Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 282/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6480
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 4 ust. 1, art. 1 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 5 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2015 poz 2058
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki, Sędziowie WSA Ewa Kwiecińska (spr.), Stanisław Marek Pietras, , Aleksandra Weiher, Protokolant specjalista, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2017 r. sprawy ze skargi Fundacji [...] z siedzibą w W. na decyzję Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej - oddala skargę -


UZASADNIENIE

Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U z 2016 r., poz. 23 ze zm.) oraz art. 16 ust. pkt 1, art. 17 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2058 ze zm.), po ponownym rozpatrzeniu wniosku Fundacji [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. o udostępnienia informacji publicznej, decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. utrzymał w mocy własną decyzję o odmowie udostępnienia informacji publicznej z dnia [...] grudnia 2016 r.

W dniu [...] stycznia 2014 r. Fundacja [...] działając na podstawie art. 61 Konstytucji RP oraz art. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, zwróciła się do Szefa SKW o udostępnienie informacji dotyczących wykorzystywania przez SKW uprawnień, o których mowa w art. 32 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego i Służbie Wywiadu Wojskowego. Pytania dotyczyły tego ile razy SKW zwracało się do operatorów publicznej sieci telekomunikacyjnej o udostępnienie danych, o których mowa w art.180c i 180d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (DZ. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.). Wnioskodawca wnosił o przedstawienie informacji z rozbiciem na rodzaje ustaleń: ustalenia bilingowe (wykaz połączeń), ustalenia lokalizacji telefonu komórkowego, ustalenia abonenckiego, pozostałych sprawdzeń (m.in. wykazu sesji internetowych, ustalenia użytkownika IP). Przedstawienie powyższych informacji miało dotyczyć roku 2013.

Kolejne pytanie dotyczyło sięgania przez SKW po dane użytkowników usług świadczonych drogą elektroniczną, będących w posiadaniu podmiotów świadczących takie usługi, w oparciu o art. 38 ust. 1 ustawy o SKW i SWW. Pytanie dotyczyło tego, ile razy SKW zwróciła się do usługodawców o udostępnienie danych dotyczących usługobiorców; ilu usługobiorców dotyczyły wnioski, które SKW skierowała do usługodawców; do ilu usługodawców SKW zwróciła się z wnioskiem o udostępnienie informacji o usługobiorcach.

W odpowiedzi na wniosek SKW pismem z dnia [...] lutego 2014 r. poinformowała wnioskodawcę, iż żądana informacja nie należy do materii informacji publicznej w rozumieniu art. 61 ust. 1 Konstytucji RP.

Fundacja [...] złożyła skargę na bezczynność Szefa SKW po czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 17 czerwca 2014 r., sygn. akt II SAB/Wa 233/14 zobowiązał Szefa SKW do rozpatrzenia wniosku, uznając, iż żądane informacje mają przymiot informacji publicznej. SKW złożyło do Naczelnego Sądu Administracyjnego skargę kasacyjną, którą Sąd ten oddalił wyrokiem z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. akt I OSK 3271/14, twierdząc, że żądane informacje mają charakter informacji publicznej. SKW wniosło do NSA skargę o wznowienie postępowania sądowego zakończonego wyrokiem oddalającym skargę kasacyjną, którą Sąd ten odrzucił.

W dniu [...] grudnia 2016 r. Szef SKW wydał decyzję nr [...], w której decyzji odmówił udostępnienia żądanej informacji publicznej. Fundacja wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy, żądając uchylenia decyzji nr [...] z i udzielenia odpowiedzi na wniosek.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego stwierdził, iż żądanie udostępnienia informacji zawartych we wniosku z dnia [...] stycznia 2014 r. dotyczy danych, które odnoszą się do czynności dokonywanych przez SKW, a tym samym do uprawnień SKW wynikających z ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego i Służbie Wywiadu Wojskowego. Żądana informacja ma przymiot informacji bezpośrednio związanej z zadaniami wykonywanymi przez SKW, a w związku z powyższym jej udzielenie nie jest możliwe ze względu na poniżej wskazane okoliczności.

Organ podkreślił, iż żądane przez Fundację informacje są danymi należącymi do informacji szczególnych i są ściśle związane z czynnościami m.in operacyjnymi prowadzonymi przez SKW.

Zgodnie z treścią art. 32 ust. 1 ustawy o SKW i SWW w ramach wykonywanych zadań SKW może pozyskiwać dane, m.in o których mowa w art.180c i 180d – ustawy Prawo telekomunkacyjne. Ww. dane są tzw. danymi telekomunikacyjnymi, tj. danymi niezbędnymi np. do ustalenia zakończenia sieci, danych telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, użytkowników końcowych inicjujących połączenie, jak również danych dotyczących określenia daty i godziny połączenia, czasu trwania połączenia, rodzaju tego połączenia i jego lokalizacji.

Pytania zawarte we wniosku z [...] stycznia 2014 r. dotyczą zagadnień związanych z czynnościami operacyjnymi i operacyjno-rozpoznawczymi prowadzonymi przez SKW, należą zatem do informacji, które mają szczególnie istotne znaczenie dla bezpieczeństwa RP. Informacje te nie mogą być udostępnione wnioskodawcy. Udostępnienie tych informacji doprowadziłoby do naruszenia zarówno przepisów ustawy o SKW i SWW, jak i ustawy o dostępie do informacji niejawnych czy ustawy o dostępie do informacji publicznej, a nawet Konstytucji RP.

Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych (art. 5 ust 1 u.d.i.p.).

Przepisy o ochronie informacji niejawnych oraz przepisy dotyczące innych ustawowo chronionych tajemnic mają charakter lex specialis w stosunku do ustawy o dostępie do informacji publicznej i tym samym wyłączają dostęp do informacji publicznej. Można zatem powiedzieć, że przepisy o ochronie informacji niejawnych są stosowane na zasadzie pierwszeństwa przed ustawą o dostępie do informacji publicznej.

Ustawodawca wprowadzając do ustawy o dostępie do informacji publicznej art. 5, wskazał w nim rodzaje informacji chronionej. Ustawodawca wprowadził ograniczenia przy ujawnianiu informacji niejawnych celem zapobiegnięcia niekorzystnych skutków w przypadku ewentualnego udostępnienia informacji publicznej o nadanej klauzuli. Niejawną będzie taka wiadomość, której ujawnienie spowoduje poważną szkodę dla RP, np. poprzez utrudnianie wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych w celu zapewnienia bezpieczeństwa państwa, poprzez utrudnianie wykonywania zadań służbom czy innym podmiotom odpowiedzialnym za ochronę bezpieczeństwa lub podstawowych interesów państwa.

Informacja staje się niejawna, gdy jej ujawnienie spowoduje lub tylko może spowodować niekorzystne skutki dla RP. SKW dokonuje każdorazowo oceny zagrożenia wynikającego z ujawnienia żądanej informacji. Organ prowadzi działania kontrwywiadowcze, a wniosek dotyczy czynności o charakterze operacyjno-rozpoznawczym, zatem nawet w przypadku nienadania klauzuli niejawności na dokumentach dotyczących pytań zawartych we wniosku ujawnienie żądanej treści byłoby daleko nieodpowiedzialne i naraziłoby Państwo Polskie na możliwość wystąpienia negatywnych skutków poprzez ujawnienie czynności i kierunków działania służby.

Udostępnianie informacji o współpracy z innymi służbami, o źródłach informacyjnych służb, o prowadzonych czynnościach operacyjno-rozpoznawczych i metodach prowadzenia tych czynności umożliwiłyby jednoznaczne wskazanie, a tym samym ujawnienie, sposobów działania SKW. W efekcie nastąpiłoby ujawnienie kontaktów SKW i obszarów jego zainteresowania. Ujawnianie tego typu informacji mogłoby zagrozić również bezpieczeństwu przebywających poza granicami państwa żołnierzy.

Fakt uznania, że informacja jest informacją publiczną nie oznacza "automatycznie", że będzie ona zawsze i bezwarunkowo udostępniana wnioskodawcy. Fakt ograniczenia udostępnienia informacji nie oznacza, że dana informacja nie stanowi informacji publicznej, ale że została ona wyłączona z kategorii informacji podlegających ujawnieniu – jak w przedmiotowej sprawie – ze względu na niebezpieczeństwo ujawnienia informacji dotyczących prowadzonych przez SKW czynności.

Organ zwrócił uwagę, iż użyte w art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnej stwierdzenie "także w trakcie ich opracowywania" stanowi o tym, że ochronie na mocy ustawy o ochronie informacji niejawnych podlega każda, dowolna część końcowego dokumentu niejawnego. Kolejne użyte w ww. przepisie pojęcie "niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania" należy rozumieć w ten sposób, iż przez pojęcie ujawnienia informacji niejawnej rozumie się nie tylko fizyczne wyniesienie dokumentu niejawnego, a następnie przekazanie go osobie nieuprawnionej. Ujawnienie dokumentu niejawnego należy rozumieć szeroko, również poprzez przekazanie treści takiego dokumentu, np. podczas rozmowy czy w jakikolwiek inny sposób ujawniający jego treść.

W sprawach tak istotnych i ważnych jak bezpieczeństwo narodowe, bezpieczeństwo państwa i jego obywateli wystarczająca jest sama możliwość wystąpienia niekorzystnych skutków. Ocena, czy dany dokument zawiera informacje niejawne, nie zależy od tego, czy została nadana mu klauzula niejawności, ale od rzeczywistej jego treści. Brak oznaczenia dokumentu klauzulą nie oznacza, iż ten dokument jest jawny i podlega wszechstronnemu udostępnieniu.

Żądana informacja dotyczy posiadanych przez SKW możliwości działania i ewentualnego korzystania z nadanych ustawą uprawnień. Ujawnienie tego typu informacji pozwala podmiotom postronnym, a być może również wrogim, poznać metody, sposoby i kierunki działania SKW.

Zdaniem organu ujawnienie żądanej informacji utrudniałoby Służbie wykonywanie ustawowych zadań, a w konsekwencji godziło w podstawowe interesy RP.

Dla obcych służb wywiadowczych informacje o posiadanych przez SKW możliwościach technicznych, o kierunkach podejmowanych działań i obiektach zainteresowań ma niebagatelne znaczenie. Ujawnienie żądanej we wniosku informacji może utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonywanie działań, a w konsekwencji narazić Państwo Polskie na poważny uszczerbek.

Żądane informacje mieszczą się w zakresie spraw właściwych dla SKW – obejmujących m.in ochronę przed zagrożeniami wewnętrznymi dla obronności państwa.

SKW odpowiada za zapewnienie bezpieczeństwa Sił Zbrojnych również poza granicami państwa, dlatego też udostępnienie informacji, które mogą umożliwić zidentyfikowanie obszaru i przedmiotu jego działań może doprowadzić do wyrządzenia realnej, znacznej szkody dla szeroko rozumianego interesu RP oraz jej obywateli.

Żądane informacje można uznać za informacje wrażliwe, zatem niezasadnym, a wręcz niedozwolonym byłoby informowanie wnioskodawcy o nadanej klauzuli niejawności z uzasadnieniem potrzeby jej nadania. Udostępnienie tego typu informacji pośrednio mogło by spowodować odpowiedzialność z tytuły naruszenia m.in. ustawy o dostępie do informacji niejawnych. Zdaniem Szefa SKW ujawnienie danych statystycznych, których żąda Fundacja stanowi w rzeczywistości ujawnienie zainteresowań operacyjnych organu.

Udostępniona informacja mogłaby trafić np. do służb obcego wywiadu. Na ich podstawie można by wyprowadzić logiczne, konsekwentne wnioski dotyczące kierunków, sposobu i częstotliwości działania SKW oraz podmiotów pozostających w kręgu zainteresowania służb operacyjnych SKW – co z całą pewnością wpłynęłoby negatywnie na realizację zadań podejmowanych przez SKW, a w konsekwencji na naruszenie bezpieczeństwa Państwa Polskiego.

Istota pytań zawartych we wniosku wprost dotyczy metod, form i środków, jakie SKW podejmuje przy wykonywaniu swoich ustawowych obowiązków.

Szef SKW w zakresie swojego działania może zezwalać zarówno funkcjonariuszom, jak i pracownikom Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz byłym funkcjonariuszom i pracownikom, po ustaniu stosunku służbowego i stosunku pracy w SKW, a także osobom udzielającym im pomocy w wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych na udzielenie informacji niejawnej określonej osobie lub instytucji (art. 43 ust.1 ustawy o SKW i SWW).

Art. 43 ust. 3 ustawy o SKW i SWW wskazuje, iż zezwolenie na udzielenie informacji niejawnej nie może dotyczyć udzielenia informacji m.in: o osobie, jeżeli zostały uzyskane w wyniku prowadzonych przez SKW, SWW albo inne organy, służby lub instytucje państwowe czynności operacyjno-rozpoznawczych, o szczegółowych formach i zasadach przeprowadzania czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz o stosowanych w związku z ich przeprowadzeniem środkach i metodach.

Od powyższych zakazów istnieją dwa wyjątki określone w art. 43 ust. 4 i 5 ustawy o SKW i SWW. Wyjątki te dotyczą sytuacji, jeśli żądanie skierowane jest od prokuratora lub też sądu. Przedmiotowy wniosek nie pochodził ani od prokuratora, ani od sądu, wobec czego wskazane wyłączenia w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania.

Prawo do udzielenia informacji publicznej nie ma charakteru absolutnego. Konstytucja RP w art. 61 ust 3 ogranicza je z uwagi na inne chronione dobra. Zgodnie z art. 61 ust. 3 Konstytucji ograniczenie prawa do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne może nastąpić ze względu na określone w ustawach: ochronę wolności i praw innych osób, podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa.

Uzyskiwanie, utrwalanie treści rozmów prowadzonych przy użyciu środków technicznych, w tym za pomocą sieci telekomunikacyjnych, uzyskiwanie i utrwalanie treści korespondencji, w tym korespondencji prowadzonej za pomocą środków komunikacji elektronicznej, uzyskiwanie i utrwalanie danych zawartych w informatycznych nośnikach danych, telekomunikacyjnych urządzeniach końcowych, systemach informatycznych, teleinformatycznych – ww. czynności dokonywane przez pracowników, żołnierzy bądź funkcjonariuszy SKW są czynnościami niepodlegającymi ujawnieniu, ze względu na nadrzędne dobro chronione w postaci bezpieczeństwa państwa (art. 31 ust. 4 ustawy o SKW i SWW). Są to czynności o szczególnym charakterze, podejmowane celem ochrony interesów państwa i jego obywateli, a ich ujawnienie mogłoby spowodować znaczną szkodę dla RP.

Organ zwrócił uwagę na fakt, iż istnieją mechanizmy kontrolne podejmowane przez podmioty zewnętrzne w stosunku do służb. Jedną z nich jest przedstawianie Sejmowej Komisji do Spraw Służb Specjalnych informacji dotyczącej podejmowanych działań. Tego typu informacje udzielane są także z zachowaniem bezpieczeństwa ich przed ujawnieniem podmiotom niepowołanym.

Fundacja [...] wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...].

Zaskarżonej decyzji Fundacja zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

‒ art. 61 Konstytucji RP, art. 5 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 i 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych poprzez ich błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że żądana informacja nie podlega udostępnieniu ze względu na ochronę informacji niejawnych i tym samym ograniczenie prawa do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a na podstawie art. 135 P.p.s.a. o rozważenie uchylenia decyzji Szefa SKW z [...] grudnia 2016 r. nr [...] jako decyzji wydanej z naruszeniem przepisów prawa materialnego.

W ocenie Szefa SKW żądana informacja dotyczy posiadanych przez SKW możliwości działania i ewentualnego korzystania z nadanych SKW ustawą uprawnień, z czego wynikać ma możliwość poznania metod, sposobów i kierunków działania tak szczególnej służby, jaką jest SKW. Organ stwierdził, że ujawnienie informacji, których dotyczy wniosek, stanowi w rzeczywistości ujawnienie zainteresowań operacyjnych SKW.

Istota problemu sprowadza się do uznania, czy informacje objęte wnioskiem stanowią informację niejawną, o której mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych. Od rozstrzygnięcia tej kwestii zależy bowiem prawidłowość zaskarżonej decyzji.

Uznanie żądanej informacji za niejawną wiąże się z odmową jej udostępnienia, a więc ograniczeniem wynikającego z art. 61 Konstytucji RP prawa do informacji. Odmowa udostępnienia informacji publicznej ze względu na ochronę informacji niejawnych jest wyjątkiem od ogólnej zasady wynikającej z art. 61 Konstytucji. Ogólną zasadą wynikającą z a art. 61 Konstytucji RP jest dostęp do informacji. Wszelkie wyjątki od tej zasady powinny być formułowane w sposób wyraźny, a wątpliwości powinny przemawiać na rzecz dostępu. To Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego ma obowiązek wykazania, dlaczego objęta wnioskiem informacja nie podlega udostępnieniu. W niniejszej sprawie większość z tez postawionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie dotyczy przedmiotowej sprawy. Organ wskazuje na znaczenie takich informacji jak współpraca z innymi służbami, kontakty SKW oraz obszary zainteresowania służby. Tymczasem sporny wniosek nie dotyczy tych zagadnień. Argumenty oparte na przepisach ustawy o SKW także nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie.

Organ nadmienił, że art. 43 ustawy o SKW dotyczy problematyki tajemnicy służbowej spoczywającej na funkcjonariuszach i pracownikach SKW. Norma zawarta w tym przepisie dotyczy zasad, na podstawie których Szefowie SKW i SWW mogą zezwalać funkcjonariuszom i pracownikom służb na udzielenie informacji niejawnej określonej osobie lub instytucji. Opisuje, w jakich sytuacjach funkcjonariusze mogą być zwolnieni ze spoczywającym na nich obowiązku dochowania tajemnicy. Jednak, zdaniem strony skarżącej, problematyka ta nie ma związku z przedmiotową sprawą, w której oś sporu sprowadza się do uznania, czy informacja objęta wnioskiem jest informacją niejawną.

Zdaniem skarżącej Fundacji również przywołanie art. 31 ust. 4 ustawy jest nietrafne, bowiem dotyczy on prowadzonej niejawnie kontroli operacyjnej. Tymczasem wniosek dotyczy innych uprawnień Szefa SKW, które wynikają z art. 32 oraz art. 38 ustawy o SKW. Ten argument organu również należy uznać za chybiony. Wobec braku przytoczenia przez Szefa SKW innych argumentów przemawiających za uznaniem żądanych informacji za niejawne, należy stwierdzić, że doszło do naruszenia prawa materialnego – tj. art. 61 Konstytucji RP – poprzez nieuzasadnione ograniczenie prawa do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ powołał się na ustawę o ochronie informacji niejawnych. Brak jest jednak prawnego uzasadnienia uznania, dlaczego akurat wnioskowana informacja jest poddana ochronie na podstawie ustawy o ochronie informacji niejawnych.

Zdaniem Fundacji informacje objęte wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej niewątpliwie nie są objęte ochroną na podstawie ustawy o ochronie informacji niejawnych. Szef SKW – w sposób arbitralny ocenił, że ujawnienie informacji objętych wnioskiem spowoduje szkody dla RP. Nie sposób uznać, że ujawnienie informacji statystycznych, wypełnia przesłanki umożliwiające uznanie ich za informacje niejawne. Pytania nie dotyczyły konkretnych działań, w poszczególnych sprawach, a jedynie informacji zbiorczych.

Dane statystyczne dotyczące kontroli operacyjnej w zakresie, nawet z podziałem na poszczególne lata nie pozwalają na sformułowanie wniosków dotyczących kierunków i częstotliwości działań operacyjnych służby specjalnej oraz podmiotów pozostających w jej zainteresowaniu. Dane statystyczne nie są informacjami stanowiącymi tajemnicę państwową, mogą jednak dla opinii publicznej stanowić ważny sygnał, jak często narzędzie w postaci kontroli operacyjnej było wykorzystywane.

Podsumowując, skarżący stwierdził, iż Szef SKW bezpodstawnie przyjął, że informacje objęte wnioskiem stanowią informację niejawną.

Jawność niektórych informacji dotyczących działania służb specjalnych stanowi element społecznej kontroli nad funkcjonowaniem służb, które nie powinny być spod takiej kontroli wyłączone. Z punktu widzenia demokratycznego państwa prawnego oraz społeczeństwa obywatelskiego istotne jest to, aby działalność służb specjalnych, podlegała społecznej kontroli w obszarach, które nie ograniczają możliwości ich skutecznego działania i nie dotyczą konkretnych prowadzonych postępowań czy też stosowanych w nich metod operacyjnych. Stanowisko to znajduje zastosowanie w odniesieniu do danych liczbowych dotyczących wykorzystywania przez SKW uprawnień dotyczących dostępu do danych telekomunikacyjnych, w szczególności danych dotyczących działalności, która miała miejsce kilka lat temu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał twierdzenia zawarte w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Skarga oceniana w świetle powyższych kryteriów nie zasługuje na uwzględnienie.

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) w art. 61 stanowi, że obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa (ust. 1).

Prawo do uzyskiwania informacji obejmuje dostęp do dokumentów oraz wstęp na posiedzenia kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów, z możliwością rejestracji dźwięku lub obrazu (ust. 2).

Ograniczenie prawa, o którym mowa w ust. 1 i 2, może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa (ust. 3).

Tryb udzielania informacji, o których mowa w ust. 1 i 2, określają ustawy, a w odniesieniu do Sejmu i Senatu ich regulaminy (ust. 4).

Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r., poz. 782), dalej "u.d.i.p.", służy realizacji konstytucyjnego prawa dostępu obywateli do wiedzy o funkcjonowaniu organów władzy publicznej oraz podmiotów realizujących zadania publiczne bądź dysponujących majątkiem publicznym.

W przepisie art. 1 ust. 1 zawiera ona ogólną definicję informacji publicznej, w myśl której każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu i ponownemu wykorzystywaniu na zasadach i w trybie określonych w niniejszej ustawie.

Uszczegółowienia pojęcia informacji publicznej ustawodawca dokonał w przepisie art. 6 ust. 1 u.d.i.p., jednakże uczynił to poprzez przykładowe wyliczenie informacji posiadających przymiot informacji publicznej.

W świetle powyższego informacją publiczną jest informacja zdefiniowana w art. 1 ust. 1, a w szczególności taka, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.d.i.p.

Natomiast stosownie do art. 4 ust. 1 pkt 1 u.d.i.p., obowiązane do udostępniania informacji publicznej są władze publiczne oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne, w szczególności organy władzy publicznej.

Niewątpliwie wniosek Fundacji [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. w zakresie żądań w nim sformułowanych dotyczy informacji publicznej (art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. c u.d.i.p.), zaś jego adresat, czyli Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego, jest podmiotem obowiązanym do udostępnienia informacji publicznej (art. 4 ust. 1 pkt 1 u.d.i.p.), jako centralny organ administracji rządowej (art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 8 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego – t.j. Dz. U. z 2006 r. poz. 1318 ze zm., dalej jako "ustawa o SKW SWW). Kwestia ta została prawomocnie przesądzona w wyroku NSA z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. akt I OSK 3271/14.

Konstytucyjne prawo do informacji określone w art. 61 ust. 1 Konstytucji RP nie ma jednak charakteru absolutnego i może być w sytuacjach wskazanych w ust. 3 ww. przepisu ograniczone. Oznacza to prymat wspólnych interesów obywateli nad partykularnym interesem jednostki. Prawo do informacji publicznej ma bowiem służyć tworzeniu społeczeństwa obywatelskiego poprzez umożliwienie społecznej kontroli działań władzy publicznej, a nie zaspokajaniu interesów indywidualnych, które może odbywać się kosztem interesu ogółu. Z tego względu ważne jest, by ujawnienie niektórych informacji nie zagroziło interesom państwa, a tym samym interesom wspólnoty obywateli, której to państwo jest emanacją.

Ustawa o dostępie do informacji publicznej w przepisie art. 5 ust. 1 i 2 zd. 1 wprowadza ograniczenie prawa do informacji. Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych.

Owe przepisy o ochronie informacji niejawnych to przede wszystkim ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. DZ. U. z 2016 r., poz. 1167 ze zm.), dalej "u.o.i.n.". W myśl jej art. 1 ust. 1, ustawa określa zasady ochrony informacji, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej, albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania, czyli zasady m.in. klasyfikowania informacji niejawnych, organizowania ochrony informacji niejawnych, przetwarzania informacji niejawnych czy też ochrony informacji niejawnych w systemach teleinformatycznych.

Natomiast art. 4 ust. 1 u.o.i.n. stanowi, że informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych.

Z kolei wedle art. 5 tej ustawy, informacjom niejawnym nadaje się klauzulę "ściśle tajne", jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje wyjątkowo poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej (ust. 1), klauzulę "tajne", jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej (ust. 2), klauzulę "poufne", jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej (ust. 3). Przy czym powyższa szkoda ma związek m.in. z utrudnieniem wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych w celu zapewnienia bezpieczeństwa państwa lub ścigania sprawców zbrodni przez służby do tego uprawnione, zakłóceniem porządku publicznego lub zagrożeniem bezpieczeństwa obywateli, utrudnieniem wykonywania zadań służbom lub instytucjom odpowiedzialnym za ochronę bezpieczeństwa lub podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej, porządku publicznego, bezpieczeństwa obywateli.

W świetle poglądów doktryny, informacja jest niejawna ze względu na jej treść, oznaczenie jej odpowiednią klauzulą tajności jest tylko wskazówką dla odbiorcy do właściwej ochrony przed nieuprawnionym ujawnieniem lub zniszczeniem (zob. I. Stankowska, "Ustawa o ochronie informacji niejawnych, Komentarz", LexisNexis, Warszawa 2011, s. 16). Podobne stanowisko w tej kwestii zajmuje również orzecznictwo. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 września 2012 r., sygn. akt I OSK 1393/12 (publ. w internecie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), informacja niejawna chroniona jest bez względu na to, czy osoba uprawniona uznała za stosowne oznaczyć ją odpowiednią klauzulą. Jest ona bowiem niejawna z uwagi na zagrożenia wynikające z jej treści lub sposobu jej uzyskania, a nie w następstwie kwalifikacji. Natomiast Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 42/14 (LEX nr 1443528) wskazał, iż dla ochrony informacji, o której mowa w art. 4 ust. 1 ustawy z 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, wystarczy element materialny, tzn., że stanowią one informacje, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczpospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne.

Podzielając powyższe stanowisko, należy podnieść, że jest ono szczególnie istotne w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Fundacja [...] nie domagała się bowiem udostępnienia wytworzonych przez organ dokumentów zawierających konkretne informacje, którym można by było nadać stosowną klauzulę, lecz odpowiedzi na pytania dotyczące działań organu. Żądała więc informacji, która nie istniała w zmaterializowanej formie, trudno więc mówić o tym, by była opatrzona stosowną klauzulą niejawności, na którą mógłby powołać się ewentualnie Szef SKW.

Dla oceny zasadności odmowy udostępnienia żądanych informacji konieczne jest odwołanie się do celu, w jakim została utworzona Służba Kontrwywiadu Wojskowego i jej zadań ustawowych. Stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o SKW i SWW do zadań SKW należy:

1) rozpoznawanie, zapobieganie oraz wykrywanie, popełnianych przez żołnierzy pełniących czynną służbę wojskową, funkcjonariuszy SKW i SWW oraz pracowników SZ RP i innych jednostek organizacyjnych MON, przestępstw:

a) przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstw wojennych określonych w rozdziale XVI ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2016 r. poz. 1137 ze zm.), a także innych ustawach i umowach międzynarodowych,

b) przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej określonych w rozdziale XVII ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny oraz takich czynów skierowanych przeciwko państwom obcym, które zapewniają wzajemność,

c) określonych w art. 140 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny,

d) określonych w art. 228-230 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, jeżeli mogą one zagrażać bezpieczeństwu lub zdolności bojowej SZ RP lub innych jednostek organizacyjnych MON,

e) przeciwko ochronie informacji określonych w rozdziale XXXIII ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, jeżeli mogą one zagrażać bezpieczeństwu lub zdolności bojowej SZ RP lub innych jednostek organizacyjnych MON, a także takich czynów skierowanych przeciwko państwom obcym, które zapewniają wzajemność,

f) określonych w art. 33 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 194 ze zm.),

g) innych niż określone w lit. a-f, godzących w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność,

h) określonych w art. 232, art. 233 § 1, 1a, 4 i 6, art. 234, art. 235, art. 236 § 1 i art. 239 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, jeżeli dotyczą przestępstw, o których mowa w lit. a-g,

jak również ujawnianie mienia zagrożonego przepadkiem w związku z tymi przestępstwami;

2) współdziałanie z Żandarmerią Wojskową i innymi organami uprawnionymi do ścigania przestępstw wymienionych w pkt 1;

2a) rozpoznawanie, zapobieganie oraz wykrywanie zdarzeń oraz przestępstw o charakterze terrorystycznym godzących w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON;

3) realizowanie, w granicach swojej właściwości, zadań określonych w przepisach ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych;

4) uzyskiwanie, gromadzenie, analizowanie, przetwarzanie i przekazywanie właściwym organom informacji mogących mieć znaczenie dla obronności państwa, bezpieczeństwa lub zdolności bojowej SZ RP lub innych jednostek organizacyjnych MON, w zakresie określonym w pkt 1, oraz podejmowanie działań w celu eliminowania ustalonych zagrożeń;

5) prowadzenie kontrwywiadu radioelektronicznego oraz przedsięwzięć z zakresu ochrony kryptograficznej i kryptoanalizy;

6) uczestniczenie w planowaniu i przeprowadzaniu kontroli realizacji umów międzynarodowych dotyczących rozbrojenia;

7) ochrona bezpieczeństwa jednostek wojskowych, innych jednostek organizacyjnych MON oraz żołnierzy wykonujących zadania służbowe poza granicami państwa;

8) ochrona bezpieczeństwa badań naukowych i prac rozwojowych zleconych przez SZ RP i inne jednostki organizacyjne MON oraz produkcji i obrotu towarami, technologiami i usługami o przeznaczeniu wojskowym zamówionymi przez SZ RP i inne jednostki organizacyjne MON, w zakresie określonym w pkt 1;

9) podejmowanie działań, przewidzianych dla SKW, w innych ustawach, a także umowach międzynarodowych, którymi Rzeczpospolita Polska jest związana.

Zadania SKW obejmują również rozpoznawanie oraz wykrywanie przestępstw, o których mowa w ust. 1 popełnionych we współdziałaniu z żołnierzami pełniącymi czynną służbę wojskową, funkcjonariuszami SKW i WW lub pracownikami SZ RP i innych jednostek organizacyjnych MON (art. 5 ust. 2 ustawy o SKW i SWW).

W myśl art. 32 ust. 1 ustawy o SKW i SWW SKW może uzyskiwać niezbędne do realizacji zadań, o których mowa w art. 5, dane niestanowiące treści odpowiednio, przekazu telekomunikacyjnego, przesyłki pocztowej albo przekazu w ramach usługi świadczonej drogą elektroniczną, określone w:

1) art. 180c i art. 180d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, z późn. zm.), zwane dalej "danymi telekomunikacyjnymi",

2) art. 82 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. z 2016 r. poz. 1113), zwane dalej "danymi pocztowymi",

3) art. 18 ust. 1-5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2016 r. poz. 1030), zwane dalej "danymi internetowymi"

- oraz może je przetwarzać bez wiedzy i zgody osoby, której dotyczą.

Przedsiębiorca telekomunikacyjny, operator pocztowy lub usługodawca świadczący usługi drogą elektroniczną udostępnia nieodpłatnie dane, o których mowa w ust. 1:

1) na pisemny wniosek Szefa SKW lub osoby przez niego upoważnionej;

2) na ustne żądanie funkcjonariusza SKW, posiadającego pisemne upoważnienie Szefa SKW;

3) za pośrednictwem sieci telekomunikacyjnej funkcjonariuszowi SKW posiadającemu pisemne upoważnienie Szefa SKW (ust.2).

O udostępnieniu danych w trybie określonym w ust. 2 pkt 2 przedsiębiorca telekomunikacyjny, operator pocztowy lub usługodawca świadczący usługi drogą elektroniczną informuje niezwłocznie Szefa SKW (ust. 3).

Przedsiębiorca telekomunikacyjny, operator pocztowy oraz usługodawca świadczący usługi drogą elektroniczną są obowiązani udostępnić dane, o których mowa w ust. 1, funkcjonariuszom wskazanym we wniosku (ust. 4).

W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, udostępnianie danych, o których mowa w ust. 1, odbywa się bez udziału pracowników przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, operatora pocztowego lub usługodawcy świadczącego usługi drogą elektroniczną lub przy niezbędnym ich współudziale, jeżeli możliwość taką przewiduje porozumienie zawarte pomiędzy Szefem SKW a tym podmiotem (ust.5).

Udostępnienie SKW danych telekomunikacyjnych, pocztowych lub internetowych może nastąpić za pośrednictwem sieci telekomunikacyjnej, jeżeli:

1) wykorzystywane sieci i system teleinformatyczny zapewniają:

a) możliwość ustalenia osoby uzyskującej te dane, ich rodzaju oraz czasu, w którym zostały uzyskane,

b) zabezpieczenie techniczne i organizacyjne uniemożliwiają osobie nieuprawnionej dostęp do tych danych;

2) jest to uzasadnione specyfiką lub zakresem zadań wykonywanych przez SKW albo prowadzonych przez nią czynności (ust. 6).

Szef SKW prowadzi rejestr wystąpień o uzyskanie danych telekomunikacyjnych, pocztowych i internetowych zawierający informacje identyfikujące jednostkę organizacyjną SKW i funkcjonariusza SKW uzyskującego te dane, ich rodzaj, cel uzyskania oraz czas, w którym zostały uzyskane. Rejestr prowadzi się w formie elektronicznej, z zachowaniem przepisów o ochronie informacji niejawnych (ust. 7).

Dane, o których mowa w ust. 1, które mają znaczenie dla postępowania karnego, Szef SKW przekazuje Prokuratorowi Generalnemu. Prokurator Generalny podejmuje decyzję o zakresie i sposobie wykorzystania przekazanych danych (ust. 8).

Dane, o których mowa w ust. 1, które nie mają znaczenia dla postępowania karnego albo nie są istotne dla obronności Państwa, podlegają niezwłocznemu, komisyjnemu i protokolarnemu zniszczeniu (ust. 9).

Przepis art. 38 ust. 1 ustawy o SKW i SWW stanowi zaś, że w zakresie swojej właściwości SKW i SWW mogą zbierać, także niejawnie, wszelkie dane osobowe, w tym również, jeżeli jest to uzasadnione charakterem realizowanych zadań, dane wskazane w art. 27 i 28 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 922), a także korzystać z danych osobowych i innych informacji uzyskanych w wyniku wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych przez uprawnione do tego organy, służby i instytucje państwowe oraz przetwarzać je, w rozumieniu ustawy o ochronie danych osobowych, bez wiedzy i zgody osoby, której te dane dotyczą.

Z uwagi na brzmienie powołanych przepisów uzasadnione jest twierdzenie, iż dane których dotyczy wniosek z dnia [...] stycznia 2014 r. są gromadzone i przetwarzane w celu realizacji ustawowych zadań SKW, do których należy rozpoznawanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń wymienionych w art. 5 ustawy o SKW i SWW. Zatem przedmiot sprawy dotyczy zagadnień związanych z bezpieczeństwem Państwa, a przede wszystkim z bezpieczeństwem publicznym. W świetle poczynionego wywodu, Szef SKW nie pozostaje w błędzie, twierdząc, iż ujawniania żądanej informacji może powodować zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa Polskiego.

Wprawdzie skarżona Fundacja domaga się udostępnienia informacji o tym, ile razy SKW zwracało się do operatorów publicznych sieci telekomunikacyjnych o udostępnienie danych, o których mowa w art. 180c i 180d ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz liczbie sięgania przez SKW po dane użytkowników usług świadczonych drogą elektroniczną w roku 2013, co wskazywałoby na żądanie ujawnienia jedynie informacji statystycznej, niemniej jednak, znając te liczby, można w łatwy sposób określić, w jakim zakresie SKW korzystała w roku 2013 z uprawnień przyznanych Służbie przez ustawodawcę, a mianowicie czy z przedmiotowego instrumentu nie korzystała w ogóle, korzystała w większym lub mniejszym stopniu, czy też korzystała w pełnym zakresie (np. stale monitorując sieć telekomunikacyjną). Udostępnienie żądanej informacji może więc w sposób pośredni (w zestawieniu z innymi danymi powszechnie dostępnymi) ujawnić skalę działań organu w ramach uprawnień nadanych powyższym przepisem, również gdy informacja ta zostanie ujawniona jako dane statystyczne.

Odnosząc się w tym miejscu do zarzutu skargi wskazującego, iż orzecznictwo sądów administracyjnych dotychczas opowiadało się za jawnością danych statystycznych obrazujących określone formy działalności poszczególnych służb, np. wyrok NSA z dnia 21 września 2012 r. sygn. I OSK 1393/2012, należy wskazać, iż jawność ta dotyczyła danych statystycznych o walorze ogólnym i najczęściej historycznym. Tymczasem przedmiotowy wniosek o udostępnienie informacji publicznej odnosi się do danych liczbowych za rok 2013, które to dane nie można uznać jedynie za dane o charakterze historycznym, gdyż działania Służby ze swej istoty, muszą charakteryzować się pewną ciągłością.

Należy podzielić pogląd organu, iż dla obcych służb wywiadowczych informacje o posiadanych przez SKW możliwościach technicznych i kierunkach podejmowanych działań i jej częstotliwości, (które to informacje można uzyskać pośrednio z żądanych danych, poddając je stosownej analizie), ma istotne znaczenie i może w konsekwencji narazić Państwo Polskie na poważną szkodę. Pytania zawarte we wniosku Fundacji dotyczą bowiem danych telekomunikacyjnych pozyskiwanych w celach operacyjno-rozpoznawczych i analityczno-informacyjnych.

Reasumując, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie dopatrzył się naruszenia prawa przy podejmowaniu przez Szefa SKW decyzji odmownych na podstawie art. 5 ust. 1 u.d.i.p. i dlatego, na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 13698 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.