Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 508/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2019-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2016 poz 1799
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 2 ust. 3; art. 14 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 2; ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191, art. 200
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11; art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Marcinowski Sędziowie: WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca) WSA Robert Hałabis Protokolant: Asystent sędziego Radosław Kot po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 19 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2019 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania D. G., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał dnia w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w B. P. z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...] w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] października 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. P. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471), dalej jako "ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h.", w lokalu N. 1 w M. P.. W toku prowadzonej kontroli ujawnili trzy urządzenia do gier (dwa automaty BLACK HORSE i jeden APEX). W wyniku czynności sprawdzających ustalono, że wyżej wymienione urządzenia zostały wstawione do lokalu, należącego do Ł. W.. Lokal był wynajmowany D. G., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą D. G. N. (dalej jako "skarżący").

Na podstawie przeszukania i oględzin, zatrzymania rzeczy, przesłuchania świadków, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na automatach oraz przeprowadzonego dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w P. ustalono, że gry urządzane na kontrolowanych automatach miały charakter losowy i komercyjny.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w B. P. (dalej jako "organ I instancji") wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzenie gier na wyżej wymienionych automatach do gry poza kasynem gry.

Pismem z dnia [...] maja 2017 r. skarżący wniósł odwołanie od powyższej decyzji.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W., decyzją z dnia [...] 2017 r. nr [...], utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Skarżący wniósł skargę od powyższej decyzji.

Prawomocnym wyrokiem z dnia [...] września 2018 r. sygn. V SA/Wa 188/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że ostateczna decyzja została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości. Sąd wyjaśnił, że od wydanych decyzji w sprawach kar pieniężnych, o których mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., służy odwołanie do dyrektora izby administracji skarbowej ze względu na siedzibę organu, który wydał decyzję w pierwszej instancji. Działanie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. dotknięte było wadą nieważności określoną w art. 247 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, co uzasadniało stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

W wyniku rozpatrzenia odwołania skarżącego, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej jako "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") decyzją z dnia 24 lipca 2019 r. utrzymał w mocy decyzję organu I Instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w sprawie materialnoprawną podstawę stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu aktualnym na dzień przeprowadzonej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych, tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

Oceniając i badając na tej podstawie prawnej zebrany materiał dowodowy organ II instancji ustalił, że w zainstalowane automaty wypłacają wygrane pieniężnej. Gry na tych urządzeniach miały element losowości. Potwierdziły to gry kontrolne oraz opinia biegłego Ł. S.. Automaty, na których przeprowadzone zostały gry kontrolne, były automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych. L. 1, położony przy ul. [...] w M. P., będący własnością Ł. W. nie był objęty koncesją na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. W niniejszej sprawie skarżący poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornych automatów, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powołując się na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, organ nie podzielił stanowiska, co do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem, a art. 14 ust. 1 u.g.h. Wskazując na treść art. 89 organ odwoławczy ustalił, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej skarżącemu wynosi [...] zł od każdego automatu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie D. G., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika zaskarżył decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w całości.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, zarzucając organowi naruszenie:

- art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.), polegające na błędnym przyjęciu, iż organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na automatach, w sytuacji gdy z ww. przepisu wynika wyłączna kompetencja ministra właściwego do spraw finansów do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra lub dny zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h.;

- art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., polegające na wymierzeniu na podstawie ww. przepisów kary pieniężnej w sytuacji, gdy na skutek braku ich notyfikacji przepisy techniczne tej ustawy są bezskuteczne i ich naruszenie nie może skutkować nałożeniem kary pieniężnej.;

- art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 u.g.h., polegające na błędnym przyjęciu, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów;

- art. 7 k.p.a., art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., 80 k.p.a., oraz art. 136 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy oraz brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego i dowolnego przyjęcia, że gry rozgrywane na urządzeniach BLACK HORSE nr [...], APEX nr [...] oraz BLACK HORSE nr [...], spełniały przesłanki z przepisu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., podczas gdy tego typu ocena w świetle zebranego materiału dowodowego jest nieuprawniona.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Przedmiotem kontroli jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier hazardowych.

Kara pieniężna w niniejszej sprawie została wymierzona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Zgodnie z powołanymi przepisami, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi [...] zł od każdego automatu.

W dniu 1 kwietnia 2017 r. weszły w życie zmiany w ustawie o grach hazardowych, wprowadzone ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), dalej jako "ustawa zmieniająca".

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., wysokość kary pieniężnej w przypadku gier na automatach wynosi 100 tys. zł od każdego automatu.

W niniejszej sprawie skarżącemu wymierzono karę pieniężną za stwierdzone w dniu [...] października 2016 r. urządzanie gier na automatach poza kasynem na trzech automatach. Decyzja organu I instancji została wydana w dniu [...] kwietnia 2017 r., a zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej - w dniu [...] lipca 2019 r. W dacie czynu - urządzania gier na automatach poza kasynem gry obowiązywały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obwiązującym do dnia [...] marca 2017 r., a obie decyzje zostały wydane po dniu [...] kwietnia 2017 r., czyli gdy obowiązywały już przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

W razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12, wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2385/11).

W niniejszej sprawie organy prawidłowo zastosowały przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w brzmieniu sprzed nowelizacji, w dacie kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych [...] października 2016 r., kiedy obowiązywał art. 89 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia [...] marca 2017 r.

Zagadnieniem dyskusyjnym w sprawie pozostawała prawidłowość i zasadność wymierzenia skarżącemu kary za nielegalne urządzanie gry na automacie do gry poza kasynem.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h., który przewiduje, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że skarżący był właścicielem automatów: BLACK HORSE nr [...], APEX nr [...], BLACK HORSE nr [...], zaś lokal położony przy ul. [...] w M. P. był przez niego wynajmowany od Ł. W.. Skarżący nie neguje tych okoliczności. .

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenia eksploatowane były w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h..

Odnosząc się do zarzutów skargi, dotyczących zupełności i wszechstronności rozpatrzenia materiału dowodowego wyjaśnić należy, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący oraz pełny, a dokonana ocena, wyjaśniająca wszelkie istotne kwestie, została przedstawiona w uzasadnieniach decyzji. Sąd nie znalazł powodów do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Podkreślić należy także, że minister właściwy do spraw finansów publicznych nie jest jedynym organem uprawnionym do rozstrzygania o charakterze gry. Jak wynika z art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister Finansów w swojej decyzji wskazuje, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Rozwiązanie to pozwala rozwiać wątpliwości podmiotu rozważającego urządzanie gier, co do istoty planowanego lub realizowanego przedsięwzięcia. Kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych nie ogranicza jednak ciążącego na organie administracyjnym obowiązku ustalenia prawdy obiektywnej (prawdy materialnej) w toku prowadzonego postępowania. Dlatego, spełniając swoje procesowe powinności, organ pierwszej oraz drugiej instancji nie tylko jest uprawniony, ale zobowiązany czynić ustalenia co do istoty gry urządzanej przez stronę prowadzonego przez nie postępowania administracyjnego. W tym kontekście, nie ulega wątpliwości, że czyniąc zadość procesowej zasadzie prawdy materialnej, wyrażonej w art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900) organy zobowiązane były czynić samodzielnie ustalenia co do charakteru i istoty gier urządzanych na automatach należących do skarżącego. Działania organów podejmowane w tym względzie były zatem zgodne z prawem, a wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez organy są wiarygodnym źródłem dowodowym. Zgodnie z prawem ustalono, że gry na automatach będących we władaniu skarżącego miały charakter hazardowy, losowy, odpłatny i były urządzane w celach komercyjnych (por. wyroki NSA z 21 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 3331/15; z 28 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3079/17).

Wyjaśniając zagadnienie dotyczące ustalenia podmiotu wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to wskazać należy na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Zatem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W odniesieniu do zarzutów naruszenia odpowiednich regulacji ustawy Kodeks postepowania administracyjnego to Sąd pozostawił je bez komentarza, gdyż organ II instancji tych przepisów w sprawie nie stosował. Zastosował i to prawidłowo przepisy Ordynacji podatkowej.

Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na skontrolowanych automatach urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, polegający na rozegraniu gier kontrolnych na urządzeniach. Eksperyment zarejestrowany został przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokole oględzin z dnia [...] października 2016 r.

W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodową przeprowadzonego eksperymentu.

Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej.). Obowiązująca w dacie kontroli ustawa z dnia [...] sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1799 z późn. zm.) dopuszczała w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Nie było więc przeszkód do skorzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gry mają charakter losowy, niezależny od umiejętności czy zręczności gracza.

Ponadto nagranie z eksperymentu poddane zostało ekspertyzie, przeprowadzonej przez biegłego sądowego z zakresu badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w P.. Wyniki ekspertyzy zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Sporządzone przez biegłego opinie z [...] stycznia 2017 r. są w odniesieniu do automatów jednoznaczne. Jasno stwierdzają, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatu pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. Wnioski zawarte opiniach potwierdziły zatem wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

W orzecznictwie dominuje pogląd, że właściwy organ celny, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, uprawniony jest do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry. Organ celny ma więc kompetencję do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń Sąd nie znalazł żadnych podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków.

Skarżący dysponował lokalem przy ul. [...] w M. P. na podstawie umowy najmu z dnia [...] listopada 2014 r., zawartej pomiędzy Ł. W. jako wynajmującym a N. 1 D. G. jako najemcą. Przedmiotem umowy był najem lokalu znajdującego się w M. P. przy u. [...], z przeznaczeniem na prowadzenie działalności kawiarni. Świadkowie S. S. i Ł. W. potwierdzili fakt, że skarżący dysponował lokalem, w którym znajdowały się automaty do gier losowych.

Z ustaleń organu wynika, że w chwili kontroli w lokalu, którego najemcą był skarżący znajdowały się trzy urządzenia do gier. Automaty stanowiły wyposażenie lokalu, były włączone i udostępnione do gry.

Pracownik skarżącego, świadek S. S. zeznał, że do jego obowiązków należy dbanie o porządek w lokalu i obsługiwanie gości. Nie obsługiwał on urządzeń do gier hazardowych, a jedynie dbał o to, aby do lokalu nie przychodziły osoby niepełnoletnie. Świadek ten wskazał, że urządzenia do gier same przyjmują pieniądze i wypłacają wygrane i stoją w lokalu od około 2 tygodni. Do obsługi urządzeń hazardowych przyjeżdżał serwisant wyznaczony przez D. G..

Skarżący jako najemca lokalu, dysponujący tym lokalem, oferował zatem możliwość gry na automatach. Podkreślić w tym miejscu należy, że dla ustalenia, czy dany podmiot może być uznany za urządzającego gry na automatach decydujące znaczenie mają okoliczności faktyczne. Istotne jest faktyczne urządzanie gier. Nie sposób nie zauważyć, że skarżący zapewniał odpowiednie warunki do tego, aby gra mogła być prowadzona. Zawarł umowę najmu lokalu użytkowego, który następnie wyposażył w automaty do gier losowych. Zatrudnił pracownika do obsługi lokalu. Istotne jest, że skarżący dysponował lokalem, który wyposażył w automaty do gier. Udostępniał automaty bliżej nieokreślonej liczbie graczy, jak również zapewniał ciągły przebieg nielegalnych gier.

Urządzającym gry jest ten, kto stwarza warunki do prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów i umożliwia grę. Niewątpliwie najemca lokalu, który wyposaża lokal w automaty i udostępnia je graczom, zapewnia obsługę automatów przez swoich pracowników i w określonych przypadkach osobiście rozlicza się z graczami, uznany być powinien za urządzającego gry na automatach.

Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. W rozpoznawanej sprawie ustalenia te nie budzą wątpliwości. Skarżący jako najemca lokalu oferował możliwość gry. W chwili kontroli lokal skarżącego działał i znajdowały się w nim czynne i gotowe do gry automaty.

Podkreślić trzeba, że skarżący, poza stawianiem ogólnikowych zarzutów, nie wskazuje jakichkolwiek dowodów świadczących o tym, że stan faktyczny sprawy ustalony został nieprawidłowo. W szczególności nie wskazuje dowodów na okoliczność, że inna osoba była urządzającym gry na automatach.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zastosowanie tego przepisu mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy zgodnie z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) wskazać należy, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. NSA uznał również, że nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). NSA wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach [...], [...] i [...]).

Z powyższych wywodów Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (zob. art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325; dalej jako "p.p.s.a."). W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto pogląd przyjęty przez Naczelny Sąd Administracyjny w pełni koresponduje z dotychczasową linią orzeczniczą Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie w analogicznych sprawach.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-75/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że nakładane przez państwa ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami TFUE.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Kontrolując zaskarżoną decyzję niezależnie od zarzutów skargi, Sąd również nie dostrzegł nieprawidłowości, które powodowałyby konieczność uchylenia decyzji lub stwierdzenia jej nieważności.

Wymaga ponadto podkreślenia, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.