Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2750/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-02-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 4 pr. bud. w zw. z art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Ostrowska (spr.), , Sędzia WSA Maria Tarnowska, Sędzia WSA Krystyna Tomaszewska, Protokolant spec. Sylwia Kruszyńska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2015 r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję , II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej M.P. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia

[...] lipca 2014r. nr [...] na podstawie art. 51 ust. 4, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia

7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013r. poz. 1409), zwanej dalej Prawem budowlanym oraz art. 104 § 1 i 2 ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013r., poz. 267), zwanej dalej kpa zatwierdził projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zlokalizowanego na działce nr ew. [...] obręb [...] położonej przy ul. [...] w [...] i zezwolił na wznowienie robót budowlanych prowadzonych przy realizacji przedmiotowej inwestycji i nałożył na inwestora na podstawie art. 55 pkt 2 Prawa budowlanego obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowego obiektu.

W uzasadnieniu decyzji organ powiatowy wskazał, że powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Burmistrz miasta [...] decyzją z dnia [...] maja 2010r., nr [...] udzielił pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na terenie działki nr ew. [...] obręb [...] położonej w miejscowości [...] przy ul. [...].

W dniu [...] sierpnia 2010r. do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego

w [...] wpłynęło pismo M. P. w sprawie wszczęcia postępowania naprawczego dotyczącego istotnych odstępstw od warunków pozwolenia na budowę.

W dniu [...] września 2010r. przeprowadzono kontrolę i stwierdzono, że na działce o nr ewid. [...] obręb [...] położonej w miejscowości [...] przy ul. [...] został wybudowany budynek mieszkalny jednorodzinny na podstawie prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2011r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] nałożył na M. i Ł. P. obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego dotychczas wykonane roboty budowlane, przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce o nr ewid. [...] obręb [...] położonej w miejscowości [...] przy ul. [...], ze wskazaniem robót koniecznych do wykonania w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z przepisami techniczno-budowlanymi.

W dniu [...] kwietnia 2011r. M. P. złożyła projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego w 4 egz. Po sprawdzeniu kompletności przedmiotowego projektu budowlanego zamiennego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] stwierdził, że projekt wymaga uzupełnienia. W związku z tym organ powiatowy postanowieniem Nr [...] z dnia [...] maja 2011r. nałożył na inwestorów obowiązek uzupełnienia przedłożonego projektu zamiennego. Następnie w dniu [...] czerwca 2011r. M. P. złożyła projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego

w 4 egz. Po sprawdzeniu kompletności przedmiotowego projektu budowlanego zamiennego PINB w [...] stwierdził, że projekt wymaga uzupełnienia.

W związku z tym PINB [...] postanowieniem Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2011r. nałożył na inwestorów obowiązek uzupełnienia przedłożonego projektu zamiennego. W następnej kolejności w dniu [...] października 2011r. M. i Ł. P. złożyli projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego w 4 egz. Po sprawdzeniu kompletności przedmiotowego projektu budowlanego zamiennego PINB w [...] wydał decyzję Nr [...], odmawiającą zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego.

Po rozpatrzeniu odwołania M. i Ł. P. od ww. decyzji [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] czerwca 2012r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Podejmując powołaną na wstępie decyzję organ I instancji podał, iż uwzględnione zostały wyjaśnienia M. i Ł. P. oraz kompletności przedłożonego projektu zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego

w 4 egz. Po sprawdzeniu kompletności złożonego w dniu [...] kwietnia 2014r. przedmiotowego projektu budowlanego zamiennego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] stwierdził, że projekt nie wymaga uzupełnienia. Organ powiatowy zaznaczył, że z przedłożonej dokumentacji wynika, ze projektanci wskazali roboty konieczne do wykonania zgodnie z projektem zamiennym tj.:

- przesunięcie ściany zewnętrznej (północnej) o ok. 52 cm w stosunku do lica ściany istniejącej, uzyskując tym samym odległość 1,60m od granicy działki z sąsiadem;

- wykonanie więźby dachowej nad częścią niższą;

- wykonanie izolacji termicznej całego budynku;

- wewnętrzne prace wykończeniowe i instalacyjne części niższej budynku.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wskazał, iż dokonane

w trakcie realizacji przedmiotowej inwestycji zmiany zostały uwzględnione

w przedmiotowym projekcie zamiennym. Pozostała cześć inwestycji została zrealizowana zgodnie z decyzją Burmistrza Miasta [...] o pozwoleniu na budowę

z dnia [...] maja 2010r. nr [...].

Wobec powyższego, w ocenie organu I instancji prawidłowym działaniem organu nadzoru budowlanego jest zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego oraz zezwolenie na wznowienie robót budowlanych przedmiotowego obiektu na podstawie art. 51 ust 4 Prawa Budowlanego. Organ powiatowy zaznaczył także, iż

w decyzji tej nałożony został obowiązek uzyskania decyzji o pozwolenie na użytkowanie.

Po rozpatrzeniu odwołania B. i K. O. od ww. decyzji, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia

[...] października 2014r. nr [...] na podstawie art. 138 § 2 kpa uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi

I instancji.

Na wstępie uzasadnienia organ II instancji zaznaczył, iż rozpatrywał już sprawę przedmiotowej inwestycji. Decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2012r. uchylił w całości decyzję PINB w [...] z dnia [...] lutego 2012r., nr [...], odmawiającą zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zlokalizowanego na działce o nr ew. [...] obręb: [...], położonej przy ul. [...]w [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w uzasadnieniu ww. rozstrzygnięcia wskazał m. in., iż organ I instancji nie wyjaśnił

w sposób bezsprzeczny ani nie wykazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jakich istotnych odstąpień dopuścił się inwestor przy budowie przedmiotowego budynku mieszkalnego. Powyższe powinno wynikać z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, ponieważ nie każda strona postępowania posiada wiedzę techniczną i możliwość szczegółowego wywiedzenia z akt sprawy, w szczególności z dokumentacji technicznej, o jakie odstępstwa chodzi i czy wpływają one w jakikolwiek sposób na działki sąsiednie.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, po przeprowadzeniu dodatkowego postępowania wyjaśniającego, organ powiatowy podjął decyzję w dniu [...] lipca 2014r. nr [...]. Ze stanowiskiem wyrażonym przez organ I instancji w uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy się nie zgodził.

Organ odwoławczy wskazał, że w sytuacji istotnego odstąpienia od warunków pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego organ nadzoru budowlanego podejmuje stosowne działania mające na celu doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W tym celu organ

I instancji postanowieniem z dnia [...] listopada 2010r., nr [...] wstrzymał prowadzenie robót budowlanych, a następnie w myśl przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2011r. nałożył na inwestora – M. i Ł. P. obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego.

Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia

[...] lipca 2014r. nr [...] zatwierdził projekt budowlany zamienny ww. budynku, opierając swe stanowisko na podstawie wskazanych przez projektantów robót koniecznych, które należało wykonać zgodnie z projektem, co w ocenie organu odwoławczego było nieprawidłowe.

Przede wszystkim [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że organ I instancji nie zastosował się prawidłowo do wytycznych wskazanych w decyzji organu II instancji z dnia [...] czerwca 2012r. nr [...]. Organ odwoławczy stwierdził, że w dalszym ciągu w zaskarżonym rozstrzygnięciu nie wykazano jakich odstępstw dopuścił się inwestor przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zlokalizowanego na terenie działki o nr ew. [...] obręb. [...], położonej przy ul. [...] w [...]. Ponadto zdaniem organu odwoławczego organ powiatowy nie dokonał rzetelnego sprawdzenia projektu, zgodnie z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. Organ II instancji wskazał także, iż

z akt sprawy oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego poczynił szczegółową analizę przedłożonego przez M. i Ł. P. projektu zamiennego pod kątem wszystkich przesłanek wymienionych w ww. przepisie prawa. Brak dokładnego sprawdzenia rozwiązań projektowych zwartych w spornym projekcie budowlanym zamiennym

z ww. wymogami stanowi o naruszeniu art. 7 oraz art. 77 kpa. Organ odwoławczy zauważył również, iż organ I instancji nie dokonał analizy projektu pod kątem jego zgodności z wymogami określonymi w Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012r. w sprawie szczegółowego zakresu o formy projektu budowlanego, w szczególności: na stronie tytułowej projektu budowlanego brakuje bowiem adresu jednostki projektującej - § 3 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia; na stronie tytułowej projektu budowlanego należy zamieścić aktualną datę sporządzenia projektu - § 3 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia; na wszystkich rysunkach wchodzących w skład projektu budowlanego należy uzupełnić aktualną datę sporządzenia projektu - § 4 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia.

Dalej organ odwoławczy zaznaczył, iż z opisu zagospodarowania terenu zawartego

w projekcie wynika, że inwestor dopiero rozpoczął budowę przedmiotowego budynku, zaś z opisu technicznego projektu oraz opinii technicznej istniejących zabudowań wynika, iż inwestor wykonał jedynie stan surowy spornego budynku, co stoi w sprzeczności ze stanem faktycznym niniejszej sprawy, gdyż przedmiotowy obiekt jest istniejący, nie zaś projektowany, co wskazują również skarżący

w odwołaniu.

Zdaniem organu odwoławczego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego

w [...] wzywając inwestora do uzupełnienia projektu zamiennego winien zastosować przepis art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, wydając w tym przedmiocie postanowienie, nie zaś tryb przewidziany w art. 50 § 1, gdyż nie ma on zastosowania w przypadku niekompletności projektu budowlanego. Organ II instancji wskazał również, iż w materialne dowodowym brak jest oryginału lub kopii poświadczonej przez stosowny organ administracji architektoniczno-budowlanej za zgodność

z oryginałem decyzji Starosty [...] z dnia [...] maja 2010r. nr [...], która w jego ocenie powinna znaleźć się w aktach sprawy.

Biorąc pod uwagę powyższe organ odwoławczy stwierdził, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] w dalszym ciągu nie dokonał stosownych ustaleń co do prawidłowości sporządzenia omawianego projektu budowlanego zamiennego w tym jego zgodności z przepisami prawa. Podkreślił, że dokonanie szczegółowych sprawdzeń projektu jest o tyle istotne, że zatwierdzony już projekt stanowi jednocześnie podstawę do udzielenia pozwolenia na użytkowanie.

Skargę do Sądu na opisaną wyżej decyzję wniosła M. P. wnosząc o jej uchylenie.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że analiza zaskarżonej decyzji nie wykazuje by organ odwoławczy wskazał, jakie konkretnie przepisy prawa materialnego oraz procesowego zostały zastosowane nieprawidłowo i na czym ta nieprawidłowość polega oraz dlaczego skutkuje wydaniem decyzji kasacyjnej.

Skarżąca podała, iż organ odwoławczy całkowicie w sposób dowolny, oparty wyłącznie o twierdzenia stron składających odwołanie przyjął, że obiekt budowlany, którego postępowanie dotyczy, jest obiektem istniejącym, podczas gdy zakres robót koniecznych do wykonania wskazuje jednoznacznie, że budowa nie została zakończona. W sposób również całkowicie dowolny przypisuje inwestorom, iż wybudowali oni budynek z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego oraz zakłada, iż inwestorzy realizowali obiekt po wyeliminowaniu z obiegu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę. Powyższe w ocenie skarżącej jest całkowicie sprzeczne ze stanem faktycznym. Podała, że pozwolenia na budowę udzielono

w 2001r. M. i J. S., następnie w 2009r. zostało przeniesione na M. S., a w 2010r. na nowego właściciela nieruchomości M. P. obecnie skarżącą – która po stwierdzeniu odstępstw wykonanej przez poprzednich inwestorów w części obiektu od pozwolenia na budowę zainicjowała – jeszcze w 2010r. postępowanie sanacyjne.

Skarżąca wskazała, że powyższe okoliczności były znane [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego, bowiem wynikają wprost z akt sprawy. Pomimo to w ocenie skarżącej organ ten zawarł w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ogólnikowe stwierdzenia, oderwane od realiów niniejszej sprawy, zawierające negatywną ocenę jej zachowań. Zdaniem skarżącej organ odwoławczy naruszył przepis art. 7, 77 i 107 oraz art. 138 § 2 kpa.

Dalej skarżąca podniosła, iż organ odwoławczy w uzasadnieniu skarżonej decyzji nie wskazał by pozostawał konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, przeciwnie użył ogólników, do tego sprzecznych ze stanem faktycznym sprawy. Nie podał także zakresu okoliczności koniecznych do wyjaśnienia przez organ I instancji. Zdaniem skarżącej za takie wskazanie nie można uznać potrzeby opisania odstępstw od projektu budowlanego, bowiem odstępstwa te wskazane są w projekcie zamiennym, protokole z czynności kontrolnych, postanowieniu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2010r., nr [...], decyzji z dnia [...] listopada 2011r., nr [...] nakładającej obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, zaś żaden przepis nie wymaga, by były opisane w uzasadnieniu decyzji zatwierdzającej zamienny projekt budowlany. Skarżąca podkreśliła, że organ odwoławczy pomija całkowicie wieloetapowość postępowania sanacyjnego, regulowanego w art. 50 i 51 Prawa budowlanego, jak też fakt, iż opisanie odstępstw, uznanych za istotne, ma znaczenie przede wszystkim dla oceny prawidłowości postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych oraz decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, natomiast dla oceny decyzji zatwierdzającej projekt zamienny znaczenie posiadają rozwiązania zawarte

w tym projekcie.

Zdaniem skarżącej istota postępowania, prowadzonego na podstawie art.

51 ust. 4 Prawa budowlanego sprowadza się bowiem do oceny przez organ nadzoru budowlanego czy projekt budowlany zamienny zawiera rozwiązania, które doprowadzą do powstania obiektu budowlanego i spełniającego wymagania wynikające z obowiązujących przepisów. Nie jest zatem istotne ani pierwotne pozwolenie na budowę, ani wykaz odstępstw skoro kwestie te były badane na wcześniejszych etapach postępowania naprawczego. Zalecona przez organ odwoławczy konieczność powtórnej oceny projektu zamiennego dotyczy oceny merytorycznej przedłożonej dokumentacji projektowej, a zgodnie z istotą postępowania odwoławczego oceny takiej powinien dokonać organ odwoławczy, czego w niniejszej zdaniem skarżącej zaniechał.

W ocenie strony skarżącej organ II instancji stwierdzając nieprawidłowe zastosowanie prawa materialnego, powinien wydać decyzję merytoryczną.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje:

Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.).

W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia wystąpiły, wobec czego skargę należało uwzględnić.

Przedmiotem skargi wywiedzionej do tutejszego Sądu jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2014r. nr [...] na podstawie art. 138 § 2 kpa uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] lipca 2014r. nr [...] zatwierdzającą na podstawie art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zlokalizowanego na działce nr ew. [...] obręb [...]położonej przy ul. [...] w [...] i zezwalającą na wznowienie robót budowlanych prowadzonych przy realizacji przedmiotowej inwestycji i nakładającą na inwestora na podstawie art. 55 pkt 2 Prawa budowlanego obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowego obiektu i przekazująca organowi I Instancji sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Z art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Tak więc przedmiotem niniejszej skargi jest decyzja kasacyjna, a zatem nie decyzja rozstrzygająca merytorycznie sprawę co do istoty, a jednie przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd bada zatem czy zachodziły przesłanki uprawniające organ do uchylenia rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, czy też materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia reformacyjnego rozstrzygnięcia, bądź zachodziła potrzeba jego uzupełnienia w niewielkim zakresie, a organ odwoławczy mimo to uchylił się od rozstrzygnięcia sprawy, co do jej istoty. Należy przy tym mieć na uwadze, że decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalna wyjątkowo i stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy.

Wskazać jednocześnie należy, że zgodnie z ogólną zasadą postępowania administracyjnego – zasadą dwuinstancyjności – każda sprawa rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega, na skutek złożonego odwołania, ponownemu rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Dwukrotne rozpoznanie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnego postępowania wyjaśniającego.

Wskazać przy tym należy, że stosownie do art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Z powyższych przepisów wynika, że w zasadzie organ odwoławczy powinien ponownie merytorycznie rozpatrzyć i rozstrzygnąć sprawę uprzednio rozpoznaną przez organ I instancji. Jeżeli zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, to w pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien rozważyć zastosowanie cytowanego wyżej art. 136 k.p.a.

Brak należycie przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego jest wadą postępowania, jednak należy zauważyć, że nie wszystkie naruszenia przepisów postępowania mogą być podstawą stosowania art. 138 § 2 k.p.a. Przewidziana w omawianym przepisie możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Przepis art. 138 k.p.a., realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, ukształtował bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne (zob. wyrok NSA z 25 września 2009 r. w sprawie II OSK 1441/08 opublikowany w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie www.nsa.gov.pl). Pogląd ten jest nadal aktualny, mimo zmiany art. 138 § 2 k.p.a. obowiązującej od dnia 11 kwietnia 2011 r., dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. (Dz. U. Nr 6 z 10 stycznia 2011, Poz. 18). Przyjąć zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie, oczywiście możliwe kroki, do merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania przekazaniem sprawy organowi pierwszej instancji.

Przenosząc przedstawione powyżej rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy nie sposób zaakceptować stanowiska organu odwoławczego wyrażonego w treści jego rozstrzygnięcia.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji postępowanie w zakresie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego w ramach postępowania naprawczego toczącego się na podstawie art. 51 ust 4 Prawa budowlanego wymaga:

- wskazania jakich odstępstw dopuścił się inwestor przy budowie przedmiotowego budynku ,

- rzetelnego sprawdzenia projektu zamiennego zgodnie z brzmieniem art 35 ust 1 Prawa budowlanego zarówno w aspekcie zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym( zgodność z miejscowym planem lub decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego) jak i z przepisami techniczno-budowlanymi, w tym przepisami Rozporządzenia Ministra Transportu Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego- na stronie tytułowej projektu budowlanego brakuje bowiem adresu jednostki projektującej - § 3 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia; na stronie tytułowej projektu budowlanego należy zamieścić aktualną datę sporządzenia projektu - § 3 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia; na wszystkich rysunkach wchodzących w skład projektu budowlanego należy uzupełnić aktualną datę sporządzenia projektu - § 4 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia,

-uzupełnienia akt o oryginał lub kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem decyzji Starosty [...] z dnia [...] maja 2010r. nr [...].

W tym miejscu należy zauważyć, iż zarówno w postanowieniu Nr [...] z dnia [...] listopada 2010r.Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wydanego na podstawie art. 50 ust 1 pkt 4 Prawa budowlanego jak i decyzji tego organu z dnia [...] stycznia 2011r. Nr [...] nakładającej na inwestorów obowiązek przedłożenia projektu zamiennego na podstawie art. 51 ust 1 pkt 3 Prawa budowlanego, stwierdzono wykonanie robót budowlanych istotnie odbiegających od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę, polegających na zmianie usytuowania budynku na działce oraz zmianie podstawowych parametrów technicznych budynku: kubatury, powierzchni zabudowy i wysokości. Kwestie te podnosiła sama skarżąca, która po zakupie nieruchomości i przeniesieniu na nią pozwolenia na budowę decyzją z dnia [...] maja 2010r.zainicjowała postępowanie sanacyjne przed organami nadzoru budowlanego.

Należy więc podzielić zarzut skargi, iż kwestia wystąpienia istotnych odstępstw oraz ich zakresu została już przesądzona na wcześniejszym etapie postępowania naprawczego.

Nie ulega wątpliwości, iż projekt budowlany zamienny zarówno co do zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz przepisami technicznymi w tym przepisami Rozporządzenia Ministra Transportu Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego winien być sprawdzony przez organ odwoławczy w zakresie swoich kompetencji i ewentualnie uzupełniony w ramach instrumentów jakie ustawodawca przewidział w art. 136 kpa.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem uchylenie decyzji organu I instancji, pomimo istnienia możliwości przeprowadzenia postępowania uzupełniającego w trybie art. 136 k.p.a., narusza art. 138 § 2 k.p.a. W przypadku zatem zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy winien w sposób jednoznaczny wskazać nie tylko wadliwości postępowania przed organem I instancji ale i powody, dla których nie jest możliwe w danej sprawie zastosowanie art. 136 k.p.a. Organ odwoławczy stosując przepis art. 138 § 2 k.p.a. powinien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, a nadto wyjaśnić z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 k.p.a. Właściwy sens przepisu art. 138 § 2 k.p.a. można bowiem wydobyć jedynie w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 k.p.a., skoro wady postępowania dowodowego przed organem I instancji mogą być dwojakiego rodzaju: - takie, które organ odwoławczy może usunąć przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego albo - takie, które wymagają przekazania sprawy organowi I instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. stanowi w istocie wyłom w kodeksowej konstrukcji postępowania odwoławczego i nie powinien być interpretowany rozszerzająco (por. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1997 r., III ZP 5/96; uzasadnienie uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 maja 1998 r., FPS 2/98, ONSA 1998, nr 3, poz. 79, wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88, wyrok z dnia 25 maja1983 r. II SA 403/83 ONSA 1983, nr 1, poz. 38, B. Adamiak (w]: B. Adamiak, J. Borkowski, C. H. Beck, Warszawa 1996, s. 592- 593).

Analiza zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, iż organ odwoławczy korzystając z normy art. 138 § 2 kpa nie wyjaśnił z jakich przyczyn nie może w ramach swoich kompetencji wynikających z art. 136 kpa, uzupełnić postępowania i wydać rozstrzygnięcia reformatoryjnego.

Z tych przyczyn należy uznać, iż zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem art. 138 § 2 kpa w związku z art. 136 kpa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynika sprawy.

Rozpoznając ponownie sprawę organ, mając na uwadze ocenę prawną zawartą w niniejszym orzeczeniu ponownie przeanalizuje całość zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz, o ile uzna to za niezbędne dla rozpoznania sprawy, uzupełni materiał dowodowy i w zależności od poczynionych w tym postępowaniu ustaleń podejmie stosowne rozstrzygnięcie przewidziane w art. 138 k.p.a., którego treści skład orzekający w sprawie nie przesądza.

Mając na uwadze powołane okoliczności, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 152 oraz art. 200 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.