Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 425/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14  ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka Sędziowie WSA Piotr Godlewski /spr./ WSA Elżbieta Mazur – Selwa Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2016 r. spraw ze skarg A. sp. z o.o. w [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia: - [...] lutego 2016 r. nr [...] , - [...] lutego 2016 r. nr [...] , - [...] lutego 2016 r. nr [...] , w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, -skargi oddala-


UZASADNIENIE

II SA/Rz 425/16

U z a s a d n i e n i e

Przedmiotem zaskarżenia są wydane na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613,

dalej: O.p.) w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a

ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.) decyzje Dyrektora Izby Celnej (dalej: Dyrektor IC):

- z dnia [...] lutego 2016 r. Nr [...],

- z dnia [...] lutego 2016 r. Nr [...] i

- z dnia [...] lutego 2016 r. Nr [...],

utrzymujące w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej: Naczelnik UC) z dnia [...] lipca 2015 r. – odpowiednio o Nr [...], Nr [...] i Nr [...], o wymierzeniu A Sp. z o.o. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł /każdą z decyzji Naczelnika UC/ za urządzanie w Salonie Gier przy ul. [...] w D., tj. poza kasynem gry, gier na automacie o nazwie /wg kolejności decyzji/: [....] nr [...],[...]

nr [...] i [...] nr [...].

Z uzasadnień zaskarżonych decyzji i pozostałych akt administracyjnych sprawy wynika, że funkcjonariusze UC w [...] w dniu [...] lutego i [...] kwietnia 2014 r. przeprowadzili w Salonie Gier przy ul. [...] w D. kontrole przestrzegania przepisów u.g.h., w trakcie których ujawnili zainstalowane automaty do gier, stanowiące własność A Sp. z o.o. Gry na nich urządzane były bez koncesji i zezwolenia na taką działalność.

W wyniku przeprowadzonych na w/w automatach w formie gier eksperymentów ustalono, że gry na przedmiotowych urządzeniach miały charakter losowy (niezależny od zręczności gracza), bądź zawierały elementy losowości,

a także umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub prowadzenie nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach. Gry prowadzone były

w celach komercyjnych, do ich rozpoczęcia niezbędne było zakredytowanie urządzeń środkami pieniężnymi. Z w/w automatów jedynie [...] nie był wyposażony w urządzenie do wypłaty wygranych pieniężnych, tzw. hopper, niemniej na podstawie znajdującego się w lokalu regulaminu gier i zeznań świadków ustalono, że obsługa lokalu w zamian za wygrane na automatach punkty wypłacała wygrane pieniężne.

Ustalenia te znalazły potwierdzenie w opiniach biegłego sądowego z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej dr inż. J. G.

(co do automatów [...] i [...]) oraz opinii biegłego sądowego

w zakresie badania automatów i urządzeń do gier – mgr J. T. (odnośnie automatu [...]). Z opinii tych wynikało, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi rozgrywanie gier o charakterze losowym (bądź zawierającymi jednocześnie element losowości), a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne oraz niezależne od woli i zręczności grającego. Wszystkie automaty umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier poprzez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach, zaś automaty [...] i [...] także uzyskanie wygranej pieniężnej wypłacanej w postaci monet za pomocą zainstalowanego w nim urządzenia wypłacającego (hoppera). Do rozpoczęcia gier niezbędne było uprzednie zakredytowanie urządzeń poprzez wprowadzenie do akceptora monet lub banknotów (automat [...]) lub banknotów (pozostałe dwa automaty).

W związku z powyższym Naczelnik UC, po wszczęciu odrębnymi postanowieniami z dnia [...] czerwca 2015 r. postępowań w sprawie wymierzenia kary pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wskazanymi decyzjami z dnia 9 lipca 2015 r., działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 O.p. oraz art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h., wymierzył A Sp. z o.o. kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł za każdy automat z tytułu urządzania na nich gier poza kasynem gry.

W odwołaniach od tych decyzji Spółka - reprezentowana przez adw. D. W. - zarzuciła ich wydanie na podstawie przepisów nieobowiązujących

w krajowym porządku prawnym z powodu niedochowania wymaganych procedur notyfikacyjnych przy uchwalaniu u.g.h., co powinno skutkować umorzeniem postępowań. Nie ustalono też, czy gry na automatach spełniały kryteria ustawowe, gdyż nie uzyskano decyzji Ministra Finansów dokonującej charakterystyki o jakiej mowa w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. W tej sytuacji, nieskuteczność zakazu urządzania gier poza kasynem skutkuje niedopuszczalnością nałożenia sankcji pieniężnej.

Po rozpatrzeniu odwołań, Dyrektor IC wskazanymi na wstępie decyzjami

z dnia [...], [...] i [...] lutego 2016 r. utrzymał w mocy decyzje organu I instancji, podzielając w całości ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną dokonaną przez Naczelnika UC. W jego ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że Spółka była urządzającym gry na automacie poza kasynem gry (nie posiadała koncesji na jego prowadzenie) i bez wymaganego zezwolenia, zaś sporne urządzenia są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Automaty te udostępniano publicznie i służyły one do komercyjnego urządzania na nich gier losowych, których wyniki były nieprzewidywalne (zależały od przypadku). Urządzającym gry była Sp. z o.o. A, do której należały zatrzymane w wyniku kontroli automaty, uprzednio przez nią w opisanym lokalu zainstalowane. Ustalenia te stanowiły prawidłową postawę do nałożenia na Spółkę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kar pieniężnych za urządzanie gier na spornych automatach, wbrew przepisom powołanej ustawy.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor IC wyjaśnił, że jeżeli urządzający grę hazardową nie skorzysta z możliwości złożenia wniosku do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie w drodze decyzji o charakterze gry (art. 2 ust. 6 u.g.h.), to organy celne uzyskują autonomiczną i samodzielną kompetencję do oceny w ramach postępowania o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., czy urządzana gra ma charakter gry na automacie

w rozumieniu przepisów u.g.h. Art. 2 ust. 6 u.g.h. kierowany jest do przedsiębiorcy,

a nie organu podatkowego. Uzyskanie takiej decyzji w żadnym razie nie stanowi formalnego wymogu dla prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

W kwestii zaś braku notyfikacji przepisów u.g.h. i oceny prawidłowości zastosowania

w postępowaniu jej art. 89 ust. 1 pkt 2 organ odwoławczy wskazał, że łączy się ona

z dopuszczalnością zastosowania art. 14 ust. 1 tej ustawy i wymaga uwzględnienia tez zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni.

W wyroku tym, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z 21 lipca 1998 r., dalej: Dyrektywa 98/34/WE) Trybunał staną na stanowisku, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne,

w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany celem notyfikacji Komisji Europejskiej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów; dokonanie tego ustalenia należy jednak do sądu krajowego. Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, Trybunał wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych", tj. specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3), inne wymagania (art. 1 pkt 4) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy. W pkt 31 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii, zastrzegając jednak w pkt 32, że Dyrektywa dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał zaś na możliwość uznania przepisów krajowych o grach za inne wymagania (kategoria druga).

Zdaniem Dyrektora IC ocena, czy art. 14 ust. 1 u.g.h. – zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry - jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Przepisy u.g.h. dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym również

art. 14 ust. 1 tej ustawy, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposób użytkowania, regulując jedynie pewne sposoby (metody) za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier i nie dotyczą bezpośrednio samych urządzeń (tzn. ich parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości). Tym samym

w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, nie są one ograniczeniami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi i nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie Dyrektywy 98/34/WE. Automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać też przeprogramowane celem wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (o wysokie wygrane), jako symulatory do gier lub urządzenia do gier zręcznościowych, stając się przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Przepisy u.g.h. nie wpłynęły zatem, a na pewno nie w sposób istotny, na obrót nimi.

Niezależnie od powyższego Dyrektor IC stwierdził, że nawet w przypadku uznania przepisów u.g.h. za przepisy techniczne i tak nie podlegałyby one obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej z uwagi na zawartą w art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE klauzulę derogacyjną, zwalniającą od tego obowiązku przepisy krajowe, które "stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne". Przepisy ustawy o grach są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, gdyż jej regulacje mają w założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi oraz innym zagrożeniom z nim związanym (oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itp.). Na wprowadzenie ograniczeń motywowanych tymi samymi względami pozwala również Dyrektywa 2006/123/WE, zezwalająca na ograniczenie działalności będącej przejawem korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym.

Na podkreślenie w ocenie Dyrektora IC zasługuje także okoliczność, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE nie wypowiadają się nt. skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie przepisów technicznych wbrew obowiązkowi notyfikacyjnemu określonemu w jej art. 8 ust. 1. Zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje też uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. Zatem nawet w przypadku uznania, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi

i powinny zostać uprzednio notyfikowane, nie zmienia to faktu, że ustawa ta uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny (ustawę o grach i zakładach wzajemnych) i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Brak jest zatem powodów do podważania jej mocy obowiązującej i twierdzenia, że ona cała lub niektóre jej przepisy mogące być uznane w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE za techniczne, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Powyższe koreluje ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego zawartym w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, wg którego art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20

i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. TK uznał, że notyfikacja o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Nie oceniając, czy kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny, TK uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo w sobie oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W kontekście powyższego Dyrektor IC uznał, że w postępowaniach dot. wymierzenia Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry

w oparciu o przepisy u.g.h. nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego

i krajowego.

W skargach złożonych do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Rzeszowie na opisane powyżej decyzje Dyrektora IC reprezentujący Spółkę pełnomocnik wniósł o uchylenie ich i poprzedzających je decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Kwestionowanym decyzjom zarzucił naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12 tys. zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie, podczas gdy przepis ten wraz z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, jak również aktualnie obowiązującej Dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r.,

a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać umorzone.

W uzasadnieniach skarg wywiedziono, że to na Państwie ciąży obowiązek przestrzegania przepisów unijnych, wskutek czego jest ono odpowiedzialne za szkody poniesione wskutek nieprzestrzegania prawa unijnego. Art. 14 ust. 1 u.g.h. został uznany za przepis techniczny przez TSUE, a treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier poza kasynami (art. 14 ust. 1)

a nałożeniem kary pieniężnej (art. 89 u.g.h.).

W odpowiedziach na skargi Dyrektor IC wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Odrębnymi postanowieniami z dnia 16 sierpnia 2016 r.: II SA/Rz 425/16 (odnośnie decyzji Dyrektora IC z dnia [...] lutego 2016 r. Nr [...]), II SA/Rz 462/16 (odnośnie decyzji Dyrektora IC z dnia [...] lutego 2016 r. Nr [...]) i II SA/Rz 470/16 (odnośnie decyzji Dyrektora IC z dnia [...] lutego 2016 r. Nr [...]) WSA w Rzeszowie odmówił wstrzymania ich wykonania.

Na rozprawie sądowej w dniu 30 listopada 2016 r. Sąd postanowił

o połączeniu spraw z odrębnie wniesionych skarg na te decyzje (zarejestrowanych pierwotnie pod sygn. akt II SA/Rz 425/16, II SA/Rz 462/16 i II SA/Rz 470/16) do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod pierwszą ze wskazanych sygnatur.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej P.p.s.a.), wg którego sąd rozstrzyga

w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Stosownie do art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności lub niezgodności z prawem, gdy dotknięte są naruszeniem prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione

w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach. W myśl zaś art. 151 P.p.s.a., w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części, sąd oddala skargę odpowiednio

w całości albo w części.

W rozpoznawanej sprawie Sąd opisanych naruszeń prawa nie stwierdził.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonych decyzji Dyrektora IC oraz decyzji Naczelnika UC stanowiły przepisy u.g.h. Zgodnie z jej art. 3, urządzanie gier

i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Określają je art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry.

Dokonana przez pryzmat zaskarżonych decyzji oraz poprzedzających je decyzji organu I instancji analiza akt sprawy prowadzi do stwierdzenia, że orzekające organy – w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego - prawidłowo ustaliły stan faktyczny co do charakteru skontrolowanych automatów oraz w sposób właściwy przypisały A Sp. z o.o. odpowiedzialność za urządzanie na nich gier poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (oznacza to, że jej wynik zależy zarówno od przypadku, jak i umiejętności gracza),

a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze.

Dokonując oceny, czy gry na przedmiotowych automatach są grami o jakich mowa

w art. 2 u.g.h., organy administracji obu instancji oparły się na wynikach eksperymentów przeprowadzonych przez dokonujących kontroli funkcjonariuszy celnych, a opisanych w sporządzonych na tę okoliczność w dacie kontroli protokołach eksperymentu procesowego (ten środek dowodowy dopuszczony został w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm., który uprawnia funkcjonariuszy wykonujących kontrole do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu; jako taki uzasadniony przypadek należy bez wątpienia zakwalifikować podejrzenie organizowania gry na automatach spełniających przesłanki z art. 2

ust. 3-5 u.g.h. w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania takich gier). Wyniki eksperymentów, mających charakter dowodów bezpośrednich, znalazły następnie potwierdzenie w wynikach badań przeprowadzonych przez uprawnionych biegłych sądowych, które potwierdziły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały definicjom ustawowym.

Powyższe dowody nie budzą zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, jednoznacznie wskazując, że zakwestionowane automaty stanowią urządzenia elektroniczne, umożliwiające wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, umożliwiających przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w kolejnej grze, zaś automat [...] i [...] także bezpośrednio wygrane pieniężne (niezależnie od tego, że za wygrane na automatach punkty obsługa lokalu i tak wypłacała kwoty pieniężne). Przebieg gier na urządzeniach miał charakter losowy bądź z elementami losowości, a uzyskiwane wyniki były nieprzewidywalne

i niezależne od zręczności gracza, który nie miał na nie wpływu. W sposób jednoznaczny przemawia to za uznaniem prymatu losowego charakteru gier nad ich elementem zręcznościowym.

Przyjęta dodatkowo przez organ II instancji kwalifikacja gier na przedmiotowych automatach jako spełniająca kryterium z art. 2 ust. 5 u.g.h., niezależnie od tego że ma oparcie w opiniach biegłych, nie ma praktycznego znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonych rozstrzygnięć, gdyż dokonana przez organ I-instancyjny kwalifikacja prawna z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. ma znaczenie decydujące, a element losowości niejako zawiera się w grze o charakterze losowym (mimo braku możliwości uzyskania w niej wygranych pieniężnych lub rzeczowych). Podkreślić należy, że element losowości oznacza, że inne elementy (np. zręcznościowe) mogą również

w grze wystąpić, niemniej nie stoi to na przeszkodzie do wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej (przy założeniu spełnienia pozostałych wymaganych przesłanek), nawet jeśli uzna się, że sporna gra nie miała charakteru "czysto losowego".

Losowy charakter gier, wobec braku w u.g.h. ustawowej definicji tego pojęcia, należy przy tym rozpatrywać zgodnie z rozumieniem określenia "losowy" funkcjonującym

w języku polskim, tj. określony stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Definicja ta koresponduje z przyjętą w orzecznictwie sądowym wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", zgodnie z którą taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (tak m.in. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13).

Niezależnie od prawidłowych ustaleń co do charakteru skontrolowanych automatów i zainstalowanych na nich gier, organy również w sposób właściwy przypisały skarżącej Spółce odpowiedzialność za ich urządzanie, co w konsekwencji oznaczało wymierzenie jej kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za każdy automat. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega bowiem urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 u.g.h.).

Analogicznie jak w odniesieniu do określenia "losowego" charakteru gier, z uwagi na brak w u.g.h. definicji ich "urządzania", także co do rozumienia tego pojęcia należy odwołać się do jego powszechnego rozumienia. W języku potocznym stanowi ono synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", czy "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście normatywne określenie "urządzanie gier hazardowych" niewątpliwie obejmuje podejmowanie aktywnych działań i czynności mających na celu prowadzenie przedsięwzięcia związanego z szeroko rozumianą eksploatacją automatów i czerpania z tej działalności korzyści finansowych, co w szczególny sposób należy wiązać z kwestią własności tych urządzeń.

Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia

11 stycznia 2016 r. III SA/Wr 114/15). W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Spółka, jako właściciel przedmiotowych automatów, prowadziła działalność z ich wykorzystaniem w lokalu przy ul. [...] w D.. Zatrudniała pracowników, którzy sprawowali stały nadzór nad działalnością Salonu Gier i zainstalowanych w nim urządzeń: obsługiwali je (dysponowali kluczami do otwierania automatów, spisywali liczniki, wyciągali pieniądze), prowadzili rozliczenia finansowe i wypłacali wygrane, zgłaszali konieczność napraw, utrzymywali lokal w czystości /potwierdzają to zeznania świadków – pracowników zawarte w aktach spraw II SA/Rz 462/16 i II SA/Rz 470/16: A. N., J. Z., J. T., A. F. i T. C./. Lokal ten był dostępny dla bliżej nieokreślonej liczby osób, a udział w grze warunkowany wpłatą gotówki, co przesądza o komercyjnym charakterze ich organizowania, nastawionym na osiąganie zysku. Potwierdza to trafność przyjętej przez organy kwalifikacji co do uznania skarżącej Spółki za urządzającego gry na automatach, a ponieważ nie posiadała ona również koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach, zasadnym było także przypisanie jej odpowiedzialności i wymierzenie kar względem każdego z opisanych automatów (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.) za naruszenie przepisów normujących prowadzenie tego typu działalności.

W myśl bowiem art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier

w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Automaty do gier nie mogą być zatem lokowane w innych miejscach niż kasyna gry, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych u.g.h. (art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1), których zaistnienia w sprawie nie stwierdzono.

Na uwzględnienie nie zasługują również sformułowane w skargach zarzuty naruszenia prawa materialnego, sprowadzające się do twierdzenia, że wobec niedochowania obowiązku notyfikacji, przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2

w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogły zostać w sprawach zastosowane, a więc nie mogły stanowić podstawy prawnej wymierzenia kar pieniężnych. W tym zakresie konieczne było ustalenie przez Sąd, czy przepisy te mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe było wydanie na ich podstawie kwestionowanych rozstrzygnięć.

Obowiązek notyfikacji wynika z powołanej już wyżej dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, której art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10, państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy (implementacji tej dyrektywy do prawa polskiego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, Dz. U.

z 2004 r., Nr 65 poz. 597). Art. 1 pkt 11 Dyrektywy określa, jakie przepisy należy traktować jako przepisy techniczne. Dokonując jego interpretacji w wyroku z dnia

19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna

i inni, TSUE wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie,

a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy w wypadku ustalenia, iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W powołanym wyroku TSUE wskazał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne

w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, które to kryterium art. 14 ust. 1 u.g.h. spełnia (zgodnie z jego treścią, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie

w kasynach gry). Poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust.1 u.g.h. doszło zatem do uchybienia natury legislacyjnej, jednak uchylenie z tego powodu zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji o tej samej treści co decyzja zaskarżona. Wynika to z faktu wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) - po wcześniejszym notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej (Komisja do projektu zmiany u.g.h. nie wniosła zastrzeżeń i nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianej w Dyrektywie 98/34/WE). W art. 1 pkt 7 ustawy nowelizującej odnoszącym się do art. 14 u.g.h. utrzymano bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych

w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Zmiana art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1

w istocie miała charakter redakcyjny i nie doprowadziła do zmiany zawartych w nich norm. Skoro powyższe przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany u.g.h. mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście

w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz również potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. W tym stanie rzeczy niezasadne byłoby przyjęcie, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h. dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Aprobując zatem pogląd co do "techniczności" przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., Sąd nie podziela stanowiska skarżących co do konsekwencji braku jego notyfikacji, polegającego na odmowie jego zastosowania

w niniejszej sprawie. Niedochowanie zatem obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w czasie uchwalania tego aktu nie może pociągać za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania, a tym samym stanowić podstawy uchylenia decyzji dot. wymierzenia skarżącym kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. (por. wyroki NSA: z dnia 7 października

2015 r. II GSK 1701/15 i II GSK 1792/15, z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1606/15

i II GSK 1604/15 oraz z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14).

W tym zakresie istotne jest też stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał uznał w tym wyroku, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie TK, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Oznacza to, że podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważą i obowiązującą.

Stanowisko w powyższym zakresie zajął również NSA, który w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ze stanowiska NSA wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad

w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów,

a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również TK

w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia

i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Wskazaną uchwałę NSA Sąd rozpoznający niniejszą sprawię w całości aprobuje niezależnie od tego, że stosownie do art. 269 § 1 P.p.s.a. – co do zasady – ma ona charakter wiążący wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych.

Tym samym brak jest podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów, a zarzuty skarg dotyczące wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej na podstawie nienotyfikowanych przepisów u.g.h. nie zasługiwały na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze - na podstawie art. 151 P.p.s.a. - Sąd skargi oddalił.