza, że sądy czy też organy mogą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeżeli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Trybunał posiada bowiem kompetencje do wykładni prawa unijnego, a nie krajowego. Przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązków notyfikacji trzeba mieć na względzie Konstytucję RP. Jakkolwiek polskie sądy są niezawisłe, to ciąży na nich konstytucyjny obowiązek przestrzegania ustaw tak długo dopóki nie utracą mocy obowiązującej. Organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą ich niezgodności z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Obowiązującym od 01 stycznia 2010 r. źródłem prawa regulującym kwestie urządzania gier hazardowych w Polsce jest u.g.h., która derogowała z polskiego porządku prawnego poprzednią regulację z 29 lipca 1992 r.

Dyrektor Izby Celnej w [...] uważa, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, czego nie można utożsamiać z zaprzestaniem eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, które działały w punktach gier objętych takim zezwoleniem. Przepis art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27) – dalej: "ustawa o grach i zakładach wzajemnych", na podstawie którego udzielono spółce zezwolenia, zawiera elementy, jakie powinny znaleźć się m.in. w zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W samym zezwoleniu nie ma wyszczególnionych automatów do gier o niskich wygranych, a przede wszystkim nie ma zapisu np. o tym, że automaty do gier o niskich wygranych eksploatowane w punktach gier objętych zezwoleniem, z chwilą utraty ważności takiego zezwolenia obligatoryjnie muszą przestać być eksploatowane. Podstawą eksploatowania automatu do gier o niskich wygranych w ramach zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest jego poświadczenie rejestracji dokonywane na okres sześciu lat na dokumencie GL-1. Wprawdzie do wniosku o rejestrację takiego urządzenia wymagane jest załączenie ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jednakże fakt ten wcale nie oznacza, że automat do gier o niskich wygranych może być eksploatowany tak długo, jak długo ważne jest dołączone do wniosku zezwolenie i tylko w punktach gier objętych tym zezwoleniem. Automaty do gier o niskich wygranych nie są "nierozerwalnie przypisane" do konkretnego zezwolenia, czy też konkretnego punktu gier.

Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wywiera również istotnego wpływu na obrót automatami do gier o niskich wygranych. Definiując pojęcie "innych wymagań" i stwierdzając, że te "inne wymagania" to takie warunki, które mogą mieć istotny wpływ na obrót produktu, art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE nie przesądza, że ten wpływ musi koniecznie występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego. Z literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi ogólnie o "obrocie", stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które mogą na taki obrót istotnie wpłynąć. Stąd płynie wniosek, że jeśli obrót automatami do gier o niskich wygranych jest pod rządami u.g.h. dopuszczalny, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, a przepisy regulujące ów obrót nie mogą być uznane za "inne wymagania". Nie można mówić, by doszło w ten sposób do istotnego wpływu na obrót w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Okoliczność ta nie wymaga dowodzenia, gdyż nie ma przepisu, który ograniczałby obrót automatami do gier o niskich wygranych tylko do terenu Rzeczpospolitej Polskiej. Organ wskazuje, że z danych statystycznych wynika, że po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r. w latach 2011 i w 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE oraz przy ich eksporcie. W porównaniu z 2009 r. liczba automatów do gier wywożonych z Polski w 2010 r. zmalała, natomiast ponownie następuje jej wzrost w 2011 r. i w 2012 r. Największą ilość automatów do gier sprzedano poza obszar Polski w 2012 r.

Dalej organ zwraca uwagę, że nie przewidując możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych pozostaje możliwość przesunięcia gier m.in. na tego typu urządzeniach do kasyn gry. Ustawodawca nie wprowadza zakazu eksploatowania w kasynach automatów do gier o niskich wygranych. W chwili obecnej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej funkcjonuje 51 kasyn gry i w wielu przypadkach w kasynach znajduje się mniej automatów, niż maksymalna, ustawowo dopuszczalna liczba (np. Kasyno Gry "[...]", gdzie działa 58 automatów na 70 możliwych). Natomiast w Kasynie Gry mieszczącym się w [...] wg systemu KRAG są jeszcze 24 wolne miejsca do tego, by móc wstawić automaty. Zezwolenie, które posiada Spółka obejmuje [...] punkty gier, a zatem [...] automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych obecnie przez Spółkę na [...] możliwych (przy założeniu że w każdym punkcie gier można eksploatować maksymalnie [...] tego typu urządzenia - art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) to zaledwie 17,9 % wszystkich automatów do gier o niskich wygranych, które mogłyby być przez Spółkę eksploatowane. Skoro istnieje nie tylko prawna (nie ma zakazu ustawowego), ale również faktyczna możliwość wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych do kasyn, to posiadane przez Spółkę automaty do gier o niskich wygranych, po zakończeniu ich eksploatacji w punktach, czy też wygaśnięciu ich poświadczeń rejestracji (a te wygasają w pierwszej połowie 2015 roku), mogą być dalej eksploatowany w kasynie. Co więcej taki proces nie wymagałby żadnej modyfikacji urządzenia, gdyż w kasynach eksploatowane są również automaty do gier, na których możliwa jest gra za stawki porównywalne, a nawet niższe od maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automacie do gier o niskich wygranych – [...] zł.

Zdaniem organu, gdyby przyjąć, że część automatów do gier o niskich wygranych wymagałaby modyfikacji po to, by można było je eksploatować w kasynach gry, to zarówno nakład finansowy, sposób, czas stosowanych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy takiego urządzenia, nie mogą być oceniane jako istotne, a przede wszystkim nie doprowadzą do powstania nowego produktu. Zasadnicza cecha takiego urządzenia pozostanie bez zmian.

Nadto organ wskazuje, że w przypadku uznania, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i wpływa w sposób istotny na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych, to w świetle orzecznictwa wspólnotowego istnieje możliwość wprowadzenia przepisów technicznych z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie uzasadnionych przeszkód w swobodzie handlu wynika ponadto wprost z pkt 4 preambuły Dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym bariery w handlu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Zagadnienia z dziedziny hazardu nie podlegają harmonizacji na szczeblu unijnym, a państwo członkowskie, ustanawiając ramy prawne tej dziedziny, samo wybiera odpowiedni poziom ochrony.

W podsumowaniu organ odwoławczy stwierdził, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., zakazujący przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości jak również na obrót tego typu urządzeniami. Nieprzedłużenie zezwolenia i w konsekwencji jego wygaśnięcie nie jest równoznaczne z zaprzestaniem dalszej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, tak w formie dotychczasowej, jaki i po odpowiedniej ich modyfikacji z zachowaniem oferowania gier hazardowych.

W skardze spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji organu odwoławczego oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, jak również o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 1 pkt 4 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: Dyrektywa 98/34/WE) oraz naruszenie art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że art. 138 ust. 1 ww. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE oraz poprzez przyjęcie, że Dyrektywa 98/34/WE nie obejmuje swym zakresem przepisów dotyczących automatów do gier o niskich wygranych, a w konsekwencji zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h. do niniejszego postępowania;

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 253a § 1 O.p., w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h. polegające na bezzasadnej odmowie zastosowania przepisu w sytuacji, gdy istnieją przesłanki uzasadniające jego zastosowanie;

3) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 187 O.p., w związku z art. 122 O.p. poprzez nienależyte przeprowadzenie postępowania dowodowego przejawiające się nienależytym rozpatrzeniem całego materiału dowodowego;

4) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 187 O.p. w związku z art. 188 tej ustawy, polegające na bezzasadnym odmówieniu przeprowadzenia dowodu zgłoszonego przez stronę;

5) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 189 O.p., polegające na arbitralnej a nie swobodnej ocenie zgromadzonego materiału dowodowego skutkującej wydaniem decyzji w oparciu o błędną podstawę faktyczną.

Odnosząc się do treści Dyrektywy 98/34/WE skarżąca jest zdania, że ustalenia dokonane przez Dyrektora Izby Celnej w zakresie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych są błędne. Strona, odwołując się do wyroku WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r. w sprawie o sygnaturze akt III SA/Gd 560/12, jest zdania, że zastosowanie przez Dyrektora Izby Celnej w [...] art. 138 ust. 1 u.g.h. prowadzi do naruszenia przez organ art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, podczas gdy w prawie unijnym obowiązuje zasada niemożliwości stosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych.

Zarzucając naruszenie przepisu art. 187 O.p., skarżąca stoi na stanowisku, że organ zgromadził w sprawie materiał niekompletny, który mógłby zostać uznany za kompletny, gdyby organ zwrócił się do skarżącej z żądaniem poddania automatów stanowiących jej własność badaniom, które wykazałyby lub nie możliwość ich przeprogramowania. Zdaniem strony materiał dowodowy w sprawie został zebrany w sposób umożliwiający udowodnienie z góry przyjętej tezy organu.

Dalej strona zarzuca organowi, iż ten nie przychylił się do wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny informatyki na okoliczność braku możliwości przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych w celu późniejszego wykorzystania go jako automatu do gier o wysokich wygranych W ocenie skarżącej oddalenie wniosków o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego stanowi jaskrawy przykład naruszenia at. 188 O.p., gdyż organ był uprawniony do nieuwzględnienia żądania strony wyłącznie w razie nieistotności dowodu bądź ustalenia okoliczności zgodnie z twierdzeniem strony.

Następnie strona podkreśla, że niewłaściwe zebranie materiałów dowodowych, automatycznie powoduje, iż ich ocena jest nieprawidłowa i skutkuje błędnymi ustaleniami faktycznymi. Zarzuca organowi, że ten błędnie uznał, iż automaty do gier stanowiące własność skarżącej mogą zostać poddane analogicznym modyfikacjom jak pozostałe inne.

Skarżąca podnosi także, że organ niezasadnie uznał w zaskarżonej decyzji, że w przedmiotowej sprawie nie może mieć zastosowanie art. 253a O.p. Jej zdaniem przepis art. 138 ust. 1, który ma rzekomo uzasadniać odmowę zastosowania przepisu art. 253a O.p., jest przepisem bezskutecznym i nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia.

W dalszej kolejności skarżąca, by wykazać techniczny charakter przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., podkreśla, że od momentu wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, rynek automatów do gier o niskich wygranych załamał się.

Końcowo skarżąca odnosi się do twierdzenia organu, że automat do gier o niskich wygranych może zostać z łatwością przeprogramowany na automat do gier stricte hazardowych. By wykazać błędne stanowisko organu w tej sprawie, strona powołuje się na załączone do skargi dokumenty i podkreśla, że skoro automat do gier o niskich wygranych nie może zostać poddany modyfikacjom, to musi on zostać uznany za produkt o cechach indywidualnych, którego eksploatacja - na podstawie art. 138 ust. 1 u.g.h. - nie będzie możliwa, gdyż tego automatu nie da się wykorzystać w żaden inny sposób.

Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W rozpatrywanej sprawie spór sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., tj. art. 129 ust. 1, w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, Dz.U.UE-sp.13-20-337 ze zm.; dalej: Dyrektywa 98/34), a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Uzasadnione wątpliwości, co do charakteru prawnego analizowanego przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, zostały przedstawione przez TSUE, w ramach rozpatrywania pytań prejudycjalnych (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (publ. www.curia.eu). Spośród pytań podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy (postawione w sprawie C-214/11) ma pytanie, które brzmiało: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd przystępując do oceny, czy efektywnie sporny przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny, uwzględnił zawarte w sentencji wyroku Trybunału wskazanie, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Ponadto sąd uznał za niezbędne odwołanie się do treści uzasadnienia tego wyroku, w którym Trybunał, dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h., stwierdził, m.in. że przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto Trybunał sięgając do swojego orzecznictwa wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Trybunał podkreślił, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym, przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Sąd uznaje za szczególnie ważne ostatnie zdanie powyższego wywodu, które w kontekście całego uzasadnienia wyroku Trybunału pozwala na stwierdzenie, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. W rezultacie prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Trybunał wywodził w uzasadnieniu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 36-37).

W opinii Sądu Trybunał w sposób wyraźny nakazuje badanie przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym Trybunał nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazuje jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. Stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Trybunał w omawianym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wyraził opinię, że przepis ten może ograniczać, a w konsekwencji może uniemożliwiać prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a zatem przynajmniej potencjalnie ma charakter przepisu technicznego. Zgodnie zatem ze wskazaniami zawartymi w analizowanym wyroku, w celu stwierdzenia, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, niezbędne było dokonanie ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku w kontekście wpływu tej regulacji na właściwości lub sprzedaż automatów.

W opinii sądu z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organy dokonały ustaleń, o których mowa w tezach 37-39 wyroku. Organ odwoławczy na tej podstawie zasadnie stwierdził, że skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na rynku gier hazardowych zarówno w Polsce jak i poza jej granicami, to nie można mówić, by doszło w ten sposób do istotnego wpływu na obrót w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE. Brak przepisu, który ograniczałby obrót automatami do gier o niskich wygranych tylko do terenu Rzeczpospolitej Polskiej (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie" a nie o "obrocie krajowym"). Według miarodajnych ustaleń organu odwoławczego z systemu "Intrastat" i z systemu obsługi zgłoszeń celnych obrót automatami do gier hazardowych objętymi kodem CN 95043010 lub kodem CN 95043020 w latach 2009-2012 wynosił:

a) jeżeli chodzi o liczbę automatów do gier sprowadzonych do Polski:

- poprzez nabycie wewnątrzwspólnotowe - 1382 w 2009 r., 700 w 2010 r., 1259 w 2011 r., 1865 w 2012 r.,

- poprzez import z krajów trzecich - 480 w 2009 r., 52 w 2010 r., 246 w 2011 r., 5212 w 2012 r.;

b) jeżeli chodzi o automaty do gier wywożone z Polski, to obrót w latach 2009- 2012 wynosił odpowiednio:

- w przypadku dostawy wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar Unii Europejskiej - 867 w 2009 r., 782 w 2010 r., 889 w 2011 r., 1760 w 2012 r.,

- eksport do krajów trzecich - 58 w 2009 r., 478 w 2010 r., 576 w 2011 r., 671 w 2012r.

Należy dodatkowo wziąć pod uwagę, że dane dotyczące obrotu wewnątrzwspólnotowego podmiotów, które nie przekroczyły progu podstawowego w wywozie/przywozie nie są rejestrowane w bazach danych zgłoszeń Intrastat.

Powyższe wskazuje, że po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r. w latach 2011 i w 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE oraz przy ich eksporcie. W porównaniu z 2009 r., liczba automatów do gier wywożonych z Polski w 2010 r. zmalała, natomiast ponownie następuje jej wzrost w 2011 r. i w 2012 r. Największą ilość automatów do gier sprzedano poza obszar Polski w 2012 r.

Organ odwoławczy wykazał, że w porównaniu z poprzednio obowiązującą ustawą z 1992 r., maksymalną liczbę automatów do gier eksploatowanych w kasynach zwiększono do 70 sztuk. Nie został wprowadzony zakaz eksploatowania w kasynach automatów do gier o niskich wygranych. Brak przepisu stanowiącego, że kasyno gry jest miejscem w którym można eksploatować automaty do gry z wyłączeniem automatów do gier o niskich wygranych. Zgodnie z danymi zaczerpniętymi z systemu KRAG, w chwili obecnej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej funkcjonuje 51 kasyn gry. Analizując dane dotyczące zapełnienia kasyn automatami do gier należy wskazać, że w wielu przypadkach w kasynach znajduje się mniej automatów niż maksymalna, ustawowo dopuszczalna liczba. Na terenie woj.[...] , a więc na obszarze, na którym spółka prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w Kasynie Gry "[...]" w [...] (koncesja Ministra Finansów nr [...] z dnia [...]marca 2012 r.) działa 58 automatów na 70 możliwych. W Kasynie Gry w[...] (koncesja Ministra Finansów nr -[...] z dnia [...]kwietnia 2013 r.) są jeszcze 24 wolne miejsca na automaty. A zatem istnieje nie tylko prawna (nie ma zakazu ustawowego), ale również faktyczna (są wolne miejsca) możliwość wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych do kasyn.

Z poczynionych ustaleń na terenie województwa[...] wynika, że w ramach dotychczasowego zezwolenia spółka eksploatuje [...] automatów do gier o niskich wygranych. Zezwolenie, które posiada Spółka obejmuje [...] punkty gier, a zatem [...] automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych obecnie przez Spółkę na [...] możliwych (przy założeniu że w każdym punkcie gier można eksploatować maksymalnie 3 tego typu urządzenia - art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) to zaledwie 17,9 % wszystkich automatów do gier o niskich wygranych, które mogły by być przez Spółkę eksploatowane. Skoro istnieje nie tylko prawna (nie ma zakazu ustawowego), ale również faktyczna (organ wykazał, że są wolne miejsca) możliwość wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych do kasyn, to posiadane przez Spółkę automaty do gier o niskich wygranych, po zakończeniu ich eksploatacji w punktach, czy też wygaśnięciu ich poświadczeń rejestracji (a te wygasają w pierwszej połowie 2015 roku), mogą być dalej eksploatowany w kasynie. Organ odwoławczy miarodajnie ustalił, że taka procedura nie wymagałby modyfikacji urządzeń, gdyż w kasynach eksploatowane są również automaty do gier, na których możliwa jest gra za stawki porównywalne, a nawet niższe od maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automacie do gier o niskich wygranych [...] zł. Okoliczność tę potwierdzają pozyskane przez organ odwoławczy i włączone do materiału dowodowego opinie automatów eksploatowanych w kasynach gier (opinia techniczna nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r., opinia techniczna nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r.).

W tezie 39 orzeczenia Trybunał wskazał w sposób jednoznaczny, że sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach gry, to dla uznania, że polskie przepisy ustawy o grach hazardowych, nie są technicznymi w rozumieniu Dyrektywy wystarczy jedynie ustalenie, że automat taki da się w sensie technicznym przeprogramować. Organ wykazał, w ocenie Sądu, że możliwe jest przeprogramowanie automatu bez większych nakładów finansowych. Wskutek przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na automat wysokohazardowy nie dojdzie do istotnej zmiany właściwości tego produktu. Dyrektor Izby Celnej w [...] w tym zakresie pogląd ten oparł na stanowisku specjalistów w dziedzinie automatów do gier (np. biegłego Sądu Okręgowego w [...]- dr inż. XA). Zmiana programu gier sprowadza się do zainstalowania właściwej dla automatu do gier wersji programu gry, albo do zmiany nośnika danych na nośnik z właściwą dla automatu do gier wersją gry (np. zmiana EPROMU). Koszty dla dokonania takich zmian to kilkanaście złotych, zaś czas prac na przeprogramowaniem mieści się w granicach jednej do dwóch godzin.

W opinii sądu znajduje potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym konkluzja organu odwoławczego, że istnieje prawna i faktyczna możliwość wstawiania automatów do gier o niskich wygranych na teren kasyn, a w kasynach są miejsca i brak przeszkód, by po wygaśnięciu rejestracji automatów do gier o niskich wygranych automaty te mogły być zarejestrowane na nowo i przeniesione do kasyn. Sąd stwierdza, że w osądzanej sprawie przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tym samym nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

W ocenie sądu, organ celny poczynił ustalenia w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności do ustalenia, czy w okolicznościach danej sprawy art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Organ odwoławczy w trakcie postępowania odwoławczego postanowieniem z dnia [...]października 2014 r. uznał za dowody dokumenty i włączył do akt sprawy uwierzytelnione ich kserokopie:

- pisma Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2013 r. skierowanego do XA, biegłego Sądu Okręgowego w [...] z pytaniem, czy istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na urządzenie oferujące gry o wyższe stawki, jak również z pytaniem o wskazanie wysokości kosztów przeprogramowania takiego urządzenia,

- pisma Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2013 r. skierowanego do Izby Celnej w [...] - Wydział Laboratorium Celne z pytaniem, czy istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na urządzenie oferujące gry o wyższe stawki, jak również z pytaniem o wskazanie wysokości kosztów przeprogramowania takiego urządzenia,

- pisma biegłego Sądu Okręgowego w [...]– XA z dnia [...] listopada 2013 r., stanowiącego odpowiedź na pismo Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2013 r.

- pisma Izby Celnej w [...] - Wydział Laboratorium Celne z dnia [...] listopada 2013 r., stanowiącego odpowiedź na pismo Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2013 r.

- pisma Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia[...]stycznia 2014 r. skierowanego do Naczelnika Urzędu Celnego w [...] oraz Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z pytaniem, czy na automatach znajdujących się w kasynach gry jest możliwa gra za stawki porównywalne z tymi, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h.,

- pisma Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. stanowiącego odpowiedź na pismo z dnia [...] stycznia 2014 r.,

- pisma Referatu Dozoru w [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. stanowiącego odpowiedź na pismo z dnia [...] stycznia 2014 r.

Fakt iż, dowody zebrane w sprawie, jak również przedstawiona w zaskarżonej decyzji argumentacja nie są zgodne z oczekiwaniami Spółki, nie może stanowić podstaw do stawiania zarzutów Dyrektorowi Izby Celnej w [...], że ten dokonał nieprawidłowej oceny dowodów i tym samym nieprawidłowo ocenił charakter przepisu art. 138 ust. 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 253a O.p., Sąd zauważa, że od początku przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie było przedłużenie zezwolenia, nie zaś jego zmiana, o czym świadczy pierwotne żądanie Spółki zawarte we wniosku z dnia [...] czerwca 2014 r., jak również to, że we wniosku tym Spółka nie powoływała się na przesłanki z art. 253a O.p. Poza tym w ustawie o grach hazardowych ustawodawca nie przewidział możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak również nie przewidział zmiany takich zezwoleń - jako decyzji ostatecznych - w trybie art. 253a O.p., poprzez ich przedłużenie.

W konsekwencji nie są zasadne podniesione w skardze zarzuty dotyczące naruszenia zasad prowadzenia postępowania, a w szczególności art. 122 i art. 187, art. 189 O.p. W ocenie Sądu, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ poczynił ustalenia w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności do ustalenia, czy w okolicznościach danej sprawy art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

W tym kontekście bezpodstawny jest zarzut skargi wadliwego zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. bowiem w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, nie zachodziły podstawy do odmowy zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.