Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 990/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 31 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 13 grudnia 2016 r. sygn. akt I SA/Po 2195/15 w sprawie ze skargi G.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 13 grudnia 2016 r., sygn. akt I SA/Po 2195/15, oddalił skargę G.K. (dalej: strona, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej: Dyrektor IC, DIC) z [...] września 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku kontroli przeprowadzonej [...] maja 2014 r. w sklepie spożywczo-przemysłowym [...] w miejscowości [...] prowadzonym przez stronę, ujawniono włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat do gier APEX MULTI MAGIC nr [...]. W drodze eksperymentu, przeprowadzonego na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990, dalej: u.s.c.), funkcjonariusze celni wykazali, że gry oferowane na ww. urządzeniu prowadzone są o wygrane pieniężne oraz mają charakter losowy. Urządzenie zatrzymuje obracanie się bębnów bez udziału grającego, a układ symboli powodujący wygraną jest niezależny od grającego. Wnoszenie opłaty za grę wskazuje, że gry urządzane są w celach komercyjnych. Potwierdziła te ustalenia ekspertyza z [...] lutego 2015 r. sporządzona przez biegłego sądowego. Powyższe ustalenia wykazały, że gry prowadzone na urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 z późn. zm., dalej: u.g.h.) i są urządzane z naruszeniem przepisów tej ustawy.

W trakcie kontroli funkcjonariusze celni przesłuchali w charakterze świadka skarżącą. Zeznała, że posiada umowę na dzierżawę miejsca pod urządzenie, ale nie pamięta dokładnie okoliczności, jak doszło do jej podpisania. W zakresie rozliczeń oświadczyła, że raz w miesiącu wystawia fakturę VAT za dzierżawę miejsca. Podniosła, że nie posiada kluczy do automatu i nie zna zasad gry na tym urządzeniu. Do urządzenia przychodzi przedstawiciel firmy automatowej, najczęściej podczas jej nieobecności. Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W toku postępowania dołączono umowę dzierżawy powierzchni z [...] maja 2013r. zawartą między stroną a A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w celu zainstalowania i eksploatacji urządzenia do gier. W umowie ujęto, że stawka miesięcznego czynszu odnoszącego się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosi 40% od sumy przychodów.

Decyzją z [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędy Celnego w Pile nałożył na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, DIC powołaną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Dyrektor IC odmówił zawieszenia postępowania. Podniósł, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Powołany przepis odnosił się do podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, po którego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W odniesieniu do tych podmiotów Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) uznał art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny. DIC zauważył, że automaty działające nielegalnie naruszają przepisy u.g.h. Działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Podmioty chcące prowadzić taką działalność musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi oraz kontroli ze strony organów państwowych. Dlatego nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność od lat podlegającą reglamentacji - działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie jednego punktu (25) wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w oderwaniu od całej jego treści. Przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. nie dyskryminuje nielegalnie działających podmiotów. Bezkarne przyzwolenie na prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej bowiem byłoby działaniem dyskryminującym legalnie działające podmioty gospodarcze. Wobec powyższego przepis art. 89 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Zdaniem DIC, skoro prowadzenie działalności hazardowej było i jest dopuszczalne tylko na podstawie koncesji (zezwolenia) i w określonych miejscach, to podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem, bądź chcą uprawiać hazard w innych miejscach niż ustawowo dopuszczone, nie mogły wywodzić, że u.g.h. ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa wspólnotowe. Dlatego w opinii Dyrektora IC uznanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, byłoby naruszeniem podstawowych norm prawnych wywodzonych wprost z Konstytucji RP.

Dyrektor IC odwołał się także do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14 stwierdzającego, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie to jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

Co do podmiotu podlegającego odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w ocenie DIC osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą podlega karze administracyjnej także w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania stosownej koncesji, czy też zezwolenia. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazywał, że skarżąca była urządzającą gry na automatach poza kasynem gry.

Zdaniem Dyrektora IC przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment dowiódł, a opinia biegłego sądowego mgr inż. W.K. potwierdziła, że grający na automacie praktycznie nie miał możliwości wpłynięcia na wynik końcowy gry, gdyż obracające się bębny w każdym przypadku zatrzymywały się samoczynnie. Świadczyło to o losowym charakterze gier urządzanych na tymże automacie. Aby zaś uruchomić którąkolwiek z gier niezbędnym było zasilenie automatu środkami pieniężnymi, co z kolei stanowiło o charakterze komercyjnym przedsięwzięcia. Dlatego organ I instancji trafnie wywiódł, że gry na spornym automacie spełniały kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Dyrektor IC nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. Stwierdził, że kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107 K.k.s. Dlatego nie może być mowy o niedopuszczalnej podwójnej penalizacji tego samego czynu w przypadku, gdy charakter obu kar jest odmienny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wspomnianym wyrokiem oddalił skargę na powyższą decyzję.

Przyjął, że obie decyzje organów podatkowych zostały wydane w postępowaniu przeprowadzonym zgodnie z przepisami procedury podatkowej. Funkcjonariusze celni w trakcie kontroli w prawidłowy sposób przeprowadzili eksperyment w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Zgodnie zaś z art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.; dalej: O.p.) jako dowód należało dopuścić wszystko, co mogło przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie było sprzeczne z prawem.

Odnosząc się do uznania skarżącej przez organy za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., WSA odwołał się do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16 oraz uzasadnienia wyroku TK z 21 października 2015 r., sygn. P 32/12. Przyjął jako "urządzającego gry" każdego (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Zatem urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd stanął na stanowisku, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Działanie urządzającego nakierowane jest na uzyskanie korzyści z tej właśnie działalności.

Analizując treść umowy dzierżawy powierzchni zawartej między skarżącą a A. sp. z o.o. WSA uznał, że bez zaangażowania skarżącej, urządzanie gier na przedmiotowym automacie przez spółkę A. nie byłoby możliwe. Zawierając tę umowę skarżąca wyraziła zgodę na umieszczenie, uruchomienie oraz udostępnienie automatu do gier osobom trzecim, umożliwiając w ten sposób przeprowadzenie gry. Chociaż strony nazwały ją "umową dzierżawy powierzchni", to w rzeczywistości objęła ona elementy wykraczające poza zakres typowej umowy dzierżawy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Wskazano w niej w szczególności, że przedmiotem jest dzierżawa przez spółkę części lokalu w sklepie spożywczo - przemysłowym [...] należącym do skarżącej, umożliwiająca spółce zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier (§ 1 ust. 1 i 3). Skarżąca miała zatem świadomość, w jakim celu dokonuje dzierżawy i jakie urządzenia będą znajdowały się w lokalu. To skarżąca, organizując działalność, decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała bądź dostęp do automatów w określonych godzinach i w tym zakresie miała wpływ na wysokość przychodów z automatów, a w konsekwencji i dla siebie. Spółka z tytułu dzierżawy zobowiązała się płacić skarżącej od chwili zainstalowania urządzeń czynsz dzierżawny w wysokości 40% od uzyskiwanego przez nią przychodu z zainstalowanych w lokalu skarżącej urządzeń. Powyższe wskazywało, że kwota za dzierżawę powierzchni przedmiotowego lokalu była bezpośrednio uzależniona od eksploatacji automatów do gier tam zainstalowanych, zaś jego wysokość stanowiła określony procent przychodu uzyskanego z tych automatów. Ponadto skarżąca przyjęła na siebie nietypowe dla umowy dzierżawy powierzchni obowiązki określonego zachowania w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń spółki. Sąd też zauważył, że choć z zawartej umowy nie wynikały wprost inne obowiązki skarżącej, to jednak, aby rzeczywista eksploatacja urządzeń spółki mogła mieć miejsce, strona musiała: zapewnić dostęp graczom do urządzenia, dostarczyć energię elektryczną celem zasilenia urządzenia, a także utrzymywać w czystości automat i wynajętą powierzchnię. Była wprost zainteresowana udostępnianiem gry na wskazanym automacie, nie tylko z tego powodu, że potencjalnie wstawienie automatu do gry mogło wpływać na zwiększenie przychodu z działalności handlowej, ale co najistotniejsze przychód skarżącej z tytułu zawartej ze spółką A. wynosił 40% zysku uzyskanego z gry w danym miesiącu. Sąd też zauważył, że istotny był też punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry jest osoba, która prowadzi działalność gospodarczą w lokalu, gdzie wstawiony jest automat do gry.

W konsekwencji Sąd uznał, że organy celne prawidłowo zastosowały wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Strona nie posiada na przedmiotową działalność zezwolenia (ani koncesji).

Odnosząc się z kolei do zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) Sąd I instancji przytoczył powołaną uchwałę składu siedmiu sędziów NSA w sprawie II GPS 1/16. Według niej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Sąd stwierdził, że uchwała ta ma charakter wiążący w myśl art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.).

Zatem za bezzasadne WSA uznał podniesione zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektów u.g.h.

W konsekwencji za niezasadny WSA uznał zarzut naruszenia art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez pominięcie przez organ w swoich rozważaniach możliwości uznania podstawy prawnej rozstrzygnięcia za przepis techniczny. Kwestia ta miała charakter stricte jurydyczny, nie wymagający dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych, do których odnoszą się art. 122 i art. 187 O.p.

Sąd I instancji za nietrafny uznał także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s. Zauważył, że w wyroku z 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12, TK orzekł o zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają one na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Sankcja wymierzana na podstawie art. 89 u.g.h., ma charakter administracyjny i nie ma charakteru konkurencyjnego względem odpowiedzialności karnej przewidzianej w K.k.s.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Poznaniu, ewentualnie o jego uchylenie i uchylenie decyzji organów obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie. Zarzuciła orzeczeniu naruszenie prawa materialnego:

1) przez niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11,

C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju, co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych, jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 267

i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) i w zw. z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3) przez błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz w zw. z art. 14 ust. 1 i z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h.: art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w wyroku w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy;

4) przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5) przez błędną wykładnię art. 267 TFUE w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE w sprawach C-213/11, C-214/11

i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire – obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6) przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącą i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) przez niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji niedostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego typu przepisy u.g.h. zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

8) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że czynności skarżącej, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Organ nie zajął stanowiska co do skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej. Stosownie bowiem do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.), rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez WSA.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna oparta została wyłącznie na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a, co oznacza, że skarżąca nie podważa ustaleń stanu faktycznego.

Za nieuzasadniony należy uznać zarzut dotyczący oceny charakteru technicznego przepisów u.g.h. (pkt. 1, 7 petitum skargi kasacyjnej). Jak wynika bowiem z pkt 1 powołanej wyżej uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. akt II GPS 1/16, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Uchwałą tą skład orzekający NSA w niniejszej sprawie jest związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. i w pełni podziela stanowisko w niej zawarte. Skład orzekający zgadza się z argumentacją, że art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a także odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Uzasadnia to twierdzenie o braku podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wobec tego nie został też uwzględniony zarzut podniesiony w pkt 6 petitum skargi kasacyjnej i w pkt 8 w części odnoszącej się do błędnej wykładni relacji obu omawianych przepisów i konieczności wspólnego ich stosowania.

Za niezasadne również należy uznać zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt 2, 3, 4, i 5 petitum skargi kasacyjnej, których sposób sformułowania pozwala na łączne odniesienie się do nich bez zbędnego powtarzania argumentacji.

Według autora skargi kasacyjnej, WSA błędnie uznał, że dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach

C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów, NSA w pierwszej kolejności przypomina, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez WSA decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny, jak wynika z wcześniejszych rozważań, nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji oznacza, że przepis ten nie wymagał notyfikacji. Powyższe uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał zaprezentowaną przez autora skargi kasacyjnej argumentację za polemikę z powołaną uchwałą w sprawie II GPS 1/16, która nie przekonuje Sądu odwoławczego do zmiany stanowiska zbieżnego z wyrażonym przez poszerzony skład NSA. Stwierdzono w uchwale, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie – bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. – o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu.

Odnosząc się do – opartego na podstawie pkt 1 art. 174 p.p.s.a. – zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. przez błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wobec skarżącej, wskutek bezzasadnego przyjęcia, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, NSA wypowiedział się wyżej co do samoistnego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako podstawy nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Rozważając zaś kwestię błędnej wykładni i błędnego uznania skarżącej za podmiot urządzający gry, Sąd kasacyjny stwierdza, że organy zasadnie przypisały stronie przymiot urządzającego gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a następnie Sąd I instancji je zaakceptował.

Skarżąca kasacyjnie kwestionuje dokonaną przez Sąd I instancji wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należy zauważyć, że sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Przyjąć wobec tego należy, że "urządzającym grę" jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowym, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Należy podkreślić, że z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie, w tym samym miejscu i czasie (por. wyrok NSA z 24 maja 2018r., sygn. akt II GSK 251/18, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zmierzający do eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 12 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 298/18, opubl: tamże).

Przenosząc poczynione wyżej uwagi na grunt niniejszego postępowania NSA stwierdza, że Sąd I instancji, biorąc pod uwagę niekwestionowane przez autora skargi kasacyjnej okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, że zachowanie skarżącej świadczyło o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w kontrolowanym lokalu.

Należy wyjaśnić, że Sąd I instancji nie twierdził, że urządzającym gry jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier. Sąd I instancji swoje stanowisko wywiódł z właściwie zgromadzonego i ocenionego przez organy materiału dowodowego. Prawidłowo przede wszystkim oceniono umowę dzierżawy powierzchni zawartą w dniu [...] maja 2013 r. na czas nieokreślony między skarżącą a właścicielem automatu (§ 3 umowy w aktach adm.) w powiązaniu z zeznaniami samej skarżącej (w aktach adm.). Organy, a za nimi WSA wykazały, że zapisy tej umowy wykraczały poza zakres typowej umowy dzierżawy w rozumieniu k.c. Przedmiotem jej była dzierżawa części sklepu pod instalację urządzeń do gier. Dzierżawca (właściciel automatu) w wydzierżawionej części sklepu (3 m2) miał prowadzić działalność gospodarczą (§ 1 ust. 1 umowy), tj. wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzenia (§ 1 ust. 3 umowy). Dzierżawca miał uiszczać wydzierżawiającej (skarżącej) czynsz, uzależniony od sumy przychodów z eksploatacji zainstalowanych urządzeń (40% sumy przychodów w myśl § 2 ust. 1 ww umowy), ustalanych w oparciu o raport kasowy sporządzany przez przedstawiciela dzierżawcy. Czynsz był płatny w oparciu o wystawioną przez skarżącą fakturę VAT (§ 2 ust. 2 umowy). W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń skarżąca miała obowiązek poinformowania dzierżawcy (§ 4 ww umowy). Ponadto przychód z działalności urządzenia w stosunku do skarżącej został objęty klauzulą poufności pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej (§ 5 umowy).

Zatem zostało prawidłowo przyjęte, że obowiązki i uprawnienia skarżącej wynikające z zawartej umowy obejmowały elementy wykraczające poza zakres typowej umowy dzierżawy w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Mając na uwadze przychód skarżącej uzyskiwany na podstawie tej umowy oraz okoliczność, że automat do gier znajdował się w sklepie spożywczo-przemysłowym strony, skarżąca była zainteresowana udostępnieniem gry na tymże automacie.

Biorąc więc pod uwagę prawidłowo ustalony i niepodważony przez autorkę skargi kasacyjnej stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną w sposób prawidłowy wykładnię przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie, Sąd I instancji zasadnie oddalił skargę i przyjął, że zostały spełnione przesłanki pociągnięcia adresatki zaskarżonej decyzji do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzenia jej w związku z tym kary pieniężnej.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.