Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1005/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-07-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. pkt 2, art. 90 i art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z [...] r. nr [...] , po rozpoznaniu odwołania "A" Sp. z o.o., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] , wymierzającą "A" Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości [...] zł jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 3 lipca 2012 r., poz. 749 ze zm., zwaną dalej O.p.), art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust, 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm. zwaną dalej u.g.h.).

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że 18 czerwca 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu o nazwie Bar "[...]" znajdującym się w B. , przy ul. [...] , w którym działalność gospodarczą pod nazwą P. P. H. U "A" " prowadził, w dniu kontroli, K. B..

Ze sporządzonego w trakcie kontroli protokołu wynika, że w ww. lokalu stwierdzono włączone do sieci i gotowe do gry urządzenie o nazwie [...] nr [...] , którego właścicielem oraz osobą która wstawiła przedmiotowy automat do gier była Spółka z o.o. "A"

Na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie kontroli jak również opinii biegłego sądowego powołanego do równolegle prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. postępowania karnego skarbowego, Naczelnik Urzędu Celnego w B. , po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z 20 grudnia 2013 r. nr [...] , wymierzył Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w kwocie [...] zł w związku z urządzaniem gier na automacie KAJOT MULTI GAME nr [...] , eksploatowanym w lokalu [...] mieszczącym się w B. , przy ul. [.../], poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji "A" Sp. z o.o. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając naruszenie:

- art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L.204, s..37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 (Dz.U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2.

- art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W uzasadnieniu odwołania strona podniosła m.in, że zaskarżona decyzja obarczona jest szeregiem błędów merytorycznych w zakresie ustaleń stanu prawnego jak również faktycznego w sprawie. Zdaniem strony błędnie ustalono, że ww. automat jest urządzeniem, do którego stosuje się przepisy u.g.h, gdyż podstawowym dowodem, na którym oparto zaskarżoną decyzję jest opinia biegłego nie mająca znaczenia dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych za zakwestionowanym urządzeniu oraz eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, pozbawiony jakiegokolwiek znaczenia dowodowego. Zdaniem strony przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. jako jedyną formę ustalenia okoliczności, czy dana gra jest grą losową, dopuszcza decyzję administracyjną wydaną przez ministra, dlatego nie można dokonywać tego ustalenia w inny sposób. Stąd też wniosek o zwrócenie się do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. określającej, czy gry na zatrzymanym automacie są grami losowymi w rozumieniu ustawy jest zasadny. Strona zakwestionowała także wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie nienotyfikowanych przepisów technicznych, t.j.: art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 u.g.h., co powoduje ich bezskuteczność, a potwierdza to wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., wydany w połączonych sprawach C- 213/11, C-214/11 i C-217/11. Zdaniem Spółki podstawą wymierzenia kary administracyjnej jest art. 89 ust. 1 pkt 2, u.g.h. odwołujący się do art. 14 ust. 1 ustawy, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na orzeczenie TSUE, który uznał ww. przepis za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Tym samym Spółka wywiodła, że brak jest w aktualnym stanie prawnym podstaw prawnych do tego, aby wymierzać kary pieniężne w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

W uzasadnieniu decyzji organ powołując się na treść art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił definicję gier na automatach i ograniczenie prowadzenia w tym zakresie działalności, jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Wyjaśnił też, że karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Następnie wyjaśnił, że podczas kontroli dokonano rozpoznania charakteru gier zainstalowanych w urządzeniu, na którym gry prowadził klient lokalu i w jego wyniku ustalono, że cyt:. "Na automacie MULTI GAME prowadzona była gra o nazwie Joker 27 przez klienta lokalu. Na ekranie monitora na liczniku POINTS znajdowały się 44 kredyty, a gracz za pomocą przycisku opisanego: START, PRISAT wprowadził w szybki ruch trzy bębny (kolumny z symbolami), które równocześnie i bez dalszej ingerencji gracza zatrzymywały się same pojedynczo od lewej strony ekranu. Bębny obracały się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację poszczególnych symboli. W czasie prowadzonych gier grający uzyskał wygrane w wyniku korzystnego ułożenia się różnych symboli w postaci kredytów w wysokości 4,16,5,10, które pojawiają się na liczniku BANK. Korzystny układ symboli uzyskany w czasie tych gier został na ekranie monitora zaznaczony. Wygrane kredyty z licznik BANK gracz przelewa na licznik POINTS zwiększając w ten sposób ilość kredytów na tym liczniku. Łączne wygrane to 50 kredytów, za które grający przeprowadził dalsze pojedyncze gry to równowartość 5 zł, które grający musiałby uiścić w celu kontynuowania gry. Grający przegrał wszystkie kredyty otrzymane w wyniku zakredytowania urządzenia oraz kredyty wygrane w czasie prowadzonych pojedynczych gier za różne stawki (..). Gracz ponownie podchodzi do automatu MULTI GAME i wrzuca do niego jedną monetę o nominale 5 zł, otrzymuje na liczniku POINTS 50 kredytów Wybiera grę SIMPLY GOLD II. Na ekranie monitora pojawia się 5 kolumn z różnymi symbolami np. owoców. Grający prowadzi gry za stawkę 2 kredytów. Po uruchomieniu pojedynczej gry poprzez naciśnięcie przycisku START PRIPSAT uruchamiają się wszystkie bębny (kolumny z symbolami) równocześnie i bez dalszej ingerencji gracza zatrzymują się same pojedynczo od lewej strony ekranu. Bębny obracają się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację poszczególnych symboli. W czasie przeprowadzonych gier grający uzyskał wygrane w wyniku korzystnego ułożenia się symboli wiśni w postaci 8 kredytów po przyciśnięciu przycisku: SASKA RIZIKO podwaja wygraną poprzez trafienie pojawiających się dwóch kart więc ma 16 wygranych kredytów, próbuje jeszcze raz je podwoić lecz nie trafia i kredyty przepadają. Gracz przegrał resztę kredytów otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu oraz kredyty wygrane w czasie prowadzonych dalszych pojedynczych gier".

Zdaniem organu przebieg poszczególnych gier wykazał, iż gry na urządzeniu KAJOT MULTIGAME nr [...] , należącym do grupy urządzeń elektronicznych, mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Losowy charakter gier potwierdził następnie, w sporządzonej przez siebie opinii, biegły sądowy dr inż. A. C., który stwierdził, że grę na automacie umożliwia dokonanie wpłaty - przez jeden z akceptorów. Wpłacona kwota jest przeliczana na punkty na liczniku POINTS. Celem gry jest zdobywanie punktów wyświetlanych na liczniku Celem gry jest zdobywanie punktów wyświetlanych na liczniku POINTS/BAN. Gra polega na: wpłaceniu kwoty PLN (przeliczonej na punkty PIONTS, pozwalające na ustawienie stawki w jednej z gier wideo udostępnionej przez automat), wyborze jednej z 9 oferowanych gier wideo lub gry losowania HI-LO, ustawieniu możliwej stawki BET w wybranej grze, naciśnięciu przycisku START, który uruchamia jedna grę wideo (poviera stawkę z licznika POINTS/BANK).

Biegły stwierdził, że automat oferuje gry będące komputerowymi emulacjami typowych gier hazardowych o charakterze losowym, gier bębnowych typu SLOT i LOTTO. Gry mogą być prowadzone za stawki BET od 1 do 4 punktów - pobierane z licznika POINTS, albo za stawki wyższe, do 50 punktów, pobierane z licznika BANK. Wygrana w grach jest wypłacana w części podstawowej (do 100 punktów tj. 50 PLN.) oraz w części uzupełniającej, w postaci premii tzw. SUPERGAMES. Maksymalna wygrana dla gry 5-cio bębnowej to standardowo 1000xstawka. W grach za stawkę 50 punktów (2,50 PLN) maksymalna wygrana wyniesie łącznie ok. 50 000 punktów - równowartość 2.500 PLN. Według opinii biegłego koniec gry następuje, jeśli zostanie użyty przycisk WYPŁATA, co spowoduje uruchomienie bezpośredniej wypłaty wygranej monetami o nominale 5 PLN (poprzez hopper automatu z dokładnością do 50 punktów). Biegły stwierdził, z punktu widzenia grającego każda gra prowadzona za punkty KREDIT/ HIGHSTORE jest grą o charakterze losowym, ponieważ grający, po uruchomieniu gry, nie jest w stanie w żaden sposób wpłynąć na wynik gry czy przewidzieć jaki będzie końcowy układ symboli uzyskany na zatrzymanych bębnach. Gry prowadzone za punkty KREDIT/ HIGHSTORE są grami komercyjnymi - automat jest standardowo wyposażony w mechanizm rejestracji punktów, pozwalający na rozliczenia wygranych.

Mając na uwadze informacje pozyskane w trakcie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, jak i opinii sporządzonej przez biegłego sądowego organ stwierdził, że w spornym automacie zainstalowano gry, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku START)" i bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych kart i wynik zależny całkowicie od przypadku - gry losowe lub posiadające cechy losowości).

W przedmiotowej sprawie gracz po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się kart w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Z tej przyczyny należy uznać, że wynik kolejnego "rozdania" kart, (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku (losu), a więc taka gra jest grą losową, co wypełnia ustawową definicję gry hazardowej, określoną w art. 2 u.g.h.

Ponadto organ podkreślił, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu u.g.h. jest losowy charakter danej gry. Powołując się na definicje słownikowe, organ wyjaśnił pojęcie "losowy charakter gry", które jego zdaniem determinowane jest zależnością wyniku gry od przypadku, przy czym wystarczającym jest aby przynajmniej jeden z etapów gry był zależny od przypadku. Zależność wyniku od przypadku nie oznacza bowiem, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku.

W ocenie organu powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, iż gry na urządzeniu KAJOT MULTIGAME nr [...] , są grami na automatach w rozumieniu u.g.h.

W kwestii naruszenia art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i zastosowanie, jako przepisów technicznych, wskazano, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia, natomiast art. 6 ust. 1 jak też art. 89 u.g.h. nie był przedmiotem wskazywanego przez stronę orzeczenia Trybunału. Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wbrew opinii Spółki, nie poruszał kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa lecz zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i w związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty naruszenia ww. przepisów organ uznał za bezpodstawne.

Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie organu norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Na potwierdzenie swego stanowiska organ przywołał orzecznictwo sądowoadministracyjne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, organ wyjaśnił, że zgromadzone dowody w postaci eksperymentu oraz opinii biegłego - pozwalają na uznanie, że gry na spornym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Ponadto uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, wbrew opinii strony nie oznacza, iż w każdym przypadku urządzania gier /zakładów Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w ww. przepisie. Jedynie wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej. Tym samym dotyczy to sytuacji, w której występują wątpliwości co do charakteru organizowanej gry/zakładu. Natomiast normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów u.g.h.

W skardze na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, zaś z ostrożności o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność przepisów art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. z Konstytucją RP skierowanego do Trybunału przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie:

1. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przywołane przepisy tej ustawy, w sytuacji kiedy w/w przepisy są potencjalnie niezgodne z art. 2 i art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji,

2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2.

3. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy.

W uzasadnieniu skargi strona podniosła te same zarzuty co w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej, wskazując m.in, że: organy przyjęły, że do zatrzymanych urządzeń stosuje się przepisy u.g.h.; eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy i opinia biegłego sądowego są niewystarczające dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanym urządzeniu; wobec zasadniczej zmiany sytuacji prawnej spowodowanej orzeczeniem TSUE z 19 lipca 2012 r., w sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, decyzje organów celnych obu instancji dokonane m.in. w oparciu o zakwestionowane przez Trybunał przepisy u.g.h. nie mogą być obecnie utrzymane w mocy, gdyż u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, jest niezgodna z prawem unijnym, ponieważ zawiera przepisy techniczne i nie może być stosowana przez sądy krajowe z uwagi na brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy; skoro wykluczone jest stosowanie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który TSUE uznał za przepis techniczny, to brak jest również możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który stanowi podstawę nałożenia kwestionowanej kary, a zatem decyzje obu organów są nieprawidłowe; zdaniem strony, organy celne utraciły możliwość dokonywania skutecznej kontroli tego typu działalności, jaką prowadzi skarżąca, a w konsekwencji, możliwość wydawania merytorycznych decyzji w tego typu sprawach, nie przeczy temu postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28.11.2013 r. sygn. I KZP 15/3, w którego uzasadnieniu Sąd ten zawarł pogląd ewidentnie sprzeczny z akceptowaną przez Polskę zasadą prymatu prawa unijnego nad krajowym; organy naruszyły art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez samodzielne ustalenia, że sporne urządzenie ma charakter podlegający ograniczeniom wynikającym z przepisów u.g.h., w sytuacji, gdy to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, zatem tylko decyzja administracyjna wydana przez Ministra Finansów może rozstrzygać o charakterze gier.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z 6 października 2014 r. sygn.. akt III SA/Gl 801/14 postępowanie sądowoadministracyjne zostało zawieszone, z uwagi na wystąpienie przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego w przedmiocie oceny zgodności z Konstytucją art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Następnie postanowieniem z 25 maja 2015 r. tut. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.)

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Za podstawę swojego rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji, z których wynikało, że skarżąca Spółka eksploatowała w lokalu o nazwie Bar "[...]" znajdującym się w B. , przy ul. [...] , w którym działalność gospodarczą pod nazwą P. P. H. U "A" " prowadził, w dniu kontroli, K. B., urządzenie do gry KAJOT MULTI GAME nr [...]

Kwestią sporną w sprawie jest odpowiedź na pytanie, czy sporny automat odpowiada wymogom określonym w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Stosownie bowiem do treści art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 u.h.g., gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W tym miejscu nie można się zgodzić z poglądem skarżącej, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne. Zauważyć należy, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła, ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h., pozwalające zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach.

Należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, prowadziła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Stosownie bowiem do art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do jej wyjaśnienia. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały protokół kontroli, w którym funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. opisali przebieg obserwowanej gry na spornym urządzeniu oraz opinię biegłego. W szczególności to właśnie ten dokument pozwolił na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na spornym automacie spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Jednocześnie bez żadnych wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporny automat poświadczenia rejestracji.

W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w orzeczonej wysokości od spornego automatu.

Należy też zwrócić uwagę na brzmienie art. 2 ust. 6 u.g.h., z którego wynika, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h. i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy.

Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karno-skarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami.

Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. W postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji, w ocenie skarżącej przepisu technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że zgodnie z dyrektywą 98/34, wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule dyrektywy 98/34 wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano w (4) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie ((6) preambuły).

Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W dyrektywie 98/34 podkreślono, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 dyrektywy 98/34, pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34.

W ocenie składu orzekającego w rozpatrywanej sprawie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto zaznaczyć należy, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym.

Pierwszym z istotnych orzeczeń w sprawach hazardowych jest wyrok w sprawie C-275/92 Her Majesty's Customs and Excise (HMCE) przeciwko Gerhard i Jórg Schindler, gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS; obecnie TSUE) uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród innych sektorów gospodarki, Trybunał uznał, że nie sposób w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, religijnego bądź kulturowego aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". Trybunał nadto podniósł, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Jednocześnie ETS uznał za słuszne i możliwe do przyjęcia przeznaczenie środków uzyskanych z ewentualnych państwowych monopoli hazardowych na cele dobroczynne czy cele użyteczności publicznej.

Na powyższe przesłanki interwencji w tym sektorze zwrócił uwagę Rzecznik Generalny Claus Christian Gulmann w swej Opinii dla Trybunału w sprawie C-275/92 bracia Schindler, pisząc m.in., że uzasadnieniem dla ograniczania podaży hazardu jest "ochrona konsumentów przed niebezpieczeństwami z natury wiążącymi się z nadmiernym uczestnictwem w hazardzie przez jednostki (gorączka hazardu)".

Wszystkie przytoczone argumenty zostały następnie podniesione przez ETS w kolejnych orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, C-243/01, w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 oraz w sprawie C-42/07 (por. Zb. Orz. 1999 i 2007, s.1-1891).

Zauważyć w tym miejscu należy, że tę argumentację podziela Trybunał Europejskiego Obszaru Wolnego Handlu (EFTA). Trybunał ten, m.in. w wyroku z 30 maja 2007 r., w sprawie E-3/06, uznał, że ograniczenia w sektorze hazardowym mogą być uzasadnione "słusznymi celami", takimi jak "zwalczanie uzależnienia od gier hazardowych czy utrzymanie porządku publicznego" (za opracowaniem Eryka Kosińskiego: Nowe prawo hazardowe. Wybrane zagadnienia, H.H. 2011.7.32).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Wobec powyższego, w ocenie Sądu orzekającego, przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny a podniesione wątpliwości dotyczą tylko podwójnej penalizacji osób fizycznych w postępowaniu karno-skarbowym i administracyjnym, który to problem nie występuje w niniejszej sprawie. Przepis ten nie może być dyskryminujący dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

Reasumując te rozważania Sądowi orzekającemu wiadomym jest, że możliwość uznania przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie jest jednoznaczna i budzi istotne wątpliwości, a w dotychczasowym orzecznictwie sądów krajowych nie ukształtowało się w tym zakresie jednolite stanowisko. Z tym, że zdaniem Sądu ewentualne przyjęcie przy istniejących wątpliwościach, iż wskazane przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych nie oznacza, że sądy krajowe muszą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. Zauważyć przyjdzie, że TSUE w kilku sprawach, w których pojawiała się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (wyroki w sprawach: C-433/05; C-303/04; C-159/00). Niewątpliwie jednak taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE, ani z żadnej regulacji traktatowej. Wskazane orzeczenia TSUE nie dotyczyły też materii gier hazardowych.

Zdaniem Sądu istnieją szczególne względy, wskazane powyżej dotyczące "słusznych celów", które sprzeciwiają się przyjęciu wykładni powodującej niemożliwość stosowania przepisów dotyczących gier hazardowych wydanych z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE. Zauważyć też przyjdzie, że NSA w postanowieniu z 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13 publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl) wskazał, że w przypadku zaniechania notyfikacji mamy do czynienia z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wówczas sama wada proceduralna, wynikająca z nienotyfikowania przepisu prawnego, nie przesądza o tym, iż treść przepisu krajowego narusza prawo UE. Zdaniem NSA uznanie, iż sąd zawsze miałby być bezwzględnie zobowiązany do odmowy zastosowania przepisu, który nie został prawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej, mogłoby w konkretnych okolicznościach prowadzić do destabilizacji porządku prawnego, a przez to do naruszenia zasady pewności prawa i innych zasad demokratycznego państwa prawnego.

Odnosząc się z kolei do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, to wskazać przyjdzie, że w uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Najwyższy wypowiedział się w kwestii stosowania przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w kontekście orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wskazując, że: "Zdaniem Sądu Najwyższego, uzasadnione jednak jest twierdzenie, że z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jednocześnie, z uwagi na mające swoje uzasadnienie w zasadzie pewności prawa, powszechnie akceptowane w polskim systemie prawa domniemanie konstytucyjności ustawy oraz skoncentrowaną kontrolę badania tej konstytucyjności, Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy. Jak już wcześniej podniesiono, nie mogą tego czynić samodzielnie sądy powszechne, sądy administracyjne, sądy wojskowe, czy też Sąd Najwyższy, odmawiając stosowania prawa. (...) Mając na uwadze powyższe rozważania, należy dojść do wniosku, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h., w tym jej art. 6. ust 1 i art. 14 ust. 1."

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu Trybunał stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 października 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 jest reprezentatywne.

Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zarzuty skargi okazały się bezzasadne i na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.