Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1444/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6539 Inne o symbolu podstawowym 653
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt. 1 lit. c i art. 152
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak (spr.), Protokolant - st. sekr. sąd. Agnieszka Groszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2011 r. sprawy ze skargi G.Z. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dotacji; 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lutego 2011r., 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

W dniu [...] października 2008 r. Gmina Z. zawarła z Wojewodą [...] umowę nr [...]o dofinansowanie środkami pochodzącymi z budżetu państwa projektu dotyczącego budowy boisk sportowych. Projekt ten miał być realizowany w ramach tzw. Kontraktu Wojewódzkiego. W umowie tej wskazano, że Wojewoda zobowiązuje się do przekazania Gminie w 2008 r. dotację celową w wysokości do 33% wydatków kwalifikowalnych projektu, w kwocie nieprzekraczającej 333.000 zł, Gmina zaś winna zapewnić udział środków własnych w finansowaniu projektu w łącznej kwocie 334.000 zł wydatków kwalifikowanych oraz pokryć ze środków własnych wszelkie wydatki niekwalifikowalne w ramach projektu. W umowie Gmina zobowiązała się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej – p.z.p.).

W dniach od 7 do 11 grudnia 2009 r. przeprowadzona została kontrola dokumentacji dotyczącej realizowanego przez Gminę projektu. W informacji pokontrolnej z 23 kwietnia 2010 r. wskazano na liczne naruszenia przepisów p.z.p.

Wobec powyższego, w dniu 19 stycznia 2011 r. Wojewoda [...] wszczął postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu przez Gminę Z. pobranej w nadmiernej wysokości dotacji celowej w kwocie 330 000 zł.

Następnie w dniu [...] lutego 2011 r. ww. organ wydał decyzję nr [...], w której orzekł o obowiązku zwrotu uzyskanej przez Gminę dotacji wraz z odsetkami. W uzasadnieniu decyzji Wojewoda [...] wskazał, iż w przeprowadzonych przez Gminę postępowaniach o zamówienia publiczne, przeprowadzonych w celu realizacji projektu "budowa kompleksu dwóch boisk sportowych (boisko piłkarskie oraz boisko wielofunkcyjne wraz z budynkiem sanitarno - szatniowym)", naruszone zostały przepis p.z.p.

Od powyższej decyzji Gmina złożyła odwołanie, w którym wskazała, że obiekt, na który przyznano dotację został zrealizowany i oddany do użytku oraz że w postępowaniu przetargowym uczestniczyło pięciu oferentów, a wyniku przetargu nie zakwestionował żaden z nich. Następnie zaskarżonej decyzji zarzucono brak wyjaśnienia podstaw faktycznych i prawnych rozstrzygnięcia oraz wykazania przesłanek wymienionych w art. 145 ustawy o finansach publicznych. Ponadto wskazano, że dochodzenie zwrotu dotacji winno mieć miejsce na drodze postępowania cywilnego.

Minister Finansów - po rozpatrzeniu odwołania - w dniu 16 maja 2011 r., wydał decyzję o nr [...], którą utrzymał w mocy rozstrzygnięcie Wojewody [...] z [...] lutego 2011 r. nr [...], orzekające o obowiązku zwrotu uzyskanej przez Gminę dotacji. Organ wyjaśnił, że podczas prowadzonego przez Gminę postępowania, mającego na celu wyłonienie wykonawcy projektu, naruszono art. 41 ustawy p.z.p. poprzez niezamieszczenie w ogłoszeniu publicznym dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na jego stronie internetowej wymaganych informacji, zamawiający nie ustanowił bowiem dynamicznego systemu zakupów mimo, że podał adres strony internetowej, na której miały się znaleźć informacje dotyczące tego systemu, nie zawarł umowy ramowej oraz nie zastosował aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. W ten sposób mógł wprowadzić w błąd potencjalnych wykonawców oraz pozbawił ich możliwości dokonania oceny i podjęcia decyzji, co do udziału w postępowaniu już w jego pierwszej fazie.

Dalej organ wskazał na naruszenie art. 41 pkt 7 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p, poprzez wprowadzenie dopiero do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dodatkowego warunku (tj. dotyczącego ubezpieczenia wykonawców), który to warunek zamawiający miał obowiązek zawrzeć już w ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych, w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej. Wprowadzenie do SIWZ nowych warunków udziału w postępowaniu, stanowiło wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ponadto wskazano na naruszenie art. 41 pkt 9 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy p.z.p. podnosząc, iż w ogłoszeniu zamieszczonych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w siedzibie zamawiającego i na stronie internetowej Gmina podała inne kryteria oceny niż w SIWZ. W ogłoszeniu wskazano bowiem: "Cena - 80 pkt" oraz "Termin wykonania - 20 pkt", natomiast w SIWZ: "Cena – 80 pkt" i "Jakość nawierzchni boiska piłkarskiego - sztuczna trawa – 20 pkt". O dokonanej zmianie Gmina nie poinformowała Wykonawców nie biorących udziału w postępowaniu przez co zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji. Organ zauważył również, że powyższa modyfikacja treści SIWZ narusza także art. 38 ust. 5 ustawy p.z.p., który zakazuje modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia polegającej na zmianie kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania.

Dalej Minister wskazał na naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy p.z.p. gdyż zakres świadczenia wykonawcy w zakresie przedmiotu zamówienia wynikający z umowy nie jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie gdyż harmonogram rzeczowo- finansowy stanowiący załącznik nr 2 do umowy nr [...] z [...] sierpnia 2008 r. nie zawierał pozycji dotyczącej wykonania instalacji elektrycznych i oświetlenia budynku sanitarno - szatniowego, która to usługa była opisana w dokumentacji dołączonej do SIWZ. Organ zauważył także, iż naruszony został art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., w którym zawarto zakaz dokonywania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Naruszenie polegało zaś na zmianie zakresu rzeczowego umowy w stosunku do treści oferty, gdyż w aneksie nr [...] z dnia [...] września 2008 r. do umowy nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. do zakresu robót zamiast budowy zaplecza sanitarno - szatniowego na kwotę 132.800 zł dodano wykonanie robót elektrycznych i oświetlenia na kwotę 116.700 zł. Tak znaczna zmiana przedmiotu zamówienia winna natomiast skutkować ogłoszeniem nowego zamówienia.

Organ stwierdził również naruszenie art. 95 ust. 1 ustawy p.z.p. polegające na przekazaniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia do Biuletynu Zamówień Publicznych ponad 16 miesięcy po zawarciu umowy w sprawie udzielenia tego zamówienia. Minister zauważył również, że w postępowaniu mającym na celu wyłonienie wykonawcy zadania "roboty instalacyjne elektryczne na obiekcie Orlika w Z." przeprowadzone zostało w nieprawidłowym trybie, tj. w trybie zapytania o cenę. Wyjaśniono, że przedmiotem takiego postępowania mogą być usługi powszechnie dostępne, a za takie nie można uznać usług polegających na wykonaniu instalacji elektrycznych czyli usług wymagających szczególnych kwalifikacji. Następnie zauważono, że Gmina pomimo treści art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. nie dokonała unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto Gmina nie zawarła umowy z wybranym Wykonawcą po wyłonieniu najkorzystniejszej oferty i przekazaniu w dniu 29 września 2008 r. zawiadomienia o wyborze tej oferty, a jedynie dodała przedmiot tego zamówienia - aneksem nr [...]- do umowy nr [...].

W ocenie organu, w postępowaniu o zamówienie publiczne - przeprowadzonym w trybie zapytania o cenę - na usługę dotyczącą pełnienia funkcji inspektora nadzoru budowlanego nad robotami budowlanymi polegającymi na budowie kompleksu dwóch boisk sportowych Orlik 2012 w Z. naruszono art. 32 ust. 2 ustawy p.z.p. gdyż zamawiający nie przedstawił dokumentów ani informacji dotyczących ustalenia wartości zamówienia. Ponadto, w postępowaniu tym, Gmina dopuściła się naruszenia:

- art. 17 ust. 2 ustawy p.z.p. zawierającego obowiązek złożenia pisemnego oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności mogących wpłynąć na bezstronność osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

- art. 22 ustawy p.z.p., które polegało na braku określenia przez zamawiającego warunków podmiotowych udziału wykonawcy,

- art. 71 ust. 2 ustawy p.z.p. nakładającego na zamawiającego obowiązek przesłania wraz z zaproszeniem do składania ofert także SIWZ,

- art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. wobec braku unieważnienia postępowania, w którym została złożona tylko jedna oferta wykonawcy, który był jednocześnie bezpośrednio zaangażowany w przygotowanie i przeprowadzenie postępowania,

- art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy p.z.p. w związku z brakiem wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania.

Odnosząc się do argumentacji odwołania – wskazującej na brak możliwości dochodzenia zwrotu dotacji na drodze postępowania administracyjnego – organ zauważył, że dla dochodzenia zwrotu dotacji nie jest właściwa droga procesu cywilnego, ponieważ nieodpłatne przekazanie określonemu podmiotowi środków publicznych w celu realizacji zadań publicznych, na podstawie umowy dotacji, nie oznacza, że przekazane środki tracą swój publicznoprawny charakter, a wszelkie stosunki pomiędzy podmiotami będą regulowane przez przepisy prawa prywatnego.

Następnie organ zauważył, że przeprowadzona przez służby kontrolne [...] Urzędu Wojewódzkiego kontrola dokumentacji dotyczącej udzielonych zamówień publicznych, w sposób szczegółowy i wnikliwy zbadała wszystkie etapy prowadzonych postępowań o zamówienia publiczne i precyzyjnie wskazała na popełnione naruszenia. Skoro zatem wyniki postępowania administracyjnego potwierdziły szereg poważnych naruszeń popełnionych przy udzielaniu zamówień publicznych składających się na realizację całego dotowanego projektu, to stwierdzić należało, że umowa wykonawcza została zawarta z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym dotacja na realizację zadania została pobrana w nadmiernej wysokości i na podstawie art. 145 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, winna zostać zwrócona.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra Finansów z [...] maja 2011 r., o nr [...] Gmina Z. zwróciła się o uchylenie ww. decyzji oraz poprzedzającego ją rozstrzygnięcia Wojewody [...].

Skarżąca ponownie przedstawiła argumentację zawartą już uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji wskazując na “dualizm rygorów prawnych wiążących dotującego i dotowanego w ramach stosunku prawnego wynikającego z udzielonej dotacji, obwarowanej dodatkowo umową o charakterze cywilnoprawnym". Strona skarżąca zauważyła, że w przypadku gdy zawarto taką umowę i określono w niej “dodatkowe warunki i zabezpieczenia" dotacji, które stanowią podstawę żądania jej zwrotu, to dochodzenie zwrotu dotacji może mieć miejsce jedynie na drodze postepowania cywilnego, a “tryb administracyjny nie jest w żaden sposób uprawniony". Wobec powyższego zapadłe w niniejszej sprawie decyzje, wydane zostały przez podmioty nieuprawnione.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie, która odbyła się 6 października 2011 r. pełnomocnik strony skarżącej złożył postanowienie z [...] września 2011 r. wydane przez Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych, o umorzeniu postępowania wyjaśniającego w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, wszczętego wobec Wójta Gminy Z. oraz pismo z Prokuratury Rejonowej z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] o umorzeniu dochodzenia prowadzonego przweciwko ww.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), dalej - p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Kontrola ta obejmuje stan faktyczny i prawny na dzień wydania decyzji. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a -c p.p.s.a.) lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Rozpoznając niniejszą sprawę sąd uznał, że wydając decyzję organ dopuścił się naruszenia przepisów prawa procesowego i prawa materialnego, które mogło mieć wpływ na wynik rozstrzygnięcia, aczkolwiek nie wszystkie argumenty skargi zasługują na aprobatę.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że twierdzenia skarżącej Gminy, iż do dochodzenia zwrotu dotacji właściwa jest droga postępowania cywilnego są całkowicie błędne. Publicznoprawny charakter środków dotacji celowej przekazanych na podstawie umowy nie budzi żadnych wątpliwości doktryny i orzecznictwa ( patrz np. uchwałą Składu Siedmiu Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 czerwca 2002 r. sygn. akt FPS 6/02, publ. ONSA 2003/1, poz. 8 ) . O publicznoprawnym charakterze tych środków świadczy przede wszystkim treść art. 145 i 146 ustawy o finansach publicznych, które regulują podstawy domagania się zwrotu dotacji oraz tryb dochodzenia zwrotu dotacji nienależnych lub pobranych w nadmiernej wysokości.

Również w orzecznictwie i doktrynie nie budzi wątpliwości, że dotacją pobraną w nadmiernej wysokości jest dotacja wydatkowana z naruszeniem przepisów prawa , w tym przypadku prawa zamówień publicznych. Oznacza to, że zarówno Wojewoda [...] jak też Minister Finansów mieli pełne podstawy do prowadzenia postępowania i wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dotacji, skoro nie nastąpił jej dobrowolny zwrot w terminie określonym w art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych.

Jednak , w ocenie Sądu, przy wydawaniu decyzji doszło do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Organy obu instancji w swych ustaleniach oparły się jedynie na wynikach kontroli przeprowadzonej przez Wydział Certyfikacji i Funduszy Europejskich [...] Urzędu Wojewódzkiego w W. Kontrola ta wykazała szereg naruszeń Prawa zamówień publicznych, skutkujących wręcz w opinii kontrolujących nieważnością przetargu . Należy jednak zauważyć, że opinii tej nie podzieliła zarówno prokuratura jak i Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych .

Prokuratura Rejonowa w P. prowadziła postępowanie w sprawie uzyskania grudniu 2008 roku dotacji na budowę kompleksu dwóch boisk sportowych w ramach programu "Moje boisko – Orlik 2012" w kwocie 333 000 złotych z [...] Urzędu Wojewódzkiego po przedłożeniu protokołu odbioru robót z dnia 29 października 2008 roku przez Wójta Gminy Z. to jest o przestępstwo z art. 297 § 1 kk. Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2010 roku śledztwo w w/w sprawie umorzono na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 kpk z uwagi na to, że czyn nie zawierał znamion czynu zabronionego.

Postanowieniem z [...] września 2011 roku Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych umorzył postępowanie wyjaśniające wszczęte postanowieniem z dnia [...] lipca 2011 r., wobec W. G. – wójta Gminy Z. co do następujących czynów będących naruszeniem dyscypliny finansów publicznych :

- o to , że w dniu [...] września 2008 roku podpisując aneks nr [...] do umowy nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008r. udzielił w trybie zapytania cenę zamówienia publicznego na roboty instalacyjne, elektryczne i oświetlenie w obiekcie Orlika w Z. o wartości netto 95.655,74 zł z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania zastosowanego trybu, bowiem usługi instalacyjne, elektryczne nie są usługą powszechnie dostępną, charakteryzującą się przeciętnymi typowymi wzorcami jej wykonania,

- o to, że podpisując w dniu [...] sierpnia 2008r. umowę nr [...] udzielił w trybie przetargu nieograniczonego zamówienia publicznego na budowę kompleksu dwóch boisk sportowych wraz z budynkiem sanitarno-szatniowym w Z. o wartości brutto 1.185.800,00zł., którego przedmiot i warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, bowiem w SIWZ określono warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert różniące się od tych, które zostały zamieszczone w ogłoszeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, w siedzibie Gminy i na jej stronie internetowej,

- o to, że podpisując w dniu [...] września 2008r. aneks nr [...] do w/w umowy nr [...] z [...] sierpnia 2008r. udzielił w trybie zapytania cenę zamówienia publicznego na roboty instalacyjne, elektryczne i oświetlenie w obiekcie Orlika w Z. o wartości netto 95.655,74zł z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych i naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem w przedmiotowym postępowaniu złożono tylko jedną nie podlegającą odrzuceniu ofertę, a zamawiający nie unieważnił postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego. Ponadto, po wyłonieniu najkorzystniejszej oferty i przekazaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty nie zawarto z wykonawcą umowy i przedmiot zamówienia objęty w/w postępowaniem został dodany do zakresu prac objętych umową nr [...] z [...] sierpnia 2008r. i miało to istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

- o to, że w dniu [...] września 2008r. podpisując aneks nr [...] zmienił w/w umowę z dnia [...] sierpnia 2008 r. w sprawie zamówienia publicznego udzielonego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę kompleksu dwóch boisk sportowych w Z. o wartości brutto 1.185.800,00 zł z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, bowiem przedłużył termin wykonania zamówienia o ponad 3 miesiące tj. z dnia 11 sierpnia 2008r. do dnia 21 listopada 2008r.

Zdaniem Rzecznika żądnego z zarzucanych czynów nie popełniono. Co do pierwszego z zarzutów uznał on, że nie doszło do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, ale do zmiany dotychczasowej umowy. Co do drugiego zarzutów wskazał on, że stan prawny obowiązujący w czasie popełnienia czynu jest różny od obowiązującego w chwili obecnej, po wejściu w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206 poz. 1591) - zmienione zostało m.in. brzmienie art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ustawą w nowym brzmieniu cała konstrukcja dotycząca warunków udziału w postępowaniu uległa zmianie: obecnie warunki udziału w postępowaniu określa się w sposób ogólny (a nie szczegółowy – jak było poprzednio), natomiast szczegółowe wymagania określa się w opisie sposobu wykonania oceny spełniania warunków (co poprzednio określano w ogólny sposób), który to opis musi zostać zamieszczony w ogłoszeniu (art. 22 ustawy w obecnym brzmieniu) i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy w obecnym brzmieniu).

Nadto Rzecznik wyjaśnił, że bez wątpienia w dokumentach dotyczących tego samego postępowania warunki udziału powinny być określone jednakowo. Jego zdaniem nie można jednak przyjąć, że brak spójności w dokumentach w tym zakresie skutkuje określeniem warunków w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, a z materiału dowodowego wynika, że zarówno w SIWZ jak i w ogłoszeniach dotyczących w/w postępowania, ustawowe warunki zostały zawarte. Skoro warunki określone zostały zgodnie z dyspozycją ustawową to należy uznać, że czynu polegającego na określeniu ich w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji nie popełniono.

Co do trzeciego zarzutu Rzecznik wyjaśnił, że w jego ocenie udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych na roboty instalacyjne elektryczne na obiekcie Orlika nie nastąpiło.

Co do czwartego zarzutu również kluczowe znaczenie miała wspomniana wyżej nowelizacja. Rzecznik wskazał, że zmiana jest istotna w stosunku do brzmienia przepisu, obowiązującego w czasie popełnienia naruszenia, zgodnie z którym zakazywało się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynikała z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te były korzystne dla zamawiającego. Obecnie ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę w zakresie określania warunków zmiany umowy, nakazując jedynie wskazanie ich w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obecne brzmienie przepisu jest zatem bardziej liberalne niż obowiązujące w czasie popełnienia zarzucanego czynu. Jednak przypomniał,, powołując się na stanowisko Głównej Komisji Orzekająca zawartym w orzeczeniu sygn. akt [...] z dnia [...] czerwca 2010r., aktualnie obowiązujący przepis nie daje się zastosować do oceny postawionego w sprawie zarzutu z tego względu, że nie było możliwości jego zastosowania i określenia przesłanek dopuszczalności zmiany umowy w SIWZ, bowiem w momencie przeprowadzania postępowania przepis ten nie obowiązywał.

Rzecznik wskazał, ze zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązującej w czasie popełnienia czynu, "zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego ".

Odnosząc się do postawionego zarzutu Rzecznik zwrócił uwagę na fakt, że Gmina Z. wystąpiła pismem z dnia [...] września 2008r. Nr [...] do Ministerstwa Sportu i Turystyki o zmianę projektu wykonawczego w stosunku do projektu typowego. Chodziło o rezygnację z budowy budynku zaplecza socjalno- szatniowego, ponieważ istniała możliwość korzystania przez użytkowników boiska "0rlik 2012" z zaplecza sanitarno-szatniowego mieszczącego się w bezpośrednim sąsiedztwie już istniejącej hali sportowej. Ze względu na fakt, że zmiana nie naruszała istoty programu "Moje Boisko Orlik 2012", Ministerstwo zaopiniowało ją pozytywnie. W związku z powyższym Rzecznik uznał, że zmiana umowy dokonana aneksem, polegająca na wyłączeniu z przedmiotu umowy robót fundamentowych pod kontener- zaplecze szatniowo-sanitarne na kwotę 39.900,OOzł. oraz zakup i montaż kontenera- zaplecza sanitarno-szatniowego wraz z robotami fundamentowymi na kwotę i 32.800 zł we wskazanych okolicznościach jest zmianą korzystną dla zamawiającego, dlatego też należy uznać, że została dokonana zgodnie z obowiązującym wówczas prawem.

Jak wynika z przytoczonego dokumentu organ odpowiadający za ściganie sprawców naruszeń dyscypliny finansów publicznych całkowicie odmiennie ocenił postępowanie funkcjonariuszy Gminy Z. w zakresie wydatkowania przedmiotowej dotacji i praktycznie nie dopatrzył się żadnych naruszeń. Co do zarzutu drugiego to co prawda doszło do naruszenia przepisów obowiązujących w chwili realizacji Orlika , ale na ocenę tego naruszenia musi mieć wpływ fakt, że ustawodawca uznał za niezbędne wprowadzenie zmian i obecnie czyn ten nie stanowi naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych. Oznacza to, że naruszenie to nie było istotne i na pewno nie może stanowić podstawy uznania dotacji za pobraną w nadmiernej wysokości.

Z powyższych względów Sąd uznał, że postępowanie w sprawie było przeprowadzone z naruszeniem art. 7 i 77 k.p.a. , gdyż organy oparły się na wynikach kontroli, nie poddając tych wyników i wniosków zawartych w dokumencie końcowym weryfikacji w ramach toczącego się postępowania . Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji winien szczegółowo przeanalizować wyniki prowadzonego przez Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych postępowania i odnieść się szczegółowo do przedstawionych w postanowieniu o umorzeniu postępowania argumentów.

Z wyłożonych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu pierwszej instancji. Zgodnie z dyspozycją art. 152 p.p.s.a. Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.