Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 713/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2022-04-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6531 Dotacje oraz subwencje z budżetu państwa, w tym dla jednostek samorządu terytorialnego
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 137
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - t.j.
article: art. 134 par 1, art. 145 par 1 pkt 1 lit. a - c, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 207 ust. 1, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, 1a, 1b
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Adamiec Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.) Sędzia WSA Mirosław Surma Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Szyszka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2022 r. sprawy ze skargi G. P. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinasowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa (dalej: zarząd, instytucja zarządzająca, IŻ, organ) decyzją z [...] nr [...] określił G. P. (dalej: Gmina) przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków UE w kwocie [...]zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych:

- od dnia 9 września 2019 r. w stosunku do kwoty [...]zł,

- od dnia 2 grudnia 2020 roku w stosunku do kwoty [...]zł,

do dnia zwrotu, którą otrzymała na podstawie umowy nr [...] z [...] o dofinansowanie projektu pn. "Aktywizacja szansą na lepsze jutro".

Organ wyjaśnił, że 13 listopada 2018 r. Departament Wdrażania Europejskiego Funduszu Społecznego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Ś. wezwał w trybie pozakonkursowym Ośrodki Pomocy Społecznej znajdujące się w ramach Obszaru Strategicznej Interwencji - obszary o najgorszym dostępie do usług publicznych (obszary wiejskie) do złożenia wniosków o dofinansowanie projektów, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2014-2020 w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego, Oś Priorytetowa 9. Włączenie społeczne i walka z ubóstwem i Działanie 9.1 Aktywna integracja zwiększająca szanse na zatrudnienie (projekt pozakonkursowy).

Gmina złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pn. "Aktywizacja szansą na lepsze jutro", który w wyniku oceny merytorycznej został rekomendowany do dofinansowania.

Instytucja zarządzająca zawarła z Gminą [...] r. umowę o dofinansowanie projektu w ramach RPOWŚ na lata 2014-2020 nr [...] (dalej: umowa).

Beneficjent jako główny cel projektu wskazał wzrost aktywności zawodowej, społecznej i edukacyjnej u określonej liczby osób z powiatu [...], zagrożonych ubóstwem lub wykluczeniem społecznym. Osiągnięcie celu głównego projektu poprzez realizację wsparcia, miało bezpośrednio przyczynić się do osiągnięcia celu szczegółowego Priorytetu Inwestycyjnego. Dzięki objęciu uczestników projektu wsparciem z zakresu wszystkich instrumentów aktywnej integracji o charakterze zawodowym, tj. poradnictwa zawodowego indywidualnego i grupowego, pośrednictwa pracy, kursów zawodowych, staży, porad prawnych i usług aktywnej integracji o charakterze społecznym tj. grupowego poradnictwa psychologicznego, usług aktywnej integracji o charakterze edukacyjnym (dostosowanie kwalifikacji zawodowych uczestników do potrzeb rynku pracy, realizacja kontraktów socjalnych) mieli oni zostać wyposażeni w wartości najbardziej poszukiwane na rynku pracy: kwalifikacje zawodowe, kompetencje i doświadczenie zawodowe, co wpłynąć miało na ich potencjalne zatrudnienie.

Całkowita wartość projektu wyniosła [...] zł, a Beneficjentowi przyznano dofinansowanie w łącznej kwocie [...]zł, wypłacane w formie transz w wysokości określonej w harmonogramie płatności.

W dniu 10 czerwca 2020 r. w miejscu realizowanego wsparcia oraz w dniach 26 i 29-30 czerwca 2020 r. w siedzibie Beneficjenta przeprowadzono kontrolę planową.

W ramach podstawowych czynności kontrolnych Zespół kontrolujący zweryfikował: dwa postępowania – z 13 marca 2020 r. oraz z 20 stycznia 2020 r. przeprowadzone przez Miejsko - Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w P. , których przedmiotem była "Organizacja usług szkoleniowych w ramach realizacji projektu: Aktywizacja szansą na lepsze jutro". Postępowania zostały przeprowadzone z zastosowaniem art. 138o ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), dalej: "Pzp." tj. w trybie/formie zamówienia na usługi społeczne z podziałem na dwa zadania:

- Zadanie 1- kursy prawa jazdy kat. C i D,

- Zadanie 2- szkolenie zawodowe.

Weryfikowane postępowania zostały uznane za obarczone m.in. wadą polegającą na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w postaci wymogu zatrudnienia przy wykonaniu zamówienia, co najmniej 1 osoby bezrobotnej w zawodzie kucharz lub pomoc kuchenna na minimum 1/4 etatu z powiatu realizacji zamówienia na podstawie skierowania powiatowego urzędu pracy. Zamawiający w obydwu ogłoszeniach o zamówieniu zawarł bowiem m.in. zapis o treści "Wykonawca w ofercie cenowej składa zobowiązanie o zatrudnieniu przy wykonaniu zamówienia, co najmniej 1 osoby bezrobotnej w zawodzie kucharz lub pomoc kuchenna na minimum Ľ etatu z powiatu realizacji zamówienia na podstawie skierowania powiatowego urzędu pracy zgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2019 r., poz. 1482 ze zm.)".

IZ uznała, że strona w obydwu postępowaniach niewłaściwie zastosowała klauzulę zatrudnieniową obligującą, zatrudnienie przez wykonawcę przy realizacji zamówienia osoby z grupy zagrożonej tzw. marginalizacją społeczną. W opisie przedmiotu zamówienia w/w postępowań Beneficjent poinformował, że w przypadku, gdy Wykonawca zatrudnia już bezrobotnego przed dniem złożenia oferty na zasadach opisanych powyżej i "(...) zatrudnienie to będzie trwało przez okres realizacji zamówienia, to klauzulę społeczną należy uznać za spełnioną". Taki zapis został uznany przez organ za stojący w sprzeczności w kontekście spełniania warunków klauzuli zatrudnieniowej. Zespół kontrolujący wyjaśnił, że w świetle obowiązujących przepisów ta wyjątkowa sytuacja dotyczy tylko i wyłącznie osób bezrobotnych, które w momencie spełniania warunków klauzuli zatrudnieniowej zmieniają swój status na rynku pracy. Nie dotyczy to zaś osób należących do innych kategorii wymienionych w Pzp., których status społeczny i zawodowy się nie zmienia. Zdaniem Zespołu kontrolującego tak sformułowane wymagania dotyczące spełnienia klauzuli społecznej nie przynosiły efektów społecznych, czyli zatrudnienie osób zagrożonych marginalizacją społeczną, co potwierdziła dokumentacja weryfikowanych postępowań.

Nadto Zamawiający w piśmie z 18 stycznia 2021 r. stwierdził, że przedmiotem zamówienia były usługi szkoleniowe i Wykonawca tylko zamawiał świadczenie w postaci cateringu. Zgodnie z zapisami ogłoszenia (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) usługa cateringu była wkalkulowana w cenę usługi szkoleniowej, dlatego warunek zatrudnienia osoby w zawodzie kucharz lub pomoc kuchenna od Wykonawcy uznana została za wymóg nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Beneficjent postawił także wymóg zatrudnienia osób z konkretnego obszaru powiatu realizacji zamówienia, tj. powiatu [...] bez jakiegokolwiek uzasadnienia. Zespół kontrolujący przyjął, że świadczy to o preferencjach lokalnych/regionalnych w warunkach zamówienia.

Tego rodzaju ograniczenia uznane zostały za naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w świetle art. 7 Pzp takich jak równość wykonawców czy uczciwa konkurencja. Postawienie takich wymogów oznaczało zdaniem organu naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Działanie takie uznano za utrudniające uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zespół kontrolujący przyjął także, że w/w wpłynęło odstraszająco na podmioty dysponujące wiedzą, potencjałem i doświadczeniem potrzebnym do realizacji usług szkoleniowych będących właściwym przedmiotem zamówienia.

Weryfikacji w trakcie kontroli poddano również postępowanie dotyczące "Organizacji półkolonii podczas Wakacji 2019 r. i 2020 r." w ramach realizacji projektu "Aktywizacja szansą na i lepsze jutro" przeprowadzone przez Miejsko-Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w P. , z wykorzystaniem zasady konkurencyjności. Zdaniem kontrolujących zostało ono obarczone wadą w postaci niespójności opisu przedmiotu zamówienia w sekcji II ust. 4, gdzie Zamawiający poinformował, iż "dla warsztatów wymienionych w pkt a) określił miejscowość docelową pobytu Z. zgodnie z jednogłośną wolą wyrażoną przez uczestników warsztatów", tymczasem w Załączniku nr 1 "Charakterystyka przedmiotu zamówienia" w punkcie 6 Zamawiający wskazał, że "Miejscem wykonania usługi jest szkoła podstawowa na terenie G. P.. Ponadto Zamawiający przewidział organizację dwóch dodatkowych jednodniowych wycieczek, jednak z ograniczeniem: "do miejscowości atrakcyjnej turystycznie w odległości nie większej niż 150 km od miejsca organizowania półkolonii". Zaznaczono, iż najkrótsza trasa od miejsca realizacji zamówienia w P. tj. Szkoły Podstawowej im. K. M., ul. [...] do Z. wynosi 218 km, a Wykonawcy inaczej skalkulują cenę oferty w odniesieniu do 150 km, a inaczej do 218 km. To zaś według Zespołu kontrolującego wprost prowadzi do nieporównywalności ofert. Ponadto stwierdzono użycie przez Zamawiającego niewyjaśnionych skrótów myślowych "OPZ" oraz "ZIWZ" choć poprawna nazwa załącznika, w którym znajduje się opis przedmiotu zamówienia brzmi: "Charakterystyka przedmiotu zamówienia".

Zarzucono także sporządzenie "Zaproszenia" w sposób dezorientujący potencjalnych wykonawców poprzez odwołanie się do sekcji II pkt 4 pkt a), który nie istnieje w treści danego zaproszenia oraz odwołanie się w załączniku nr 4 do "okoliczności w części III ust. 5 zaproszenia" w momencie, gdy część III zawiera 2 różne punkty "5" a także 2 różne punkty "4". Działanie takie organ uznał za naruszenie § 26 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w związku z sekcją 6.5.2. pkt 5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej: "wytyczne") polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości i uchybień IZ wydała zalecenia pokontrolne, szczegółowo opisane w treści ostatecznej informacji pokontrolnej.

Gmina złożyła pismo 18 stycznia 2021 r., a wraz z nim przekazała do IZ egzemplarz niepodpisanej informacji pokontrolnej nr [...] z 16 marca 2021 r. wraz z wyjaśnieniami. Zarzuciła naruszenie przez organ przepisów prawa materialnego, brak rzetelności, "i wręcz złośliwość Zespołu Kontroli przejawiającą się na wskazywaniu rzekomych nieprawidłowości, które co najwyżej mogą stanowić o braku staranności Zamawiającego przy tworzeniu dokumentów o udzielenie zamówienia (a które nie miały jakiegokolwiek wpływu na wybór wykonawcy i późniejszą realizację zamówienia)". Strona wskazała, że w sprawie nie można mówić o jakichkolwiek nieprawidłowościach, które mogłyby stanowić podstawę korekty finansowej. Dodała ponadto, że: "Beneficjent popełnił drobne omyłki pisarskie czy niedokładności, które (...) nie stanowiły jednak żadnego problemu w ich precyzyjnej interpretacji czy wykonaniu przedmiotu danego zamówienia".

Pismem z 25 marca 2021 r. Beneficjent ponownie przekazał do IZ niepodpisaną ostateczną informację pokontrolną nr [...] z 16 marca 2021 r. wskazując, że odmowa podpisania rzeczonego dokumentu wiąże się z odmiennym stanowiskiem co do wskazanych nieprawidłowości, nałożonych korekt dotyczących postępowań przetargowych. Pozostałe wskazane błędy Strona zobowiązała się skorygować.

Pismami z 4 maja i z 7 czerwca 2021 r. organ, działając w myśl art. 207 ust 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 305 ze zm.) zwanej dalej "u.f.p.", wezwał Gminę do zwrotu dofinansowania w wysokości [...] zł. oraz przedstawił wyliczenie ww. kwoty przypadającej do zwrotu.

W związku z brakiem zwrotu opisanych środków organ zawiadomił Gminę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, które zakończyło wydanie zaskarżonej decyzji.

Uzasadniając decyzję organ podkreślił, że zgodnie z § 26 ust. 1 umowy o dofinansowanie "Przy udzielaniu zamówienia w ramach Projektu Beneficjent stosuje ustawę Pzp, zasadę konkurencyjności lub rozeznanie rynku na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020".

Beneficjent zrealizował dwa zamówienia publiczne z zastosowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. w trybie/formie zamówienia na usługi społeczne z podziałem na dwa zadania:

- zadanie 1 - kursy prawa jazdy kat. C i D,

- zadanie 2- szkolenia zawodowe.

Powyższe postępowania zostały obarczone wadą polegającą na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w postaci wymogu zatrudnienia przy wykonywaniu zamówienia co najmniej 1 osoby bezrobotnej w zawodzie kucharz lub pomoc kuchenna na minimum 1/4 etatu z powiatu realizacji zamówienia na podstawie skierowania powiatowego urzędu pracy zgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Strona w sposób niewłaściwy zastosowała klauzulę zatrudnieniową obligującą do zatrudnienia przez wykonawcę przy realizacji zamówienia osoby z grupy zagrożonej tzw. marginalizacją społeczną. W opisie przedmiotu zamówienia bowiem Beneficjent poinformował, iż w przypadku, gdy Wykonawca zatrudnia już bezrobotnego przed dniem złożenia oferty na zasadach opisanych w warunkach zamówienia i "[...] zatrudnienie to będzie trwało przez okres realizacji zamówienia, to klauzulę społeczną należy uznać za spełnioną". Zapis taki trzeba uznać za stojący w sprzeczności w kontekście spełniania warunków klauzuli zatrudnieniowej.

IZ wyjaśniła, że zgodnie z obowiązującymi w dniu publikacji opisu przedmiotu zamówienia przepisami, tj. art. 29 ust. 4 pkt 1 Pzp w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, których treść przytoczyła w/w wyjątkowa sytuacja dotyczy tylko i wyłącznie osób bezrobotnych, które w momencie spełniania warunków klauzuli zatrudnieniowej zmieniają swój status na rynku pracy. Nie dotyczy to natomiast osób należących do innych kategorii wymienionych w Pzp, których status społeczny i zawodowy się nie zmienia.

Ponadto podkreślono, że przedmiotem zamówienia były usługi szkoleniowe i Wykonawca tylko zamawiał świadczenie w postaci cateringu. Zgodnie z zapisami opisu przedmiotu zamówienia usługa cateringu była natomiast wkalkulowana w cenę usługi szkoleniowej, stąd warunek zatrudnienia osoby w zawodzie kucharz lub pomoc kuchenna na 1/4 etatu przez Wykonawcę stanowił nieproporcjonalny wymóg w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Dodatkowo Beneficjent w opisie warunków zamówienia postawił wymóg zatrudnienia osób z konkretnego obszaru - powiatu realizacji zamówienia, tj. powiatu [...], bez jakiegokolwiek uzasadnienia. Zachowanie takie świadczy o kierowaniu się przez Stronę preferencjami lokalnymi/regionalnymi. Ograniczenia tego rodzaju stanowią naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 Pzp.

Zdaniem IZ Gmina określiła warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a działanie takie utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Dodatkowo wpływa odstraszająco na podmioty dysponujące wiedzą, potencjałem i doświadczeniem potrzebnym do realizacji usług szkoleniowych będących właściwym przedmiotem zamówienia.

Zdaniem IŻ należało na podstawie art. 143 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm.) oraz Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971), nałożyć korektę finansową w wysokości 5 % wartości zamówienia (stosownie do pkt 12 Załącznika do Rozporządzenia "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert").

Odnośnie postępowania dotyczącego "Organizacji półkolonii podczas Wakacji 2019 r. i 2020 r." podniesiono, że obarczone zostało wadą w postaci niespójności opisu przedmiotu zamówienia. W sekcji II ust. 4 Zamawiający poinformował, iż "dla warsztatów wymienionych w pkt a) określił miejscowość docelową pobytu Z. zgodnie z jednogłośną wolą wyrażoną przez uczestników warsztatów", tymczasem w Załączniku nr 1 "Charakterystyka przedmiotu zamówienia, w punkcie 6 Zamawiający wskazał, iż "Miejscem wykonania usługi jest szkoła podstawowa na terenie G. P.. Ponadto Zamawiający przewidział organizację dwóch dodatkowych jednodniowych wycieczek, jednak z ograniczeniem: "do miejscowości atrakcyjnej turystycznie w odległości nie większej niż 150 km od miejsca organizowania półkolonii". Oznacza to, że pozostałe miejscowości określa i proponuje Wykonawca spełniając ww. wymóg.

Organ wskazał, że najkrótsza trasa od miejsca realizacji zamówienia w P. tj. Szkoły Podstawowej im. K. M., ul. [...] do Z. wynosi 218 km. W związku z tym potencjalni Wykonawcy inaczej skalkulowaliby cenę oferty w odniesieniu do 150 km, a inaczej do 218 km. To zaś wprost prowadzi do nieporównywalności ofert. Beneficjent sam przyznał, że pomimo rozgraniczenia nazewnictwa na "warsztaty" i "wycieczki" (dla warsztatów nie wskazując żadnych odległości, tylko miejsce docelowe w szkole położonej na terenie G. P.) omyłkowo wskazał również Z. jako miejsce warsztatów. Gdyby nawet przyjąć jak podnosi Strona, że Z. miało być miejscem organizacji wycieczki, a nie warsztatów, to w pkt 17 Załącznika nr 1 do Zaproszenia mowa jest o wycieczkach w odległości nie większej niż 150 km od miejsca organizacji półkolonii (a Z. znajduje się w odległości 218 km od P. ).

Zamawiający użył także niewyjaśnionych skrótów myślowych "OPZ" oraz "ZIWZ" choć poprawna nazwa załącznika, w którym znajduje się opis przedmiotu zamówienia brzmi: "Charakterystyka przedmiotu zamówienia". Beneficjent sporządził również zaproszenia odwołujące się w sekcji II pkt 4 do lit. a, która nie istnieje w treści tego zaproszenia oraz odwołał się w załączniku nr [...] do okoliczności w części III ust. 5 zaproszenia w momencie, gdy część III zawierała dwa różne punkty "5", a także dwa różne punkty "4".

Wskazane wady stanowią naruszenie § 26 ust. 1 umowy o dofinansowanie w zw. z sekcją 6.5.2 pkt 5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie bowiem z uregulowaniami zawartymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty". W/w wady i uchybienia, z powodów o których mowa powyżej, nie mogły zostać potraktowane jako drobne omyłki pisarskie czy niedokładności, które nie stanowią problemu w ich precyzyjnej interpretacji, czy wykonaniu przedmiotu danego zamówienia.

Zdaniem IZ opisanie przedmiotu zamówienia ma umożliwić wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie, co będzie niezbędne i konieczne do jego realizacji, jak również ma pozwolić obliczyć cenę oferty zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia musi być wyraźny, dokładnie określony i mieć tylko jedno znaczenie (musi być rozumiany przez wszystkich zainteresowanych) i nie może budzić wątpliwości. Przedmiot zamówienia powinien być przedstawiony wszechstronnie, dogłębnie, szczegółowo i dokładnie. Musi być ponadto ścisły, precyzyjny i odznaczać się dbałością o szczegóły, ma być łatwy do zrozumienia, oczywisty w założeniach i wyraźny.

W związku z naruszeniem § 26 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz sekcji 6.5.2.pkt 5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19.07.2017 r. IZ RPOWŚ 2014-2020 na podstawie art. 143 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2018 r., poz. 1431 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971) nałożył korektę finansową w wysokości 10 % wartości zamówienia (pkt 21 Załącznika do Rozporządzenia, tj. "Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji").

Zgodnie z pkt 21 Załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień: "Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji" przewiduje zastosowanie korekty finansowej za naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Następnie organ omówił definicję nieprawidłowości oraz wskazał, że w świetle art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, aby można było mówić o jej zaistnieniu, muszą łącznie zostać spełnione następujące przesłanki:

1. naruszenie przepisów prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,

2. działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego,

3. wywarcie lub potencjalna możliwość wywarcia szkodliwego wpływu na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Wyjaśnił dalej, że Beneficjent, poprzez swoje działanie w ramach opisanych postępowań, naruszył przepisy prawa unijnego i prawa krajowego. Wydatkował on środki przeznaczone na "Organizację usług szkoleniowych w ramach realizacji Projektu "Aktywizacja szansą na lepsze jutro" z naruszeniem § 26 ust. 1 Umowy, przepisów art. 22 ust. 1a Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp i 29 ust. 4 pkt 1 Pzp w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 Pzp oraz środki przeznaczone na "Organizację półkolonii podczas Wakacji 2019 i Wakacji 2020 w ramach realizacji projektu "Aktywizacja szansą na lepsze jutro" z naruszeniem § 26 ust. 1 Umowy w zw. z sekcją 6.5.2 pkt 5 wytycznych.

Ostatnia z przesłanek wskazuje na konieczność wystąpienia lub uprawdopodobnienia wystąpienia szkodliwego wpływu na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem związanym z niezgodnym z prawem działaniem lub zaniechaniem podmiotu gospodarczego (beneficjenta). Powyższe oznacza, że o zaistnieniu nieprawidłowości decyduje nie tylko faktyczne wywarcie szkodliwego wpływu na budżet, ale nawet już prawdopodobieństwo wystąpienia takiej szkody. W przypadku przesłanki wywarcia lub potencjalnej możliwości wywarcia szkodliwego wpływu na budżet Unii poprzez obciążenie tego budżetu nieuzasadnionym wydatkiem należy przyjąć, że szkoda dla budżetu nie musi być konkretną stratą finansową, może być ona wyliczona m.in. metodą wskaźnikową.

Zdaniem IZ sporządzenie przez Beneficjenta opisu przedmiotu zamówienia, który nie spełnia warunków klauzuli zatrudnieniowej, wprowadzenie wymogu zatrudnienia osób z konkretnego obszaru powiatu realizacji zamówienia, niespójność opisu przedmiotu zamówienia w zakresie miejsca docelowego wykonania usługi, sporządzenie zaproszenia w sposób dezorientujący spowodowało brak możliwości udziału w opisanych wyżej postępowaniach innych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a tym samym złożenia korzystniejszych cenowo ofert, co z kolei mogłoby spowodować oszczędności w budżecie Unii Europejskiej.

Określając wysokość korekty zastosowano w odniesieniu do postępowań przeprowadzonych na podstawie Pzp najniższą przewidzianą w pkt 12 Załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 roku w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, tj. 5 %. Zgodnie bowiem z powołanym aktem w przypadku określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert stosuje się stawkę w wysokości 25 %. Wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10 % albo 5 %. Zgodnie z § 7 w/w rozporządzenia, w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. W niniejszej sprawie organ uznał, że charakter i waga stwierdzonej nieprawidłowości nie są znaczne i uzasadnionym jest zastosowanie minimalnej, 5 % stawki.

W odniesieniu do postępowania z zastosowaniem zasady konkurencyjności Organ zastosował korektę w wysokości 10 %, która została przewidziana w pkt 21 Załącznika do Rozporządzenia "Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji". W pkt 21 Załącznika ustawodawca przewidział co prawda możliwość zastosowania obniżonej, 5 % stawki, jednak charakter i waga stwierdzonych w niniejszym przypadku nieprawidłowości, w szczególności stopień naruszenia zasady przejrzystości, nie dały Organowi uzasadnionych podstaw do jej zastosowania.

Końcowo IZ podkreśliła, że stwierdzając wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej ma obowiązek podjęcia działań w celu odzyskania kwoty nieprawidłowości, musi mieć jednak także na uwadze treść art. 24 ust. 11 Ustawy wdrożeniowej, czyli zasadę nieobciążania beneficjentów nieprawidłowościami będącymi konsekwencją działania lub zaniechania właściwej instytucji lub organowi państwa. Zdaniem organu nie zachodzą jakiekolwiek podstawy do uznania, że spowodował powstanie nieprawidłowości. To na Beneficjencie spoczywał obowiązek przeprowadzenia postępowania dotyczącego zamówienia "Organizacja usług szkoleniowych w ramach realizacji Projektu: "Aktywizacja szansą na lepsze jutro" zgodnie z obowiązującymi przepisami prawnymi, w tym Pzp i ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz "Organizacji półkolonii podczas Wakacji 2019 i Wakacji 2020 w ramach realizacji projektu "Aktywizacja szansą na lepsze jutro" zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym wytycznymi w zakresie kwalifikowalności. Zobowiązany był on przy tym stosować wszystkie procedury związane z udzielaniem takich zamówień.

Ustalenia IZ jednoznacznie wskazywały, że Beneficjent niezgodnie z przywołanymi wyżej aktami prawnymi sporządził opis przedmiotu zamówienia, nie spełniając warunków klauzuli zatrudnieniowej, stawiając nieproporcjonalny wymóg w stosunku do przedmiotu zamówienia, łamiąc przy tym zasadę równości wykonawców i uczciwej konkurencji oraz opisał przedmiot zamówienia w postępowaniu z wykorzystaniem zasady konkurencyjności w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Na powyższą decyzję Gmina złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego. Zarzuciła naruszenie:

1) art. 184 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 29 i 22 Pzp w zw. z § 26 ust. 3 umowy o dofinansowanie poprzez uznanie, iż skarżąca naruszyła procedurę wydatkowania środków publicznych poprzez niewłaściwe opisanie warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji uznanie, iż postępowanie zostało obarczone wadą polegającą na określeniu tych warunków w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia wraz z niewłaściwym zastosowaniem klauzuli zatrudnieniowej, gdy tymczasem skarżąca w ogóle nie stosowała klauzuli zatrudnieniowej związanej z ograniczeniem dostępu do zamówienia, a wskazany przez organ zapis dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, a nie warunków udziału w postępowaniu co w konsekwencji nie mogło mieć wpływu na dostęp wykonawców do postępowania,

2) art. 184 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 29 ust. 4 pkt.1 Pzp w zw. z § 26 ust. 3 umowy o dofinansowanie poprzez uznanie, iż skarżąca naruszyła procedurę wydatkowania środków publicznych poprzez określenie w opisie przedmiotu zamówienia aspektów społecznych w sposób niezgodny z tym przepisem, gdy tymczasem przepis ten wskazuje iż zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem, w szczególności dotyczące zatrudnienia co oznacza iż to zamawiający określa treść i brzmienie aspektów społecznych i w tym zakresie związany jest wyłącznie umową z organem (zaś w tym wypadku umowa ta w żaden sposób nie określała brzmienia aspektów społecznych, ani też nie odsyłała do żadnych norm prawnych),

3) art. 184 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 22 Pzp w zw. z § 26 ust. 3 umowy o dofinansowanie poprzez uznanie, iż skarżąca naruszyła procedurę wydatkowania środków publicznych i określiła warunki udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący, kierując się preferencjami lokalnymi/regionalnymi domagając się aby osoba bezrobotna pochodziła z powiatu realizacji zamówienia tj. powiatu [...], podczas gdy zapis ten odnosił do aspektu społecznego zawartego w opisie przedmiotu zamówienia, a nie do warunku udziału w postępowaniu (tzw. "warunku podmiotowego"), a zamawiający nie ograniczał dostępu do udziału w postępowaniu we wskazany przez organ sposób (co oznacza iż każdy wykonawca mógł ubiegać się o zamówienie, a dopiero w trakcie jego wykonania zobowiązany był je wykonać zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - w opisie przedmiotu zamówienia miejsce realizacji zamówienia określał wykonawca i nie był to teren powiatu [...] - wymagano aby miejsce realizacji było do 80 km od P. w jednym przypadku i w drugim do 80 km od N. K., zapis taki pozwalał wykonawcy wskazać miejsce realizacji na terenie pięciu powiatów więc twierdzenie organu, że opis przedmiotu zamówienia wskazujący na miejsce realizacji jest chybione),

4) art. 184 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 29 Pzp poprzez uznanie, iż skarżąca naruszyła procedurę wydatkowania środków publicznych i określiła w sposób niespójny Opis Przedmiotu Zamówienia,

5) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 w zw. z art. 207 ust. 8 i ust. 9 pkt 1 ustawy o finansach publicznych poprzez uznanie, że środki przeznaczone na realizację projektu "Aktywizacja szansą na lepsze jutro" zostały wykorzystane z naruszeniem procedury określonej w umowie o dofinansowanie i nakazanie skarżącej zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie [...]zł podczas gdy środki przekazane skarżącej nie zostały wydatkowane z naruszeniem procedury, a zatem skarżąca nie jest zobowiązana do ich zwrotu.

W uzasadnieniu skargi ponad zarzuty wyżej opisane Gmina podniosła, że organ pomylił warunki udziału w postępowaniu (art. 22 P.z.p.) z zasadami opisu przedmiotu zamówienia (art. 29 P.z.p.).

Skarżąca nigdy nie określała warunku udziału w postępowaniu poprzez "wymóg zatrudnienia osoby bezrobotnej" w zawodzie kucharz lub pomoc kuchenna na minimum 1/4 etatu z powiatu "realizacji zamówienia (art. 22 ust. 2 d. P.z.p.). Gmina przytoczyła treść pkt. 7.3 SIWZ, w którym Zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu.

Nie jest dla skarżącej jasne na jakiej podstawie organ ustalił i zarzucił Gminie określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny - poprzez wymóg zatrudnienia osoby bezrobotnej w zawodzie kucharz lub pomoc kuchenna na minimum 1/4 etatu z powiatu realizacji zamówienia, gdy tymczasem (co wynika wprost z treści SIWZ) dostęp do zamówienia nie był w jakikolwiek sposób utrudniony i możliwy dla każdego podmiotu który posiada aktualny wpis do rejestru instytucji szkoleniowych i legitymuje się sumaryczną wartością wykonanych usług stacjonarnych w wysokości minimum [...] zł i dysponuje określoną kadrą dydaktyczną.

Tak skonstruowany dostęp do zamówienia umożliwia ubieganie się o to zamówienie każdemu podmiotowi, który spełnia te warunki - może to być podmiot z G., S. czy K.. Każdy wykonawca spełniający kryteria zawarte w pkt. 7.3 SIWZ mógł się ubiegać o zamówienie, a dopiero po jego otrzymaniu zobowiązany był je wykonać zgodnie z OPZ (w którym skarżąca zawarła aspekty społeczne zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie).

Skarżąca była zobowiązana stosować w zawieranej umowie tzw. "aspekty społeczne", czyli zagadnienia, jakie ze względu na realizację szczególnych potrzeb społecznych, mogą być uwzględniane na poszczególnych etapach procesu udzielenia zamówienia publicznego: poczynając od możliwości istniejących przy definiowaniu przedmiotu zamówienia, możliwości zastrzeżenia zamówienia dla określonych podmiotów, przy określaniu podmiotowych kryteriów dyskwalifikacji oferentów, definiowaniu poza cenowych kryteriów oceny ofert aż po badanie ofert pod względem rażąco niskiej ceny.

Strona przytoczyła znaczenie pojęć "aspekty społeczne" i "klauzula społeczna". Zamawiający nie był związany w umowie z organem żadnym konkretnym brzmieniem aspektu społecznego - a jedynie był związany obowiązkiem zastosowania aspektów społecznych na usługi cateringowe. Obowiązek ten został przez skarżącą wykonany, a zatem nie można jej stawiać jakiegokolwiek zarzutu naruszenia procedur związanych z wydatkowaniem środków publicznych (UE).

Organ myli aspekt społeczny i klauzulę społeczną. Klauzule społeczne są pojęciem węższym od aspektów społecznych. Są to klauzule zawarte w dokumentacji zamówienia, a następnie przeniesione na zapisy umowy o zamówienie publiczne, określające szczególne wymogi o charakterze społecznym odnoszące się do dostępu do realizacji zamówienia.

Klauzule społeczne mają charakter węższy ograniczony zapisami prawa przy ich stosowaniu, czego przykładem jest art. 22 ust. 2 i 2a Pzp.

Skarżąca podniosła także, że nie określała udziału w postępowaniu w jakikolwiek sposób poprzez zawężenie kryterium Wykonawców do podmiotów rynku lokalnego/regionalnego. Wymogi określające dostęp do zamówienia zostały wskazane w pkt. 7.3 i nie ma tam żadnych kryteriów regionalnych/lokalnych.

Natomiast w opisie warunków zamówienia rzeczywiście są takie zapisy, jednakże wynikają one właśnie z wprowadzenia przez Zamawiającego w/w aspektów społecznych.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia procedury wydatkowania środków publicznych poprzez określenie Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób niespójny, Gmina wskazała, że w punkcie 6 załącznika nr 1 do zaproszenia podano: "Miejscem wykonania usługi jest szkoła podstawowa na terenie G. P. w punkcie 8 wskazano natomiast: Program zajęć:

- 1 grupa - np. zajęcia muzyczne, taneczne, sportowe, plastyczne, zajęcia z samoobrony, turnieje gier planszowych, wycieczki rowerowe, kino, basen, ognisko itp. - 2 grupa - np. grafika komputerowa, przygoda z didżejką, kosmetyka i dietetyka, zajęcia z samoobrony, kino, basen, ognisko itp.

Dalej opisano wszystkie wymagania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, określając ilości uczestników, szczegóły zajęć, wycieczek i wszystko co należało uwzględnić w zaoferowanej cenie.

Tak opisany przedmiot zamówienia był zgodny ze wzorem umowy który stanowił załącznik do zaproszenia na etapie prowadzonego postępowaniami co dowodzi w sposób jednoznaczny o zgodności opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust. 1 Pzp. Fakt nie usunięcia w zaproszeniu w jednym miejscu błędnego zapisu o warsztatach w miejscowości Z. w kontekście OPZ i projektu umowy nie może świadczyć o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w szczególności, że zapis wskazujący na miejscowość Z. nie był użyty w samym OPZ, ani też w projekcie umowy co jednoznacznie dowodzi o omyłce, która nie miała i nie mogła mieć wpływu na niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył co następuje:

W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Wyeliminować z obrotu prawnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) można jedynie rozstrzygnięcie naruszające prawo w sposób opisany w przywołanym wyżej przepisie. Nadto co istotne, w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzygając w granicach sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz przywołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniami nie mającymi zastosowana w badanej sprawie).

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] określająca G. P. przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków UE w kwocie [...]zł wraz z odsetkami, z tytułu zwrotu części dofinansowania projektu pn. "Aktywizacja szansą na lepsze jutro".

Przeprowadzona przez Sąd kontrola we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. IZ obszernie i wszechstronnie przedstawiła okoliczności wskazujące na naruszenie przez skarżącą postanowień § 26 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, sekcji 6.5.2 punkt 5 wytycznych oraz przepisów ustawy Pzp, tj art. 22 ust 1a oraz art. 7 ust 1, które w konsekwencji spowodowały wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie.

Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ zgodnie z zachowaniem reguł procedury administracyjnej.

Na wstępie należy wskazać, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowiły przepisy u.f.p. regulujące na gruncie prawa krajowego zwrot dotacji udzielonej ze środków unijnych. W myśl art. 206 ust. 1 u.f.p., szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W art. 184 ust. 1 ww. ustawy przewidziano, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16 (publ. CBOSA) zajął stanowisko, że procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy interpretować w powiązaniu z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, zgodnie z którym każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Zauważyć więc należy, że wskazana "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy na skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy więc rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. NSA w wyroku z 15 września 2015 r., sygn. II GSK 2370/14 zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie, czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodowała konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Aby zatem orzec o zwrocie środków, niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por .m.in. wyrok NSA z 11 października 2018 r., sygn. I GSK 2162/18, publ. CBOSA i poczynione tam rozważania).

Analiza treści zaskarżonej decyzji wskazuje, że IZ orzekając o zwrocie części dofinasowania, oceniała zaistnienie tych dwóch przesłanek w stanie faktycznym sprawy.

Sąd w pełni akceptuje stanowisko zaprezentowane przez organ, że w niniejszej sprawie Gmina dopuściła się nieprawidłowości polegających na naruszeniu procedur – tj. postanowień umowy o dofinansowanie, wytycznych oraz przepisów ustawy Pzp, co doprowadziło do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami.

Przedmiot sporu w niniejszej sprawie zasadniczo sprowadza się do dwóch zagadnień.

Pierwsze dotyczy stwierdzonego przez organ w dwóch postępowaniach określenia warunków udziału w każdym z tych postępowań w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Przedmiotami postępowań była organizacja usług szkoleniowych w ramach realizacji projektu "Aktywizacja szansą na lepsze jutro" z podziałem na dwa zadania obejmujące: kursy prawa jazdy kat. C i D oraz szkolenia zawodowe.

Weryfikowane postępowania zostały przez organ uznane za obarczone wadą polegającą na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W obu powyższych postępowaniach, w ogłoszeniach o zamówieniu określono bowiem następujący wymóg "Wykonawca w ofercie cenowej składa zobowiązanie o zatrudnieniu przy wykonaniu zamówienia, co najmniej 1 osoby bezrobotnej w zawodzie kucharz lub pomoc kuchenna na minimum Ľ etatu z powiatu realizacji zamówienia na podstawie skierowania powiatowego urzędu pracy".

Nadto w szczegółowych opisach przedmiotów zamówienia, dotyczących konkretnych zadań znajdują się twierdzenia "wykonawca w ramach zaoferowanej ceny zapewni uczestnikom zajęć usługę cateringową".

Ustosunkowując się do powyższego zagadnienia, również w kontekście podniesionych w skardze zarzutów należy podnieść co następuje.

Zgodnie z treścią § 26 ust 1 umowy o dofinansowanie strona zobowiązała się stosować przy udzielaniu zamówień w ramach projektu ustawę Pzp, zasadę konkurencyjności lub rozeznanie rynku na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu spójności na lata 2014 – 2020.

Natomiast z § 26 ust 3 umowy o dofinansowanie wynika, że beneficjent jest zobowiązany uwzględniać aspekty społeczne przy udzielaniu zamówień na usługi cateringowe. Jednocześnie IŻ rekomenduje uwzględnianie aspektów społecznych w przypadku realizacji zamówień publicznych w zakresie innym niż wskazany powyżej.

Zgodnie z treścią art. 7 ust 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności.

Objęte tym przepisem zasady mają zapewnić efektywne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnić dostęp do zamówień publicznych podmiotom zainteresowanym i zdolnym do wykonania zamówienia publicznego.

W myśl natomiast art. 22 ust 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust 1a Pzp.). Przykładowy, otwarty katalog warunków udziału w postępowaniu został wskazany w treści art. 22 ust 1b Pzp, gdzie podano, że mogą one dotyczyć: kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej.

Punktem wyjścia do rozważań w tej części uzasadnienia jest (zgodne ze stanowiskiem organu) założenie Sądu, że zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu/ specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zastrzeżenie o złożeniu przez Wykonawcę w ofercie cenowej zobowiązania o zatrudnieniu przy wykonywaniu zamówienia co najmniej jednej osoby bezrobotnej w zawodzie kucharz i pomoc kuchenna na minimum Ľ etatu (oraz określające dalsze warunki tego wymogu) stanowi jeden z warunków udziału w postępowaniu.

Niewątpliwym jest bowiem, że takie sformułowanie powoduje, że każdy z potencjalnych podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia został zobowiązany do deklaracji zatrudnienia osoby bezrobotnej, na opisanych przez zamawiającego zasadach. Dodatkowo – co wynika z dalszej treści ogłoszeń – w przypadku niewywiązania się z obowiązku zadeklarowanego spełnienia klauzuli społecznej, wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 10 tys. zł., chyba, że jej spełnienie było niemożliwe z przyczyn niezależnych od wykonawcy.

Przyjętego założenia nie zmienia (eksponowana przez skarżącą) okoliczność, że zamawiający zawarł ten warunek w punkcie 3 dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia. Ocenie podlega bowiem treść całej dokumentacji dotyczącej danego postępowania i określone w niej wymogi udziału w tym postępowaniu.

Zatem już na wstępie rozważań jako niezasadne należy ocenić argumenty skargi dotyczące nierozróżnienia przez organ pojęć: warunki udziału w postępowaniu oraz zasad opisu przedmiotu zamówienia.

Z cytowanych powyżej przepisów art. 7 ust 1 oraz art. 22 ust 1a Pzp wynika obowiązek zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zadośćczyniący zasadzie proporcjonalności.

Oznacza to m.in., że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu – ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy – musi mieć na względzie: zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia.

Proporcjonalny (adekwatny) środek to taki, co do którego wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych.

W wyroku z 16.09.1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, EU:C:1999:417, Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności, polegającego na wykazaniu, czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.

Użyte w art. 22 ust. 1a Pzp sformułowanie "określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza zatem, że określone warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe powinny być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Zasada proporcjonalności wyrażona tym przepisie oznacza, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać one dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania (zob. wyrok KIO z 14.12.2012 r., KIO 2636/12, LEX nr 1254815).

Każde zamówienie posiada określoną, niepowtarzalną specyfikę (rodzaj zamówienia, wielkość lub zakres), przez co ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i same te warunki należą do wyłącznych praw i obowiązków zamawiającego, z ograniczeniami wynikającymi w tym względzie z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a i 1b oraz art. 25 ust. 1 Pzp.

Swoboda w określaniu przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu nie jest jednak nieograniczona. Zamawiający jako podmiot dysponujący środkami publicznymi ma obowiązek z jednej strony wydatkować je w sposób oszczędny i efektywny, a z drugiej strony przestrzegać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien móc udowodnić, że określone warunki udziału w postępowaniu mają charakter "minimalnych poziomów zdolności", co oznacza, że brak określonego warunku lub jego złagodzenie nie da mu należytej rękojmi realizacji zamówienia. Formułując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien dopuścić do udziału w realizacji zamówienia każdego wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji. Oznacza to, że zamawiający powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych – gwarantujących jednakże osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania.

Każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek udziału w postępowaniu jest niezgodny z przepisami Prawa zamówień publicznych.

Przenosząc powyższe na grunt kontrolowanej sprawy należy wskazać, co następuje.

Zdaniem Sądu, ustanowienie warunku udziału w postępowaniu, polegającego na złożeniu przez każdego z potencjalnych wykonawców zobowiązania o zatrudnieniu przy wykonaniu zamówienia, co najmniej 1 osoby bezrobotnej w zawodzie kucharz lub pomoc kuchenna na minimum Ľ etatu, w postępowaniach dotyczących realizacji przez wykonawców usług szkoleniowych (kursów prawa jazdy kat. C i D oraz szkoleń zawodowych), przy jednoczesnym założeniu, że wykonawca w ramach zaoferowanej ceny zapewni uczestnikom zajęć usługę cateringową, stanowi wymóg nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wymóg ten jest nieadekwatny do scharakteryzowanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, którym są usługi szkoleniowe. Ustanowione wobec każdego z potencjalnych wykonawców wymaganie w żaden sposób nie wpływa na osiągnięcie celów prowadzonych postępowań. Nie ma żadnej zależności pomiędzy wymogiem zatrudnienia kucharza czy pomocy kuchennej, a realizacją kursów prawa jazdy, czy wykonaniem szkoleń zawodowych.

Stanowisko powyższe potwierdzają dodatkowo zawarte w szczegółowych opisach przedmiotów zamówienia, dotyczących konkretnych zadań twierdzenia: "wykonawca w ramach zaoferowanej ceny zapewni uczestnikom zajęć usługę cateringową".

Skoro więc usługa cateringu była wkalkulowana w cenę usługi szkoleniowej, to tym bardziej warunek zatrudnienia kucharza czy pomocy kuchennej należy uznać za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Nadto – wbrew stanowisku skarżącej – założenie o naruszeniu zasady proporcjonalności nie jest sprzeczne z § 26 ust 3 umowy o dofinansowanie. Jak wyżej podano z treści tego paragrafu wynika, że beneficjent jest zobowiązany uwzględniać aspekty społeczne przy udzielaniu zamówień na usługi cateringowe.

W omawianym przypadku zamówienie dotyczyło usług szkoleniowych, nie zaś cateringowych. Gmina w omawianych postępowaniach nie była więc zobowiązana uwzględniać, objętych powyżej cytowaną regulacją, aspektów społecznych. W dalszej części § 26 ust 3 umowy podano jedynie, że IZ rekomenduje uwzględnianie aspektów społecznych w przypadku realizacji zamówień publicznych w zakresie innym niż wskazany powyżej.

Nie można zatem uwzględnić stanowiska skarżącej, że na podstawie w/w paragrafu umowy była zobowiązana do stosowania aspektów społecznych.

Podzielając z powyżej opisanych względów stanowisko organu o ustanowieniu przez Gminę warunku udziału w postępowaniu nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu zamówienia, jako drugorzędne i nie mające wpływu na wynik dokonywanej przez Sąd kontroli zaskarżonej decyzji należy uznać argumenty dotyczące niewłaściwie zastosowanej klauzuli zatrudnieniowej.

Jakkolwiek, zdaniem Sadu, słusznie organ wywodzi, analizując akta sprawy, że zawarte zastrzeżenie nie spełniło w konsekwencji efektu społecznego w postaci zatrudnienia osoby zagrożonej marginalizacją społeczną, to ponieważ sam ten warunek został oceniony jako nieproporcjonalny, jego prawidłowe (bądź nieprawidłowe) wykonanie nie ma wpływu na stwierdzoną już uprzednio wadę.

Zdaniem Sądu powyżej opisane wady stwierdzone w ramach postępowań dotyczących usług szkoleniowych spowodowane działaniem Gminy doprowadziły do naruszenia zasady proporcjonalności oraz utrudniły uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Naruszono tym samym art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust 1 Pzp oraz § 26 ust 1 umowy o dofinansowanie.

Powyższe mogło wpłynąć zniechęcająco, czy wręcz odstraszająco na podmioty dysponujące wiedzą, potencjałem i doświadczeniem potrzebnym do realizacji usług szkoleniowych, które były właściwym przedmiotem zamówień. Udział w postepowaniach innych wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia, mógł skutkować złożeniem korzystniejszych cenowo ofert, a w konsekwencji powstaniem oszczędności w budżecie Unii Europejskiej.

Drugie ze spornych zagadnień dotyczy natomiast postępowania mającego za przedmiot organizację półkolonii podczas wakacji 2019 r. i 2020 r., w ramach realizacji projektu "Aktywizacja szansą na i lepsze jutro".

Wadą tego postępowania stwierdzoną przez organ był niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. Według IZ Beneficjent opisał przedmiot zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niespójny.

Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że zgodnie z treścią sekcji 6.5.2 punkt 5 wytycznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepisem o analogicznym brzmieniu jest art. 29 ust 1 Pzp.

Tytułem wstępu do rozważań godzi się wskazać, że sformułowanie "mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty" oznacza wszystkie informacje o przyszłym świadczeniu umożliwiające wykonawcom także obliczenie ceny oferty. Zatem opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący żadnych wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty ofert (zob. wyrok KIO z 2.08.2011 r., KIO 1556/11, LEX nr 950754).

Dokonując oceny tego, czy sposób określenia przedmiotu zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, należy brać pod uwagę całokształt postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie jedynie ich fragmenty.

Zdaniem Sądu, weryfikując poprawność postępowania dotyczącego organizacji półkolonii podczas Wakacji 2019 i Wakacji 2020 w ramach realizacji projektu pn. "Aktywizacja szansą na lepsze jutro", organ zasadnie stwierdził wadę polegającą na niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia w tym postępowaniu został bowiem opisany w sposób niespójny, za pomocą niedostatecznie dokładnych i precyzyjnych określeń, co mogło mieć wpływ na zainteresowanie potencjalnych wykonawców złożeniem ofert.

Nie ma bowiem wątpliwości, że w przypadku organizacji półkolonii istotne są zarówno miejsce w którym półkolonie mają się odbywać oraz zakres zadań, które wykonawca zobowiązuje się w ramach półkolonii zrealizować.

Analiza dotyczącej postępowania dokumentacji prowadzi do wniosku, że w załączniku nr 1 do zaproszenia do złożenia oferty, zawierającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – jako miejsce wykonania usługi została wskazana szkoła podstawowa na terenie G. P..

Natomiast w treści samego zaproszenia, w sekcji II Przedmiot zamówienia, oprócz powyższej informacji znalazło się w punkcie 4 również stwierdzenie: "Zamawiający dla warsztatów wymienionych w pkt a określił miejscowość docelową pobytu Z., zgodnie z jednogłośną wolą wyrażoną przez uczestników warsztatów. Pozostałe miejscowości określa i proponuje wykonawca spełniając wymóg OPZ". Powyższe świadczy o wskazaniu dwóch różnych miejsc wykonania usługi. Istotnym nadto jest znacząca odległość pomiędzy tymi miejscowościami, co niewątpliwie mogło przełożyć się na decyzję o składaniu potencjalnych ofert.

Nadto, jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia wykonawca ma zorganizować zajęcia dla dwóch grup uczestników oraz dwie wycieczki jednodniowe do miejscowości atrakcyjnej turystycznie w odległości nie większej niż 150 km od miejsca organizowania półkolonii.

Zatem zamawiający posługuje się pojęciami: warsztaty, zajęcia, wycieczki. Przy czym – wbrew argumentacji skargi – wątpliwości co do prawidłowości posługiwania się tymi terminami nie rozwiewa treść załącznika 5 – projektu umowy. Wręcz przeciwnie, w przekonaniu Sądu, zawarte tam sformułowania pogłębiają chaos użytych terminów i utrudniają właściwą interpretację przedmiotu zamówienia.

Analizując treść załącznika nr 5 do zaproszenia, który stanowi projekt umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zamówienia wskazać należy, że w treści § 4 umowy znajduje się zwrot "wykonawca zapewnia na każdym warsztacie wyjazdowym", z punktu 7 tego paragrafu wynika obowiązek wykonawcy do oceny merytorycznej i technicznej przebiegu warsztatów. § 7 stanowi natomiast, że po zakończeniu pobytu wykonawca przedstawia zamawiającemu informację i dokumenty z wykonania zamówienia opisane w OPZ. Należy ją przedłożyć zamawiającemu w nieprzekraczalnym terminie 7 dni od daty zakończenia każdego z warsztatów.

Powyższe oznacza, że zamawiający używa różnych pojęć – zajęcia, warsztaty, pobyt, miejsce świadczenia usług. Mając na uwadze używaną terminologię, prawidłowo jako niespójne oceniono znajdujące się w dokumentacji stwierdzenia o miejscu wykonania usługi - szkole na terenie G. P. oraz określenie dla warsztatów miejscowości docelowej pobytu – Z.. Podkreślenia wymaga, że termin warsztaty, a nawet warsztaty wyjazdowe pojawia się w dalszej treści dokumentacji (por. treść projektu umowy), co dodatkowo wzbudza wątpliwości i pogłębia nieścisłość w omawianym zakresie.

Sąd podziela również uwagi organu dotyczące dezorientującego sposobu sporządzenia zaproszenia i dołączonych do niego załączników. Strona przywoływała nieistniejące w treści dokumentacji oznaczenia, lub odwoływała się do konkretnego punktu w zaproszeniu, podczas gdy zawierało ono w tej części dwa tak samo oznaczone punkty.

Powyższe świadczy również o niestaranności Gminy w sporządzaniu dokumentacji dotyczącej tego postępowania. Dokumentacja taka winna być spójna, jej treść jasna, nie nasuwająca wątpliwości interpretacyjnych oraz czytelna.

Z pewnością duża ilość pomyłek, wielość pojęć używanych w dokumentacji dotyczącej zamówienia oraz różne określenia miejsca wykonywania usługi świadczą o opisie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, dokonany za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń. Powyższe mogło mieć znaczenie dla potencjalnych wykonawców, chcących złożyć oferty i kalkulujących jej cenę.

Również i w tym przypadku, udział w postepowaniu innych wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia, mógł skutkować złożeniem korzystniejszych cenowo ofert, a w konsekwencji powstaniem oszczędności w budżecie Unii Europejskiej.

Zdaniem Sadu powyżej opisane wady stwierdzone w ramach postępowania dotyczącego organizacji półkolonii, spowodowane działaniem Gminy doprowadziły do naruszenia sekcji 6.5.2 punkt 5 wytycznych oraz § 26 ust 1 umowy o dofinansowanie.

Innymi słowy postępowanie Gminy doprowadziło więc do nieprawidłowego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy byliby zainteresowani realizacją zamówień.

Naruszone zostały zatem także zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, których celem jest zapewnienie efektywnego wydatkowania środków publicznych poprzez umożliwienie dostępu do zamówień publicznych podmiotom zainteresowanym i zdolnym do wykonania zamówienia publicznego.

Słusznie więc organ stwierdził naruszenie objętych art. 184 u.f.p. procedur polegających na naruszeniu § 26 ust 1 umowy o dofinansowanie, sekcji 6.5.2. punkt 5 wytycznych oraz przepisów ustawy Pzp – art. 7 ust 1 i art. 22 ust 1a.

Jak wynika z powyżej ujętych rozważań, ujawnione naruszenia wypełniały przesłanki nieprawidłowości określonej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i uzasadniały przyjęcie powstania potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE.

Mając na względzie powyższe, zdaniem Sądu, wydając zaskarżoną decyzję organ nie naruszył zarzucanych w skardze przepisów prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184 w zw. z art. 207 ust. 8 i ust. 9 pkt 1 u.f.p. oraz art. 22 i 29 Pzp, w zw. z § 26 ust 3 umowy o dofinansowanie.

Wskazać nadto należy, że organ ustalił wszelkie niezbędne okoliczności konieczne do ostatecznego załatwienia sprawy. Organ w sposób kompleksowy omówił także kwestię szkody, słusznie stwierdzając jej potencjalny charakter.

Zdaniem Sądu właściwie także przeanalizowano na gruncie kontrolowanej sprawy treść art. 24 ust. 11 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm.), określającego zasadę nieobciążania beneficjentów nieprawidłowościami będącymi konsekwencją działania lub zaniechania właściwej instytucji lub organowi państwa.

Bez wątpienia powstanie ujawnionych nieprawidłowości należy łączyć z działaniem Beneficjenta. To na nim spoczywał obowiązek przeprowadzenia postępowań dotyczących usług szkoleniowych oraz organizacji półkolonii zgodnie z obowiązującymi przepisami prawnymi, w tym Pzp, wytycznymi oraz postanowieniami umowy o dofinansowanie.

Zdaniem Sądu, IŻ w sposób prawidłowy określiła wysokość kwoty zwrotu dofinansowania stosując przepisy ustawy wdrożeniowej oraz Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971).

W przypadkach stwierdzenia ustalenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia nałożono korektę finansową w minimalnej wysokości - 5 % wartości zamówienia, stosownie do pkt 12 Załącznika do Rozporządzenia "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert", słusznie przyjmując, że charakter i waga stwierdzonej nieprawidłowości nie są znaczne.

Natomiast w przypadku stwierdzonej wady w postępowaniu dotyczącym organizacji półkolonii zastosowano prawidłowo korektę w wysokości 10 %, która została przewidziana w pkt 21 Załącznika do Rozporządzenia "Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji". Jakkolwiek w treści pkt 21 Załącznika przewidziano możliwość zastosowania obniżonej, 5 % stawki, to Sąd podziela stanowisko organu, że w tym przypadku charakter, waga i ilość stwierdzonych uchybień, w szczególności stopień naruszenia zasady przejrzystości, nie dawały podstaw do jej zastosowania.

W tym stanie rzeczy, uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a zarzuty skargi nie są uzasadnione Sąd orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.