Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 2079/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 155, art. 156 par. 1 pkt 1, pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 108 ust. 2 i ust. 3 pkt 1, art. 109 pkt 1, art. 110 ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 29 poz 154
law: Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Lipiński (spr.) Sędziowie WSA Ewa Pisula-Dąbrowska Janusz Walawski Protokolant starszy sekretarz sądowy Dorota Kwiatkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2014 r. sprawy ze skargi M. N. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] lipca 2013 r.; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości; 3. zasądza od Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego na rzecz M. N. kwotę 240 (słownie: dwieście czterdzieści) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania. V. S. sędzia Adam Lipiński


UZASADNIENIE

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 127 § 3 k.p.a., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...], którą to decyzją, na podstawie art. 156 § 1 pkt 1 i pkt 2 k.p.a., stwierdził nieważność decyzji Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...], którą na podstawie art. 155 k.p.a. uchylił trzy decyzje o wspólnym numerze nr [...] Szefa Urzędu Ochrony Państwa z 1994 r.

W motywach uzasadnienia Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, wskazał, że jego własna decyzja z dnia [...] kwietnia 2013 r., wydana w trybie art.155 k.p.a., obarczona została wadami z art. 156 k.p.a., tj. naruszała przepisy o właściwości, nadto wydana została w sprzeczności z art. 108 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 oraz art. 109 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

M.N. (byłej funkcjonariuszce UOP, aktualnie ABW), na mocy trzech decyzji Szefa UOP: z dnia [...] maja 1994 r., z dnia [...] czerwca 1994 r. i z dnia [...] października 1994 r., pod wspólnym numerem [...], przyznana została pomoc finansowa na uzyskanie lokalu mieszkalnego, w wysokości 6.374,40 zł (po denomizacji). Środki te posłużyły jej na zakup, wspólnie z mężem J.N., spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu, należącego do [...] przy ul. [...] w W. o pow. 46,80 m2.

Wyrokiem Sądu Okręgowego w W. z dnia [...] kwietnia 2013 r., sygn. akt [...], orzeczono rozwód małżonków N. W wyniku ugody sądowej, w przedmiocie podziału majątku dorobkowego, lokal mieszkalny przy ul. [...] w W. przypadł na wyłączną własność J.N. Wnioskiem z dnia 9 kwietnia 2013 r. i z dnia 15 kwietnia 2013 r. (k-2) M.N. zwróciła się do Dyrektora Biura Logistyki ABW o przydział mieszkania dla siebie i uchylenie, w trybie art. 155 k.p.a., trzech decyzji Szefa UOP o tym samym numerze [...] z dnia [...] maja 1994 r., z dnia [...] czerwca 1994 r. i z dnia [...] października 1994 r., wydanych w przedmiocie przyznania jej pomocy finansowej na budownictwo mieszkaniowe.

Szef ABW decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. uwzględnił jej wniosek i na podstawie art. 155 k.p.a. uchylił decyzje Szefa UOP nr [...] z dnia [...] maja 1994 r., z dnia [...] czerwca 1994 r. i z dnia [...] października 1994 r. w przedmiocie przyznania funkcjonariuszowi pomocy finansowej (k-15) i jednocześnie decyzją z tej samej daty nr [...] (k-17) zobowiązał M.N. do zwrotu kwoty 6.374,40 zł, stanowiącej wysokość udzielonej jej w przeszłości pomocy finansowej.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. (k-20) organ przydzielił funkcjonariuszce prawo do lokalu mieszkalnego, położonego w W. przy [...], o pow. użytkowej 38,04 m2, w tym mieszkalnej 19 m2 i przekazał jej do użytkowania powyższy lokal protokołem zdawczo-odbiorczym (k-20-22).

W dniu 3 czerwca 2013 r. funkcjonariuszka zwróciła się do organu o opróżnienie przyznanego jej lokalu z wyposażenia (mebli hotelowych wielkogabarytowych, sprzętu AGD, kuchennego), a 4 dni później – [...] czerwca 2013 r., Szef ABW wszczął z urzędu postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności własnych decyzji: z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...], wydanej w oparciu o art. 155 k.p.a. w przedmiocie uchylenia decyzji przyznania pomocy finansowej nr [...], decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty 6.374,40 zł oraz z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie przydziału lokalu nr [...] przy [...] w W. Następnie Szef ABW decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...], na podstawie art. 156 § 1 pkt 1 i pkt 2, art. 157 § 1 i art. 158 § 1 k.p.a. w zw. z art. 155 oraz art. 108 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 oraz art. 109 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW, stwierdził nieważność decyzji nr [...] Szefa ABW z dnia [...] kwietnia 2013 r., uchylającej decyzję Szefa UOP nr [...].

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi M.N. do tutejszego Sądu. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, skarżąca podniosła naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 155 k.p.a. i art. 138 k.p.a. Zarzuciła, że brak było podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji wydanej w trybie art. 155 k.p.a.

Nadto zarzuciła naruszenie art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z § 1 ust. 2 decyzji nr [...] Szefa ABW z dnia [...] sierpnia 2011 r. w sprawie upoważnienia funkcjonariuszy ABW do prowadzenia postępowań administracyjnych oraz wydawania decyzji i postanowień w sprawach przydziału i opróżnienia lokali mieszkalnych oraz tymczasowych kwater, pozostających w dyspozycji Szefa ABW, a także świadczeń finansowych związanych z prawem funkcjonariuszy do lokalu mieszkalnego, poprzez przyjęcie, iż ówczesny Dyrektor Biura Logistyki ABW nie był upoważniony do wydania decyzji w trybie art. 155 k.p.a.

Skarżąca zarzuciła też błędną wykładnię art. 110 ust. 2 ustawy o ABW oraz AW i § 13 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 maja 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad przydziału, opróżniania i norm zaludnienia lokali mieszkalnych oraz tymczasowych kwater przeznaczonych dla funkcjonariuszy ABW (Dz. U. z 2003 r. Nr 59, poz. 520 ze zm.).

W motywach uzasadnienia strona skarżąca wskazała, że ciągłość regulacji prawnych wynika z art. 225 i art. 228 ustawy o ABW oraz AW. W konkluzji stwierdziła, że decyzja wydana w trybie art. 155 k.p.a. nie posiadała wad określonych w art. 156 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu sprowadzała się do oceny, czy decyzja Szefa ABW z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...], wydana na podstawie art. 155 k.p.a., w przedmiocie uchylenia skarżącej pomocy finansowej na zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych, posiadała wady określone w art. 156 k.p.a. A zatem, czy doszło do rażącego naruszenia prawa przy jej wydawaniu.

W niniejszej sprawie decyzję wydaną w trybie nadzwyczajnym na podstawie art. 155 k.p.a. organ zweryfikował innym trybem nadzwyczajnym – na podstawie art. 156 k.p.a.

Przypomnieć należy (przed dokonaniem oceny zaistnienia przesłanek z art. 156 k.p.a.), iż celem postępowania, prowadzonego na podstawie art. 155 k.p.a., nie było ponowne merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, lecz dokonanie weryfikacji, wydanej już decyzji ostatecznej, wyłącznie na podstawie przesłanek w tym przepisie wymienionych. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 sierpnia 1997 r., sygn. akt III SA 854/96, publ. LEX nr 30615, stwierdził, że: "postępowanie prowadzone na podstawie art. 154 i art. 155 k.p.a. jest postępowaniem nadzwyczajnym, którego przedmiotem - w przeciwieństwie do postępowania głównego (rozpoznawczego) - nie jest merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, lecz przeprowadzenie weryfikacji wydanej już decyzji ostatecznej z jednego tylko punktu widzenia, a mianowicie, czy za zmianą (uchyleniem) przemawia interes społeczny lub słuszny interes strony".

W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniom organu, decyzja Szefa ABW z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...], wydana w trybie nadzwyczajnym, na podstawie art. 155 k.p.a., nie była dotknięta kwalifikowanymi wadami z art. 156 k.p.a., a zatem brak było podstaw do stwierdzenia jej nieważności.

Organ upatrywał wad decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r. (wydanej na podstawie art. 155 k.p.a.) w przekroczeniu przez dyrektora Biura Logistyki ABW – J.Z. uprawnień do jej wydania (art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.).

Z oceną tą nie można się zgodzić bowiem, jak wynika z załącznika do pisma organu z dnia 2 grudnia 2013 r. (k-41), tj. decyzji Szefa ABW z dnia [...] sierpnia 2011 r., J.Z. w § 1 pkt 2 tej decyzji upoważniony został do m.in. wydawania decyzji w przedmiocie "przyznawania i zwracania pomocy finansowej na uzyskanie lokalu mieszkalnego lub domu". Nadto z treści § 2 ust. 2 tejże decyzji (tiret ostatni) jednoznacznie wynika, że J.Z. był uprawniony do wydawania rozstrzygnąć kończących sprawę i rozstrzygających sprawę co do istoty. Oznacza to, iż organ nieprawidłowo uznał, iż przy wydawaniu decyzji, w trybie art. 155 k.p.a., osoba ją podpisująca w imieniu piastuna organu (J.Z.) nie posiadała stosownego upoważnienia.

W konsekwencji należy stwierdzić, że organ nieprawidłowo uznał, iż zaistniała przesłanka z art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. do stwierdzenia nieważności decyzji Szefa ABW z dnia [...] kwietnia 2013 r.

Odnosząc się do drugiej przesłanki nieważnościowej, wskazanej przez organ w osnowie zaskarżonej decyzji, tj. art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art. 155 k.p.a. i art. 108 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 oraz art. 109 pkt 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z dnia 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.), Sąd zważył, co następuje.

Stosownie do art. 155 k.p.a., decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona, zmieniona przez organ, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególnie nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony (...).

Istota sprawy sprowadzała się zatem do oceny, czy "przepisy szczególne", o których mowa w art. 155 k.p.a., sprzeciwiały się uchyleniu lub zmianie decyzji o przyznaniu skarżącej pomocy finansowej. Zaistnienie pozostałych przesłanek z art. 155 k.p.a. było niesporne. Niewątpliwe jest, że wydanie decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r. o uchyleniu pomocy finansowej i jej zwrocie, w trybie art. 155 k.p.a., otworzyło organowi prawo do przydzielenia funkcjonariuszowi organu lokalu mieszkalnego.

W ocenie Sądu, wskazany przez organ art. 108 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ani art. 109 pkt 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. ustawy o ABW oraz AW, nie sprzeciwiał się uchyleniu decyzji o przyznaniu skarżącej pomocy finansowej. A skoro tak, to nie można było w żaden sposób uznać, że decyzja organu, wydana w trybie art. 155 k.p.a., naruszała prawo. Tym bardziej nie można było stwierdzić, że naruszała prawo w sposób rażący.

Zdaniem Sądu, organ wskazując jako podstawę stwierdzenia nieważności przepis art. 108 ust 2 i ust 3 powołanej ustawy, dokonał nieprawidłowej (bo językowej, nieelastycznej) wykładni 108 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 oraz art. 109 pkt 1 ustawy, zapominając jednocześnie, iż wykładnia prawa nie może stanowić podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji. Przy dokonywaniu wykładni ww. przepisów, uszło uwadze organów, iż racjonalny ustawodawca w przepisach pragmatyki (zarówno w ustawie, jak i rozporządzeniu wykonawczym) przewidział i dookreślił jedynie obligatoryjne przypadki, które wymagają zwrotu udzielonej pomocy finansowej - art. 108 ust 3 ustawy. Organ nie dostrzegł, iż ustawodawca pozostawił fakultatywny luz decyzyjny, określony przesłankami z art. 155 k.p.a. w związku z art. 108 ust 2 ustawy o ABW oraz AW, który to przepis ustanawia regułę, iż funkcjonariuszowi przysługuje pomoc jednorazowa.

Jednorazową pomoc, o której mowa w art. 108 ust 2 ustawy, rozumieć należy jako alternatywnie: pomoc udzieloną w formie pieniężnej lub pomoc w postaci przydzielenia prawa do lokalu z zasobów pozostających w dyspozycji organu. Z powyższego przepisu nie wynika zakaz zamiany form świadczeń, na przykład zwrotu przydzielonego lokalu i ubieganie się o pomoc finansową. Nie wynika też zakaz zwrotu udzielonej pomocy finansowej i ubieganie się o pomoc w formie przydzielenia prawa do lokalu.

Reasumując, omawiany przepis art. 108 ust 2 ustawy ustanawia jedynie zasadę, że pomocy udziela się jednorazowo, ale nie zakazuje zamiany formy tej pomocy. A zatem przy rezygnacji z jednej z form pomocy i zwrocie tej pomocy, w pełni dopuszczalne jest skorzystanie z alternatywnej, zamiennej i dogodniejszej formy.

Powyższy pogląd Sądu znajduje uzasadnienie np. w art. 110 ust. 2 ustawy, który stanowi, że funkcjonariuszowi, który skorzystał z pomocy finansowej, o której mowa w art. 108 ust. 1 ustawy, może być przydzielony lokal mieszkalny, na podstawie decyzji administracyjnej, jeżeli zwolni zajmowany lokal lub dom oraz zwróci pomoc finansową. Uszło też uwadze organu, że celem omawianych przepisów jest zapewnienie pomocy lokalowej funkcjonariuszom przy zachowaniu reguły jednorazowości.

W niniejszej sprawie reguła ta w stosunku do skarżącej została w pełni zachowana.

W sprawie bezsporne jest, że skarżąca, będąc funkcjonariuszem (UOP), skorzystała w 1994 r. z pomocy finansowej (6.374,40 zł) i bezsporne jest, iż na mocy decyzji Szefa ABW z dnia [...] kwietnia 2013 r. (k – 17 akt adm.) zobowiązana została do zwrotu tej kwoty, pobranej jako pomoc na uzyskanie lokalu mieszkalnego. Dopiero kolejną decyzją, de facto po uregulowaniu kwestii zwrotu pomocy finansowej, udzielonej w 1994 r., decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. przyznano rozwiedzionej skarżącej prawo do lokalu mieszkalnego z zasobów organu. Trafnie podnosi skarżąca, iż decyzja wydana w trybie art. 155 k.p.a. o uchyleniu pomocy finansowej i jej zwrocie znajdowała też oparcie w § 13 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 marca 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad przydziału opróżnienia i norm zaludnienia lokali mieszkalnych oraz tymczasowych kwater przeznaczonych dla funkcjonariuszy ABW (Dz. U. z 2003 r. Nr 59, poz. 520 ze zm.). Przepis ten, jako wyjątek od zasady jednorazowości pomocy stanowi, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach rozwiedzionemu funkcjonariuszowi w służbie stałej organ może przydzielić inny lokal mieszkalny niż dotychczas zajmowany. Oznacza to, że rozwiedziony funkcjonariusz ma prawo zostać odmiennie potraktowany w kwestii zasad pomocy mieszkaniowej.

W ocenie Sądu, w rozpoznawanym stanie faktycznym, przy wydaniu decyzji w trybie art. 155 k.p.a., nie można dopatrzyć się nadużycia prawa ani obejścia prawa. Przypomnieć ponownie też trzeba, że do stwierdzenia nieważności decyzji niezbędnym jest wykazanie, że organ rażąco naruszył prawo. Kwestia odmiennej wykładni prawa nie może stanowić podstawy do stwierdzenia nieważności.

Reasumując, stwierdzić należy, iż decyzja Szefa ABW z dnia [...] kwietnia 2013 r., wydana w trybie art. 155 k.p.a., została wydana w oparciu o przesłanki wymienione w tym przepisie, a zatem brak było podstaw do stwierdzenia jej nieważności, na podstawie art. 156 § 1 pkt 1 i § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 108 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 oraz art. 109 cytowanej ustawy. Tym bardziej, że art. 109 ustawy odnosi się do negatywnych przesłanek przydzielenia lokalu, a nie do uchylenia pomocy finansowej. A zatem zastosowany przepis art. 109 ustawy w ogóle nie koresponduje ze stanem faktycznym w sprawie.

Odnośnie tożsamości organu wskazać należy, iż nie ulega wątpliwości, że ABW i AW jest następcą prawnym organu, który wydał decyzję w 1994 r. – Urzędu Ochrony Państwa. Wynika to wprost z treści art. 225 i art. 228 ustawy o ABW oraz AW.

Ponownie rozstrzygając przedmiotową sprawę, organ oceni i rozważy, czy istotnie decyzja, wydana w trybie art. 155 k.p.a., o uchyleniu pomocy finansowej, dotknięta jest kwalifikowanymi wadami z art. 156 k.p.a. Zważy, iż skarżąca, na mocy decyzji organu z dnia [...] kwietnia 2013 r. o uchyleniu pomocy finansowej, została jednocześnie zobowiązana do zwrotu tej pomocy (przyznanej jej w 1994 r. w wysokości 6.374,40 zł). Uregulowanie tych kwestii (uchylenie pomocy i zobowiązanie do jej zwrotu) otworzyło dopiero prawo do przydzielenia jej lokalu mieszkalnego. Nie doszło zatem w rozpoznawanej sprawie do zdublowania pomocy, a tym samym naruszenia zasady jednokrotności.

Ponownie rozpoznając sprawę, organ oceni też i rozważy słuszny interes (organu i strony), o którym mowa w art. 155 k.p.a., albowiem przesłanki tej organ w ogóle nie badał. Nadto dokona wykładni przepisów, przez pryzmat wykładni celowościowej, tj. celu i ducha tych przepisów, zwłaszcza w stosunku do funkcjonariusza rozwiedzionego. Weźmie również pod uwagę treść cytowanego wyżej § 13 ust. 3 rozporządzenia wykonawczego, dotyczącego osób rozwiedzionych. Zważy, iż kwestia odmiennej, niż przy wydaniu decyzji w trybie art. 155 k.p.a., wykładni prawa nie może stanowić podstawy do stwierdzenia nieważności.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. a i c, art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 powołanej ustawy.

.

.


ZDANIE ODRĘBNE

UZASADNIENIE ZDANIA ODRĘBNEGO

Sędziego WSA Adam Lipińskiego

W mojej ocenie skarga jest niezasadna i powinna zostać oddalona.

Zaskarżona decyzja oraz utrzymana nią w mocy decyzja poprzedzająca z dnia [...] lipca 2013 r. są prawidłowe.

Szef ABW trafnie wskazał w powyższych decyzjach na istotne wady zawarte w decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r., które musiały skutkować stwierdzeniem nieważności tej decyzji.

Wydana na podstawie art. 155 Kpa decyzja z dnia [...] kwietnia 2013 r.

w sposób rażący narusza prawo z następujących niżej wskazanych powodów i każdy z tych powodów stanowi samodzielną przesłankę do stwierdzenia nieważności tej decyzji.

Po pierwsze, zmiana w trybie art. 155 Kpa ostatecznej decyzji (tu trzech decyzji dotyczących pomocy finansowej na uzyskanie mieszkania wydanych w 1994 r.) jest dopuszczalna tyko wtedy, gdy nadal obowiązują przepisy prawne, na podstawie których decyzja została wydana. Dokonując oceny tej decyzji pod kątem reguł przewidzianych w art. 155 Kpa, niezbędne jest poddanie ocenie także przepisu prawa materialnego, w oparciu o który wydano decyzje pierwotne, zatem

w przypadku gdy przepis ten utracił moc, przeprowadzenie takiej oceny nie jest możliwe. Wskazać tu należy, iż przepisy ustawy o UOP oraz przepisy wykonawcze do tej ustawy, na których oparto decyzje z 1994 r. różnią się od obecnie obowiązujących przepisów ustawy o AWB oraz AW i przepisów wykonawczych do tej ustawy, regulujących zagadnienie pomocy mieszkaniowej. W szczególności chodzi tu o przepisy art. 106, art. 108 i art. 110 ust. 1 i 2 ustawy o AWB oraz AW. Zwłaszcza brzmienie art. 110 ust. 2 w powiązaniu ze stanem faktycznym sprawy uniemożliwiało wzruszenie w trybie art. 155 Kpa przedmiotowych decyzji z 1994 r. Całkowicie chybiony jest zawarty w skardze pogląd o wadliwej interpretacji tego przepisu przez organ. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia [...] sierpnia 2013 r. (str. 4 i 5) Szef ABW dokładnie wskazał i uzasadnił dlaczego przepis ten powinien mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Autor zdania odrębnego w całości akceptuje to stanowisko.

Po drugie, wniosek skarżącej z dnia 9 kwietnia 2013 r. o zastosowanie wobec trzech decyzji z 1994 r. art. 155 Kpa i wydana w następstwie uwzględnienia tego wniosku decyzja z dnia [...] kwietnia 2013 r. stanowi w istocie obejście prawa, to jest norm art. 102, art. 108, art. 109 pkt 2 i art. 110 ustawy o AWB oraz AW. Stanowi obejście przepisów określających negatywne przesłanki dla funkcjonariusza

w aspekcie uzyskania świadczeń mieszkaniowych, gdy funkcjonariusz już uprzednio z takich świadczeń skorzystał. Wskazać tu należy, iż przepisy te wprowadzają ściśle określone przypadki wyłączające powyższą zasadę i jako przepisy wyjątkowe nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Wskazać tu należy, iż zgodnie z treścią art. 108 ust. 3 pkt. 2 ustawy o AWB oraz AW, po upływie dziesięcioletniego okresu służby świadczenia pieniężne przyznane skarżącej decyzjami w 1994 r. stały się świadczeniami bezzwrotnymi, już wykorzystanymi przez stronę, a zatem brak było możliwości ich uchylenia w którymkolwiek z trybów nadzwyczajnych Kpa.

Wskazać tu także należy, iż skarżąca powinna swoje działania ukierunkowywać zgodnie z treścią § 13 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 18 marca 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad przydziału, opróżniania i norm zaludnienia lokali mieszkalnych oraz tymczasowych kwater przeznaczonych dla funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Dz. U. Nr 59, poz. 520 ze zm.). Przepis ten umożliwia w szczególnie uzasadnionych przypadkach, rozwiedzionemu funkcjonariuszowi w służbie stałej, przydzielenie innego lokalu mieszkalnego niż dotychczas zajmowany. W ramach tego przepisu skarżąca powinna wykazywać szczególne uzasadniony przypadek – niewielka kwota udzielonej pomocy finansowej na lokal i to lokal pozyskany na wolnym rynku, fakt utraty tego lokalu na skutek rozwodu na rzecz byłego małżonka. Jednakże działania skarżącej nie były ukierunkowane na realizację ewentualnych uprawnień wskazanych w § 13 ust. 3 rozporządzenia. Przeciwnie, zmierzały one w istocie do wyeliminowania faktu uprzedniego korzystania przez skarżącą z form pomocy mieszkaniowej, poprzez wyeliminowanie w trybie art. 155 Kpa decyzji z 1994 r. o uzyskaniu tej pomocy i w rezultacie takich działań, uzyskanie lepszej pozycji do starania się obecnie o przyznanie lokalu mieszkalnego niż przewiduje to - wymagający udowodnienia szczególnie uzasadnionego przypadku - przepis § 13 ust. 3 wyżej wskazanego rozporządzenia.

W ocenie autora votum separatum, powyższej okoliczności nie sposób nie dostrzegać w niniejszej sprawie i nie sposób odmówić trafności twierdzeniu organu zawartemu w zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] lipca 2013 r., iż rozstrzygnięcie zawarte w decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r., oparte w takiej sytuacji na konstrukcji art. 155 Kpa, stanowi obejście prawa i przez to stanowi rażące naruszenie prawa. W żadnym przypadku obejścia prawa nie można traktować jako usprawiedliwionego interesu strony.

Po trzecie, zastosowanie konstrukcji przewidzianej w art. 155 Kpa jest możliwe jedynie wtedy, gdy z przepisu prawa materialnego, na którym zasadzała się pierwotna decyzja, wynikał dla organu wybór rożnych form rozstrzygnięcia – tzw. "luz decyzyjny". W niniejszej sprawie, co wykazano wyżej, w pierwszym zarzucie, taka sytuacja nie zachodziła. Nadto nawet, gdyby teoretycznie uznać, iż zapadłe w dniu [...] kwietnia 2013 r. rozstrzygniecie byłoby możliwe, z uwagi na istnienie tzw. "luzu decyzyjnego", to w decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r. organ winien wykazać, iż uwzględnienie interesu skarżącej nie pozostaje w kolizji z obowiązującym porządkiem prawnym oraz z interesem społecznym. Tymczasem w decyzji tej powyższej analizy w ogóle brak. Wada ta wskazuje na zastosowanie przepisu art. 155 Kpa w sposób sprzeczny z jego zasadami, w sposób niezgodny z jego istotą.