Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 629/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-08-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c i a
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1, art. 142
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Artur Adamiec, Sędzia WSA Ewa Rojek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Celestyna Niedziela, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz [...] Sp. z o.o. w S. kwotę 3857 (trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] wymierzającą [...] Sp. z o.o. w S., (dalej: spółka), karę pieniężną w wysokości 48.000 zł za urządzania gier na automatach do gier o nazwach HOT SPOT nr [...], APEX MULTI MAGIC nr [...]; MAX CASH MULTIGAME nr [...]; APEX HOT MAGIC FRUIT [...], poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że funkcjonariusze Urzędu Celnego, przeprowadzili 18 lutego 2014 r. kontrolę w lokalu przy stacji paliw

"..." w którym działalność gospodarczą prowadziła [...] Sp. z o.o. w S. Ujawnili w nim cztery automaty do gry o nazwie: HOT SPOT, APEX MULTI MAGIC; MAX CASH MULTIGAME oraz APEX HOT MAGIC FRUITS. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych.

W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: "u.g.h.", kontrolujący przeprowadzili eksperyment kontrolny

o którym mowa w art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Eksperyment wykazał, że gry urządzane na ujawnionych automatach mają charakter komercyjny,

o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych oraz rzeczowych w postaci punktów kredytowych, za które gracz może rozpocząć nową grę. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza. Gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry jednoznacznie potwierdził, że gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne. W celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, do akt sprawy włączono, jako dowód w sprawie, opinię nr [...] z dnia 21.04.2014 r. biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Kielcach z zakresu m.in. informatyki, uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s (sygn. [...]). Biegły, w konkluzji sporządzonej opinii, jednoznacznie stwierdził, że gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Ustalenia kontroli świadczące, że ujawnione w przedmiotowym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h. potwierdziły, również przeprowadzone podczas postępowania przygotowawczego sygn. [...], zeznania świadków [...].

Organ powołał przepisy u.g.h., w tym m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowiący o karze pieniężnej dla urządzającego grę na automatach poza kasynem gry, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 wyjaśniające definicje związane z grą na automatach, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a/, art. 6 odnoszące się do zasad urządzania i prowadzenia gier na automatach. Wyjaśnił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry a urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowany tj. spółka [...] sp. z o.o. prowadząca działalność gospodarczą w lokalu przy stacji paliw "..." koncesji takiej nie posiada. Nie posiada też zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. Działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu przy stacji paliw "... w S., a więc poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Z uwagi, że znamię czasownikowe "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w u.g.h. ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Mając na uwadze znaczenie literalne pojęcia "urządzać", w ocenie organu podatkowego przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, jest wystarczające do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Zdaniem organu urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych, czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier.

W niniejszej sprawie za osobę urządzającą grę na skontrolowanym automacie organ odwoławczy uznał spółkę WW sp. z o.o. prowadzącą działalność gospodarczą w lokalu przy stacji paliw "... w S.. Zdaniem organu spółka ta urządzała gry na automatach w ww. punkcie, ponieważ zapewniła odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Prezes zarządu tej spółki - P.P. doprowadził w sposób bezpośredni do wydzierżawienia powierzchni w skontrolowanym lokalu, w celu zainstalowania na niej ujawnionych automatów do gier bowiem przyjął ofertę, której przedmiotem była instalacja przez spółkę [...]sp. z o.o. ujawnionych automatów w skontrolowanym lokalu, w zamian za czynsz. W konsekwencji zawarto umowę dzierżawy powierzchni w skontrolowanym lokalu, na podstawie której dzierżawca - spółka [...] Sp. z o.o. zainstalowała ujawnione automaty do gier. Zgodnie z zawartą umową dzierżawca płacił spółce [...]Sp. z o.o. co miesiąc czynsz w wysokości 1000 zł. Zdaniem organu, o zapewnieniu przez spółkę odpowiednich warunków aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona, świadczy również zapewnienie energii elektrycznej do przedmiotowych automatów jak i zapewnienie nadzoru i ciągłości przebiegu nielegalnych gier. W sytuacjach wystąpienia awarii automatów lub w sytuacji, gdy zabrakło monet na wypłatę wygranej graczowi, prezes zarządu spółki WW sp. z o.o., po otrzymaniu informacji od pracowników skontrolowanego lokalu informował P. O. - osobę realizującą usługi związane z obsługą automatów do gry w skontrolowanym lokalu, który przyjeżdżał i uzupełniał automat w monety przeznaczone na wypłaty wygranych oraz wypłacał brakującą wygraną graczowi.

W ocenie organu strona realizując powyższe czynności urządzała nielegalną grę hazardową tj. urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Bez wykonywania wyżej wskazanych czynności przez prezesa zarządu spółki, nielegalne gry hazardowe nie odbywałby się w skontrolowanym lokalu. Wykonywanie tych czynności bezpośrednio doprowadziło do tego, że nielegalna gra hazardowa w ogóle miała miejsce. Bezspornym jest, że bez przyjęcia oferty wydzierżawienia powierzchni w skontrolowanym lokalu oraz bez zapewnienia energii elektrycznej nielegalne gry hazardowe na ujawnionych automatach nie odbywałyby się w tym lokalu. Ponadto bez bieżącego powiadamiania osoby świadczącej usługi związane z obsługą tych automatów, gracz nie uzyskiwałby wygranej, przez co przebieg samej gry byłby zakłócony. Podejmowanie czynności przez pracowników lokalu oraz prezesa zarządu spółki [...]doprowadzały w efekcie do przekazywania wygranej graczowi z nielegalnej gry hazardowej, co pośrednio zapewniało ciągłość przebiegu samej gry hazardowej.

Ustosunkowując się do zarzutu oparcia rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r., organ wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w ww. wyroku nie przesądził ostatecznie, czy przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE. Trybunał orzekł bowiem, że w/w przepisy "stanowią potencjalnie przepisy techniczne zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych z uwzględnieniem tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dalej organ powołał art. 1 pkt 3, 4, 5 i 11 Dyrektywy 98/34/WE odnoszące się do definicji czterech grupy przepisów technicznych. tj. specyfikacji technicznych, "innych wymagań", zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz przepisów zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Organ stwierdził, że w świetle orzeczenie Trybunał Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz szeroko omówionej definicji pojęcia " innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu tej dyrektywy.

Organ dokonał analizy obrotu automatami do gry w latach 2009 - 2012 r. Analiza wykazała, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Powołując art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t. j. Dz. U. 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) wyjaśnił, że cecha "gry o niskich wygranych" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Przepisy te zawierają wskazany rodzaj działalności i nie można na ich podstawie wnioskować o istnieniu produktu "automat o niskich wygranych". Podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych byłby podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki wysokości wygranej. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom.

Dyrektor Izby Celnej podniósł również, że normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., ani z żadnej regulacji traktatowej. Ponadto wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, zaś powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE oraz autorytetu orzecznictwa tego organu. Podzielił argumentację Sądu Najwyższego zawartą w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, z którego wynika że istotną okolicznością, którą trzeba uwzględniać przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Za bezpodstawny uznał organ zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w z w. z art. 89 u.g.h oraz art. 24 i art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego polegający na oparciu rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h, zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Dyrektor wyjaśnił, że organy celne nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Wobec powyższego z uwagi, że na obecnym etapie Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.h, stawianie organom celnym zarzutu powołania się na obowiązujący wciąż przepis ustawowy organ odwoławczy uznał za bezpodstawny.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję [...] Sp. z o.o. w S. domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie może być podstawą do wymierzania kar wobec jednostek; w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej.

II. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej z art. 14 u.g.h. z normą sankcjonującą z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

Niezależnie od powyższego zarzucono naruszenie:

III. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

IV. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej . w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

W skardze zawarto wniosek o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP., oraz o zawieszenie na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy p.p.s.a postępowania do czasu udzielenia odpowiedzi na pytania prawne WSA w Gliwicach.

W uzasadnieniu spółka zarzuciła, że dla nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem albo bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Wskazano, że art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., a co za tym idzie również art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są niewątpliwie przepisami technicznymi. W wyniku braku notyfikacji u.g.h. przepisy te są nieobowiązujące od chwili ich uchwalenia i nie mogą być stosowane przez polskie sądy, a ich naruszenie nie może być podstawą odpowiedzialności podatkowej czy administracyjnej. Skarżąca przytoczyła fragmenty z uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. II KK 55/14, wskazując, że opiera się ono na tezach o technicznym charakterze przepisów tego rodzaju co art. 14 u.g.h., tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz o obowiązku zapewnienia przez sąd krajowy pełnej skuteczności prawu Unii przez odmowę zastosowania nienotyfikowanych przepisów. Spółka podniosła, że art. 89 u.g.h. w swej treści jednoznacznie odsyła do art. 14 i nie wymaga dokładnego powołania się na ten przepis. Organ ignoruje więc fakt, że stosując podstawę z art. 89 u.g.h. opiera decyzję na regulacji technicznej art. 14 u.g.h., sam stwierdzając, że art. 14 u.g.h. jest przepisem technicznym. Tymczasem Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. jednoznacznie wskazał, że przepisy takie jak art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości, ponieważ stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu unijnej Dyrektywy 98/34 WE (punkt 25 uzasadnienia wyroku, str. 7). Oznacza to, że przepisy u.g.h. są nieskuteczne i nie mogą być podstawą rozstrzygnięć sądów krajowych.

Przepisem technicznym jest również art. 6 u.g.h., nierozerwalnie połączony

z art. 14 tej ustawy. Pomiędzy przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej, zachodzi zależność skutkująca uznaniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny i dotyczył go obowiązek notyfikacji, jego zaś niedopełnienie stanowi podstawę do przyjęcia, że wskazane przepisy krajowe są bezskuteczne i nie mogą być stosowane wobec skarżącej. Wniosek taki potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości.

Skarżąca zarzuciła, że rozważania organu w zakresie możliwości i sposobu regulacji sektora hazardowego nie mają żadnego związku z zawisłą przed organem sprawą. Organ nie dostrzega różnic pomiędzy obowiązkiem notyfikacyjnym

a ograniczeniami w świetle zasady proporcjonalności. Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE nadal pozostają formalnie

w mocy i w tym sensie obowiązują, a jedynie nie mogą być stosowane wobec jednostek (jest to też istota zasady pierwszeństwa prawa UE). W związku z tym, wszelkie argumenty organu odnoszące się do skutku braku notyfikacji poprzez odwołanie do "nieważności" albo nieobowiązywania prawa krajowego nie mają podstaw w prawie UE.

Na poparcie tezy o technicznym charakterze przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 u.g.h. skarżąca powołała orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, wojewódzkich sądów administracyjnych i sądów powszechnych wydziałów karnych. Wskazała, że uznanie, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. jest zgodny z Konstytucją z uwagi na fakt, że brak notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. nie jest naruszeniem konstytucyjnego trybu ustawodawczego - nie wpływa na ocenę zgodności kwestionowanych przepisów z prawem unijnym, a także na obowiązek sądów krajowych odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów. Zgodność nienotyfikowanych przepisów z prawem krajowym nie przesądza bowiem o zgodności z prawem unijnym, a odmowa ich zastosowania nie implikuje obowiązku ich derogacji. Każdy sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji zastosować przepisy prawa wspólnotowego zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność norm prawa wspólnotowego, unijnych, nie stosując w razie konieczności wszelkich, nawet późniejszych sprzecznych z przepisami prawa wspólnotowego przepisów ustawodawstwa krajowego.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie trzecim skargi, spółka podniosła, że przyjmując założenie, że rzeczywiście urządzała gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, stanowiłoby to podstawę do podwójnego karania za ten czyn w drodze sankcji karnoskarbowej - art. 107 § 1 k.k.s i w drodze sankcji administracyjnej - art. 89 i następne u.g.h. W tym kontekście, przepisy te są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, z ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonego 22 listopada 1984 r. w Strasburgu oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Obywatelskich i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku 19 grudnia 1966 r.

Powołując treść art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej spółka zarzuciła, że w znajdującym się w aktach sprawy protokole z eksperymentu, brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów uzasadnionych przypadków warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do eksperymentu. Brak jakichkolwiek ustaleń również w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz powołania dowodów wskazujących na istnienie "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przeprowadzenia tego eksperymentu, pozwala na domniemanie, że przed przystąpieniem do przedmiotowego eksperymentu nie wystąpiły żadne "uzasadnione przypadki", o jakich mowa w powyższym przepisie. Wykorzystanie jako dowodu protokołu przedmiotowego eksperymentu, stanowi więc naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, postanowieniem

z 30 marca 2015 r. zawiesił postępowanie sądowe na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. 2016.718 ze zm.), określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a.", w związku z przedstawionym Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, pytaniem prawnym (postanowienie z 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13).

Postanowieniem z dnia 5 lipca 2016 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2016 r. Sąd odmówił zawieszenia postępowania do czasu udzielenia odpowiedzi na pytania prawne WSA w Gliwicach (pkt 4 skargi)

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo

o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2016.1066) i art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a., sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym, co do zasady, związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpatrując sprawę w wyżej zakreślonych granicach, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Przesłankami koniecznymi do wymierzenia kary jest zatem wykazanie przez organ celny, że działalność w zakresie urządzania gier jest prowadzona poza kasynem oraz ustalenie podmiotu urządzającego gry. Warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest nie tylko spełnienie przesłanek przedmiotowych, ale także podmiotowych. Kara pieniężna nakładana jest bowiem na podmiot urządzający gry na automatach

Z bezspornych ustaleń organu wynika, że działalność w zakresie urządzania gier na automatach stanowiących przedmiot postępowania miała miejsce w lokalu przy stacji S. w S., a więc poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatów tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Przeprowadzony eksperyment polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier, włączona do akt jako dowód opinia biegłego sądowego, dowody z przesłuchania świadków wskazują, że zainstalowane gry cechuje odpłatność, zawierają element losowości a zatem są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h..

Orzekające w sprawie organy uznały, że urządzającym gry na przedmiotowych automatach była [...]Sp. z o.o. – która udostępniła cześć powierzchni lokalu pod eksploatację automatów. W ocenie organów przyjęcie oferty i zawarcie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z [...]sp. z o.o. - właścicielem automatów, zapewnienie energii elektrycznej, oraz przekazywanie serwisantowi informacji o awarii automatów, ewentualnie braku monet na wypłatę pozwala na uznanie podmiotu wydzierżawiającego za urządzającego gry na automatach, w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Jakkolwiek termin "urządzanie gier" nie jest zdefiniowany ustawowo, to jego istotą jest niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań i czynności, dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzającym gry - w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. - jest natomiast podmiot realizujący (wykonujący) te działania i czynności. Za urządzającego gry należy zatem uznać podmiot który prowadzi działalność na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie korzyści z takiej działalności. Zapewnia warunki do prowadzenia gier – lokal, dysponuje urządzeniami, dokonuje ich instalacji, stosownych zabezpieczeń, koordynuje przebieg gry zabezpieczając serwis, bieżącą obsługę, podejmując działania mające na celu zapewnienie ciągłości przebiegu gier i wypłatę pieniędzy. W ocenie Sądu o urządzaniu gier stanowi organizowanie i koordynowanie działań pozwalających na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w wykładni systemowej. Zgodnie z przepisem art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać" odpis dokumentów wskazujących na prawo władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry. Przepis art. 142 u.g.h. nakłada na osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry na automatach o niskich wygranych obowiązek powiadamiania właściwego organu celnego o wstawieniu do lokalu automatu do gier - przed jego uruchomieniem. Oznacza powyższe, że ustawodawca dostrzega brak tożsamości między urządzaniem gier a prawem do korzystania z budynku, prowadzoną działalnością gastronomiczną, handlową, usługową w lokalu w którym zainstalowane zostały urządzenia do gier. Ustawodawca w art. 128 kodeksu wykroczeń także odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia.

Z powyższych względów nie można podzielić stanowiska organu, że każda czynność związana z realizacją gier hazardowych, bez względu na jej zakres, charakter spełnia wymogi "urządzania gier na automatach" i każdy podmiot podejmujący takie czynności jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ dokonał tym samym błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Konsekwencją błędnej wykładni było wadliwe, dokonane z naruszeniem przepisów prawa procesowego art. 122, art. 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej ustalenie, ze [...]Sp. z o.o.– ma przymiot podmiotu urządzającego gry.

Nie sposób uznać, jak tego chce organ, by czynność cywilnoprawną oddania w formie umowy dzierżawy części lokalu do władania innemu podmiotowi - spółce [...]celem eksploatacji automatów, traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h., zaś wydzierżawiającego lokal pod eksploatację automatów za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. Wyprowadzony przez organ wniosek, że skarżąca spółka zapewniła odpowiednie warunki do organizowania gier przez zawarcie umowy dzierżawy w sytuacji, gdy z zapisów umowy dzierżawy wprost wynika, że to dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot umowy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń, jest wnioskiem dowolnym. Z umowy nie wynika, by skarżąca spółka, poza stałym czynszem dzierżawnym ustalonym kwotowo, czerpała jakiekolwiek korzyści z eksploatacji automatów ewentualnie, by była zobligowana do podejmowania czynności wskazujących na zaangażowanie w urządzanie gier. Istotą umowy dzierżawy z dnia 1 marca 2013 r. było umożliwienie korzystania z części lokalu przez inny podmiot - spółkę [...]na określony cel, zaś dla wydzierżawiającego otrzymanie czynszu dzierżawnego. Eksponowany przez organ fakt otrzymywania przez skarżącą spółkę czynszu dzierżawnego, wystawianie faktur jest konsekwencją zawartej umowy dzierżawy. Skoro celem umowy było wydzierżawienie powierzchni dla zainstalowania automatów, których eksploatacja wymaga korzystania z energii elektrycznej, oczywistym jest, że elementem udostępnienia lokalu było zapewnienie energii elektrycznej. Jak wskazano wyżej obowiązkiem organu wynikającym z art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej jest wszechstronna ocena materiału dowodowego, rozpatrzenie dowodów we wzajemnym powiązaniu, z uwzględnieniem ich znaczenia dla rozpoznawanej sprawy. Z zeznań i pisemnych wyjaśnień prezesa skarżącej spółki P. P., zeznań P. O., oraz umowy serwisowej urządzeń do gier rozrywkowych z 2 stycznia 2014 r. wynika, że usuwaniem awarii, uzupełnianiem automatów w środki pieniężne pozwalające na zapewnienie ciągłości gry, zajmował się P. O. prowadzący działalność pod firmą [...]. Organ dokonując ustaleń nie rozważył wskazanych dowodów, nie ocenił jakie znaczenie dla ustalenia podmiotu sprawującego nadzór nad zapewnieniem ciągłości gier miało zlecenie przez właściciela automatów - spółkę [...] wykonywanie czynności serwisowych, uzupełnienia automatów w środki pieniężne – serwisantowi P. O., wyciągając z samego faktu powiadamiania przez P. P. serwisanta o konieczności podjęcia tych czynności wniosek o sprawowaniu nadzoru nad przebiegiem gier przez skarżącą spółkę. Ocena, że skarżąca spółka sprawowała nadzór na zapewnieniem ciągłości gier jest oceną dowolną dokonaną z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów..

Reasumując, organ dokonał błędnej wykładni 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zaś ustalenia organu, że podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem gry a tym samym podlegającym karze była skarżąca spółka zostały dokonane z istotnym naruszeniem art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej.

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględniając dokonaną przez Sąd wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g h., rozpatrzy wszechstronnie materiał dowodowy, który oceni zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 191 Ordynacji podatkowej, przedstawiając wynik w uzasadnieniu decyzji.

Pozostałe zarzuty skargi należy uznać za nieuzasadnione. Nie są zasadne zarzuty skargi w których skarżąca kwestionuje możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w związku z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (punkty I i II skargi). Zagadnienie wiążącego uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie W uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 NSA rozstrzygnął że; 1. - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. - Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 r. ustawy o grach hazardowych. W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 ustawy p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Zauważyć też należy, że w niniejszej sprawie kara pieniężna nałożona jest na spółkę, która jako osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, zaś osoba fizyczna, której postępowanie wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Odpowiedzialność posiłkowa, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s., nie ma charakteru stricte karnego. Na gruncie tego przepisu odpowiedzialność spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny. Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 ustawy oraz kary przewidzianej w k.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej.

Wobec rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, powyższej kwestii Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn, kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s., są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Podnieść należy, że ocena, czy w danej sprawie występuje kwestia wymagająca przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu należy wyłącznie do sądu rozpatrującego sprawę, nie zaś do stron i uczestników postępowania sądowego. W świetle natomiast art. 193 Konstytucji RP, warunkiem przedstawienia pytania prawnego jest nie tylko powzięcie przez sąd wątpliwości co do konstytucyjności aktu (przepisu), ale także i to, żeby od odpowiedzi Trybunału Konstytucyjnego zależało rozstrzygnięcie konkretnej sprawy rozpatrywanej przez ten sąd. Pytanie o zgodność aktu normatywnego z Konstytucją musi mieć bowiem bezpośredni związek ze sprawą.

Z uwagi na rozpoznanie przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach nie było także podstaw do uwzględnienia wniosku Spółki o zawieszenie postępowania sądowego.

Wpływu na treść rozstrzygnięcia nie ma zarzut naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz.U.2013.1404) kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu, akcentowany przez Spółkę, brak przedstawienia w protokole z eksperymentu jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków", warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Wobec wykazania spełnienia przez sporny automat przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, uznać należy, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej.

Mając jednak na uwadze to, że w ocenie Sądu organ naruszył przepisy prawa materialnego dokonując wadliwej wykładni art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. oraz przepisy prawa procesowego w sposób wskazany wyżej, które to naruszenie ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit c w zw. z art.135 p.p.s.a.

O kosztach postępowania w pkt 2 wyroku (wpis-1440 zł, wynagrodzenie pełnomocnika –2400 zł, opłata skarbowa–17 zł) orzeczono, na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 ustawy p.p.s.a., z § 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości i szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2003.221.2193) i § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2013. 490 jt.)