Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 72/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3, art. 28, art. 29, art. 48, art. 50 i art. 51
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Protokolant: Starszy asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi D. A. i S. A. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie nakazu wykonania robót budowlanych mających na celu doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem robót polegających na wykonaniu zadaszenia istniejącego tarasu oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. (dalej DWINB) zaskarżoną decyzją z dnia [...] nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania D. A. i S. A. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T. (dalej PINB) z dnia [...] nakazującej wykonanie robót budowlanych mających na celu doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem robót polegających na wykonaniu zadaszenia tarasu w postaci wydłużenia okapu istniejącego dachu budynku mieszkalnego, uchylił decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej terminu wykonania ww. robót i wyznaczył nowy termin ich wykonania, w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że na skutek kontroli robót budowlanych wykonanych w związku z budową zadaszenia w budynku mieszkalnym przy ul. [...] w O. Ś., PINB stwierdził, że przedmiotowy budynek usytuowany jest na działce nr [...] jednym bokiem, czyli ścianą garażu, w granicy z działką nr [...]. Nad garażem znajduje się taras dostępny z poziomu piętra istniejącego budynku mieszkalnego. Przedmiotowy taras jest w części zadaszony dachem stanowiącym przedłużenie dachu istniejącego budynku mieszkalnego. Konstrukcja ww. zadaszenia jest wsparta na 2 słupach drewnianych zamocowanych do podłogi tarasu. Okap ww. zadaszenia wystaje poza granicę działki. Ponadto woda opadowa z ww. zadaszenia, jak i części dachu budynku mieszkalnego odprowadzana jest za pomocą rynny i rury spustowej na nieutwardzony teren działki sąsiedniej nr [...]. Pomiędzy słupami konstrukcji zadaszenia zamontowana jest balustrada drewniana. Jak ustalono konstrukcja zadaszenia w postaci 7 krokwi została trwale połączona i osadzona w ścianie budynku w taki sposób, że obecnie tworzy jednolitą płaszczyznę z istniejąca połacią budynku mieszkalnego. Według oświadczenia inwestora cała konstrukcja zadaszenia powstała około 4-5 lat wcześniej.

Wobec poczynionych ustaleń PINB zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych polegających na wykonaniu zadaszenia istniejącego tarasu w postaci wydłużenia okapu istniejącego dachu budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanego na działce nr [...], AM - 41 przy [...] w O. Ś. W toku postępowania organ ustalił, że w dniu [...] do Starostwa Powiatowego w T. wpłynęło zgłoszenie D. i S. A. dot. budowy zadaszenia części tarasu nad garażem od strony wschodniej (wiata) na działce nr [...]. Starosta T. decyzją nr [...] z dnia [...] wniósł sprzeciw do przedmiotowego zgłoszenia informując, że zgłoszone prace podlegają obowiązkowi uzyskania pozwolenia na budowę. Natomiast Burmistrz Miasta i Gminy O. Ś. nie stwierdził, aby powyższa inwestycja była niezgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

W oparciu o tak zgromadzony materiał, decyzją nr [...], z dnia [...], PINB nakazał D. i S. A. - inwestorom robót budowlanych polegających na wykonaniu zadaszenia istniejącego tarasu w postaci wydłużenia okapu istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanego na działce nr [...], AM - 41 w O. Ś. - wykonanie następujących robót budowlanych w celu doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem:

• rozebranie części zadaszenia istniejącego tarasu (wraz z konstrukcją wspierającą) w postaci wydłużenia okapu istniejącego dachu opisanego budynku mieszkalnego jednorodzinnego, w taki sposób, aby odległość przedmiotowego okapu od granicy z sąsiednią działką budowlaną była nie mniejsza niż 1,5m, licząc od końca okapu - zgodnie z § 12 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015.1422 ze zm. – dalej rozporządzenie w sprawie warunków technicznych) - z zachowaniem bezpieczeństwa konstrukcji zgodnie z zasadami sztuki budowlanej;

• wykonanie systemu odwodnienia połaci dachu stanowiącej zadaszenie tarasu w taki sposób, aby wody opadowe były odprowadzane na własny teren nieutwardzony - zgodnie z powyższym rozporządzeniem.

Termin wykonania przedmiotowych prac wyznaczono do dnia [...].

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli D. i S. A. DWINB po weryfikacji zgromadzonego materiału dowodowego stwierdził jednak, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane, właściwy organ nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Według § 12 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie odległość budynku od granicy z sąsiednią działką budowlana nie może być mniejsza niż 1,5 m do okapu, gzymsu, balkonu lub daszku nad wejściem, a także do takich części budynku jak galeria, taras, schody zewnętrzne, pochylnia lub rampa.

Zdaniem DWiNB w analizowanym przypadku inwestor wykonują objęte postępowaniem roboty przekroczył granicę działki oraz nie posiadał wymaganego prawem pozwolenia na budowę.

W kontekście zarzutów odwołania organ stwierdził, że budowa wiat o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 2c Prawa budowlanego została zwolniona z obowiązku zgłoszenia, natomiast zapis ten nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. Sytuacja opisana przez organ pierwszej instancji wskazuje, że inwestycja określona przez inwestorów jako budowa wiaty w istocie stanowi przebudowę budynku, na którą wymagane jest pozwolenie. Zgodnie z art. 3 pkt 7a ustawy - Prawo budowlane przebudową jest bowiem wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji.

Organ II instancji nie zgodził się z odwołującymi się, że wykonane roboty budowlane mogłyby stanowić bieżącą konserwację. Przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 19 września 2013 r., sygn.akt II SA/Lu 209/13, w którym wskazano, że remont i bieżąca konserwacja budynku mają zapewnić utrzymanie stanu technicznego budynku na poziomie zapewniającym bezpieczeństwo ludzi i mienia w okresie jego użytkowania, utrzymanie wymaganego stanu estetycznego, zgodne z przeznaczeniem użytkowanie budynku i znajdujących się w nim pomieszczeń oraz urządzeń związanych z budynkiem a w szczególności, warunków w zakresie zaopatrzenia w wodę, gaz, energię elektryczną, ochronę przeciwpożarową oraz odprowadzanie ścieków i usuwania odpadów stałych. Za naprawę bieżącą uznaje się okresowy remont elementów budynku, który ma na celu zapobieganie skutkom ich zużycia i utrzymanie budynku w należytym stanie technicznym. Zdaniem organu odwoławczego, w rozpatrywanym przypadku taka sytuacja nie zachodzi.

Natomiast zgodnie z przepisami Prawa budowlanego przebudowę z jaką mamy do czynienia, stosownie do art. 28 ust. 1 ww. ustawy, można było rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Podkreślił to w swojej decyzji Starosta T. Inwestorzy nie otrzymali jednak zgody na tego typu prace budowlane a mimo to i tak je wykonali. Muszą zatem liczyć się z negatywnymi skutkami prawnymi braku pozwolenia.

W końcowej części wywodów – w związku z argumentacją odwołania - DWiNB zauważył, że pozwolenie na budowę, uzyskane w trakcie obowiązywania "starej" ustawy - Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. straciło ważność, jeżeli budowa nie została rozpoczęta w ciągu dwóch lat od daty wydania pozwolenia lub w terminie ustalonym w pozwoleniu, albo gdy budowa została przerwana na czas dłuższy niż dwa lata. Skarżący nie przedstawili dowodów na to, że przedmiotowe zadaszenie uwzględnione było w projekcie budowlanym przedłożonym do celów uzyskania pozwolenia na budowę, natomiast fakt zgłoszenia ww. robót budowlanych, do Starostwa Powiatowego w T. w roku 2011, temu przeczy.

Odnosząc się do zakresu nałożonych obowiązków DWINB zauważył, że mimo stwierdzonych uchybień organ I instancji nie nakazał całkowitej rozbiórki wykonanego zadaszenia a jedynie wykonanie takich robót, które doprowadzą je do stanu zgodnego z prawem, co jest mniej dolegliwym nakazem. Wykonanie robót wskazanych w decyzji nr [...] sprawi, że wykonanie zadaszenia będzie zgodne z warunkami technicznymi i możliwe będzie ich zalegalizowanie.

Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że uchybień w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organ powiatowy prowadzących do uchylenia decyzji.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wnieśli D. A. oraz S. A.. Skarżący - podobnie jak w odwołaniu - zarzucili:

I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 50 ust. 1 i w związku z art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (zwanej też P.b.), poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że ustalenie oraz wskazanie zarówno w podstawie prawnej decyzji jak i w jej uzasadnieniu, który z przypadków wymienionych w art. 50 ust. 1 P.b. lub art. 48 P.b. miał miejsce w niniejszej sprawie nie jest konieczne, podczas gdy dopiero jego ustalenie i wskazanie pozwala na zastosowanie lub nie, trybu o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b.;

2) art. 28 ust. 1 P.b. poprzez jego błędną wykładnię a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że wykonanie zadaszenia wymagało uzyskania pozwolenia na budowę w sytuacji, gdy sam fakt, że zadaszenie zostało wykonane nad częścią istniejącego tarasu nie wyklucza możliwości zaliczenia takiej budowy do budowy obiektów małej architektury, altany, czy też uznania jej za bieżącą konserwację;

3) art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. poprzez jego błędną wykładnię oraz § 12 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że wykonując zadaszenie skarżący naruszyli ww. warunki techniczne co uzasadnia nałożenie na nich obowiązku dokonania rozbiórki, podczas gdy organy zastosowanie tego przepisu powinny były poprzedzić ustaleniem, czy sąsiednia działka, względem której skarżący mieli nie zachować odległości, o której mowa w ww. przepisie, jest działką budowlaną;

4) art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. w zw. z § 12 ust. 5 pkt 1 ww. rozporządzenia poprzez ich błędną wykładnię oraz art. 9 ust. 1 P.b. poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że z uwagi na naruszenie warunków technicznych stan zgodny z prawem można osiągnąć jedynie poprzez rozebranie zadaszenia w sytuacji, gdy w niniejszej sprawie dopuszczalne było uzyskanie odstępstwa od przepisów techniczno - budowlanych;

5) art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. w zw. z art. 51 ust. 7 P.b. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy niewykluczone było doprowadzenie wykonanego zadaszenia do stanu zgodnego z prawem poprzez przedstawienie projektu budowlanego zamiennego;

II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

6) art. 107 § 1 i § 3, art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 75, art. 77 oraz art. 80 k.p.a. poprzez niezbadanie i nieustalenie wszystkich okoliczności niezbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy, dokonanie nieprawidłowej oceny stanu faktycznego będącego podstawą rozstrzygnięcia oraz brak wszechstronnej analizy zgromadzonego materiału dowodowego, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy bowiem w konsekwencji doprowadziły do oparcia rozstrzygnięcia przez organy obu instancji na stanie faktycznym niezgodnym z rzeczywistością i ze stanem prawnym, jak również wpłynęły na sporządzenie niewłaściwego uzasadnienia faktycznego i prawnego zaskarżonej decyzji;

7) art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez wydanie decyzji uchylającej decyzję organu I instancji jedynie w części dotyczącej terminu wykonania robót budowlanych, mimo istnienia podstaw do jej uchylenia w całości.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, skarżący wnieśli o uwzględnienie skargi przez uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji PiNB oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Przedstawione wyżej zarzuty zostały rozwinięte w obszernym uzasadnieniu skargi. Wskazano w nim, między innymi, że organy obu instancji podejmując orzeczenie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nie ustaliły i nie wskazały, który z przypadków wymienionych w art. 50 ust.1 tej ustawy miał miejsce. Jest to o tle istotne, że przed wydaniem decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b, organ zobowiązany był dokładnie wyjaśnić okoliczności dotyczące realizacji przedmiotowego zadaszenia i w zależności od tego wskazać, który z przypadków wymienionych w art. 50 ust. 1 ww. ustawy miał miejsce w niniejszej sprawie. Organy powinny również sprawdzić, czy nie zachodzą przypadki uzasadniające wszczęcie i prowadzenie postępowania na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Zdaniem skarżących, niedokonanie powyższych ustaleń i ograniczenie się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do sformułowania, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę jest niewystarczające. Brak jest bowiem podstaw do tego aby arbitralnie uznać, że wykonane zadaszenie wymagało pozwolenia na budowę. W ocenie stron sam fakt, że zadaszenie zostało wykonane nad częścią istniejącego już tarasu nie wyklucza możliwości zaliczenia takiej budowy do budowy obiektów małej architektury, altany czy uznania jej za bieżącą konserwację. Z żadnego przepisu nie wynika bowiem zakaz przekształcenia, w następstwie robót budowlanych danej części istniejącego obiektu na obiekt podlegający innej klasyfikacji gdy chodzi o jego rodzaj, przy wykorzystaniu istniejącej już części obiektu. Organ nie rozważył jednak w jaki sposób należałoby zakwalifikować wykonanie przedmiotowego zadaszenia. Zdaniem skarżących nie jest oczywiste, że intencją ustawodawcy było nałożenie obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę dla nieskomplikowanych robót polegających na zadaszeniu tarasu, skoro pozwolenia takiego nie wymaga budowa licznych obiektów budowlanych, w tym budynków gospodarczych (art. 29 ust. 1 pkt 1 a i pkt 2 ustawy). Dlatego nie bez znaczenia jest wielkość powstałego zadaszenia, jego konstrukcja, miejsce usytuowania, okoliczności jego wykonania. Z faktu, że istnieje trudność w zakwalifikowaniu przedmiotowego zadaszenia z punktu widzenia zwolnienia z pozwolenia na budowę, nie można wyprowadzać wniosku, że takie pozwolenie jest w tym konkretnym przypadku wymagalne. Skarżący nie mogą być obciążani konsekwencjami wynikającymi z niejasności przepisów i niejednolitej wykładni. Przy uwzględnieniu słusznego interesu stron, organy powinny były rozważyć, czy realizacji spornego zadaszenia nie można zaliczyć np. do budowy obiektów małej architektury czy też altan. Organy powinny były także uwzględnić funkcję jaką pełni zadaszenie. Skarżący wskazywali bowiem w toku postępowania, że w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją z dnia [...] zadaszenie to było przewidziane. Tej okoliczności organy nie uwzględniły i nie wyjaśniły uznając wręcz, że to obowiązkiem skarżących było przedstawienie dowodów w tym zakresie. Tymczasem ustalenie tej okoliczności było obowiązkiem organów. Zdaniem stron okoliczność ta jest istotna o tyle, że zadaszenie nie zostało zrealizowane zgodnie z tym projektem ze względu na brak środków finansowych. Tymczasem miało ono zapewniać prawidłowe użytkowane budynku i zabezpieczać dach garażu nad którym usytuowany był taras przed wilgocią. Dlatego też organy powinny rozważyć, czy wykonanie zadaszenia nie można traktować jako bieżącej konserwacji.

Skarżący zarzucili, że w tym względzie organy nie poczyniły jednak żadnych ustaleń, czym naruszono art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Organ II instancji spośród wymienionych wyżej kwalifikacji robót odniósł się jedynie do bieżącej konserwacji. Powołując się na wyrok WSA w Lublinie z dnia 19 września 2013 r. (II SA/Lu 209/13) pominął jednak zawarte w nim stwierdzenie, że "zakwalifikowanie określonych robót do prac konserwacyjnych jest kwestią ocenną, wynikającą z konkretnych warunków a przede wszystkim wymaga odniesienia zakresu prowadzonych robót do konkretnego obiektu, jego wielkości i przeznaczenia". Do tych kwestii organ się nie odniósł.

Zdaniem skarżących, jedyne ustalenia jakie poczynił organ I Instancji - sprowadzające się do stwierdzenia, że wykonane zadaszenie nie spełnia warunków technicznych w kwestii odległości od granicy z działką sąsiednią i zostało wykonane z przekroczeniem tej granicy, również obarczone jest uchybieniami. Organy nie ustaliły bowiem, czy sąsiednia działka jest działką budowlaną. Tymczasem § 12 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych wyraźnie stanowi o odległości od "działki budowlanej". Ocena czy działka sąsiednia jest działką budowlaną jest kwestią ustaleń faktycznych których w toku postępowania dla wyjaśniania charakteru działki sąsiedniej, organy nie poczyniły.

Skarżący podkreślili także, że sporne zadaszenie zlokalizowane jest nad tarasem, który wraz z całym budynkiem i garażem wybudowany został zgodne z prawem dopuszczającym w czasie jego budowy lokalizowanie go na granicy działki. Nie sposób zatem uznać, że wykonanie zadaszenia z niezachowaniem odległości 1,5m od działki sąsiedniej, w sytuacji gdy odległość ta w zasadzie pokrywa się z tą samą odległością od działki sąsiedniej którą zachowuje wybudowany zgodnie z pozwoleniem na budowę oraz ówcześnie obowiązującymi przepisami taras nad garażem, stanowi naruszenie pociągające za sobą konieczność dokonania rozbiórki zadaszenia.

Wskazano nadto, że rozbiórka jest najdalej idącą, najbardziej dolegliwą sankcją za naruszenie przepisów prawa budowlanego i powinna być ostatecznością. Przed jej orzeczeniem organ winien rozważyć wszystkie inne możliwości przewidziane przez prawo. Zdaniem stron, organy powinny były uwzględnić, że obowiązujące przepisy prawa pozostawiają inne możliwości, inne rozwiązania, których realizacja może doprowadzić do osiągnięcia tego samego skutku w postaci doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Tymczasem w niniejszej sprawie pominięto art. 9 Prawa budowlanego, którego istotą jest takie dostosowanie norm prawnych w sprawie warunków technicznych do konkretnych sytuacji, aby nie uszczuplając znaczenia tych norm w stopniu niedającym się pogodzić z porządkiem prawnym, umożliwić zaspokojenie słusznego interesu stron. Instytucja zgody na odstępstwo jest bowiem częścią porządku prawnego i brak jest - zdaniem skarżących - jakichkolwiek przeszkód prawnych ku temu, aby z tej instytucji skorzystać w ramach postępowania naprawczego.

Wskazując na powyższe, skarżący argumentowali, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem organów, że wobec wykonania zadaszenia z naruszeniem warunków technicznych stan zgodny z prawem można osiągnąć jedynie poprzez jego rozebranie. Powyższemu przeczy przede wszystkim fakt, że stan ten można było osiągnąć - w szczególności - przez uzyskanie odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych, których naruszenie leżało u podstaw skarżonego rozstrzygnięcia. Zdaniem skarżących, w świetle obowiązków wynikających z art. 6, art. 7, art. 8, art. 9 k.p.a. organ winien nie tylko poinformować skarżących o takiej możliwości ale także miał możliwość podjęcia odpowiednich działań z urzędu.

W przekazanej Sądowi wraz z aktami administracyjnymi odpowiedzi na skargę, strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji.

Podczas rozprawy w dniu 5 kwietnia 2017 r. pełnomocnik skarżących poparł skargę wraz z zawartą w niej argumentacją. Uczestnik postępowania H. G. wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016, poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi, poprzez kontrolę działalności administracji publicznej Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). W konsekwencji, decyzja administracji publicznej podlega weryfikacji w postępowaniu sądowym z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. W świetle wynikającego z przywołanego przepisu kryterium kontroli sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej, umożliwia sądowi wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnych (postanowień) uchybiających prawu materialnemu - jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2016, poz. 718 ze zm. zwanej dalej " u.p.p.s.a.".) - jak też rozstrzygnięć dotkniętych wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b przywołanego przepisu), a także wydanych bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (lit. c ww. przepisu). Jak wskazano w literaturze przedmiotu przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa procesowego na treść decyzji postanowienia, a więc na ukształtowanie w nich stosunku administracyjnoprawnego materialnego lub procesowego" (por. [red ] T. Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Warszawa 2005, s. 458).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Organy obu instancji orzekające w sprawie nie naruszyły bowiem prawa materialnego i procesowego w stopniu mającym wpływ na poprawność rozstrzygnięcia, a wyłącznie tego rodzaju niezgodność z prawem skarżonej decyzji - prowadząca w istocie do pojęcia innego rozstrzygnięcia - uzasadniałaby jej eliminację przez sąd administracyjny.

W niniejszej sprawie PINB prowadził postępowanie w sprawie wykonania robót budowalnych polegających na wykonaniu zadaszenia tarasu przez wydłużenie okapu istniejącego dachu budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Prawidłowe rozstrzygnięcie tak określonego przedmiotu postępowania bezsprzecznie wymagało poczynienia ustaleń faktycznych niezbędnych dla dokonania oceny, czy doszło do samowoli budowlanej a jeżeli tak, która z norm prawa materialnego winna znaleźć zastosowanie dla doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem. Przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, który to akt znajduje w niniejszej sprawie zastosowanie, przewidują bowiem trzy zasadnicze tryby likwidacji stwierdzonej samowoli budowlanej określone w art. 48 i 49b oraz w art. 50-51 tej ustawy. Wyjaśnić przy tym należy, że przepis art. 48 znajduje zastosowanie w przypadku obiektu budowlanego lub jego części wybudowanego lub będącego w budowie bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę lub (w brzmieniu od 28 czerwca 2015r.) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia; przepis art. 49 b ust. 1 stosuje się do obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. W przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 i art. 49 b ust. 1 omawianej ustawy, znajdują natomiast zastosowanie jej przepisy art. 50 - 51.

Z przedstawionych Sądowi akt sprawy wynika, że organ ustalił następujące niekwestionowane okoliczności faktyczne sprawy. Podczas kontroli przeprowadzonej przy udziale skarżącej D. A. stwierdzono, że budynek mieszkalny w którym wykonano sporne roboty usytuowany jest ścianą garażu w granicy z działką sąsiednią nr [...]. Nad garażem znajduje się taras dostępny z poziomu pierwszego piętra istniejącego budynku. Taras ten został w części zadaszony. Konstrukcja tego zadaszenia wsparta jest na dwóch słupach drewnianych zamocowanych do podłogi tarasu, pomiędzy słupami konstrukcji zamontowana została balustrada drewniana. Omawiana konstrukcja zadaszenia w postaci siedmiu krokwi została trwale połączona i osadzona w ścianie budynku w taki sposób, że obecnie tworzy jednolitą płaszczyznę z istniejącą połacią budynku mieszkalnego. Ze szkicu załączonego do protokołu z kontroli wynika, że wykonanie przedmiotowego zadaszenia spowodowało wydłużenie okapu o około 3,5 m - odległość omawianej konstrukcji od ściany budynku wynosi bowiem 346 cm a od linii poprzedniego okapu 300 cm. Okap wykonanego zadaszenia przekracza granice działki sąsiedniej o około 50-60 cm. Ze szkicu wynika także, że zadaszenie wykonano na długości 482 cm. Według złożonego do protokołu oświadczenia D. A., przedmiotowe zadaszenie wykonane zostało na już istniejącym tarasie posiadającym barierki około 4-5 lat temu (czyli w 2010-2011 r.), od tego też czasu stan tego zadaszenia nie uległ zmianie. Powyższe ustalenia potwierdza także sporządzona podczas oględzin dokumentacja fotograficzna. Z informacji przekazanej przez organ architektoniczno-budowlany wynika, że skarżący nie uzyskali decyzji o pozwoleniu na wykonanie robot budowlanych polegających na wykonaniu przedmiotowego zadaszenia przez wydłużenie okapu, natomiast w dniu [...] dokonali zgłoszenia budowy zadaszenia części tarasu nad garażem od strony wschodniej. Według załączonych do zgłoszenia szkiców, planowane zadaszenie miało obejmować przedłużenie krokwi dachowej. Do tego zgłoszenia Starosta T. decyzją z dnia [...] wniósł sprzeciw wskazując, że przedmiotowe roboty wymagają pozwolenia na budowę. Ustalono także, że przedmiotowa działka znajduje się (i znajdowała) na obszarze objętym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą Rady Miejskiej w O. Ś. nr [...] z [...]. Według planu miejscowego znajduje się ona na terenach przewidzianym pod zabudowę mieszkaniową o niskiej intensywności (MN/1-15 i MN/2 (1-14). Na terenach tych plan zabrania lokalizowania w granicach działek obiektów i urządzeń usługowych i produkcyjnych zaliczanych zgodnie z przepisami szczególnymi do obiektów mogących pogorszyć stan środowiska, stwarzających uciążliwości dla mieszkańców oraz wymagających wielokrotnej (2 kursy w ciągu doby) obsługi transportowej i ciężkiego (ponad 3,5 tony) transportu dostawczego.

W świetle przedstawionych wyżej okoliczności faktycznych i prawnych trafnie organy uznały, że wykonane roboty budowlane należy zakwalifikować jako samowolę budowlaną stanowiącą przypadek inny niż określony w art. 48 ust. 1 i art. 49 b ust. 1 do którego zastosowanie znajdują przepisy art. 50-51 Prawa budowlanego.

Mając na względzie wynikające z materiału dowodowego rozmiary powstałego zadaszenia (jego wielkość), miejsce usytuowania (nad częścią istniejącego tarasu i z przekroczeniem granicy działki sąsiedniej) zwłaszcza zaś jego konstrukcję należy zgodzić się z organem odwoławczym, że zadaszenie wykonane w opisany wyżej sposób stanowiło przebudowę istniejącego i użytkowanego już budynku mieszkalnego. Organ wykazał bowiem, że ze względu na sposób połączenia tej konstrukcji z budynkiem doszło do przedłużenia dachu istniejącego budynku. Tym samym przyjąć należy, że zwiększyła się powierzchnia dachu budynku, co przekłada się na zmianę parametrów technicznych i użytkowych budynku. Zgodnie zaś z art. 3 pkt 7a Prawa budowalnego przez przebudowę należy przez rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że skoro wprowadzając definicję przebudowy ustawodawca nie objaśnił co należy rozumieć przez "zmianę parametrów użytkowych lub technicznych" istniejącego obiektu, wyjaśnienie tego pojęcia wymaga sięgnięcia do wykładni językowej. Według Słownika Języka Polskiego "parametr" to wielkość charakteryzująca materiał lub element z punktu widzenie jego przydatności. Pozwala to na stwierdzenie, że parametrem użytkowym i technicznym będą wszelkie wielkości wyrażone w jednostkach miary czy wagi elementów użytkowych takich jak dach, okna, schody oraz technicznych, takich jak ciężar konstrukcji, czy odporność przeciwpożarowa, które występują w przypadku danego obiektu. W orzecznictwie zwraca się zatem uwagę, że do kategorii przebudowy mogą być zakwalifikowane takie prace powodujące zmianę parametrów techniczno- użytkowych, które ingerują w układ obciążeń. O ile zatem roboty budowlane w ścianach działowych, które nie ingerują w konstrukcję obiektu nie kwalifikuje się jako przebudowy o tyle nie budzi wątpliwości, że roboty odnoszące się do ściany nośnej stanowią ingerencje w konstrukcję budynku i stanowią przebudowę (wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2013 r., II OSK 627/12). W niniejszej sprawie według nie kwestionowanych ustaleń PINB konstrukcja zadaszenia w postaci siedmiu krokwi została trwale połączona i osadzona w ścianie budynku w taki sposób, że obecnie tworzy jednolitą płaszczyznę z istniejącą połacią budynku mieszkalnego. Zmianie zatem uległa powierzchnia dachu zaś wykonanie zadaszenie polegające na trwałym połączeniu i osadzeniu krokwi odnosić się musiało do ściany nośnej budynku. Nadto trzeba zauważyć, że na skutek wykonanych robót zmianie uległy walory funkcjonalne dotychczasowego tarasu. Taras w języku potocznym (brak bowiem definicji legalnej) opisywany jest jako odkryta, płaska część budynku, otoczona balustradą, umieszczona na parterze (częstą połączona schodami z ogrodem), piętrze lub płaskim dachu (por. Słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka, t. III., s. 480, PWN Warszawa 1979); rodzaj dużego balkonu, umieszczonego na parterze, na piętrze lub na płaskim dachu, względnie również określone ukształtowanie terenu (zob. Słownik PWN). Dotychczasowy taras przestał tymczasem być odkrytą częścią budynku a zyskał zadaszenie.

Wobec poczynionych wyżej uwag za nietrafne należy uznać zarzuty skargi wskazujące, że przedmiotowe roboty powinny być kwalifikowane jako wykonanie obiektu małej architektury. Taką kwalifikację wyklucza przede wszystkim fakt, że wykonane one zostały przy istniejącym budynku wpływając na zmianę jego parametrów techniczno-użytkowych. Wykonane zadaszenie ściśle powiązane jest z budynkiem mieszkalnym - trwale łączy się z tym budynkiem, stanowi przedłużenie okapu dachu (tym samym stanowi część tego dachu) i pełni funkcję ochronną dla ściany zewnętrznej budynku (przed wodami opadowymi i zawilgoceniem). Zgodnie zaś z art. 3 pkt 4 ustawy - Prawo budowlane przez obiekt małej architektury należy rozumieć niewielkie obiekty, a w szczególności: a) kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b) posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, c) użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Wymienione obiekty to obiekty małe, w porównywalnej wielkości do posągów, wodotrysków, kapliczek, krzyży itp. Podstawowym kryterium zakwalifikowania obiektu do obiektu małej architektury są więc niewielkie rozmiary i jego przeznaczenie. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie sposób opisanej wcześniej konstrukcji zadaszenia wykonanej nad istniejącym tarasem budynku, o pow. około 15 m2 opartej na siedmiu krokwiach i trwale połączonej z budynkiem, uznać za obiekt małej architektury. W ocenie Sądu, wraz z tarasem stanowi ona całość funkcjonalno- użytkową z budynkiem mieszkalnym, zapewniając jego obsługę. Istnienie tej konstrukcji rzutuje na podniesienie walorów użytkowych samego budynku, który zyskuje element mogący stanowić miejsce wypoczynku. Ze względu na trwałe związanie z budynkiem nie może być ono także uznane za altanę, przez którą w orzecznictwie rozumie się budowlę o lekkiej konstrukcji, często ażurowej, stawianej w ogrodzie, przeznaczonej do wypoczynku i ochrony przez słońcem i deszczem (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2014 r. II OSK 1875/12).

Wykonanych robót nie można też uznać za bieżącą konserwację która polega wyłącznie na dokonywaniu zabiegów mających na celu utrzymanie obiektu w należytym stanie technicznym i zapobiegającym skutkom zużycia. Jak stwierdzono, przedmiotowe roboty wypełniają istotne cechy przebudowy, co wyklucza możliwość wskazywanej przez skarżących kwalifikacji. Nadto zakres wykonanych robót oraz fakt wcześniejszego dokonania zgłoszenia świadczy o tym, że intencją stron nie było wyłącznie przeprowadzenie zabiegu mającego na celu utrzymanie obiektu w należytym stanie technicznym lecz poprawa funkcjonalności części budynku stanowiącej taras.

Uznając zasadność przeprowadzonej przez organ kwalifikacji robót budowalnych oraz przyjmując - zgodnie z oświadczeniem strony - że zostały one wykonane około 2011 r., stwierdzić należy, że w obowiązującym wówczas stanie prawnym, przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane nie przewidywały zwolnienia tego rodzaju robót z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. W sprawie nie jest sporne, że takiego pozwolenia strony nie uzyskały. Roboty wykonane zostały bez pozwolenia a także pomimo wniesionego przez organ sprzeciwu do dokonanego zgłoszenia. Istotne także jest, że jak ustalił organ przedłużenie okapu spowodowało przekroczenie granicy z działką sąsiednią. Wykonane roboty naruszają zatem § 12 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zakresie odległości okapu budynku od granicy z działką sąsiednią, która nie powinna być mniejsza niż 1,5 m. Organy ustaliły także, że woda opadowa pochodząca z ww. konstrukcji (z zadaszenia) a przez to z części dachu, odprowadzona jest za pomocą rynny i rury spustowej na nieutwardzony teren działki sąsiedniej, co z kolei stanowi naruszenie § 126 i § 28 ust. 2 ww. rozporządzenia, zgodnie z którymi dachy i tarasy, a także zagłębienia przy ścianach zewnętrznych budynku powinny mieć odprowadzenie wody opadowej do wyodrębnionej kanalizacji deszczowej lub kanalizacji ogólnospławnej, a w przypadku braku takiej możliwości, zgodnie z § 28 ust. 2 - w razie braku możliwości przyłączenia do sieci kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej dopuszcza się odprowadzanie wód opadowych na własny teren nieutwardzony, do dołów chłonnych lub do zbiorników retencyjnych.

Przedstawione wyżej okoliczności wskazują, że organy nadzoru budowlanego na podstawie poczynionych ustaleń faktycznych prawidłowo oceniły, że wobec stwierdzonej samowoli budowalnej, którą organ II instancji wprost zakwalifikował jako przebudowę wymagającą pozwolenia na budowę (uzupełniając w tym zakresie uzasadnienie organu I instancji), należy zastosować tryb legalizacji wynikający z art. 50 - 51 Prawa budowlanego. Roboty polegające na przebudowie stanowią bowiem inny przypadek niż określony w art. 48 ust. 1 i 49 b ust. 1 ww. ustawy, który dotyczy budowy (zgodnie z art. 3 pkt 6 nie obejmującej przebudowy) obiektu budowalnego. W tym kontekście niezasadny jest zarzut skargi wskazujący, że doszło do naruszenia art. 50 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 2 i w związku z art. 48 Prawa budowlanego, ze względu na brak ustaleń, czy nie zachodzą przypadki uzasadniające prowadzenia postępowania na podstawie art.48 ww. ustawy. Nawiasem mówiąc, gdyby w sprawie znajdował zastosowanie reżim prawny z art. 48 Prawa budowalnego niewątpliwie okazałby się dla skarżących bardziej uciążliwy i rygorystyczny.

Zgodnie z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. W odniesieniu do robót już wykonanych (zakończonych) - jak w niniejszej sprawie - nie znajduje on jednak zastosowania, zaś organ może stosować określone rozwiązania naprawcze w stosunku do takich robót na podstawie art. 51 ust. 7 tej ustawy, co uzasadniania stosowanie art. 51 ust. 1 pkt 1, pkt 2 lub pkt 3. Zauważyć, przy tym należy, że podstawą zastosowania przepisu art. 51 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego jest ustalenie, że zachodzi jedna z sytuacji opisanych w art. 50 ust. 1 pkt 1-4 Prawa budowlanego - na co trafnie wskazuje się w skardze. Pomiędzy obu tymi przepisami zachodzi bowiem integralny związek - art. 51 ust. 1 wyraźnie nawiązuje do treści zawartej w art. 50 ust. 1 ustawy. Ten ostatni przepis odnosi się do robót budowlanych wykonanych: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub, 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. W przedmiotowej sprawie wydaje się oczywistym, pomimo, że organ nadzoru budowlanego nie wyraził tego wprost przez podanie podstawy prawnej, że konsekwencją nałożenia obowiązku z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego była okoliczność wynikająca z art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Organy wyraźnie stwierdziły bowiem, że przedmiotowe roboty (przebudowę) stosownie do art. 28 Prawa budowlanego można było rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę a skarżący pomimo, że nie otrzymali zgody na tego typu prace budowlane i tak je wykonali. Organy zaznaczyły także, że w takiej sytuacji, inwestorzy muszą liczyć się z negatywnymi skutkami prawnymi braku stosownego pozwolenia. Organy ustaliły zatem, że w niniejszej sprawie, podstawą dla zastosowania art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego jest wykonanie robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, a więc sytuacja określona w art. 50 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Ustalenia te wyraźnie wynikają z uzasadnień obu decyzji. W tych okolicznościach brak wyraźnego przywołania podstawy prawnej - przez wskazanie konkretnego przepisu - stanowi naruszenie prawa które pozostaje bez wpływu na prawidłowość podjętego rozstrzygnięcia.

Prowadząc postępowanie na podstawie art. 51 Prawa budowlanego organ zobowiązany jest ustalić stan faktyczny zrealizowanych robót przez pryzmat ich zgodności z przepisami prawa. Jest to bowiem postępowanie o charakterze naprawczym, zmierzające do doprowadzenia wykonanych robot do stanu zgodnego z prawem a tym samym do ich zalegalizowania. Jak podkreśla się w orzecznictwie podstawowym celem postępowania opartego na art. 51 Prawa budowlanego jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych (obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, przez co należy rozumieć stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z przepisami prawa, a w szczególności z przepisami Prawa budowlanego. Podstawowy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, polega na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić, aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), w przypadkach wskazanych w art. 50 przywoływanej ustawy, doprowadzić do stanu zgodnego z prawem (por. NSA w wyroku z dnia 26 lipca 2016 r. II OSK 2761/14). Zasadą jest zatem doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem a nie bezwzględny nakaz rozbiórki wykonanych robót budowanych (NSA w wyroku z dnia 8 stycznia 2016 r. II OSK 57/15). Słusznie skarżący wywodzą, że nakaz rozbiórki lub przywrócenie stanu poprzedniego o którym stanowi art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego może zostać wydany jedynie w sytuacji, gdy organ bezwzględnie ustali, że doprowadzenie przedsięwzięcia do stanu zgodnego z prawem, z uwagi na stopień naruszenia prawa budowlanego nie jest możliwe przez zrealizowanie określonych czynności lub robót budowlanych a jedynie przez rozbiórkę obiektu lub jego części.

W niniejszej sprawie organ I instancji nie zastosował jednak przepisu art. 51 ust. 1 pkt 1 lecz art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego uznając, że istnieje możliwość doprowadzenia wykonanych robot budowlanych do stanu zgodnego z prawem przez nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. W orzecznictwie przyjmuje się, że "zgodność z prawem" o której mowa w ww. przepisie oznacza zgodność z przepisami dotyczącymi warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie jak też zgodność z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Odnośnie przedmiotowych robót budowlanych organy stwierdziły, że nie spełniają one wymogów wynikających z przepisów w sprawie warunków technicznych w zakresie odległości zadaszania (okapu) od granicy z działką sąsiednią. W myśl bowiem § 12 ust. 5 pkt 1 przywoływanego już rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. odległość od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie może być mniejsza niż 1,5 m do okapu, gzymsu, balkonu lub daszku nad wejściem, a także do takich części budynku jak galeria, taras, schody zewnętrzne, pochylnia lub rampa. W kontekście zarzutu skargi kwestionującego możliwość zastosowana ww. przepisu w niniejszej sprawie, z tej to przyczyny, że organy nie ustaliły, czy działka sąsiednia jest działką budowlaną zauważyć trzeba, że okoliczność ta, nie została co prawda opisana w uzasadnieniach obu decyzji, jednak jasno wynika ze zgormadzonego w sprawie materiału dowodowego. O tym, że mamy w tym przypadku do czynienia z działką budowlaną świadczy jednoznacznie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Prawo budowlane nie definiuje pojęcia "działki budowlanej" należy zatem sięgnąć do ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Według art. 2 pkt 12 przez "działkę budowlaną" należy rozumieć nieruchomość gruntową lub działkę gruntu, której wielkość, cechy geometryczne, dostęp do drogi publicznej oraz wyposażenie w urządzenia infrastruktury technicznej spełniają wymogi realizacji obiektów budowlanych wynikające z odrębnych przepisów i aktów prawa miejscowego. Jak wynika z dołączonych do akt administracyjnych map geodezyjnych (zwłaszcza mapy zasadniczej przekazanej przez Starostę wraz z dokumentacją dotyczącą zgłoszenia) działka sąsiednia jest już zabudowana obiektem budowlanym. Skoro jest już działką zabudowaną to posiada takie parametry które umożliwiają jej zabudowę. Nie może zatem budzić wątpliwości, że jest działką budowlaną. Nawet jeżeli więc organy nie omówiły szczegółowo w uzasadnieniu decyzji tego warunku, to w ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy został on spełniony. Tym samym organy uprawnione były do stosowania ww. przepisu. W takiej sytuacji, braki uzasadniania decyzji w tym względzie pozostają bez wpływu na wynik sprawy.

W przypadku stwierdzenia, że roboty budowlane wykonane zostały bez zachowania prawem wymaganych odległości od granicy z działką sąsiednią, należało wziąć pod uwagę, czy zbliżenie do granicy z działką sąsiednią spowoduje ograniczenia w zagospodarowaniu tej działki, albo w inny sposób będzie negatywnie oddziaływać na tą nieruchomość, a także, czy nie narusza innych przepisów prawa (zob. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 23 marca 2011 r., wyrok NSA z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt II OSK 1236/11). W rozpoznawanej sprawie niewątpliwie mamy do czynienia z oddziaływaniem na działkę sąsiednią skoro doszło do przekroczenia granicy z tą działką, przy czym z owym przekroczeniem wiąże się nie tylko naruszenie przywołanego wyżej przepisu § 12 rozporządzenia ale także warunków technicznych dotyczących odprowadzenia wód opadowych, co było wskazywane przez organ I instancji. Jak bowiem ustalono podczas kontroli woda opadowa pochodząca z ww. zadaszenia oraz z pozostałej części dachu odprowadzona jest za pomocą rynny i rury spustowej na nieutwardzony teren działki sąsiedniej. Stanowi to naruszenie § 126 i § 28 ust. 2 ww. rozporządzenia, według których dachy i tarasy a także zagłębienia przy ścianach zewnętrznych budynku powinny mieć odprowadzenie wody opadowej do wyodrębnionej kanalizacji deszczowej lub kanalizacji ogólnospławnej, a w przypadku braku takiej możliwości, zgodnie z § 28 ust. 2 - w razie braku możliwości przyłączenia do sieci kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej, dopuszcza się odprowadzanie wód opadowych na własny teren nieutwardzony, do dołów chłonnych lub do zbiorników retencyjnych.

W efekcie organ pierwszej instancji uznał, że cel postępowania naprawczego (tj stan zgodny z prawem w zakresie ww. uchybień co do warunków technicznych) można osiągnąć jedynie przez wykonanie wskazanych w sentencji decyzji tego organu robót budowlanych, w zakresie rozebrania części zadaszenia oraz odpowiednego wyprowadzenia systemu odwodnienia połaci dachu. Co istotne organ nie nakazał inwestorom rozbiórki całego zadaszenia, czy też przywrócenia obiektu do stanu poprzedniego. Wbrew twierdzeniom skargi nie zastosował zatem najdalej idącej i dolegliwej sankcji z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Przyjęty przez organ sposób doprowadzenia samowolnie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, (przez rozebranie części zadaszenia) zmierza do wyważenia interesu skarżących i właścicieli nieruchomości sąsiedniej. Z jednej strony uwzględnia bowiem negatywne oddziaływanie wykonanych robot na nieruchomość sąsiednią wynikające z przekroczenia granicy działki i zastosowanego sposobu odwodnienia, z drugiej pozwala na utrzymanie spornej konstrukcji zadaszenia w stanie odpowiadającym warunkom technicznym. Doprowadzenie przedmiotowych robót do stanu zgodnego z prawem pozwoli także właścicielowi nieruchomości sąsiedniej na prawidłowe z niej korzystanie.

Skład orzekający nie podziela przy tym stanowiska skargi, że możliwie było doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem przez zastosowanie art. 9 Prawa budowlanego i uzyskanie zgody na odstępstwa od warunków technicznych. Sąd aprobuje dominujące w orzecznictwie stanowisko, że na etapie legalizacji samowoli budowlanej, czy szerzej w postępowaniu naprawczym, nie ma możliwości udzielenia przez właściwy organ w trybie art. 9 Prawa budowlanego zgody na odstępstwo od przepisów techniczno- budowlanych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie. Zatem organ nadzoru budowlanego mnie miał w tym wypadku "luzu decyzyjnego" z uwagi na brak kompetencji do udzielenia tego rodzaju zgody (por. wyroki NSA z dnia 12 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 1897/11 oraz 26 lutego 2011 r. sygn. akt II OSK 2037/11, dostępne CBOSA, orzeczenia. nsa. gov.pl). W orzecznictwie stwierdza się także, że w procesie inwestycyjnym postępowanie w sprawie uzyskania zgody na odstępstwo nie stanowi odrębnej sprawy administracyjnej i toczy się jako postępowanie wpadkowe w sprawie o wydanie pozwolenia na budowę, ewentualnie może je wyprzedzać. Wówczas organ architektoniczno - budowlany drugiej instancji, rozpatrując odwołanie od decyzji w sprawie pozwolenia na budowę, ma możliwość merytorycznej kontroli postanowień w przedmiocie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych. Dopuszczenie natomiast do omawianego postępowania w związku z legalizacją samowolnie wybudowanego obiektu, doprowadziłoby do tego, że postanowienia wydawane w tym zakresie pozostałyby poza merytoryczną kontrolą właściwego organu architektoniczno-budowlanego. Wskazuje się zatem, że z uprawnienia wynikającego z art. 9 Prawa budowlanego inwestor może skorzystać przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, a nie po wykonaniu obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia (NSA w wyrokach z dnia: 6 marca 2009 r. sygn. akt II OSK 303/08, 12 lutego 2010 r. sygn. akt II OSK 352/09, 9 czerwca 2011 r. sygn. akt II OSK 990/10, 15 lutego 2012 r. sygn. akt II OSK 2135/10, 5 lipca 2012 sygn. akt II OSK 683/11, 12 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 1897/11, 15 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 1946/11, 26 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 2037/11, 24 maja 2013 r. sygn. akt II OSK 252/12; WSA Krakowie w wyrokach z dnia 8 października 2008 r. sygn. akt II SA/Kr 787/08 i z dnia 28 kwietnia 2009 r. sygn. akt II SA/Kr 221/09).

Zauważyć należy, że poglądy odmienne prezentowane w niektórych orzeczeniach sądów administracyjnych oparte na wykładni funkcjonalnej art. 9 Prawa budowlanego nie zyskały akceptacji w literaturze ( por. np. A. Ostrowska Glosa do wyroku NSA z dnia 22 grudnia 2009 r., sygn. akt II OSK 1951/08, Samorząd Terytorialny 2010/11/77-84; M. Bator Lokalizacja warunków zabudowy na granicy działki sąsiedniej lub w odległości mniejszej niż 1,5 m od granicy tej działki, Nowe Zeszyty Samorządowe 2010/6/105; T. Asman, Z. Niewiadomski (T. Asman, Z. Niewiadomski w: Prawo budowlane. Komentarz pod red. Z. Niewiadomskiego, wyd. 5, Wydawnictwo C.H. Beck 2013, s. 187)

Reasumując przywołane wyżej okoliczności wskazują, że przedmiotowej sprawie – w sytuacji przekroczenia granicy działki - nie było innego sposobu na doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem.

Odnośnie podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego wskazać należy, że określona w art. 7 k.p.a. zasada dochodzenia prawdy obiektywnej, nakładająca na organ prowadzący postępowanie obowiązek wszechstronnego zbadania sprawy pod względem faktycznym i prawnym jest jedną z podstawowych zasad postępowania. Zasada dochodzenia prawdy obiektywnej realizuje szereg przepisów szczegółowych, a zwłaszcza przepisy o postępowaniu dowodowym. Nakładają one na organ obowiązek wyczerpującego zebrania, rozpatrzenia i oceny całego materiału dowodowego. Jedynie na podstawie całokształtu materiału dowodowego (poddanego wszechstronnej analizie) organ może ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 77 § 1 i 80 k.p.a.). Jedynie wtedy, gdy stan faktyczny sprawy jest niewadliwie ustalony możliwym jest dokonanie właściwej wykładni prawa materialnego i jego należytego zastosowania. Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że materiał zgromadzony w sprawie daje odpowiedź co do istotnych elementów niezbędnych dla sformułowania oceny prawnej rozpatrywanej sprawy, a nadto zapewnia co do zasady możliwość oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Materiał dowodowy zawiera informacje odnośnie faktycznego usytuowania obiektu na działce, dokumentuje wykonane roboty budowlane z przedstawieniem ich parametrów i lokalizacji. Pozwala zatem na stwierdzenie, czy wykonane roboty zgodne są z przepisami prawa budowlanego, czy doszło do naruszenia ustaleń i warunków określonych w przepisach. Podkreślić należy, że z akt sprawy nie wynika, aby skarżący w toku postępowania administracyjnego podważali dokonane przez organ nadzoru budowlanego ustalenia faktyczne i pomiary w terenie (odnotowane na szkicach załączonych do protokołu oględzin). W efekcie uznać należy, że podjętym rozstrzygnięciem organ uwzględnił słuszny interes skarżących, umożliwiając im utrzymanie samowolnie wykonanego zadaszenia. Uznanie zaś że rozebranie części wykonanego zadaszenia wiąże się z jego całkowitą rozbiórką jest zbyt daleko idące.

Nie jest zasadny zarzut nie wyjaśnienia przez organy czy według pozwolenia na budowę z 1983 r. przewidziane było zadaszenie tarasu, co miałoby istotny wpływ na wynik sprawy z tego względu, że organy powinny rozważyć, czy wykonanie zadaszenia stanowi bieżącą konserwację. Do kwestii zakwalifikowania wykonanych robót do bieżącej konserwacji odniósł się organ II instancji, nie jest zatem zasadny zarzut, że kwestia ta nie była rozważana. Swoją ocenę w tym zakresie przedstawił wcześniej Sąd wskazując, że przedmiotowe roboty nie stanowią bieżącej konserwacji. W tej sytuacji wskazywane naruszenie prawa nie może być uznane za mające wpływ na wynik sprawy. Dodatkowo odnosząc się do kwestii projektu budowlanego z 1983 r. w kontekście spornego zadaszenia, organ odwoławczy zauważył, że nawet gdyby zadaszenie to było w nim przewidziane, to strony nie mogłyby skutecznie powoływać się na ten projekt wykonując zadaszenie w 2011 r. (wygaśnięcie decyzji).

Reasumując wszystkie dotychczasowe rozważania, Sąd stwierdza, że organy nadzoru budowlanego prawidłowo rozstrzygnęły przedmiotową sprawę, stosując na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego adekwatny do stanu faktycznego i prawnego sprawy nakaz wykonania określonych robót budowlanych których celem jest doprowadzenie wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając zarazem odpowiedni termin ich wykonania. Organy obydwu instancji nie dopuściły się naruszenia wskazanych w skardze - przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy ani przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Samo zaskarżone rozstrzygnięcie DWINB również odpowiada prawu. Organ odwoławczy trafnie zastosował art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., bowiem wymagało tego wyznaczenia inwestorom odpowiedniego, aktualnego terminu wykonania obowiązków, z którymi będzie się wiązała ostateczna legalizacja przedmiotowych robót budowlanych. Trzeba bowiem podnieść, że obowiązkiem organu administracyjnego II instancji jest co do zasady ponowne merytoryczne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy zakończonej decyzją organu I instancji, co należy wywieść z treści art. 15 oraz art. 136 i art. 138 k.p.a. Odwołanie wnoszone od decyzji organów pierwszej instancji, o ile zachowuje wymogi formalne, przenosi na szczebel organu drugiej instancji rozpoznanie całości sprawy co do meritum, co wynika z art. 138 § 1 pkt 1 i 2 oraz § 2 k.p.a. Organ odwoławczy zatem ma obowiązek rozpoznać sprawę w jej całokształcie, jednak w ramach wynikających z odwołania (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2016 r. sygn. akt I OSK 1205/14, dostępny jw.).

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 151 u.p.p.s.a. stwierdził, że zachodzi podstawa do oddalenia skargi, o czym też orzekł w sentencji wyroku.