Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1528/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant spec. Marcin Just po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2019 r. sprawy ze skargi D. Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy działalności aptek oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF", "organ odwoławczy") decyzją z "(...)" maja 2019 r., nr "(...)", na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, dalej "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096, dalej "K.p.a."), utrzymał w mocy decyzję "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: ""(...)"WIF", "organ I instancji") z "(...)" listopada 2018 r., znak: "(...)"w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki.

Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Do "(...)"WIF 9 marca 2018 r. wpłynęło pismem z 8 marca 2018 r., przekazane przez GIF e-mailowe zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., za pomocą reklamy telewizyjnej portalu "(...)". Następnie pismem z 28 marca 2018 r., GIF przekazał do organu I instancji materiał reklamowy w postaci 2 spotów telewizyjnych zawierających w swej treści hasło ""(...)"Leki na każde Twoje kliknięcie" wraz z raportem zawierającym informacje o programach telewizyjnych i terminach, w których miała miejsce emisja tych reklam, uzyskanych z Departamentu Monitoringu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Następnie 3 kwietnia 2018 r. do "(...)"WIF wpłynął raport Departamentu Monitoringu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, który zawierał daty i godziny emisji oraz wskaźnik oglądalności reklam portalu "(...)"w programach telewizyjnych.

"(...)"WIF wszczął i przeprowadził z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie naruszenia zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych oraz ich działalności na terenie województwa "(...)"należących do grupy ""(...)"DBAM o ZDROWIE" przeciwko podmiotowi prowadzącemu przedmiotową reklamę działającemu pod firmą "(...)"Spółka z ograniczoną działalnością z siedzibą w "(...)" (dalej: "Skarżąca", "Spółka", "Strona").

Wraz z zawiadomieniem o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego, w którym również pouczono Stronę o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu, organ I instancji wezwał skarżącą spółkę "(...)"do nadesłania w terminie 14 dni od daty otrzymania zawiadomienia dokumentów oraz pisemnych wyjaśnień dotyczących okoliczności sprawy, a mianowicie: czy spółka zlecała kampanię reklamową (jeśli tak to o podanie firmy której to zlecała) oraz wskazanie okresu trwania kampanii reklamowej (od dnia do dnia). W odpowiedzi Spółka w piśmie z 2 lipca 2018 r. poinformowała WIF, że w okresie od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. emisje spotów telewizyjnych "Leki na każde Twoje kliknięcie – "(...)"" zleciła "(...)"Spółka komandytowa z siedzibą w "(...)".

W wyniku przeprowadzenia postępowania administracyjnego organ I instancji decyzją z "(...)" listopada 2018 r., wydanej na podstawie art.94a ust. 2 P.f. oraz art. 104 w związku z art. 107 § 1-3 K.p.a.,:

1) stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., w postaci reklamy działalności aptek zlokalizowanych na terenie województwa "(...)"– poprzez emitowanie telewizyjnej reklamy portalu "(...)" (DBAM O ZDROWIE) za pośrednictwem firmy "(...)"Spółka komandytowa z siedzibą w "(...)"w okresie od 5 lutego do 26 marca 2018 r. w postaci emisji spotów reklamujących sposób i zachęcanie do zamawiania i zakupu leków on-line w 29 aptekach które występują pod nazwą ""(...)"" na terenie województwa "(...)" (wskazanych w treści decyzji organu I instancji),

2) na podstawie art. 94a ust. 3 P.f. w zw, z art. 105 § 1 K.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych oraz ich działalności na terenie województwa "(...)"w sposób opisany w pkt. I decyzji wobec jej zaprzestania,

3) na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 50.000 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych) z tytułu naruszenie zakazu o jakim mowa w art. 94a ust. 1 P.f. w zakresie opisanym w punkcie I sentencji decyzji.

GIF, po rozpatrzeniu odwołania Strony od powyższej decyzji, uznał za zasadne utrzymanie w całości w mocy decyzji "(...)"WIF z "(...)" listopada 2018 r. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał na brzmienie art. 94a ust. 1 P.f. i a contrario uznał, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Podał, że przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych. Na poparcie swojego stanowiska organ wskazał szereg wyroków sądów administracyjnych w których szeroko omawiane jest pojęcie reklamy apteki.

Organ odwoławczy podzielił ocenę "(...)"WIF, co do zakwalifikowania podjętych przez stronę działań jako jednej z form reklamy aptek i jej działalności. Przedmiotem postępowania było prowadzenie przez Spółkę niedozwolonej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych działających na terenie województwa "(...)"występujących pod wspólną marką "(...)" Apteka Dbam o Zdrowie, za pomocą 2 spotów reklamowych ""(...)"Leki na każde Twoje kliknięcie" emitowanych w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych począwszy od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. Spółka zleciła przeprowadzenie ww. kampanii reklamowej - podmiotowi - "(...)"sp. z o. o. Przedmiotowe spoty emitowane były zgodnie z oświadczeniem Strony w kilkudziesięciu kanałach telewizyjnych. Strona nie kwestionowała okoliczności prowadzenia ww. kampanii reklamowej ""(...)"Leki na każde Twoje kliknięcie" lecz jej ocenę w świetle art. 94a ust. 1 P.f. Dokonując tej oceny organy obu instancji zwróciły uwagę na konstrukcję filmów. Spoty reklamowe rozpoczynały się od pytania – "Potrzebne leki dla całej rodziny?". W dalszej kolejności pojawiają się hasła: "Kliknij w "(...)"", "Mamy 15 tys. leków i innych produktów farmaceutycznych", "Nasz nowoczesny system zamówień skompletuje wszystko to czego potrzebujesz. Szybko, bezpiecznie, na już", "Na komputerze, na tablecie, na telefonie", "Leki na każde Twoje kliknięcie", "(...)". Na spotach pokazywana jest kobieta zamawiająca leki na stronie internetowej www.doz.pl, przedstawiony jest również obiekt wyglądający na pomieszczenia magazynowe oznaczony logotypem "(...)", w którym na taśmociągach przemieszczają się pudełka z logotypem "(...)"", TIR z logotypem "(...)"na naczepie, kobietę przynoszącą do domu paczkę oznaczoną logotypem "(...)"". W spotach pierwszoplanową rolę odgrywa logotyp "(...)", który wyświetlany jest w prawym górnym rogu ekranu w trakcie całego materiału reklamowego.

GIF wskazał, że zgodnie z Krajowym Rejestrem Sądowym Spółka prowadzi między innymi działalność w postaci zarządzania portalem internetowym oraz sprzedażą detaliczną wyrobów farmaceutycznych. Jej całościowym udziałowcem, który działa w obszarze detalicznym jest "(...)"., która zarządza największą w Polsce siecią ""(...)"APTEKA DBAM O ZDROWIE", która liczy blisko tysiąc placówek. Dalej organ odwoławczy podał, że spółka "(...)" S.A. tworzy również grupę kapitałową, której członkowie posiadają zezwolenia na prowadzenie aptek. Strona, również należy do grupy kapitałowej "(...)" S.A. i prowadzi portal internetowy "(...)". Mechanizm funkcjonowania zamówień na portalu "(...)"jest związany ze sprzedażą w aptekach sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie". Zakup zamówionych na portalu "(...)"produktów możliwy jest wyłącznie w wybranej aptece sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie".

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska spółki, że przedmiotowe spoty reklamowe stanowią jedynie dozwoloną reklamę portalu internetowego. W ocenie GIF poprzez promocję ww. portalu internetowego "(...)", Spółka w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do ww. sieci.

Zdaniem GIF, podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do ""(...)"Dbam o Zdrowie" oraz ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie", jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy portalu internetowego umożliwiającego zamawianie leków z miejscem ich sprzedaży. Dalej organ wyjaśnia, że logo jest to unikalna i charakterystyczna forma graficzna, napis lub symbol służący do identyfikacji marki, przedsiębiorstwa lub organizacji. Logo ""(...)"Dbam o Zdrowie" oraz ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie" zaprojektowane zostały w podobny sposób. Oba zawierają ten sam sygnet - tj. na białym tle charakterystyczny pomarańczowo - granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do niezmiennego elementu w postaci akronimu "(...)" - od słów "Dbam o Zdrowie", dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi, produktu lub działalności, i tak w logo portalu "(...)" zamieszczony jest dopisek "dbam o zdrowie.PL", zaś w logo Aptek "(...)" - widnieje hasło: "dbam o zdrowie APTEKA".

Organ odwoławczy, powołując się na wyrok NSA z 8 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 74/14, wskazuje, że zakaz reklamy aptek ich działalności ma charakter szeroki i swym zakresem obejmuje każdy rodzaj reklamy, w tym również reklamę skojarzeniową. W przedmiotowych spotach reklamowych użyto logotyp ""(...)"" co stanowi formę reklamy skojarzeniowej. Budowanie świadomości marki jest jedną z technik marketingowych polegających na kreowaniu i utrwalaniu w umysłach konsumentów faktu istnienia oraz pozytywnego wizerunku konkretnej marki. Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie jest to utrwalanie marki (loga) "(...)", który stanowi skrót od "(...)". Dalej organ wskazuje, że reklama może być realizowana za pomocą rozmaitych środków wyrazu oraz przy użyciu zróżnicowanych środków przekazu, w tym poprzez rozpowszechnianie logo firmy, tj. znaku handlowego o charakterze graficznym, używanym przez daną firmę do identyfikowania marki swojego produktu lub oferowanych usług oraz odróżniania ich od innych. Wobec tego, że Strona nie jest podmiotem prowadzącym apteki, ale działa w interesie grupy kapitałowej której jest członkiem, GIF uznał, że działania Spółki miały charakter przemyślanej strategii marketingowej mającej na celu budowanie marki DOZ.

Poza tym GIF uznał, że oceniając treść przedmiotowych spotów reklamowych, należało mieć na uwadze, iż odbiorcą ww. komunikatów, jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych wykorzystywanych na rynku. W spotach reklamowych, w których pierwszoplanową rolę ogrywał logotyp ""(...)"", zamieszczono hasła: "Potrzebne leki dla całej rodziny?" "Kliknij w "(...)"", "Mamy 15 tys. leków i innych produktów farmaceutycznych", "Nasz nowoczesny system zamówień skompletuje wszystko to czego potrzebujesz. Szybko, bezpiecznie, na już", "Leki na każde Twoje kliknięcie". Zdaniem GIF tego typu komunikaty zachęcały ich odbiorców do dokonania zamówienia na leki i ich zakupu w aptekach sieci ""(...)" Apteka dbam o zdrowie". Wobec oznakowania portalu internetowego logo ""(...)"Dbam o Zdrowie" (składającego się z charakterystycznego pomarańczowo - granatowego krzyża oraz wyrażenia ""(...)" Dbam o Zdrowie") konsument słusznie mógł przyjąć, że leki do których dostęp zapewnia portal internetowy "(...)"dostępne są w sprzedaży w aptekach posługujących się podobnym, zawierającym tożsamy motyw - logo ""(...)"Apteki Dbam o Zdrowie" i w celu dokonania ich zakupu powinien udać się do jednej z aptek ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie". W ocenie organu odwoławczego świadczy to o tym, że przedmiotowa reklama portalu internetowego, nosiła cechy reklamy skojarzeniowej, niedozwolonej na gruncie art. 94a ust. 1 P.f.

Zdaniem organu odwoławczego nie było konieczności przeprowadzenia dowodu potwierdzającego skojarzenie widza reklamowanego portalu internetowego z aptekami występującymi pod wspólną marką ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie". Stosownie do treści art. 94a ust. 1 i ust. 3 P.f., to wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, zatem to organ inspekcji farmaceutycznej posiada kompetencje do dokonania oceny zgodności podejmowanych przez podmiot działań z treścią art. 94a ust. 1 P.f.

Zdaniem GIF, informacja stanowiąca reklamę apteki musi (siłą rzeczy) identyfikować aptekę, której dotyczy reklama. Niemniej jednak, określenie aptek, których dotyczy reklama, nie musi polegać wyłącznie na wskazaniu ich danych adresowych. Identyfikacja apteki lub aptek, których dotyczy reklama może polegać w szczególności na wskazaniu logo/logotypu/marki, jaką posługują się apteki. W przedmiotowych spotach reklamowych nie wskazano konkretnych aptek sieci – ""(...)"Apteka Dbam o Zdrowie", niemniej jednak przekaz filmu pozostaje czytelny - promowane są produkty marki "(...)"". Z tych powodów apteki, których działalność dotyczy reklama, są identyfikowane w wystarczający sposób. Tak więc zdaniem organu odwoławczego, "(...)"WIF prawidłowo stwierdził, że filmy reklamują w szczególności sieć aptek - ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie", położonych na terenie objętym jego właściwością (województwo "(...)").

Następnie organ odwoławczy wyjaśnił w zaskarżonej decyzji, że w ramach portalu internetowego "(...)"udostępniana jest usługa Internetowego Systemu Zamawiania Leków, która umożliwia składanie zamówień na produkty objęte ofertą Portalu. Zakup zamówionych produktów - odbiór i zapłata ceny dokonywane są w aptece ogólnodostępnej wybranej przez zamawiającego spośród wskazanych w Portalu. Są to wyłącznie apteki sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie". Tym samym zakup produktów możliwy jest jedynie z udziałem aptek sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie", co ma wpływ na zwiększenie sprzedaży produktów w nich oferowanych, a więc ma wymiar ekonomiczny dla tych aptek.

W ocenie GIF, o braku naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. nie świadczy podnoszona przez Spółkę okoliczność, iż stacje telewizyjne - zobowiązane na gruncie przepisów ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. prawo prasowe (Dz. U. z 2018, poz. 1914) oraz ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2019 r., poz. 361) do niepublikowania reklamy sprzecznej z prawem - nie uznały emisji spotów ""(...)"Leki na każde kliknięcie" zawierających reklamę portalu internetowego www.doz.pl za naruszające zakaz reklamy. Zdaniem organu odwoławczego, nie można przyjąć, że wyemitowanie w stacji telewizyjnej reklamy niezgodnej z prawem, sanuje zawarte w niej treści, czy też uprawnia do jej dalszej emisji. W świetle art. 38 ustawy - prawo prasowe rozpowszechnianie niezgodnej z prawem reklamy, może z kolei rodzić po stronie jej autora, redaktora i wydawcy odpowiedzialność cywilną za naruszenie prawa spowodowane jej publikacją.

Dlatego też GIF uznał, że z powyższych względów nie można podzielić zarzutu wydania decyzji przez organ I instancji z naruszeniem art. 94a ust. 1 P.f.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego również zarzut naruszenia art. 15 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. jest bezpodstawny. Według organu, prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 P.f.) oraz nałożenia kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 P.f.). Do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 P.f. nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. Zaprzestanie prowadzenia przedmiotowych działań przez Spółkę (zakończenie prowadzenia kampanii reklamowej) uzasadnia umorzenie postępowania jedynie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Brak jest bowiem w obecnej chwili działań, wobec których można by wydać nakaz. Fakt, iż Strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło.

W ocenie GIF brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. GIF wskazał jakie okoliczności miały wpływ na ustalenie wysokości kary pieniężnej: 1) przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (zlecenie przeprowadzenia kampanii reklamowej za pomocą dwóch spotów – ""(...)"Leki na każde Twoje kliknięcie" w stacjach telewizyjnych), stanowiących reklamę skojarzeniową aptek ogólnodostępnych działających pod marką "(...)" Apteka Dbam o Zdrowie, 2) okres naruszenia nie jest znaczny - emisja spotów trwała od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r., 3) działania reklamowe prowadzone były na dużą skalę – spoty reklamowe rozpowszechniane były w kilkudziesięciu kanałach telewizyjnych, 4) reklama kierowana była do szerokiego grona odbiorców – spoty reklamowe rozpowszechniane były w różnych stacjach telewizyjnych, zarówno o charakterze informacyjnym, jak i w stacjach tematycznych, wśród stacji znalazły się również te o największej oglądalności w różnych pasmach emisji, 5) Strona pod pozorem prowadzenia reklamy portalu internetowego "(...)"prowadziła niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności, 6) Strona nie kwestionowała powadzenia przedmiotowych działań, 7) na terenie województwa "(...)"działa 29 aptek ogólnodostępnych występujących pod wspólną marką "(...)" Apteka Dbam o Zdrowie (niezależnie od form tej współpracy i modyfikacji nazw tych aptek), 8) Strona nie była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., 9) od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 p.f., 10) kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

GIF wyjaśnił, że istocie organ I instancji formułując treść uzasadnienia w przedmiocie nałożenia na Stronę kary pieniężnej nie wskazał wprost konkretnych dat - tj. okresu, który uwzględnił w procesie jej miarkowania. Nie ulegało jednak wątpliwości, że w toku postępowania prawidłowo ustalił powyższą okoliczność przyjmując ją za podstawę ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca zaskarżając decyzję GIF z "(...)" maja 2019 r. w całości, wniosła o jej uchylenie w całości oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 P.f., poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że emitowanie telewizyjnej reklamy portalu "(...)"za pośrednictwem firmy "(...)"Spółka komandytowa z siedzibą w "(...)"w okresie od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. w postaci emisji spotów reklamujących sposób i zachęcanie do zamawiania i zakupu leków on-line narusza zakaz reklamy aptek wymienionych w pkt I sentencji decyzji I instancji i ich działalności, stanowiąc niedozwoloną reklamę aptek wymienionych w pkt I sentencji decyzji I instancji i ich działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b P.f., a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji WIF z "(...)"listopada 2018 r.,

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 P.f. i art. 107 § 1 K.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może zostać wydana w sytuacji nieprowadzenia reklamy aptek wymienionych w pkt I sentencji decyzji I instancji i ich działalności w rozumieniu art. 94a P.f., a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji WIF z "(...)" listopada 2018 r.,

3) art. 15 i art. 8 § 1 K.p.a., poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie merytorycznego stanowiska przez GIF w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego przed wydaniem decyzji I instancji, które miało bezpośredni wpływ na treść decyzji "(...)"WIF poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska GIF,

4) art. 105 § 1 K.p.a. w związku z art. 94a ust. 1 i ust. 3 P.f., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych oraz ich działalności na terenie województwa podlaskiego należących do grupy DOZ Dbam o Zdrowie poprzez emisje telewizyjnej reklamy portalu "(...)" (Dbam o Zdrowie) z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji "(...)"WIF z "(...)" listopada 2018 r., pomimo nieprowadzenia przez Skarżącą reklamy aptek ogólnodostępnych wymienionych w pkt I ww. decyzji i ich działalności,

5) art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i § 4, art. 80 i art. 107 K.p.a.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca wskazał, że GIF pominął okoliczność, iż spoty w ogóle nie odnoszą się do żadnych aptek ogólnodostępnych, w tym położonych na terenie województwa "(...)", a wyłącznie reklamują określony portal internetowy. Ponadto, zarówno w sentencji decyzji, jak również w jej uzasadnieniu, organ II instancji zaznacza związek pomiędzy portalem "(...)"a Spółką "(...)"SA, poprzez częsty dopisek w nawiasie ("Dbam o Zdrowie"). Zabieg ten nie jest uprawniony. Jeśli nawet przyjmie się, że "doz" jest akronimem od słów "dbam o zdrowie", to dołączanie tych słów obok akronimu występuje tylko w opisie dokonanym przez organ II instancji. W rzeczywistości ani na portalu doz.pl, ani w jego reklamie nie pojawia się zwrot "Dbam o Zdrowie". Spółka także nie używa tego zwrotu jako elementu swojej nazwy. Zwrot ten jest jedynie elementem logo Aptek "(...)".

Skarżąca dodała, że organ II instancji swobodnie łączy ze sobą fakty dotyczące związków własnościowych spółki "(...)"ze spółką "(...)" SA, tak jakby one miały wskazywać na uzasadnienie skojarzeniowego reklamowania aptek. Ponadto, jak wskazała Skarżąca, skutek w postaci rzeczywistych skojarzeń pojawiających się u konsumentów jest więc okolicznością decydującą o tym, czy mamy do czynienia z koniecznością objęcia zakazem określonej reklamy. Jest to więc przede wszystkim okoliczność faktyczna, która podlega udowodnieniu, a nie problem z zakresu interpretacji prawa. Podkreślić należy, że chodzi wyłącznie o skojarzenia odbiorcy spotu, a nie kogoś, kto zna relacje między podmiotami i ich związki gospodarcze. Świadomość związków własnościowych portalu i aptek oraz takiego zorganizowania działalności, że zamówienia trafiają do powiązanej z portalem apteki, jeśli nie jest powszechna wśród konsumentów, w żadnym wypadku nie stanowi uzasadnienia dla stwierdzenia, że mamy do czynienia z reklamą skojarzeniową która jest zakazana. Stwierdzenie, takie jest możliwe tylko wówczas, gdy odbiór reklamy w jej warstwie znaczeniowej, dostępnej przeciętnemu konsumentowi, wiąże reklamę z apteką. Zdaniem Skarżącego, organ II instancji pomylił reklamę skojarzeniową z pośrednimi związkami gospodarczymi pomiędzy portalem "(...)", a aptekami "(...)".

Skarżąca podkreśliła ponadto, że organ II instancji na poparcie twierdzeń o odbiorze spotów przez pacjentów/odbiorców nie przedstawił żadnych dowodów, poza własnym odbiorem spotów. W kwestii występujących zdaniem organu II instancji skojarzeń (identyfikacji) między spotami i aptekami Skarżący zauważył, że reklamowany portal internetowy "(...)" nie prowadzi sprzedaży leków - leki sprzedaje apteka, i to w sytuacji, kiedy pacjent przyjdzie do apteki i wyrazi wolę zakupu leków. Tym samym żaden element reklamy portalu doz.pl - wbrew konstatacjom organów I i II instancji - nie zachęcał do zakupów leków on-line. Organ II instancji zaaprobował nie przeprowadzenie przez organ I instancji żadnego postępowania dowodowego mającego uzasadniać owe skojarzenia wśród pacjentów/odbiorców spotów. Organu I instancji przypisuje sobie natomiast z jednej strony prawo do arbitralnych, dowolnych ocen, z drugiej zaś strony akceptuje brak przeprowadzenia kluczowego w postępowaniu w sprawie dowodu w sytuacji przyjęcia jako podstawy do wydania decyzji skojarzeniowego dla pacjentów/odbiorców charakteru reklamy portalu internetowego "(...)", prowadzącego do wniosku o zakazanej reklamie aptek i ich działalności. Skarżąca podkreśliła, że odbiorca może być osobą o różnym postrzeganiu świata i różnych umiejętnościach - zarówno powyżej, jak i poniżej "przeciętnej" albo też być "przeciętnym", do czego organ II instancji w ogóle się nie odniósł. Ponadto należałoby, zdaniem Skarżącego wyjaśnić, czy pojęcia odbiorcy i przeciętnego odbiorcy oraz pacjenta i odbiorcy, a także pacjenta i przeciętnego odbiorcy, którymi posługuje się GIF w zaskarżonej decyzji, są tożsame, czy też są między nimi różnice, a jeśli tak to jakie. Ocenność w tym zakresie czyni koniecznym wskazanie wzorca, w przeciwnym wypadku, co ma miejsce w zaskarżonej decyzji, nie sposób ocenić jej prawidłowości, a także określić wzorzec oczekiwanego przez organ II instancji postępowania przez Skarżącą.

Skarżąca powołała się na argument podnoszony w postępowaniu administracyjnym, że żadna ze stacji telewizyjnych, zarówno publiczna, jak i prywatne, nie uznała emisji spotów zawierających reklamę portalu internetowego "(...)"za sprzeczną z prawem, który to aspekt sprawy organ I instancji w ogóle pominął. Zdaniem Skarżącej, tym bardziej powinno zostać przeprowadzone postępowanie dowodowe, którego organ administracji zaniechał, skoro skojarzeń, których istnienie zakłada w zaskarżonej decyzji nie mieli pacjenci/odbiorcy, czy kierownictwa stacji telewizyjnych, przygotowujących spoty i decydujących o ich emisji.

Skarżąca podtrzymała zarzut nieuwzględnienia w procesie ustalania wysokości kary pieniężnej krótkiego okresu rozpowszechniania spotów. Zdaniem Skarżącej, niewystarczające jest ograniczenie się do stwierdzenia, że organ I instancji wziął pod uwagę okres naruszenia przepisów P.f.

Ponadto, jak wskazała Skarżąca, organ II instancji w istocie zastępuje organ I instancji w uwzględnieniu przesłanki uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Czyni to jednak powołując się na naruszenie przepisów ustawy nie przez Skarżącą, a przez osobę trzecią - "(...)" Spółkę Akcyjną z siedzibą w "(...)"co uznać należy za wprost rażące naruszenie art. 129b ust. 1 i 2 P.f.

Skarżąca nie zgodziła się z GIF, że kara nie została nałożona w wysokości rażąco zawyżonej. Dodała też, że kara musi być możliwa do spełnienia przez Skarżącą, nie zaś przez grupę kapitałową, której Skarżąca jest członkiem.

Skarżąca podtrzymała zarzut podnoszony w postępowaniu administracyjnym, że treść pisma GIF z 8 marca 2018 r. stanowi rażące naruszenie art. 15 i art. 8 § 1 K.p.a., poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności poprzez zajęcie merytorycznego stanowiska przez organ II instancji w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego przed organem I instancji, przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, które miało bezpośredni wpływ na treść decyzji organu I instancji poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska organu II instancji. Organ II instancji w istocie rozstrzygnął sprawę spotów zawierających hasło "(...)"Leki na każde Twoje kliknięcie" w trybie poza postępowaniem administracyjnym, sugerując zarazem treść decyzji administracyjnych jakie powinny zapaść w tych sprawach, oczekując jeszcze "poinformowania o podjętych działaniach".

Zdaniem Skarżącej ponadto, podstawą umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie powinno być nieprowadzenie przez Skarżącą reklamy aptek ogólnodostępnych wymienionych w pkt I decyzji organu I instancji i ich działalności, a nie zaprzestanie prowadzenia reklamy.

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Jak wynika natomiast z art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zgodnie z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W niniejszej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej uznały, że poprzez promocję portalu internetowego "(...)", polegającą na emisji w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych 2 spotów reklamowych ""(...)"Leki na każde Twoje kliknięcie" Spółka w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie". Organy zatem uznały, że Spółka uchybiła w ten sposób zakazowi reklamy aptek wynikającemu z art. 94a ust. 1 P.f., za co organ I instancji nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 50.000,00 zł, na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., z czym zgodził się organ II instancji.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej, że powyższe działania Skarżącej stanowiły skojarzeniową reklamę 29 aptek występujących pod nazwą ""(...)"" na terenie województwa "(...)", dlatego Sąd uznał za niezasadny zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organy art. 94a ust. 1 P.f. oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 P.f. i art. 107 § 1 K.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może zostać wydana w sytuacji nieprowadzenia reklamy aptek w rozumieniu art. 94a P.f.

W zaskarżonej decyzji GIF dokładnie opisał spoty reklamowe emitowane w kilkudziesięciu kanałach telewizyjnych, wskazując, że rozpoczynają się one od pytania "Potrzebne leki dla całej rodziny?", w dalszej kolejności pojawiają się hasła: "Kliknij w "(...)"", "Mamy 15 tys. leków i innych produktów farmaceutycznych", "Nasz nowoczesny system zamówień skompletuje wszystko to czego potrzebujesz. Szybko, bezpiecznie, na już", "Na komputerze, na tablecie, na telefonie", "Leki na każde Twoje kliknięcie" ""(...)"". Na spotach pokazywana jest kobieta zamawiająca leki na stronie "(...)", przedstawiony jest również obiekt wyglądający na pomieszczenia magazynowe oznaczony logotypem "(...)"", w którym na taśmociągach przemieszczają się pudełka z logotypem ""(...)"TIR z logotypem "(...)"" na naczepie, kobieta przynoszącą do domu paczkę oznaczoną logotypem "(...)"".

GIF słusznie zauważył, że w spotach pierwszoplanową rolę odgrywa logotyp "(...)"który wyświetlany jest w prawym górnym rogu ekranu w trakcie całego materiału reklamowego i jest to ten sam logotyp identyfikujący sieć aptek ""(...)"Apteka Dbam o Zdrowie", zawierający na białym tle charakterystyczny pomarańczowo - granatowy krzyż wraz z akronimem "(...)".

Zdaniem Sądu, GIF doszedł do prawidłowego wniosku, że podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do oznaczenia portalu ""(...)"" oraz poszczególnych aptek sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie" jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy portalu internetowego umożliwiającego zamawianie leków z miejscem ich sprzedaży. Taki też zamiar w ocenie Sądu, potwierdza ustalony przez GIF mechanizm funkcjonowania zamówień na portalu "(...)", który jest związany ze sprzedażą w aptekach sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie", poprzez fakt, że zakup zamówionych na portalu "(...)"produktów możliwy jest wyłącznie w wybranej aptece sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie". Prawidłowej oceny GIF w powyższym zakresie nie zmienia podnoszony przez Skarżącą fakt, że Skarżąca ani na portalu doz.pl, ani w jego reklamie nie używa zwrotu "Dbam o Zdrowie", jak również w nazwie Spółki, a jedynie w logo Aptek "(...)", robi to natomiast GIF w zaskarżonej decyzji. GIF dokładnie opisał sporne filmy reklamowe i występujące w nich logo, nie wskazując aby Skarżący używał w nich zwrotu "Dbam o Zdrowie", wskazał natomiast, że dopisek ten występuje w logo aptek sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie". Z treści zaskarżonej decyzji nie można więc wyciągnąć wniosku, że organ ocenił podobieństwo logotypu portalu ""(...)"Dbam o Zdrowie" i ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie". Jasne jest natomiast, że ocenił podobieństwo logotypu zawierającego charakterystyczny pomarańczowo - granatowy krzyż na białym tle wraz z akronimem "(...)", występującego w spornych filmach reklamowych oraz w oznaczeniu aptek sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie".

Na tej podstawie oraz w związku z treścią filmów reklamowych dotyczących nabycia leków i innych produktów farmaceutycznych, jak również w związku faktem, że zakup zamówionych na portalu "(...)"produktów możliwy jest wyłącznie w wybranej aptece sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie", zarówno organ I instancji, jak i GIF, doszli do prawidłowego wniosku, że sporne filmy reklamowe, poza reklama portalu internetowego, stanowiły również skojarzeniową i zabronioną na podstawie art. 94a ust. 1 P.f., reklamę aptek sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie" na terenie województwa "(...)"pomimo, że spoty reklamowe w sposób bezpośredni nie odnoszą się do aptek ogólnodostępnych, w tym położonych na terenie województwa "(...)".

Ustawodawca formułując w art. 94a ust. 1 P.f., generalny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania że obejmuje on także formę reklamy skojarzeniowej. Oceniając treść spornych spotów reklamowych należy zatem mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument/pacjent, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wydany w sprawie II GSK 74/14). Jak podkreślał zaś Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie II GSK 753/14 – "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja (a więc także film), której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Jak wskazano w wyroku z 12 grudnia 2018 r., II GSK 1648/18, wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. dokonana przez organy jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., II GSK 3346/15; z dnia 29 czerwca 2017 r., II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Pod takim właśnie kątem, a więc ewentualnej zachęty do nabywania produktów farmaceutycznych w aptekach sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie", organy Inspekcji Farmaceutycznej miały ocenić sporne spoty reklamowe. Nie ma przy tym znaczenia w jaki sposób oceniły je stacje telewizyjne, które wyemitowały te spoty.

W niniejszej sprawie spoty reklamowe zachęcały do dokonania zmówienia leków i innych produktów farmaceutycznych za pośrednictwem portalu "(...)", jednak zakup tak zamówionych produktów możliwy był wyłącznie w wybranej aptece sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie", która kojarzona była poprzez logo występujące w reklamie z powyższym portalem. Jak sam Skarżący wskazał w skardze reklamowany portal internetowy "(...)" nie prowadzi sprzedaży leków - leki sprzedaje apteka, i to w sytuacji, kiedy pacjent przyjdzie do apteki i wyrazi wolę zakupu leków. Dlatego w ocenie Sądu, tak skonstruowana reklama, zawierała w istocie zachętę do dokonywania zakupów produktów farmaceutycznych w aptekach sieci ""(...)"Apteka Dbam o Zdrowie". Zupełnie odrębną kwestią i obojętną z punktu widzenia normy wynikającej z art. 94a ust. 1 P.f., jest to, czy powyższa zachęta do dokonywania zakupów produktów farmaceutycznych w aptekach sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie", wpisana w sporne spoty reklamowe była skuteczna, a więc czy w istocie spełniła swój marketingową rolę. Dlatego też nie można zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącej, że organy Inspekcji Farmaceutycznej miały obowiązek przedstawienia dowodów na skojarzeniowy charakter spornych spotów. Organy miały obowiązek zgromadzenia materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, na podstawie którego miały zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów ocenić, czy doszło w niniejszej sprawie do naruszenia przez Skarżącą zakazu reklamy aptek. Kluczowym materiałem dowodowym w niniejszej sprawie były sporne spoty reklamowe i one podlegały wspomnianej ocenie. Organy Inspekcji Farmaceutycznej nie miały zatem obowiązku przeprowadzania badań, w jaki sposób sporne filmy faktycznie oddziałują na odbiorców, a więc czy faktycznie zachęcają one odbiorców i czy kogokolwiek zachęciły do dokonywania zakupów produktów farmaceutycznych w aptekach sieci "DOZ Apteka Dbam o Zdrowie", poprzez kojarzenie tych aptek z portalem "(...)"

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącej, że organ II instancji pomylił reklamę skojarzeniową z pośrednimi związkami gospodarczymi pomiędzy portalem "(...)", a aptekami "(...)". Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby GIF przyjął że skojarzeniowy charakter spornych spotów reklamowych wynikał ze związków gospodarczych pomiędzy portalem "(...)", a aptekami "(...)". W ocenie Sądu, natomiast ustalenia dotyczące powiązań własnościowych pomiędzy Skarżącą, a spółką "(...)" S.A. i właścicielami aptek "(...)" potwierdza prawidłowość oceny spornych filmów reklamowych i intencję reklamowania przez Skarżącą w pośredni sposób aptek sieci ""(...)"Apteka Dbam o Zdrowie". Całościowym udziałowcem Skarżącej jest bowiem spółka "(...)" S.A., która zarządza siecią aptek ""(...)" APTEKA DBAM O ZDROWIE". "(...)"S.A. tworzy również grupę kapitałową, której członkowie posiadają zezwolenia na prowadzenie aptek, do której należy również Skarżąca prowadząca portal internetowy "(...)", za pośrednictwem którego zamawiane są produkty lecznicze, nabywane następnie w wybranej aptece sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie". Działania zatem Skarżącej, w tym przypadku dotyczące spornych spotów reklamowych pozostają w ścisłym związku z funkcjonowaniem aptek sieci ""(...)"Apteka Dbam o Zdrowie".

Skarżąca słusznie zauważyła w skardze, że GIF posługuje się w zaskarżonej decyzji pojęciami "odbiorca", "przeciętny odbiorca", "pacjent", nie wyjaśniając, czy są to pojęcia tożsame. Sąd zauważa, że GIF posługuje się przywołanymi pojęciami zamiennie, a z kontekstu uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że pod tymi pojęciami organ rozumie każdą przeciętną osobę nabywającą produkty farmaceutyczne, która zapozna się ze spornymi spotami reklamowymi, jak bowiem wskazał GIF "(...) odbiorcą ww. komunikatów, jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych wykorzystywanych na rynku." Dlatego zdaniem Sądu, brak zdefiniowania przez organ powyższych pojęć nie ma wpływu na prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia podobnie, jak zarzucany przez Skarżącą brak odniesienia się przez organ do rozważań Skarżącej, co do faktu, że odbiorca może być osobą o różnym postrzeganiu świata i różnych umiejętnościach - zarówno powyżej, jak i poniżej "przeciętnej" albo też być "przeciętnym", skoro organ II instancji wyraźnie wskazał, że chodzi o wzorzec przeciętnego konsumenta.

Organ I instancji nałożył na Skarżącą karę pieniężną w maksymalnej wysokości, z czym zgodził się organ II instancji. Organy obu instancji w uzasadnieniach decyzji dokładnie wyjaśniły jakie okoliczności wzięły pod uwagę przy ustalaniu wymiaru kary pieniężnej i jakie elementy przesądziły o jej maksymalnej wysokości. W zaskarżonej decyzji GIF wyraźnie wyjaśnił, że okres naruszenia nie jest znaczny, jednak działania reklamowe prowadzone były na dużą skalę gdyż spoty reklamowe rozpowszechniane były w kilkudziesięciu kanałach telewizyjnych, reklama kierowana była do szerokiego grona odbiorców, ponieważ spoty reklamowe rozpowszechniane były w różnych stacjach telewizyjnych, zarówno o charakterze informacyjnym, jak i w stacjach tematycznych, wśród stacji znalazły się również te o największej oglądalności w różnych pasmach emisji. Ponadto, jak wskazał GIF, Skarżąca pod pozorem prowadzenia reklamy portalu internetowego "(...)"prowadziła niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności, a na terenie województwa "(...)"działa 29 aptek ogólnodostępnych występujących pod wspólną marką "(...)" Apteka Dbam o Zdrowie (niezależnie od form tej współpracy i modyfikacji nazw tych aptek). Powyższe elementy przesądziły o maksymalnej wysokości kary pieniężnej, pomimo stwierdzonego krótkiego okresu rozpowszechniania spotów, co jednoznacznie wynika z uzasadnienia dotyczącego wysokości kary pieniężnej i czyni niezasadnym zarzut nieuwzględnienia w procesie ustalania wysokości kary pieniężnej krótkiego okresu rozpowszechniania spotów.

Sąd stwierdza również, że z uwagi na opisany powyżej ścisły związek działań Skarżącej dotyczących spornych spotów reklamowych z funkcjonowaniem aptek sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie", zarządzanej przez spółkę "(...)"S.A., która jest całościowym udziałowcem Skarżącej, niezasadne są także zarzuty rażącego naruszenie art. 129b ust. 1 i 2 P.f., poprzez powołanie się przez GIF na wcześniejsze już naruszenie przepisów ustawy, ale nie przez Skarżącą, a przez "(...)" S.A., jak również uwzględnienie przy wysokości kary możliwości jej spełnienia, ale nie przez Skarżącą, a przez grupę kapitałową, której Skarżąca jest członkiem. GIF słusznie uznał, że pod pozorem prowadzenia reklamy portalu internetowego "(...)"Skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę aptek sieci ""(...)" Apteka Dbam o Zdrowie", zarządzanej przez spółkę "(...)"S.A., która jest całościowym udziałowcem Skarżącej.

Z powyższych względów Sąd uznał, że organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo uzasadniły wysokość kary pieniężnej nałożonej na Skarżącą, a podane przyczyny maksymalnej wysokości kary czynią niezasadnym zarzut, że została ona nałożona w wysokości rażąco zawyżonej.

Sąd stwierdza, że niezasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ Inspekcji Farmaceutycznej art. 15 i art. 8 § 1 K.p.a., poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie merytorycznego stanowiska przez organ II instancji przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, które miało bezpośredni wpływ na treść decyzji organu I instancji poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska organu II instancji. Należy podkreślić, że z treści pisma GIF z 8 marca 2018 r., zawierającego zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., za pomocą reklamy telewizyjnej portalu "(...)", w żaden sposób nie wynika, że GIF z góry przesądził oraz narzuciła "(...)"WIF merytoryczne stanowisko w niniejszej sprawie. Na podstawie ww. pisma organ I instancji zobowiązany był natomiast do zapoznania się ze opisaną sytuacją i rozważenia wszczęcia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie.

Niezasadny jest również zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ Inspekcji Farmaceutycznej art. art. 105 § 1 K.p.a. w związku z art. 94a ust. 1 i ust. 3 P.f., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych w niniejszej sprawie z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji "(...)"WIF z "(...)" listopada 2018 r., pomimo nieprowadzenia przez Skarżącą reklamy aptek ogólnodostępnych.

Należy wyjaśnić, że w świetle brzmienia art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., nałożenie kary pieniężnej na tej podstawie jest ściśle uzależnione od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności i jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez Skarżącą zabronionej reklamy aptek został ponad wszelką wątpliwość ustalony w niniejszej sprawie, jednak w dacie wydawania decyzji I instancji stan ten już ustał. Z treści art. 129b ust. 2 P.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając uznaniu organu, samą wysokość nałożonej kary. Analiza treści tego przepisu prowadzi do wniosku, że przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. miało miejsce, nawet jeśli Strona zaprzestała działalności naruszającej zakaz reklamy aptek. Dlatego też organ I instancji nie mógł umorzyć postępowania administracyjnego w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej za stwierdzone naruszenia przez Skarżącą art. 94a ust. 1 P.f.

Niezasadne są też zarzuty skargi dotyczący naruszenia przez organy art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i § 4, art. 80 i art. 107 K.p.a. W ocenie Sądu, organy obu instancji, działając na podstawie przepisów prawa zebrały i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes Skarżącej. Organy nie uchybiły przy tym zasadzie pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej, jak i zasadzie wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi kierowały się przy załatwieniu sprawy. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu, a argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Ponadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji I instancji, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a.

Sąd nie stwierdził w niniejszej sprawie naruszenia przez UP przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), orzekł jak w sentencji wyroku.