Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1910/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-01-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Budżetowe prawo
Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 15zzs indeks 4 ust. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych
article: art. 94a ust. 1; art.129b ust. 1 i 2;
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2;
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 15; art. 8 par 1; art. 107 par 3;
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Joanna Wegner po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 19 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi D. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej "WIF"), którą stwierdzono, że spółka D. S.A. z siedzibą w [...] (dalej "Skarżąca") naruszyła zakaz, o którym mowa w art 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy 36 aptek ogólnodostępnych i ich działalności, za co nałożono na Skarżącą karę pieniężną w kwocie 15.000 złotych.

Jako podstawę prawną skarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2020 r. poz. 944), dalej "p.f.", oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), dalej "k.p.a.".

We wrześniu 2017 r. WIF z urzędu wszczął wobec Skarżącej postępowanie w sprawie naruszenia przez nią zakazu reklamy aptek i ich działalności, usytuowanych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego, tj.:

1. D., [...], ul. [...],

2. D., [...], ul. [...],

3. Apteka D., [...], ul. [...],

4. Apteka D., [...], ul. [...],

5. Apteka D., [...], pl. [...],

6. Apteka D., [...], ul. [...],

7. Apteka D., [...], ul. [...],

8. Apteka D., [...], ul. [...],

9. Apteka D.. [...], ul. [...],

10. Apteka D., [...], ul. [...],

11. D., [...], ul. [...],

12. Apteka D., [...], ul. [...],

13. Apteka D., [...], ul. [...],

14. Apteka D., [...],[...],

15. Apteka D., [...], ul. [...],

16. Apteka D., [...], ul. [...],

17. D., [...],

18. D., [...], ul. [...],

19. D., [...], ul. [...],

20. D., [...], ul. [...],

21. Apteka D., [...], ul. [...],

22. Apteka D., [...], pl. [...],

23. D., [...], ul. [...],

24. Apteka D., [...], ul. [...],

25. Apteka D., [...], ul. [...],

26. Apteka D., [...], ul. [...],

27. Apteka D., [...], ul. [...],

28. D., [...], ul. [...],

29. Apteka D., [...], uI. [...],

30. Apteka D., [...], ul. [...],

31. Apteka D., [...]. ul. [...],

32. Apteka D., [...], ul. [...],

33. Apteka D., [...], ul. [...],

34. Apteka D., [...], ul. [...],

35. Apteka D., [...], ul. [...],

36. Apteka D., [...], ul. [...],

a to poprzez rozpowszechnianie w okresie od 8 stycznia 2017 r. do 28 lutego 2017 r., w pasmach reklamowych ogólnopolskich stacji telewizyjnych, materiału reklamowego "D.", w postaci 4 spotów reklamowych.

O wszczęciu postępowania Skarżąca została zawiadomiona i pouczona o przysługujących jej prawach.

Jak wynika z akt, WIF powziął informacje o naruszeniu przez Skarżącą zakazu z art. 94a p.f. na podstawie zawiadomienia GIF o podejrzeniu popełnienia przez Skarżącą ww. naruszenia (pismo z 6 lutego 2017 r.) oraz w oparciu o informacje pochodzące od Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (pismo z 28 września 2017 r.).

W toku postępowania Skarżąca wyjaśniła, że działania reklamowe dotyczyły produkowanego przez nią asortymentu i nie zawierały reklam aptek ani ich działalności. Wskazała, że wykonawcą zlecenia emisji spotów telewizyjnych była Spółka F. sp. z o. o. z siedzibą w [...].

WIF decyzją z [...] stycznia 2019 r. stwierdził, że Skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f., za co nałożył na nią karę pieniężną w kwocie 2.000 złotych, przy czym jednocześnie umorzył postępowanie w zakresie stwierdzonego naruszenia.

W skutek odwołania Skarżącej, GIF uznawszy wewnętrzną sprzeczność rozstrzygnięcia WIF - decyzją z [...] października 2019 r. - uchylił je i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania. Organowi pierwszej instancji polecił aby:

• w przypadku uznania określonych działań za naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. precyzyjnie wskazano, jakie działania i z jakich względów naruszają w ocenie organu I instancji zakaz reklamy aptek i ich działalności;

• precyzyjnie określono zakres przedmiotowego postępowania objęty rozstrzygnięciem, w szczególności ilość aptek ogólnodostępnych, markę pod którą działają i teren objęty właściwością organu I instancji;

• w przypadku uznania działań Skarżącej za naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności - w procesie miarkowania kary uwzględnić przesłanki z art. 129b ust. 2 p.f., w szczególności okres, skalę i okoliczności stwierdzonych naruszeń oraz uprzednie naruszenie art. 94a ust. 1 p.f.;

• formułując uzasadnienie decyzji przestrzegano wymogów określonych w art. 107 § 1 i 3 k.p.a. oraz 11 k.p.a., precyzyjnie wyjaśniając wszystkie przesłanki, którymi WIF kierował się podejmując rozstrzygnięcie w sprawie.

WIF po ponownym rozpatrzeniu sprawy w decyzji z [...] grudnia 2019 r. stwierdził, że Skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f., za co nałożył na nią karę pieniężną w kwocie 15.000 złotych. Jednocześnie - wobec zaprzestania przez Skarżąca stwierdzonych naruszeń, umorzył postępowanie w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia reklam ww. aptek.

Skarżąca z zachowaniem trybu i terminu złożyła do GIF odwołanie, w którym wniosła o uchylenie decyzji WIF i orzeczenie co do istoty sprawy, albo o uchylenie decyzji WIF i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, albo o uchylenie decyzji WIF i umorzenie postępowania. Rozstrzygnięciu WIF zarzuciła naruszenie:

1. art. 94a ust. 1-3 p.f. przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że rozpowszechnianie w pasmach reklamowych ogólnopolskich stacji telewizyjnych materiału reklamowego "D.", w postaci 4 spotów reklamowych stanowiło niedozwoloną reklamę 36 aptek i ich działalności oraz że powinno to skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b p.f.;

2. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1-3 p.f. i art. 107 § 1 k.p.a. przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może zostać wydana w sytuacji nieprowadzenia reklamy aptek i ich działalności w rozumieniu art. 94a p.f.;

3. art. 105 § 1 k.p.a. przez jego niezastosowanie w sytuacji nieprowadzenia niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności za pomocą rozpowszechniania w pasmach reklamowych ogólnopolskich stacji telewizyjnych materiału reklamowego "D.", w postaci 4 spotów reklamowych;

4. art. 15 i art. 8 § 1 k.p.a. przez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, z uwagi na zajęcie przez GIF merytorycznego stanowiska w tej sprawie przed wydaniem decyzji WIF, co miało bezpośredni wpływ na treść decyzji WIF, który przyjął merytoryczne stanowisko GIF;

5. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 i art. 138 § 2 k.p.a.

W uzasadnieniu Skarżąca podniosła, że używane w nazwach aptek określenie "D.", nie ma nic wspólnego z określeniem "D.", co powoduje, że - jej zdaniem, sporne reklamy telewizyjne nie dotyczyły aptek i ich działalności. Nadto uznała, że nałożona na nią kara jest rażąco wygórowana, gdyż została podniesiona z 2.000 złotych na 15.000 złotych, przy czym WIF nie uwzględnił tego że dotychczas nie naruszyła art. 94a p.f. oraz, że przed wydaniem decyzji zaprzestała prowadzenia reklamy oraz że przedmiotem postepowania jest jeden rodzaj naruszenia.

W uzasadnieniu skarżonej decyzji GIF stwierdził, że dokumentacja zgromadzona w sprawie pozwala przyjąć, że Skarżąca we wskazanym przez WIF okresie prowadziła niedozwoloną reklamę działalności 36 aptek, znajdujących się na terenie województwa [...], oznaczonych logo D. oraz posługujących się w swoich nazwach określeniem "D." (v. raport Departamentu Monitoringu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji). Organ wskazał, że z dokumentu tego wynikają zarówno daty, jak i godziny emisji reklam "D.", a także to, że sporne spoty był emitowane 12.869 razy i trwały 15s., oraz że emitowano je w 85 stacjach telewizyjnych.

Przedstawiwszy scenariusz spornych spotów GIF wskazał, że pierwszoplanową rolę odgrywał w nich logotyp "D.", który wyświetlany był w prawym górnym rogu ekranu w trakcie całego materiału reklamowego i że był to ten sam logotyp, który identyfikuje sieć aptek D., funkcjonujących pod nazwą "D.".

Wobec powyższego uznał, że WIF doszedł do prawidłowego wniosku, że podobieństwo zachodzące między oznaczeniem produktów marki "D.", oraz poszczególnych aptek sieci D., funkcjonujących pod nazwą "D.", jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom powiązanie reklamy asortymentu aptek z miejscem ich sprzedaży. Dodatkowo podkreślił, że owe produkty - marki "D.", są dostępne wyłącznie w aptekach sieci D., funkcjonujących pod nazwą "D.". Tym samym, skoro zakup ww. produktów, reklamowanych jako asortyment o wysokiej jakość i w dobrej cenie, możliwy jest wyłącznie w sieci aptek D., oznaczonych logotypem D., to opisane spoty "D." promowały także ww. apteki, wykorzystujące ten sam znak/logo D. lub D..

Zdaniem GIF spoty te miały na celu zachęcenie klientów do zakupu wyszczególnionych w nich towarów, przez co zmierzały do wzrostu sprzedaży tych towarów w ww. aptekach, bowiem tylko w tych aptekach produkty te są dostępne. Spoty reklamowe stanowiły zatem jedno z narzędzi promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. W oceni GIF potencjalny klient bez trudności powiąże promocję logotypu D. oraz produktów marki D. z wspólnym dla wszystkich aptek sieci D. logo i nazwą "D.", odbierając te materiały jako jeden, złożony przekaz, związany z działalnością (ofertą) ww. aptek.

W tym stanie, mając na uwadze art. 94a ust. 1 oraz art. 52 ust. 1 p.f., a także orzecznictwo sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego w rozstrzyganej kwestii, GIF uznał zarzuty odwołania na niezasadne.

Stwierdził, że WIF zgromadził wystarczający materiał dowodowy, który następnie właściwie ocenił dochodząc do prawidłowych wniosków.

Odnosząc się do zarzutu, jakoby przed rozstrzygnięciem zajął już stanowisko w sprawie - powołując się na art. 115 ust. 1 i ust. 2 p.f., GIF wyjaśnił, że to on ustala kierunki działania Inspekcji Farmaceutycznej oraz koordynuje i kontroluje wykonywanie zadań przez wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych. Z tego względu jego pisma, w którym poinformował WIF o najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych dotyczącym rozumienia pojęcia reklamy aptek, a jednocześnie przekazującym donos dotyczący spornej reklamy telewizyjnej, nie może uznać za zajęcie stanowiska w sprawie.

GIF wyjaśnił, że dla nałożenia kary pieniężnej z art. 129b ust. 1 p.f. wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom. Do jej wymierzenia nie jest potrzebne uprzednie, osobne rozstrzygnięcie w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 p.f.

Organ nie znalazł podstaw do zmiany - obniżenia, wysokości kary pieniężnej, przy wymierzaniu której - w jego ocenie, właściwie wzięto pod uwagę następujące okoliczności:

1. okres prowadzenia reklamy - stosunkowo krótki, ale na dużą skalę - spoty rozpowszechniane były w większości stacji telewizyjnych o zasięgu ogólnopolskim;

2. postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy 36 aptek;

3. Skarżąca przed wydaniem decyzji odstąpiła od prowadzenia reklamy;

4. od Skarżącej, jako przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie na prowadzenie apteki, wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 p.f.;

5. Skarżąca, inaczej niż wskazano w decyzji WIF, była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. decyzją z [...] września 2018 r.;

6. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

GIF stwierdził, że nałożona kara w wysokości 15.000 złotych jest prawidłowa i jednocześnie możliwa do spełnienia przez Skarżącą.

Skarżąca, niezgadzając się z decyzją GIF, w terminie zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 p.f., a także art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że rozpowszechnianie w pasmach reklamowych ogólnopolskich stacji telewizyjnych materiału reklamowego "D.", w postaci 4 spotów reklamowych w ustalonym okresie stanowiło niedozwoloną reklamę 36 aptek i ich działalności, posługujących się określeniem "D.", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF;

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 15 i art. 8 § 1 k.p.a. - zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie przez GIF merytorycznego stanowiska przed wydaniem decyzji przez WIF - odmiennego od organów I instancji w takich sprawach, co miało bezpośredni wpływ na treść decyzji WIF, który przyjął merytoryczne stanowisko GIF;

b. art. 6, art. 7, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 54, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Skarżąca wniosła o uchylenie zarówno zaskarżonej decyzji GIF, jak i utrzymanej nią w mocy decyzji WIF.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując argumentację zawarta w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W pierwszym rzędzie Sąd wyjaśnia, że w związku z zagrożeniem epidemicznym na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz.374 ze zm.).

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej "p.p.s.a." - tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów stwierdzić należy, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zarówno skarżona decyzja, jak i utrzymania nią w mocy decyzja WIF, nie naruszają prawa w stopniu mającym wpływ na prawidłowość wydanych rozstrzygnięć.

Przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie było ustalenie odpowiedzialności Skarżącej z tytułu prowadzenia niedozwolonej reklamy, należących do niej i wyszczególnionych w komparycji skarżonej decyzji, 36 aptek i ich działalności. Reklama ta miała formę spotów telewizyjnych rozpowszechnianych w ustalonym okresie, w 85 stacjach telewizyjnych o zasięgu ogólnopolskim.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f.. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji, ustaliwszy - w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, odpowiadający rzeczywistości stan faktyczny dokonały następnie prawidłowej subsumcji normy.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło fakt prowadzenia przez Skarżącą, wbrew ustawowemu zakazowi, reklamy aptek i ich działalności, która to reklama była prowadzona w okresie od 8 stycznia 2017 r. do 28 lutego 2017 r. za pomocą spotów reklamujących "D. produkty, emitowanych w 85 ogólnopolskich stacjach telewizyjnych szczegółowo wymienionych w decyzji.

Sąd podziela stanowisko organu, że taki sposób promocji - reklamy, przy użyciu wskazanych w reklamie produktów, oznaczonych tym samym logo co apteki i sprzedawanych wyłącznie w sieci aptek należących do Skarżącej, można zakwalifikować jako naruszenie zakazu reklamy ww. aptek przewidzianego w art. 94a ust. 1 p.f., za co organy miały obowiązek wymierzyć karę pieniężną.

Przede wszystkim należy podkreślić, że trafnie organy Inspekcji Farmaceutycznej wychwyciły, że w spornych spotach reklamowych zamieszczono identyczne - co używane do oznaczania aptek, logo, przy jednoczesnym zastosowaniu haseł zachęcających potencjalnych klientów do zakupu prezentowanych w nich produktów, wskazujących na ich atrakcyjność cenową. Produkty te - co istotne, dostępne są wyłącznie w aptekach Skarżącej. Zasadnie wywiedziono zatem, że sporne reklamy, rzekomo promujące wyłącznie produkty D. i zachęcające do ich zakupu, w rzeczywistości zmierzały do zwiększenia sprzedaży w aptekach Skarżącej. Na postawie spornych reklam klienci bez większych trudności kojarzyli produkty D. z aptekami D.. Logiczny i trafny jest zatem wniosek organów, że analizowana reklama asortymentu - produktów sprzedawanych w aptekach Skarżącej, nosiła cechy reklamy skojarzeniowej, niedozwolonej na gruncie art. 94a ust. 1 p.f.

Sąd zauważa, że decydujące znaczenie w sprawie ma kontekst sytuacyjny, a zatem sposób, w jaki swoją ofertę handlową Skarżąca przekazywała do publicznej wiadomości. Jeśli film - spot, zachęcający do skorzystania z promocji "D.", pośrednio nawet nawiązuje do znanego logo sieci aptek "D. Apteki D.", to zasadny jest wniosek organów, że w tym przypadku nie chodziło wyłącznie o informację dotyczącą produktów, lecz pośrednio o reklamę działalności aptek, należących do sieci Skarżącej.

Ustawodawca formułując w art. 94a ust. 1 p.f. generalny zakaz reklamy aptek i ich działalności nie miał obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę reklamy skojarzeniowej. Oceniając treść filmu - spotu należało zatem mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument/pacjent, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 kwietnia 2015 r. w sprawie II GSK 74/14). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., w sprawie II GSK 753/14, zauważył zaś, że "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja (a więc także film), której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów, i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Jak wskazano w wyroku z 12 grudnia 2018 r., o sygn. akt II GSK 1648/18, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana przez organy jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z regulacji tej wynika, że pojęcie reklamy ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np wyroki NSA z 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; z 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15).

Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), gdzie przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie, w jakiejkolwiek formie, w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., II GSK 3397/15).Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. Sąd uznał, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (art. 129b ust. 1 ustawy). W myśl ust. 2 przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. jest więc ściśle powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana (a nie "może być nałożona") za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. nastąpiło, miał obowiązek wymierzyć za to naruszenie adekwatną, ustaloną w oparciu o ust. 2 art. 129b p.f., karę pieniężną, w granicach z art. 129b ust. 1 p.f.

Fakt prowadzenia przez Skarżącą zabronionej reklamy aptek został w sprawie ponad wszelką wątpliwość ustalony. Zatem WIF - na postawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. obowiązany był, co uczynił, wymierzyć karę pieniężną, przy czym kierując się przesłankami wskazanymi w ust. 2, jego uznaniu pozostawiono wyłącznie wysokość tej kary. Analiza treści tego przepisu prowadzi do wniosku, że nie przewiduje on żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. miało miejsce, nawet jeśli strona zaprzestała działalności naruszającej zakaz reklamy aptek.

Zdaniem Sądu, kara pieniężna 15.000 złotych została prawidłowo ustalona i uzasadniona. W skarżonej decyzji, w punktach, organ wskazał konkretne okoliczności, które wpłynęły na wysokość tej kary. Skarżąca tych okoliczności skutecznie nie podważyła, poprzestając jedynie na polemice i stwierdzeniu, że jest ona zbyt wysoka. W ocenie Sądu kara uwzględnia wszystkie konieczne okoliczności wpływające zarówno na niekorzyść, jak i na korzyść Skarżącej. Zarówno czas funkcjonowania reklamy (stosunkowo krótki), jednakże na dużą skalę (85 stacji) oraz to, że Skarżąca była już uprzednio karana za naruszenia zakazu reklamy aptek.

Z powyższych względów Sąd uznał, że organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo uzasadniły wysokość kary pieniężnej nałożonej na Skarżącą, a podane przyczyny wysokości kary czynią niezasadnym zarzut skargi podnoszony w ww. zakresie.

Niezasadnym było także zarzucenie naruszenia w sprawie art. 15 i art. 8 § 1 k.p.a. Sąd zauważa, że z treści zakwestionowanego pisma GIF, zawierającego zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek, w żaden sposób nie wynika, aby GIF z góry przesądził, czy "naprowadził" WIF na merytoryczne rozstrzygnięcie w tej sprawie. Na podstawie tego pisma WIF zobowiązany był natomiast do zapoznania się z opisaną sytuacją i rozważenia wszczęcia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie, co właściwie uczynił.

Sąd nie znalazł usprawiedliwienia dla zarzutów skargi dotyczących naruszenia przez organy zarówno przepisów prawa materialnego, jaki norm postępowania. Organy obu instancji, działając na podstawie przepisów prawa, zebrały, a następnie rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy. W sprawie nie uchybiono przy tym zasadzie pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej, jak i zasadzie wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi kierowano się przy jej załatwieniu. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu, a argumentacja oraz ich ocena dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Ponadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji WIF, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a.

Dlatego też Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Sąd nie dopatrzył się przy tym ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 p.f. oraz art. 129b p.f.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.