Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 701/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2021-10-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6192 Funkcjonariusze Policji
Hasła tematyczne: Policja
Skarżony organ: Komendant Policji
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 114 ust. 1 pkt 2 i art. 115a
journal: Dz.U. 2020 poz 360
law: Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji - tj.
article: art. 9 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 1610
law: Ustawa z dnia 14 sierpnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach dotyczących wsparcia służb mundurowych nadzorowanych przez ministra  właściwego do spraw wewnętrznych, o zmianie ustawy o Służbie Więziennej oraz niektórych innych ustaw.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Walentyna Długaszewska Sędzia WSA Marek Sachajko Asesor WSA Piotr Ławrynowicz (spr.) po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 28 października 2021 r. sprawy ze skargi J. Z. na decyzję Komendanta Policji z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wypłaty wyrównania ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy i dodatkowy uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Powiatowego Policji w [...] z dnia [...] listopada 2020 r., nr [...].


UZASADNIENIE

Sygn. III SA/Po 701/21

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z [...] lutego 2021 r. nr [...] Komendant Policji po rozpatrzeniu odwołania J. Z. od decyzji Komendanta Powiatowego Policji w P. z [...] listopada 2020 r. nr [...] o odmowie wypłaty J. Z. wypłaty wyrównania ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy i dodatkowy, utrzymał w moc zaskarżoną decyzję.

Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji powołano:

- art. 138 § 1 pkt 1 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.), dalej: "K.p.a.",

- art. 114 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2020 r., poz. 360 ze zm.), dalej: "ustawa o Policji",

- art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 14 sierpnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach dotyczących wsparcia służb mundurowych nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, o zmianie ustawy o Służbie Więziennej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r., poz. 1610), dalej: "nowela".

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, co następuje.

J. Z. skierował do Komendanta Powiatowego Policji w P. wniosek z [...] grudnia 2018 r. (zatyt. "skarga o wznowienie postępowania") o wypłacenie wyrównania ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy i dodatkowy w związku ze zwolnieniem ze służby w Policji z dniem [...] lipca 2011 r.

W dniu 6 listopada 2018 r. ogłoszono w Dzienniku Ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 2102) wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 30 października 2018 r. (sygn. akt K 7/15), dalej: "wyrok TK", w którym orzeczono, że art. 115a ustawy o Policji w zakresie, w jakim ustala wysokość ekwiwalentu pieniężnego za dzień niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego w wymiarze 1/30 części miesięcznego uposażenia, jest niezgodny z art. 66 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 zd. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.), dalej: "Konstytucja".

W dniu 1 października 2020 r. weszła w życie nowela zmieniająca art. 115a ustawy o Policji. Zgodnie z art. 9 ust. 1 noweli do policjantów zwolnionych ze służby przed ogłoszeniem wyroku TK (przed 6 listopada 2018 r.) stosuje się wyłącznie dotychczasowe przepisy, dotyczące ustalania wysokości spornego ekwiwalentu pieniężnego, chyba że sprawa dotycząca wypłaty tego ekwiwalentu została wszczęta i niezakończona przed tą datą.

W stanie faktycznym i prawnym sprawy stronie nie przysługuje prawo do wypłaty rzeczonego ekwiwalentu w wyższej niż dotychczas wysokości, bowiem nie mają do niej zastosowania przepisy przewidujące inny niż uprzednio zastosowany współczynnik ułamkowy służący do ustalenia wymiaru tego ekwiwalentu.

Strona w skardze na powyższą decyzję Komendanta Policji wniosła o jej uchylenie i uchylenie decyzji organu I instancji, a także o zobowiązanie organu do dokonania czynności wypłaty wyrównania w określonym terminie wraz z ustawowymi odsetkami .

W obszernym uzasadnieniu powołując się na wyrok TK skarżący zarzucił naruszenie art. 190 ust. 4 Konstytucji w zw. z art. 115a ustawy o Policji i art. 66 ust. 2 Konstytucji przez pozbawienie go ekwiwalentu za niewykorzystany urlop we właściwej wysokości.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o zawieszenie postępowania ze względu na skierowane do Trybunału Konstytucyjnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku pytanie prawne w sprawie o sygn. akt II SA/Bk 866/20, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku – o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym i oddalenie skargi.

Pismem procesowym z [...] maja 2021 r. skarżący wniósł o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym.

Sąd postanowieniem z [...] maja 2021 r. odmówił zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Niniejsza sprawa rozpoznana została w trybie uproszczonym. Zgodnie z art. 119 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: P.p.s.a.) sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli strona zgłosi wniosek o skierowanie sprawy do rozpoznania w tym trybie, a żadna z pozostałych stron w terminie czternastu dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażąda przeprowadzenia rozprawy. Jako że skarżący wystąpił o rozpoznanie sprawy w omawianym trybie, a organ nie zażądał przeprowadzenia rozprawy, ziściły się przewidziane w tym przepisie przesłanki. Jak przewiduje przy tym art. 120 P.p.s.a. w trybie uproszczonym sąd rozpoznaje sprawy na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

W ocenie Sądu zaskarżoną decyzję i decyzję organu I instancji wydano z naruszeniem niżej wskazanych przepisów prawa materialnego, co uzasadnia ich uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 P.p.s.a.

Istota sporu polega na stwierdzeniu, czy przyjęta przez organy wykładnia art. 115a ustawy o Policji w brzmieniu obowiązującym przed 6 listopada 2018 r. w zw. z art. 9 ust. 1 noweli, jest zgodna z przepisami Konstytucji. Organy przyjęły bowiem, że skarżącemu prawidłowo wypłacono ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany urlop, o którym mowa w art. 114 ust. 1 pkt 2 ustawy o Policji, w wymiarze [...] części miesięcznego uposażenia za każdy dzień niewykorzystanego urlopu, a więc w wymiarze wynikającym z art. 115a ustawy o Policji, w brzmieniu obowiązującym przed 6 listopada 2018 r. Skarżący z kolei podnosi, że taki wymiar ekwiwalentu pieniężnego narusza prawo, gdyż jest niezgodny z art. 66 ust. 2 Konstytucji. Rację ma skarżący.

Zgodnie z art. 115a ustawy o Policji w brzmieniu, jaki miał on od początku jego obowiązywania, a więc od momentu dodania go do ustawy o Policji 19 października 2001 r. na mocy art. 1 pkt 33 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o zmianie ustawy o Policji, ustawy o działalności ubezpieczeniowej, ustawy - Prawo bankowe, ustawy o samorządzie Miejskim oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną (Dz. U. z 2001 r. nr 100, poz. 1084), ekwiwalent pieniężny za 1 dzień niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego oraz za każde rozpoczęte 8 godzin niewykorzystanego czasu wolnego, przysługującego na podstawie art. 33 ust. 3 ustawy o Policji, ustala się w wysokości [...] części miesięcznego uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym.

W wyroku TK stwierdzono, że art. 115a ustawy o Policji w zakresie, w jakim ustala wysokość ekwiwalentu pieniężnego za 1 dzień niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego, w wymiarze [...] części miesięcznego uposażenia, jest niezgodny z art. 66 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 zd. 2 Konstytucji.

Stosownie do art. 190 ust. 1 Konstytucji orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, dalej: "TK", mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Zgodnie zaś z art. 190 ust. 3 zd. 1 Konstytucji orzeczenie TK wchodzi w życie z dniem ogłoszenia. TK może jednak określić inny termin utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego. Ta ostatnia sytuacja nie nastąpiła w związku z wydaniem omawianego wyroku TK.

Wejście w życie orzeczenia TK z dniem ogłoszenia oznacza, że w dacie ogłoszenia tego orzeczenia w organie urzędowym, w którym akt normatywny był ogłoszony (zob. art. 190 ust. 2 Konstytucji), realizuje się skutek wyeliminowania z porządku prawnego normy prawnej, uznanej za niezgodną z Konstytucją. Skutek ten - co do zasady - następuje z mocą wsteczną, a więc od daty wejścia tej normy w życie, chyba że TK skorzystał z kompetencji odroczenia terminu utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnej normy (por. wyrok o sygn. akt II FSK 1898/17 – wszystkie powołane orzeczenia dostępne na stronie internetowej: [...]). Zakwestionowany przez TK przepis jest bowiem konstytucyjnie wadliwy już od momentu wprowadzenia go do porządku prawnego. Utrata mocy obowiązującej aktu normatywnego, o której mowa w art. 190 ust. 3 Konstytucji oznacza, że przepis taki nie może być stosowany od samego początku, a zatem od jego wprowadzenia do porządku prawnego. Orzeczenie TK ma wobec tego skutki retroaktywne, a przez to zachodzi konieczność rozpoznania spraw z pominięciem niekonstytucyjnego przepisu. Przepis prawa uznany za niekonstytucyjny nie może być zatem stosowany, poczynając od daty jego uchwalenia (por.: postanowienia NSA z 9 października 2007 r., sygn. I FSK 1261/07 i z 9 marca 2010 r., sygn. I FSK 105/09 oraz wyrok NSA z 15 listopada 2006 r., sygn. akt II OSK 1349/05). Wynika to z faktu, że sprzeczność przepisu prawa materialnego z Konstytucją - jak miało to miejsce w niniejszej sprawie - istnieje od daty wejścia w życie danego aktu normatywnego, którego domniemanie konstytucyjności zostało przez TK obalone i jest okolicznością obiektywną, jedynie przez TK potwierdzaną. Utrata mocy obowiązującej aktu normatywnego, o której mowa w art. 190 ust. 3 Konstytucji, oznacza bowiem, że niekonstytucyjny akt prawny jest derogowany z systemu prawnego w sposób bezwzględny i bezwarunkowy, a zatem nie może być stosowany również do stanów faktycznych ukształtowanych w czasie, gdy jeszcze obowiązywał (tak: M. Florczak-Wątor, Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego i ich skutki prawne, Poznań 2006, s. 72 i nast.). Wyjątki od tej zasady odnoszą się tylko do sytuacji, w których TK odroczy w czasie utratę mocy obowiązującej niekonstytucyjnego aktu normatywnego lub w sytuacji tzw. wyroku aplikacyjnego, tzn. wprost w sentencji wyłączy wsteczne działanie wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność danego przepisu (por.: wyrok z 23 czerwca 2008 r., sygn. I OSK 1007/07), która to sytuacja w analizowanym wyroku TK nie zaistniała.

Norma prawna uznana za niekonstytucyjną stanowi wadliwą podstawę prawną i podjęty na takiej podstawie prawnej akt administracyjny - choćby wydany przed wyrokiem TK - musi zostać także uznany za wadliwy. W tym przypadku należy mieć na uwadze art. 190 ust. 4 Konstytucji, zgodnie z którym orzeczenie TK o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach stanowi podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego postępowania (por.: wyroki z 6 lutego 2008 r., sygn. II OSK 1745/07; z z 11 sierpnia 2011 r., sygn. I OSK 226/11; z 5 grudnia 2017 r., sygn. I OSK 1079/17; 10 września 2019 r., sygn. I OSK 2718/17 i z 24 lipca 2020 r., sygn. II FSK 3245/19).

Skutkiem zatem wyroku TK jest to, że 6 listopada 2018 r., to jest z dniem jego ogłoszenia, wyeliminowano z porządku prawnego art. 115a ustawy o Policji w zakresie, w jakim przepis ten ustalał wysokość ekwiwalentu pieniężnego za 1 dzień niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego w wymiarze [...] części miesięcznego uposażenia, ze skutkiem od dnia jego wejścia w życie, to jest od 19 października 2001 r. Przepis ten w tym zakresie nie może być stosowany począwszy od dnia jego dodania do ustawy o Policji. Dopiero z wejściem w życie wyroku TK powstało uprawnienie policjanta, aby domagać się uzupełnienia wypłaconego już uprzednio ekwiwalentu do wysokości odpowiadającej standardom konstytucyjnym, co znajduje oparcie w art. 190 ust. 3 i 4 Konstytucji.

W dniu 1 października 2020 r., na mocy art. 1 pkt 16 noweli, art. 115a ustawy o Policji otrzymał nowe brzmienie, zgodnie z którym ekwiwalent pieniężny za 1 dzień niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego ustala się w wysokości [...] części miesięcznego uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego policjantowi na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym. Zgodnie z uzasadnieniem projektu noweli jej celem było w tym względzie wdrożenie wyroku TK (zob.: druk sejmowy nr [...] z 16 czerwca 2020 r. - dostępny na stronie [...]). Jednocześnie w art. 9 ust. 1 noweli zawarto przepis przejściowy stanowiący, że przepis art. 115a ustawy zmienianej w art. 1 (tj. ustawy o Policji), w brzmieniu nadanym nowelą, stosuje się do spraw dotyczących wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy, wszczętych i niezakończonych przed 6 listopada 2018 r. oraz do spraw dotyczących wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy policjantowi zwolnionemu ze służby od 6 listopada 2018 r. Ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy, za okres przed 6 listopada 2018 r. ustala się na zasadach wynikających z przepisów ustawy zmienianej w art. 1 (tj. ustawy o Policji), w brzmieniu obowiązującym przed tą datą. Przy obliczaniu wysokości ekwiwalentu pieniężnego przysługującego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy za rok 2018, określa się proporcję liczby dni niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego przysługującego przed 6 listopada 2018 r. oraz od 6 listopada 2018 r.

Prawodawca w art. 9 ust. 1 zd. 2 noweli nie tylko wyłączył możliwość sięgnięcia w realiach kontrolowanej sprawy po art. 115a ustawy o Policji w brzmieniu obowiązującym od 1 października 2020 r., lecz także - co dla treści niniejszego wyroku ma znaczenie rozstrzygające - dokonał restytucji mocy obowiązującej art. 115a ustawy o Policji w zakresie, w jakim przepis ten został przez wyrok TK tej mocy pozbawiony. Spowodowało to, że w kontrolowanej sprawie organy - rozstrzygając na podstawie art. 115a ustawy o Policji w brzmieniu obowiązującym przed 6 listopada 2018 r., tj. przed wejściem w życie (ogłoszeniem) wyroku TK, w związku z art. 9 ust. 1 noweli - uznały za prawidłową wysokość wypłaconego skarżącemu ekwiwalentu pieniężnego za każdy dzień niewykorzystanego urlopu w wymiarze [...] części miesięcznego uposażenia. Wyinterpretowana w tym zakresie przez organy norma prawna z art. 115a ustawy o Policji, w brzmieniu sprzed 6 listopada 2018 r. w zw. z art. 9 ust. 1 zd. 2 noweli, jest w świetle wyroku TK oczywiście niekonstytucyjna, stąd nie może stanowić podstawy wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

Przywrócenie na mocy art. 9 ust. 1 zd. 2 noweli względem ekwiwalentów pieniężnych za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy za okres sprzed 6 listopada 2018 r. przepisu art. 115a ustawy o Policji w brzmieniu obowiązującym przed 6 listopada 2018 r. prowadzi do stanu wtórnej niekonstytucyjności. Doszło do sytuacji, w której:

1) nastąpiła zmiana normatywna,

2) w systemie prawnym w dalszym ciągu występuje niekonstytucyjna regulacja zbliżona (a tu: tożsama - przyp. Sądu) do derogowanej z systemu prawa przez TK,

3) stwierdzenie niekonstytucyjności następuje w nowym układzie kontroli, po przeanalizowaniu orzeczenia TK dotyczącego zbliżonego problemu prawnego (por.: K. Kos, Wtórna niekonstytucyjność a zagadnienie wykładni prawa, Przegląd Prawa Konstytucyjnego nr 3 z 2018 r., s. 47).

Wtórna niekonstytucyjność przepisu ma zatem miejsce, gdy nastąpiła zmiana stanu prawnego, ale nowy przepis nadal nie odpowiada zasadom określonym w wyroku sądu konstytucyjnego, dotyczącym poprzedniej normy prawnej (zob.: wyrok z 21 maja 2020 r., sygn. I OSK 2466/19).

Sytuacja tak rozumianej wtórnej niekonstytucyjności wystąpiła w kontrolowanej sprawie, przy czym ustawodawca nie tyle nawet ustanowił nowy przepis prawa materialnego nie odpowiadający zasadom określonym w wyroku TK, co przepisem intertemporalnym zawartym w art. 9 ust. 1 zd. 2 noweli nieznajdującym żadnego oparcia w wyroku TK ponownie wprowadził do porządku prawnego przepis prawa materialnego ujęty pierwotnie w art. 115a ustawy o Policji w brzmieniu poddanym w tym wyroku negatywnej ocenie TK, który nie odroczył terminu utraty mocy obowiązującej zakwestionowanej normy prawnej.

Stwierdzenie przez TK niekonstytucyjności przepisu ma istotne znaczenie dla oceny możliwości zastosowania przepisów o tożsamej bądź analogicznej treści. W takich okolicznościach dochodzi do wystąpienia oczywistej niekonstytucyjności. Zasadniczo zachodzi ona wówczas, gdy porównywane przepisy ustawy i Konstytucji dotyczą regulacji tej samej materii i są ze sobą sprzeczne. Tego typu założenie występuje również, gdy ustawodawca wprowadził regulację identyczną jak norma objęta już wyrokiem TK (R. Hauser, Prawotwórcze znaczenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Warszawa 2010, s. 266-268). W piśmiennictwie i orzecznictwie przyjmuje się, że oczywistość niezgodności przepisu z Konstytucją i uprzednią wypowiedzią TK stanowią wystarczające przesłanki do odmowy przez sąd zastosowania przepisów ustawy, bowiem w takich sytuacjach trudno oczekiwać, aby sądy uruchomiały procedurę kolejnych pytań prawnych (R. Hauser, A. Kabat, Glosa do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 lutego 2002 r. sygn. akt I SA/Po 461/01, OSP z 2003 r. nr 2, s. 73-75; M. Wiącek, Pytania prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s. 269; uchwała NSA z 16 października 2016 r., sygn. I FPS 2/06, wyroki NSA z: 10 marca 2010 r., sygn. I OSK 1447/09; z 24 września 2008 r., sygn. I OSK 1369/07; z 6 czerwca 2018 r., sygn. II FSK 1454/16 i z 15 lutego 2018 r., sygn. I FSK 1523/17). Stwierdzona zatem w wyroku TK niekonstytucyjność odnosi się nadal do norm prawnych wywodzonych z art. 115a ustawy o Policji w brzmieniu sprzed 6 listopada 2018 r. w zw. z art. 9 ust. 1 noweli. Przepis art. 9 ust. 1 zd. 2 noweli w zakresie, w jakim nakazuje ustalać wysokość ekwiwalentu pieniężnego za 1 dzień niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego za okres przed 6 listopada 2018 r. w wymiarze [...] części miesięcznego uposażenia jest zatem oczywiście niezgodny z art. 66 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 zd. 2 Konstytucji.

Konstytucja jest najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej (art. 8 ust. 1 Konstytucji), a jej przepisy stosuje się bezpośrednio, chyba że stanowi ona inaczej (art. 8 ust. 2 Konstytucji). Z tych przepisów wynika ustrojowa zasada bezpośredniego stosowania przepisów Konstytucji, upoważniająca sąd administracyjny do odmowy zastosowania przepisu ustawy pozostającego w oczywistej sprzeczności z Konstytucją. Jeśli więc nie budzi wątpliwości brak zgodności określonych przepisów ustawy z Konstytucją, a niezgodność ta jest oczywista, zachodzi podstawa do odmowy zastosowania przez sąd w rozpatrywanej sprawie przepisów ustawy, bez potrzeby przedstawiania TK pytania prawnego w tym zakresie. Przepis art. 178 ust. 1 Konstytucji ani wyłączność orzekania przez TK o niekonstytucyjności ustaw in abstracto - właściwa mu z mocy art. 188 pkt 1 Konstytucji - nie sprzeciwiają się tezie, że co do zasady sądy rozstrzygające konkretny spór korzystają z możliwości bezpośredniego stosowania Konstytucji także wtedy, gdy to bezpośrednie stosowanie przybiera postać odmowy zastosowania przepisu ustawy pozostającego w sprzeczności z Konstytucją. Sąd w takiej sytuacji nie narusza kompetencji TK, gdyż formalnie zakwestionowany przepis w dalszym ciągu pozostaje w systemie prawnym (por.: R. Hauser, Prawotwórcze znaczenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, LexisNexis 2008, s. 23 i nast.; wyrok o sygn. akt V SA 613/00, OSP 2001/5/82 z glosą L. Leszczyńskiego; wyroki NSA z: 24 września 2008 r. sygn. I OSK 1369/07 i z 15 czerwca 2016 r., sygn. I OSK 3193/14).

Powyższe powoduje, że Sąd nie znalazł podstaw do przewidzianego w art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. fakultatywnego zawieszenia postępowania ze względu na skierowane do TK przez WSA w Białymstoku pytanie prawne zawarte w postanowieniu z 21 stycznia 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt II SA/Bk 866/20.

Wobec niedopuszczalności zastosowania w rozpatrywanej sprawie, w powyżej wskazanym zakresie, przepisu art. 115a ustawy o Policji w brzmieniu sprzed 6 listopada 2018 r. w zw. z art. 9 ust. 1 noweli, aktualną pozostaje kwestia na jakich zasadach organ powinien ustalić wobec skarżącego wysokość ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop. Niedopuszczalne bowiem - co zostało już wcześniej wspomniane - w świetle art. 9 ust. 1 zd. 1 noweli, jest sięgnięcie po art. 115a ustawy o Policji w brzmieniu obowiązującym od 1 października 2020 r. (stanowisko odmienne zaprezentowano m. in. w nieprawomocnych wyrokach: WSA w Kielcach z 25 marca 2021 r., sygn. II SA/Ke 104/21 i WSA w Gorzowie Wlkp. z sygn. 21 kwietnia 2021 r., sygn. II SA/Go 187/21).

W sytuacji, gdy w sprawie znajdują zastosowanie przepisy prawa, co do których TK orzekł o ich niekonstytucyjności - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie w odniesieniu do art. 115a ustawy o Policji w brzmieniu sprzed 6 listopada 2018 r. - to bez względu na charakter orzeczenia TK, obowiązkiem organów i sądów jest uwzględnienie takiego orzeczenia i na jego podstawie zrekonstruowanie normy prawnej, której treść będzie odpowiadać postanowieniom Konstytucji. TK nie stwierdził bowiem niekonstytucyjności całej regulacji zawartej w art. 115a ustawy o Policji w rozpatrywanym brzmieniu. Nie zakwestionował samej zasady, tj. prawa policjanta zwolnionego ze służby do ekwiwalentu pieniężnego za 1 dzień niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego oraz za każde rozpoczęte 8 godzin niewykorzystanego czasu wolnego przysługującego na podstawie art. 33 ust. 3 tej ustawy, ustalanego w relacji do miesięcznego uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym. Podstawę prawną ustalenia należnego byłemu policjantowi prawa do ekwiwalentu pieniężnego z tytułu niewykorzystanego urlopu nadal stanowi art. 115a ustawy o Policji w brzmieniu sprzed 6 listopada 2018 r. w zw. z art. 9 ust. 1 zd. 2 noweli - w zakresie, w jakim zachowuje on walor konstytucyjności. Oczywista niekonstytucyjność dotyczy bowiem wyłącznie jednego elementu przepisu, a mianowicie wskazanego w nim ułamka. Wprawdzie element ten jest niezbędny do obliczenia kwoty ekwiwalentu, jednak to, jaki jest właściwy i pozostający w zgodzie z Konstytucją, wynika jednoznacznie z uzasadnienia wyroku TK. W uzasadnieniu tym wskazano, że świadczeniem ekwiwalentnym za przepracowany dzień urlopu jest wynagrodzenie za jeden dzień roboczy. Taki sposób obliczania wartości jednego dnia urlopu wynika z faktu, że urlop wypoczynkowy liczony jest wyłącznie w dniach roboczych. Interpretację taką wspiera także treść art. 121 ust. 1 ustawy o Policji, który ustala wysokość uposażenia przysługującego policjantowi w razie wykorzystania urlopu. Ekwiwalent, będący substytutem urlopu, powinien więc odpowiadać wartości tego świadczenia w naturze (por. w tym zakresie m. in. wyrok z 23 lutego 2021 r., sygn. III OSK 2659/21).

Stwierdzone powyżej naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, skutkowało zastosowaniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 P.p.s.a. oraz uchyleniem zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji.

Ponownie rozpatrując sprawę organy uwzględnią ocenę prawną wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu i wynikające z niej wskazania co do dalszego postępowania, w szczególności dotyczące konieczności rozstrzygnięcia wniosku z pominięciem art. 9 ust. 1 zd. 2 noweli.

Odnosząc się do zgłoszonego przez skarżącego żądania wypłaty odsetek wskazać należy, iż droga administracyjna w przedmiocie dochodzenia odsetek przysługuje tam, gdzie przepis określonej pragmatyki służbowej przewiduje prawo do odsetek, a jednocześnie nie zarezerwował dla ich dochodzenia drogi przed sądem powszechnym (por. wyrok NSA z 3 lutego 2015 r., sygn. I OSK 1467/13 oraz wyrok NSA w Warszawie z 29 kwietnia 1998 r., sygn. I SA 1713/97). Przepisy ustawy o Policji nie przewidują prawa funkcjonariusza do odsetek za niewypłacenie mu w terminie ekwiwalentu. Roszczenie odsetkowe w sprawie jest zatem oparte na cywilnoprawnej konstrukcji opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego i przynależy do drogi przed sądem powszechnym (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 6 maja 2021 r., sygn. II SA/Go 254/21).

Sąd nie znalazł też podstaw prawnych do tego, aby: "zobowiązać organ do dokonania czynności wypłaty wyrównania w określonym terminie wraz z ustawowymi odsetkami", o co zwrócił się skarżący w petitum skargi. Możliwość podjęcia przez sąd takiego rodzaju rozstrzygnięcia przewiduje art. 145a § 1 P.p.s.a., zgodnie z którym w przypadku, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub pkt 2 P.p.s.a., jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy, sąd zobowiązuje organ do wydania w określonym terminie decyzji lub postanowienia wskazując sposób załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcie, chyba że rozstrzygnięcie pozostawiono uznaniu organu. Przepis ten dotyczy zatem spraw załatwianych w formie decyzji lub postanowienia. Uwzględnienie zaś wniosku skarżącego sprowadza się do dokonania czynności materialno-technicznej polegającej na wypłacie wyrównania otrzymanego pierwotnie ekwiwalentu pieniężnego.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie przywołanych przepisów orzekł jak w sentencji wyroku.