Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2285/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 141 § 4, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda po rozpoznaniu w dniu 27 października 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 26 października 2016 r. sygn. akt I SA/Po 155/16 w sprawie ze skargi P. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 26 października 2016 r. (sygn. akt I SA/Po 155/16) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: WSA), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę P. R. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z [...] listopada 2015 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA (ewentualnie – o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi) oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto skarżący zrzekł się rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust.1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; dalej: ugh), przez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne, jak i prawne do zastosowania ww. przepisów, w szczególności naruszenie tych przepisów w związku z naruszeniem art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z 1998 r., poz. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie były notyfikowane;

- naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE, polegające na zastosowaniu przepisów ugh mimo tego, że nie mogły być zastosowane, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów ustawy, stanowiących przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, w tym naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, który nie może być stosowany z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji, a nadto, jako przepis sankcjonujący, nie może stanowić podstawy wymierzenia kar pieniężnych w sytuacji, kiedy przepis sankcjonowany, tj. art. 14 ugh uznany został za przepis techniczny, co prowadzi do sytuacji, iż zastosowanie sankcji z art. 89 ust 1 pkt 2 ugh nastąpiło przy braku zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno;

II. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 3 § i art. 145 § 1 pkt a) p.p.s.a. przez oddalenie skargi i dokonanie niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej, gdy tymczasem decyzja organu została wydana z naruszeniem prawa materialnego, w szczególności przepisów wymienionych w pkt. I;

2) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. przez oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzja organu została wydana z naruszeniem:

- art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: Op), przez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego i prawnego sprawy, w szczególności przez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment dokonany przez urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy, aby dokonywać ocen w sprawie w zakresie urządzanych gier i ich charakteru oraz oparcie decyzji o opinię biegłego z dziedziny informatyki w sytuacji, kiedy z uwagi na przedmiot sprawy niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier, w tym funkcjonowania generatorów losowych oraz pseudolosowych,

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Op przez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości, to jest z naruszeniem art. 121 § 1 Op,

- art. 121 § 1 Op, wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą, obowiązkiem organu jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa, na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy", zawartych w art. 2 i 5 ugh, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony,

- rażące naruszenie art. 120 Op (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa,

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. przez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym z uwagi na błędnie przyjęty stan faktyczny będący wynikiem ww. uchybień organu,

4) art. 269 § 1 p.p.s.a. przez niepodjęcie przez WSA decyzji o przedstawieniu zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi NSA w sytuacji, gdy istniały ku temu podstawy faktyczne i prawne,

III. rażące naruszenie:

- art. 2 Konstytucji RP, to jest zasady demokratycznego państwa prawnego urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa,

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, to jest zasady proporcjonalności sensu stricte,

- art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, to jest zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

- art. 7 Konstytucji RP, to jest zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, art. 2 Konstytucji, tj. zasady przyzwoitej legislacji, przez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe,

- art. 91 ust. 3 Konstytucji, to jest zasady bezpośredniego stosowania i pierwszeństwa przepisów wspólnotowych w wypadku kolizji z ustawami, co spowodowało naruszenie hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia tego przepisu;

IV. rażące naruszenie prawa, mające istotny wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 260 ust. 1 TfUE, nakładającego na Państwo polskie obowiązek wykonywania wyroków TSUE, przez niezastosowanie się do tego przepisu.

W uzasadnieniu skarżący wskazał argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Uwzględniwszy stanowisko zawarte w skardze kasacyjnej i fakt, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu nie żądał przeprowadzenia rozprawy, rozpoznanie skargi kasacyjnej nastąpiło na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, zgodnie z art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a.

Stosownie do art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. w brzmieniu nadanym na podstawie art. 1 pkt 56 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. poz. 658; dalej: nowela), a obowiązującym od 15 sierpnia 2015 r., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1376/16; z 17 stycznia 2017 r., sygn. akt I GSK 1294/16; z 8 lutego 2017 r., sygn. akt I GSK 1371/16; z 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt I GSK 91/17; z 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1869/17; baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny ocenił zarzuty postawione wobec zaskarżonego wyroku, uwzględniwszy, że rozpoznaniu podlega sprawa w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.), gdyż nie stwierdzono przesłanek nieważności postępowania sądowego określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a.

Zważywszy na konstrukcję rozpoznawanej skargi kasacyjnej wskazać należy, że zgodnie z art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym i powinna czynić zadość nie tylko wymaganiom przypisanym dla pism procesowych, ale przede wszystkim przewidzianym dla skargi kasacyjnej wymaganiom konstrukcyjnym. W art. 176 § 1 pkt 3 p.p.s.a. wskazano, że skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej) określonego aktu prawnego, który zdaniem strony został naruszony przez sąd pierwszej instancji, wskazanie na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W przeciwnym razie ocena zasadności skargi kasacyjnej nie jest w ogóle możliwa. Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Skarga kasacyjna pozbawiona tych elementów treściowych uniemożliwia ocenę jej zasadności. Naczelny Sąd Administracyjny nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych (por. wyrok NSA z 11 września 2011 r., sygn. akt II OSK 151/12).

Skarga kasacyjna została oddalona ponieważ jej zarzuty są nieuzasadnione, a zaskarżony wyrok odpowiada prawu.

Odnosząc się do przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że całokształt argumentów przedstawionych w skardze kasacyjnej pozwala przyjąć, że istota sporu dotyczy zasadności zastosowania art. 2 ust. 5 ugh oraz prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ugh.

Wbrew stanowisku strony skarżącej, WSA nie naruszył art. 2 ust. 5 ugh. Według tego przepisu, grami na automatach są (...) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego sprawy wynika, że sporny automat, na którym urządzano gry, był urządzeniem elektronicznym. Gra na tym urządzeniu wymagała wrzucenia pieniędzy. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki polegało jedynie na naciskaniu przycisku "Start", który powodował uruchomienie bębnów z symbolami, a następnie ich zatrzymanie. Automat posiadał pięć przycisków "Stop" służących do blokowania poszczególnych bębnów, ale nie były one aktywne. Rozpoczęcie gry następowało po naciśnięciu przycisku "Start", który uruchamiał bębny z symbolami. O chwili zatrzymania bębnów decydował użytkownik poprzez ponowne naciśnięcie przycisku "Start". Nie był to jednak element zręcznościowy, ponieważ użytkownik, naciskając przycisk "Start" w celu zatrzymania bębnów, nie miał wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Użytkownik naciskając przycisk "Start" w celu zatrzymania ruchu bębnów robił to "w ciemno", nie mając wpływu na końcowy układ symboli. Decydował więc o momencie zakończenia gry, ale nie o jej wyniku, który miał charakter losowy.

Zdaniem NSA, przyjętej w sprawie ocenie, że w przedstawionym stanie rzeczy, gry na automacie uznano za gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh, nie można postawić zarzutu wadliwego zastosowania tego przepisu.

Według NSA, wymóg losowego - spornego w sprawie - charakteru gry świadczy o tym, że musi ona posiadać cechę losowości. Losowość niewątpliwie oznacza zaś, że wydarzenia związane z grą (jej wynikiem) są niezależne od poczynań gracza. Sytuacja, gdy wynik gry na automacie jest uzależniony od sposobu zaprogramowania generatora nie podważa losowego charakteru tych gier w rozumieniu omawianego art. 2 ust. 5 ugh. Fakt, że wygenerowane liczby nie są dziełem przypadku, a wygenerowane liczby są pseudolosowymi nie zaś w ścisłym tego słowa znaczeniu losowymi, nie jest przesądzający.

Skoro wynik gry jest uzależniony od sposobu zaprogramowania generatora liczb, a pseudolosowość to wszelkiego typu generowane przez komputer (program i algorytmy w nich zawarte) dane, to znaczy że gracz znający algorytm może określić jaki będzie kolejny (n-ty) wyraz ciągu. Tak więc gracz może przewidzieć wynik, ale nie ma na ten wynik wpływu. W tym rozumieniu (brak szans na uzyskanie zmiennych) gra - wynik której zależy od sposobu zaprogramowania - ma charakter losowy dla każdego gracza. Istotne jest, że wynik gry jest niezależny od poczynań gracza.

Istotnie - jak wskazał autor skargi kasacyjnej - ustawodawca w art. 2 ust. 3 ugh za przesłankę uznania, że gra ma charakter gry na automatach przyjął "element losowości" gry. Znaczy to jednak wyłącznie tyle, że gra określona tym przepisem - poza elementem losowości - może mieć też elementy całkowicie zależne od gracza.

Żadną miarą nie można jednak twierdzić, że wyprowadzenie z treści art. 2 ust. 5 ugh odmiennej przesłanki ("charakter losowy") kłoci się z racjonalnością ustawodawcy.

Przechodząc do dalszych rozważań nad zasadnością zarzutów skargi kasacyjnej, celowe jest zaznaczenie, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) wyjaśnił, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podniósł między innymi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powołanego przepisu nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać".

Zdaniem składu powiększonego NSA, skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W uchwale przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono też, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 tej ugh, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Naczelny Sąd Administracyjny w powiększonym składzie stwierdził także, że "(...) brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im – co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej."

Powyższy pogląd o nietechnicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w całości podziela.

Za chybiony należy uznać zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez WSA art. 269 § 1 p.p.s.a. poprzez niepodjęcie przez skład sądu orzekającego decyzji o przedstawieniu zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi NSA w sytuacji, gdy w ocenie skarżącego istniały ku temu podstawy faktyczne i prawne szczegółowo opisane w uzasadnieniu skargi. Przede wszystkim należy podkreślić, że skarżący w uzasadnieniu skargi kasacyjnej jednoznacznie nie wskazał, jakie zagadnienie miałoby być przedmiotem rozstrzygnięcia. Mając jednakże na uwadze szereg podniesionych przez stronę argumentów co do kwestii techniczności art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wyjaśnić należy, że w stosunku do tego problemu wypowiedział się już Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, w ww. uchwale z 16 maja 2016 r.

Uchwała składu siedmiu sędziów NSA jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.), ma ona ponadto tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale powiększonego składu NSA. Skład, który nie podziela takiego stanowiska, może jedynie ponownie przedstawić dane zagadnienie odpowiedniemu składowi powiększonemu. Jeżeli natomiast skład sądzący, tak jak w rozpoznawanej w sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie można w związku z tym skutecznie zarzucić sądowi administracyjnemu złamania prawa, jeżeli zastosował on przepis prawa w znaczeniu nadanym mu uchwałą składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie można mu również zarzucić uchybienia obowiązującym przepisom, jeżeli podzielił on stanowisko zajęte w uchwale składu poszerzonego i nie przedstawił rozstrzygniętego w niej zagadnienia prawnego do rozpoznania przez inny skład poszerzony (analogicznie NSA w postanowieniu z 10 stycznia 2013 r. o sygn. akt II FSK 824/10).

Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów postępowania wyjaśnia, że postawiony w pkt II 1) petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia "art. 3 § i art. 145 § 1 pkt. a" z uwagi na niepoprawne sformułowanie nie może podlegać ocenie Sądu. Przede wszystkim należy zaznaczyć, że skarżący nie powołał, która z jednostek redakcyjnych art. 3 p.p.s.a. (w przepisie tym bowiem umieszczono trzy paragrafy) została naruszona. Również art. 145 § 1 zawiera trzy jednostki redakcyjne w postaci punktów. Należy zauważyć, że w odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z ustępów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd I instancji, z podaniem numeru artykułu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu (por. wyrok NSA z 14 lipca 2015 r., sygn. akt II FSK 1708/13). Naczelny Sąd Administracyjny, jako związany granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie ma kompetencji dokonywania za wnoszącego skargę kasacyjną wyboru, który przepis prawa został naruszony i dlaczego. Stanowi to bowiem powinność autora skargi kasacyjnej. Z uwagi zatem na sformułowanie tego zarzutu, uchyla się on spod merytorycznej kontroli sądu kasacyjnego.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, w którym skarżący kwestionuje prawidłowość dokonania ustaleń w oparciu o eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, trzeba wyjaśnić, że organy celne prowadząc postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ugh, miały – co wynika z całokształtu obowiązującej w dniu wydania zaskarżonej decyzji regulacji ustawy o Służbie Celnej - kompetencję do samodzielnej oceny charakteru danej gry. Organom tym ustawodawca powierzył kompleks zadań wynikających z ugh, a mianowicie kompetencje w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru), związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy o Służbie Celnej). W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 tej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach, funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). A skoro normy ugh wskazują, jakie cechy gry pozwalają zakwalifikować ją za grę na automacie o niskich wygranych, to organy celne prowadzące postępowanie posiadały kompetencje do oceny, czy dane urządzenie jest automatem w rozumieniu tych norm.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawidłowo WSA zaakceptował ustalenia organów dokonane z poszanowaniem zasad wynikających z art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 Op, tj. zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Skarga kasacyjna tych ustaleń skutecznie nie podważa. Zarzut dotyczący oparcia decyzji o opinię biegłego z dziedziny informatyki zamiast z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier nie został powiązany z naruszeniem konkretnego przepisu postępowania dotyczącego udziału biegłego w postępowaniu prowadzonym w trybie przewidzianym Op, stąd nie poddawał się ocenie w postępowaniu kasacyjnym.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym z uwagi na błędnie przyjęty stan faktyczny sprawy należy uznać, że jest on pozbawiony podstaw. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo w sytuacji, gdy uzasadnienie nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak również gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (wyrok NSA z 28 lipca 2016 r., sygn. akt II FSK 1767/14). Natomiast w ramach zarzutu naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie oceny sądu pierwszej instancji, jak też dokonanej przez ten sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy podatkowe (wyrok NSA z 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16).

W skardze kasacyjnej postawiono również szereg zarzutów naruszenia przepisów Konstytucji.

I tak, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12) orzekł m. in., że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 ugh ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Akceptując zaskarżoną decyzję WSA nie naruszył również art. 61 Konstytucji RP statuującego prawo obywateli do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej. Zarzut ten nie został w jakikolwiek sposób wyjaśniony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Ustanowione w art. 61 Konstytucji RP prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej w toku postępowania podatkowego realizowane jest przez prawo strony tego postępowania do czynnego udziału w postępowaniu przejawiające się również prawem wglądu do akt sprawy. W realiach poddanej sądowej kontroli sprawy brak jest jakichkolwiek okoliczności pozwalających na przyjęcie, że skarżącemu ograniczono prawo dostępu do akt, co mogłoby świadczyć o naruszeniu art. 61 Konstytucji RP.

Nie naruszono również art. 91 ust. 3 Konstytucji, wyrażającego zasadę pierwszeństwa prawa stanowionego przez organizację międzynarodową w razie jego kolizji z ustawami. Jak już bowiem wskazano, stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, wbrew zarzutom skargi, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.