Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1627/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 34 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 10 par. 1, art. 32, art. 67 par. 1 i 2, art. 68
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 184
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
Teza: Przewidziane w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach jeszcze dalej idące zawężenie postępowania wyjaśniającego wyłącznie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach.Aby stwierdzić, że zaistniały niebudzące wątpliwości okoliczności, o których mowa w art. 34 ust. 2, organ administracji powinien przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające i udokumentować je w sposób umożliwiający kontrolę zarówno instancyjną, jak i sądową zajętego stanowiska w tym przedmiocie.

TEZY

Przewidziane w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach jeszcze dalej idące zawężenie postępowania wyjaśniającego wyłącznie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach.Aby stwierdzić, że zaistniały niebudzące wątpliwości okoliczności, o których mowa w art. 34 ust. 2, organ administracji powinien przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające i udokumentować je w sposób umożliwiający kontrolę zarówno instancyjną, jak i sądową zajętego stanowiska w tym przedmiocie.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędzia del. WSA Mirosław Gdesz Protokolant starszy inspektor sądowy Elżbieta Maik po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Komendanta Głównego Straży Granicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2104/17 w sprawie ze skargi E. D. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2104/17, po rozpoznaniu sprawy ze skargi E. D. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] i umorzył postępowanie administracyjne (pkt 1) oraz zasądził od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz skarżącej kwotę 797 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego (pkt 2).

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1990 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), po rozpatrzeniu odwołania E. D. utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] o odmowie wjazdu na granicy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że [...] marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym w T. zgłosiła się E. D. (obywatelka Federacji Rosyjskiej), legitymująca się paszportem wydanym przez władze Rosji. Cudzoziemka nie posiadała ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na terytorium RP i do pobytu na tym terytorium. Zapytana przez funkcjonariusza Straży Granicznej o cel wjazdu na terytorium RP oświadczyła: "jadę do Polski bo mam problemy przez byłego męża, który mieszka z córką we Francji. Białoruska organizacja praw człowieka obiecała mi pomóc w przyjeździe do Polski i dlatego proszę mnie przepuścić. Byłam w Polsce, Austrii i Francji. Z Francji wyjechałam w maju 2016 r. i teraz chcę żyć spokojnie w Polsce" (dowód – notatka urzędowa sporządzona [...] marca 2017 r. przez st. chor. SG E. A.).

Komendant Placówki Straży Graniczne w T., na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzją z dnia 17 marca 2017 r. odmówił cudzoziemce wjazdu na terytorium RP.

W odwołaniu od powyższej decyzji cudzoziemka, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o jej uchylenie oraz umożliwienie wjazdu na terytorium RP i złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wskazała, że w dniu wydania zaskarżonej decyzji chciała złożyć wniosek o udzielenie w Polsce ochrony międzynarodowej – deklarowała taką chęć i okazała funkcjonariuszom Straży Granicznej częściowo wypełniony formularz, jednak nie zostało to odzwierciedlone w sporządzonej notatce służbowej a funkcjonariusze odmówili jej złożenia wniosku i wjazdu do Polski. Zarzucono ponadto, że nie dopuszczono ustanowionego pełnomocnika do czynności z udziałem cudzoziemki oraz uniemożliwiono mu realizację uprawnień wynikających z art. 10 § 1 k.p.a.

Organ drugiej instancji przywołał przepisy art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 lit. b i art. 14 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1; dalej: kodeks graniczny Schengen). Wyjaśnił, że z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy funkcjonariusz dokonuje weryfikacji dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu oraz przeprowadza rozpytanie odnośnie do celu i warunków wjazdu. W toku takiej weryfikacji prowadzonej wobec E. D. okazało się, że strona nie posiada ważnej wizy uprawniającej do wjazdu i pobytu. W związku ze stwierdzeniem, że nie spełnia warunków wjazdu i pobytu, cudzoziemka w celu prowadzenia dalszych czynności z jej udziałem została przekazana na tzw. "drugą linię kontroli", gdzie organ Straży Granicznej każdorazowo przeprowadza indywidualną, wnikliwą ocenę konkretnej sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie do szczegółów celu wjazdu i pobytu. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste – natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Organ zaznaczył, że wszystkie działania realizowane przez Straż Graniczną wobec cudzoziemców na drugiej linii kontroli granicznej w trakcie odprawy granicznej uregulowane są w artykule 8 kodeksu granicznego Schengen.

Organ podkreślił, że uczestnikami odprawy granicznej, w tym kontroli na drugiej linii, są wyłącznie funkcjonariusze, oraz podróżny – cudzoziemiec, który samodzielnie uzasadnia cel swojego wjazdu. Tym samym nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej osób niepodlegających w tym samym czasie tego typu czynnościom, w tym pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Wskazał, że charakter czynności na drugiej linii oraz miejsce ich prowadzenia (specjalnie wydzielona strefa w infrastrukturze przejścia granicznego) uniemożliwiają na tym etapie realizowania czynności odprawy granicznej dopuszczenie do nich pełnomocnika. Dodatkowo w przypadku, gdy okoliczności niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budzą wątpliwości a obowiązujące przepisy obligują organ do wydania w danym stanie faktycznym decyzji określonego rodzaju, realizowanie przez organ w toku postępowania administracyjnego pewnych czynności, takich jak np. zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużania postępowania i wiązałoby się z nawet kilkutygodniowym pobytem cudzoziemca w pomieszczeniach przejścia granicznego do czasu wydania rozstrzygnięcia. Podniósł, że w sytuacji, gdy cudzoziemiec jest reprezentowany przez pełnomocnika, decyzja o odmowie wjazdu na terytorium RP jest niezwłocznie doręczana pełnomocnikowi, który ma również możliwość zapoznania się z całością materiałów dotyczących sprawy.

Zdaniem organu nie uniemożliwiono stronie zrealizowania uprawnień wynikających z przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, takich jak udział na całym etapie postępowania administracyjnego, zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem w postępowaniu, wypowiedzenie się co do dowodów w sprawie przed wydaniem decyzji, wniesienie odwołania czy ustanowienie pełnomocnika, przy czym strona nie wnosiła o udzielenie wyjaśnień, jak również nie wnosiła jakiekolwiek uwag lub żądań. Za nieistotne uznał zarzuty, że ze sporządzonej notatki nie wynika m.in., jakie pytania zadano cudzoziemce, bowiem istotne dla organu jest to, czy uzyskane informacje nie budzą wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy.

W ocenie organu nie ma racji odwołująca się, że w omawianej sprawie ma zastosowanie przepis art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Wskazał, że jak wynika z rozpytania przeprowadzonego przez funkcjonariusza z cudzoziemką [...] marca 2017 r. podczas odprawy granicznej oświadczyła ona, że przyjechała do Polski z powodu problemu z byłym mężem, który mieszka z córką we Francji, chce żyć spokojnie w Polsce. Strona nie deklarowała chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Zdaniem organu nie znajdują potwierdzenia ani argumenty sformułowane w odwołaniu, odnośnie deklarowania przez Stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy placówki Straży Granicznej, iż przyjęcia takiego wniosku odmówili.

Organ za bezcelowe uznał przesłuchanie w sprawie w charakterze świadka na okoliczność zamiaru strony złożenia w dniu [...] marca 2017 r. wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz celu jej podróży do Polski, o co wnioskowano w odwołaniu. Wskazał, że wymieniona osoba nie była obecna podczas czynności odprawy granicznej cudzoziemki i nie ma rzeczywistej wiedzy odnośnie do tego, jakiej treści oświadczenia w jej toku składała. Z uwagi na powyższe za zbędne uznał również przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, na której świadek miałby zostać wysłuchany. Wyjaśnił, że dla organu administracji jedyną okolicznością warunkującą przyjęcie wniosku w przedmiocie udzielenia ochrony międzynarodowej jest osobista i wyrażona w sposób bezpośredni wola cudzoziemca. E. D. w toku odprawy granicznej deklarowała wyłącznie osobiste (rodzinne) powody wjazdu na terytorium RP. Organ stwierdził, że w takiej sytuacji nawet ewentualne posiadanie i okazanie funkcjonariuszowi "kilku stron wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej" i tak nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Organ nadmienił, że jak wynika z obserwacji funkcjonariuszy Straży Granicznej cudzoziemcy nieposiadający ważnych wiz lub innych ważnych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy często komunikują się pomiędzy sobą, instruując, jakich sformułowań używać w rozmowie z funkcjonariuszem Straży Granicznej w celu przekroczenia granicy – te słowa-klucze to m.in. "azyl" i "uchodźca". Z uwagi na powyższe organ Straży Granicznej każdorazowo w sposób zindywidualizowany i bezpośredni dąży do uzyskania od cudzoziemca informacji odnośnie do świadomości znaczenia artykułowanych słów a w sytuacji, gdy z całości oświadczeń cudzoziemca wynika, że jego rzeczywistą wolą jest ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, każdorazowo wniosek taki jest przyjmowany. Nie do przyjęcia dla organu byłaby sytuacja, że każdy podróżny niespełniający warunków wjazdu i pobytu, stawiając się na granicy i wypowiadając słowo "azyl", automatycznie uzyskiwałby prawo legalnego wjazdu i pobytu na terenie państw strefy Schengen w dowolnym celu.

Organ zauważył, że E. D. przed [...] marca 2017 r. wielokrotnie stawiała się na granicy w celu wjazdu na terytorium RP, nie posiadając ważnej wizy i wielokrotnie odmówiono jej wjazdu na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Wyjaśniono, że dołączony przez pełnomocnika dokument z dnia 27 marca 2017 r. zatytułowany "wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej" wraz z tłumaczeniem przysięgłym, sporządzony już po wydaniu skarżonej decyzji, nie ma znaczenia w tym postępowaniu odwoławczym. Po pierwsze nie spełnia on wymogów prawnych ani formalnych tego rodzaju wniosku. Po wtóre zaś, jeśli zamiarem cudzoziemki jest ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to powinna wyrazić taką wolę stawiając się do odprawy granicznej – wniosku takiego Komendant Główny Straży Granicznej nie może przyjąć ani zobligować komendanta placówki Straży Granicznej do podjęcia określonego działania.

Odnosząc się do dołączonych przez pełnomocnika transkrypcji rozmów prowadzonych w dniu [...] marca 2017 r. przez adwokatów z funkcjonariuszami Placówki Straży Granicznej w T. organ uznał, że tego rodzaju dowody również nie stanowią podstawy do uchylenia skarżonej decyzji a analiza załączonych wydruków potwierdza przedstawiony stan faktyczny.

Odnosząc się do zarzutu braku sporządzenia protokołu przesłuchania organ wyjaśnił, że przepisy prawa nie nakładają na organ obowiązku przesłuchania cudzoziemca podczas odprawy granicznej. Wskazał na treść art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Zdaniem organu w sprawie nie zaistniała sytuacja opisana w art. 86 k.p.a., bowiem fakt niespełnienia przez cudzoziemkę warunków wjazdu nie budził wątpliwości: strona nie posiadała dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium RP w dniu [...] marca 2017 r. a w toku odprawy granicznej deklarowała osobisty (rodzinny) cel wjazdu. Organ dodał, że sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu, służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych podejmowanych wobec cudzoziemca działań oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu na terytorium RP.

Na marginesie organ dodał, że dotychczasowy pobyt cudzoziemki w krajach strefy Schengen (w Polsce, gdzie w 2008 r. złożyła wniosek o nadanie statusu uchodźcy, a następnie, nie czekając na wydanie decyzji w tym przedmiocie, wyjechała do Austrii i Francji) wskazuje, że cudzoziemka instrumentalnie traktuje procedurę o udzielenie ochrony międzynarodowej.

E. D. zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W skardze oraz uzupełniającym jej argumentację piśmie procesowym powtórzono część zarzutów zawartych w odwołaniu.

Skarżonej decyzji zarzucono naruszenie szeregu przepisów postępowania oraz prawa materialnego, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji:

1. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez wadliwe ustalenie stanu faktycznego i nieprzeprowadzenie wskazanych w odwołaniu dowodów;

2. art. 67 § 1 i 2 pkt 2, art. 68, art. 69 § 2 k.p.a. i art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez brak sporządzenia protokołu z przesłuchania skarżącej i ograniczenie się jedynie do notatki urzędowej z czynności kontroli granicznej drugiej linii;

3. art. 24 ust. 1 i art. 30 ust. 1 pkt 6 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2016, poz. 1836 ze zm.; dalej: ustawa o udzielaniu cudzoziemcom ochrony) i art. 8 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (tzw. dyrektywa proceduralna, Dz. U. UE L 180/60 z 29.06.2013 r.) poprzez nieudzielenie skarżącej pomocy tłumacza, gdy zasygnalizowała wolę złożenia wniosku o objęcie jej ochrona międzynarodową;

4. art. 63 § 1, art. 67 § 1 i 2 pkt 1, art. 10 k.p.a., art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony i art. 6 ust. 2 dyrektywy proceduralnej poprzez uniemożliwienie skarżącej skutecznego wszczęcia postępowania w sprawie udzieleniu ochrony międzynarodowej na terytorium RP;

5. art. 32, art. 6 k.p.a., art. 8 ust. 2 i art. 22 ust. 1 dyrektywy proceduralnej oraz art. 29 ust. 2 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony poprzez niedopuszczenie pełnomocnika do czynności przeprowadzonych z udziałem skarżącej;

6. art. 10, art. 81, art. 32 k.p.a. i art. 1 ust. 1 oraz art. 4 ust. 1 prawa o adwokaturze poprzez uniemożliwienie skarżącej udziału w czynnościach postępowania wraz z pełnomocnikiem;

7. art. 65 § 1 i art. 8 k.p.a. poprzez nieprzyjęcie od skarżącej pisemnego wniosku o udzielenie jej ochrony międzynarodowej z dnia 27 marca 2017 r. i nieprzekazanie go do organu właściwego do jego rozpoznania;

8. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. zamiast jej uchylenia i umożliwienia skarżącej wjazdu na terytorium Polski oraz przekazania wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej do rozpoznania Szefowi Urzędu do Spraw Cudzoziemców;

9. art. 28 ust. 2 pkt. 2 lit. a i b ustawy o cudzoziemcach, art. 6 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej i art. 6 k.p.a. poprzez wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP pomimo zadeklarowania przez skarżącą chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w Polsce.

W oparciu o powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz umorzenie postępowania w sprawie wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP, ewentualnie zobowiązanie organu do wydania decyzji o uchyleniu decyzji i umorzeniu postępowania w zakresie postępowania o odmowie wjazdu i do przekazania wniosku skarżącej o udzielenie ochrony międzynarodowej do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Komendant Główny Straży Granicznej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem uwzględnił skargę, uznając podniesioną w niej argumentację za częściowo zasadną. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji naruszyły przepisy prawa procesowego. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ nie został ustalony w sposób niebudzący wątpliwości stan faktyczny tej sprawy. Z tego też względu ocena spełnienia przesłanek uzasadniających wydanie decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium Polski musiała być uznana za przedwczesną.

Sąd stwierdził, że kodeks graniczny Schengen reguluje zasady wjazdu obywateli państw trzecich na terytorium państwa członkowskiego w zakresie kontroli granicznej, ale nie określa zasad postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu cudzoziemca. Wskazał, że w tym zakresie nie jest wyłączone stosowanie przepisów prawa krajowego. Do postępowania prowadzonego w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP znajduje zatem zastosowanie art. 34 ustawy o cudzoziemcach jako przepis szczególny, a także przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

W ocenie Sądu bezsporne było wystąpienie przesłanek do skierowania skarżącej na tzw. "drugą linię kontroli", co potwierdza materiał dowodowy sprawy. Sąd stwierdził, że czynności odprawy granicznej nie muszą wiązać się z wytwarzaniem jakiegokolwiek materiału dowodowego, choć w niektórych przypadkach może okazać się uzasadnione sporządzenie notatki urzędowej, stanowiącej materiał mogący znaleźć zastosowanie w prowadzonym następnie postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Wskazał, że sporządzenie notatki urzędowej będzie można uznać za wystarczające w realiach danej sprawy, jeśli zostanie ona sporządzona w sposób wystarczająco szczegółowy, a okoliczności sprawy nie będą budziły tak poważnych wątpliwości, jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu.

Podkreślił, że sporządzona notatka ma charakter bardzo lakoniczny a jej zapis nie może zostać uznany za jednoznaczny. Nie wynika z niego w szczególności, jakiego rodzaju i gdzie ma "problemy przez byłego męża". Uznał to stwierdzenie za niewystarczająco czytelne, zwłaszcza wobec faktu, że cudzoziemka stawiła się na granicę z częściowo wypełnionym formularzem o objecie jej ochroną międzynarodową. Podkreślił, że organ odwoławczy nie zanegował twierdzeń cudzoziemki, że posiadała przy sobie w tym dniu wydrukowany i przygotowany częściowo wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, sporządzony na urzędowym formularzu, stwierdził natomiast, że w toku odprawy granicznej deklarowała ona wyłącznie osobiste (rodzinne) powody wjazdu na terytorium RP. Wobec powyższego Sąd nie podzielił stanowiska organu, że w opisanej sytuacji nawet ewentualne posiadanie i okazanie funkcjonariuszowi "częściowo wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej" i tak nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Sąd zwrócił uwagę, że przebieg rozmowy z cudzoziemką co do trzymanego na przejściu granicznym formularza nie został w żaden sposób utrwalony. Powyższe czyni wadliwymi czynności dokonane przez organ w tej sprawie.

Sąd stwierdził zatem, że organy nie wyjaśniły w sposób poddający się kontroli kluczowej kwestii ewentualnego wystąpienia przesłanki negatywnej do wydania decyzji odmawiającej skarżącej wjazdu na terytorium RP. Podkreślił, że dopuszczalność wydania wobec skarżącej decyzji o odmowie wjazdu uzależniona była nie tylko od wykazania, że nie spełnia ona przesłanki wymienionej w art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, ale też od wyjaśnienia (wobec posiadania przy próbie przekroczenia granicy częściowo wypełnionego owego formularza), że podczas kontroli granicznej nie zadeklarowała zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Konieczność przeprowadzenia czynności wyjaśniających w tym zakresie wynika z art. 34 ustawy o cudzoziemcach, który w postępowaniu w sprawie odmowy wjazdu znajduje zastosowanie jako przepis szczególny wobec przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego

Sąd przyznał rację organowi, że co do zasady zakres postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP ograniczony jest do niezbędnego minimum, co wynika z konieczności wszczęcia, przeprowadzenia i zakończenia postępowania w tym samym dniu. Zgodził się również z jego argumentacją przeciwko dopuszczaniu pełnomocnika do udziału w którejkolwiek z czynności w ramach "drugiej linii kontroli", jak i czynności w ramach postępowania administracyjnego, toczących się z udziałem cudzoziemca. Zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji organu pierwszej instancji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego przedłużania tego postępowania i znacznego utrudnienia dokonywanych odpraw. W ocenie Sądu fakt ustanowienia przez cudzoziemkę pełnomocnika skutkuje doręczeniem mu decyzji o odmowie wjazdu mocodawczyni, o ile taka została wydana.

Dalej Sąd wskazał, że składanie deklaracji przez cudzoziemca na granicy ma charakter bezpośredni i osobisty a funkcjonariusz porozumiewa się z cudzoziemcem w jego języku ojczystym lub w języku, którego biegłą znajomość cudzoziemiec deklaruje. Podkreślił, że przepisy ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony wymagają, by cudzoziemiec osobiście złożył wniosek lub zadeklarował zamiar jego złożenia w momencie przekraczania granicy. Formularz ten nie może więc być doręczany później, np. wraz z odwołaniem.

Zdaniem Sądu organ trafnie ocenił jako zbędne przesłuchiwanie wnioskowanych przez stronę świadków i przeprowadzanie w tym celu rozprawy administracyjnej.

W ocenie Sądu, wobec sporządzenia przez organ notatki niewyjaśniającej zasadniczej wskazanej kwestii i wobec wskazywania przez cudzoziemkę oraz jej pełnomocnika, że na granicy wnosiła o udzielenie jej ochrony międzynarodowej, dla uniknięcia wszelkich wątpliwości w tym zakresie nie można wykluczyć, iż celowe byłoby przeprowadzenie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji dowodu z przesłuchania strony (art. 67 § 1 w zw. z § 2 pkt 2 oraz art. 10 w zw. z art. 81 k.p.a.).

W konkluzji Sąd stwierdził, że organy obu instancji naruszyły art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, a poprzez to art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a organ odwoławczy dodatkowo naruszył art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. Sąd przypomniał, że zgodnie z art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy a wjazd ma miejsce w określonej dacie. Uznał, że z tego względu niniejsze postępowanie administracyjne, mimo wadliwości jego przeprowadzenia i po uchyleniu decyzji obu instancji, należało umorzyć, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 135 i art. 145 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Komendant Główny Straży Granicznej, zaskarżając wyrok w całości.

Sądowi pierwszej instancji zarzucił naruszenie:

1. art. 34 ust. 1 i 2 w zw. z art. 30 ustawy o cudzoziemcach poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu, że do stanu faktycznego ustalonego w sprawie ma zastosowanie przepis art. 34 ww. ustawy;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 67 § 1 i § 2 pkt 2, art. 7, art. 68, art. 72, art. 75, art. 77 § 1, art. 79 i art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieuzasadnionym uznaniu, że decyzje organów zostały wydane z naruszeniem przepisów regulujących postępowanie.

Powyższe naruszenia przepisów wywarły istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziły Sąd do niezastosowania art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji organów obu instancji oraz umorzenie postępowania administracyjnego, w sytuacji, gdy brak było podstaw do uwzględnienia skargi.

W oparciu o powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a ponadto o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że w postępowaniu dotyczącym odmowy wjazdu na granicy stosuje się art. 14 kodeksu granicznego Schengen oraz Procedury odmowy wjazdu na granicy, ustanowione w tym akcie w Załączniku nr V część A. Do takiego postępowania mają zatem zastosowanie wyłącznie te przepisy prawa krajowego, które określają organ upoważniony do podejmowania decyzji oraz przepisy określające procedury dotyczące prawa do odwołania.

Skarżący kasacyjnie podniósł, że cudzoziemka podczas kontroli granicznej drugiej linii nie podawała okoliczności wskazujących na poszukiwanie przez nią ochrony międzynarodowej. Udzieliła ona logicznych i szczegółowych informacji odnoszących się do zamierzonego celu wjazdu, przywołanych w notatce urzędowej z [...] marca 2017 r. W ocenie organu ewentualne posiadanie i okazanie funkcjonariuszom przygotowanego wcześniej (nie wiadomo przez kogo) częściowo wypełnionego formularza wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, w sytuacji, gdy cudzoziemka osobiście nie wyraża takiej woli, nie stanowi negatywnej przesłanki do wydania decyzji o odmowie wjazdu. Potrzeby poszukiwania przez cudzoziemca ochrony międzynarodowej nie można bowiem domniemywać z faktu posiadania przez niego przygotowanego uprzednio wzoru wniosku czy też informacji organizacji społecznej sygnalizującej cel przyjazdu cudzoziemki. Zdaniem organu gdyby strona z chwilą stawienia się do odprawy granicznej wyraziła w sposób dostateczny wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, postępowanie w sprawie odmowy wjazdu w ogóle nie zostałoby zainicjowane a Komendant Placówki Straży Granicznej w T. podjąłby czynności mające na celu przyjęcie takiego wniosku.

Dodatkowo skarżący kasacyjnie wyjaśnił, że z uwagi na możliwość kierowania pod adresem Straży Granicznej zarzutów odmawiania przyjęcia wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej pismem z dnia 30 czerwca 2016 r. zobowiązał wszystkich funkcjonariuszy wykonujących czynności na przejściu kolejowym w T. do każdorazowego sporządzania notatek służbowych, opisujących ustalone okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Notatka służbowa z [...] marca 2017 r. nie była zatem dokumentem sporządzanym w ramach postępowania w sprawie odmowy wjazdu na terytorium RP. Z faktu sporządzenia przedmiotowej notatki służbowej nie można wysnuwać wniosku, że funkcjonariusz miał wątpliwości co do zasadności odmowy wjazdu cudzoziemca i sporządzając notatkę służbową zamiast protokołu naruszył w ten sposób art. 67 § 1 k.p.a. Wskazano, że dołączenie notatki urzędowej z czynności podjętych wobec cudzoziemki w trakcie kontroli drugiej linii miało jedynie rolę informacyjną, dowodząc jednocześnie, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu i pobytu cudzoziemki na terytorium RP.

Skarżący kasacyjnie podkreślił, ze jedyną okolicznością obligującą do przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej jest wola cudzoziemca w tym zakresie, wyrażona osobiście, w sposób bezpośredni i świadomy. Cudzoziemka takiej woli nie deklarowała. Zdaniem organu na brak podstawy do odmowy wjazdu na granicy nie mogła mieć wpływu informacja od organizacji społecznej, która sygnalizowała przyjazd cudzoziemki na przejście graniczne, bowiem przedstawiciel tej organizacji nie uczestniczył w czynnościach kontroli granicznej strony i nie ma rzeczywistej wiedzy odnośnie do treści oświadczeń składanych w jej toku przez cudzoziemkę.

Skarżący kasacyjnie nie zgodził się z twierdzeniem, ażeby organ Straży Granicznej, z chwilą stawienia się cudzoziemki na granicy, miał obowiązek doszukiwania się w posiadanym przez cudzoziemkę częściowo wypełnionym formularzu zamiaru złożenia wniosku o objęcie ochroną międzynarodową bądź miał obowiązek proponowania przyjęcia wniosku w tym zakresie. Jego zdaniem gdyby uznać, że okazanie częściowo wypełnionego formularza jest wystarczające do przyjęcia wniosku (co jest równoznaczne z udzieleniem zgody na wjazd), to bezcelowa byłaby polityka wizowa. Dodatkowo wskazano, że jak wynika z dotychczasowych doświadczeń organu niejednokrotnie wypełnione formularze wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej wraz z dokumentacją wskazującą na konieczność ubiegania się o ochronę międzynarodową są udostępnianie cudzoziemcom odpłatnie przez osoby trzecie wraz z informacją ustną, że posiadanie tychże dokumentów i okazanie ich do odprawy granicznej jest gwarancją uzyskania zgody na wjazd na terytorium państw obszaru Schengen pomimo braku ważnej wizy.

Pismem z dnia 14 listopada 2018 r., odpowiadając na skargę kasacyjną, skarżąca wniosła o jej oddalenie. Dodatkowo skarżąca wniosła, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, o skierowanie przez Sąd wniosku o rozstrzygnięcie wstępne (zadanie pytania prejudycjalnego) do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w sprawie wykładni art. 2 lit. b oraz 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 w świetle motywu 27 tej dyrektywy oraz art. 18 Karty Praw Podstawowych UE i udzielenie odpowiedzi na pytanie: czy art. 2 lit. b dyrektywy 2013/32, w świetle motywu 27 tej dyrektywy i art. 18 Karty Praw Podstawowych UE, należy rozumieć w ten sposób, że wystąpienie z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, o którym mowa w tych przepisach może mieć dowolną formę (np. może ono nastąpić ustnie podczas kontroli granicznej, w częściowo wypełnionym formularzu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej lub może być zawarte w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu)? Wskazano, że odpowiedź na to pytanie ma wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, co dalej szerzej uargumentowano.

Skarżący kasacyjnie organ w załączniku do protokołu rozprawy z dnia 20 listopada 2018 r. podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Podniósł, że ze sporządzonej notatki urzędowej jednoznacznie wynika, że cudzoziemka jako powodu chęci wjazdu do Polski nie podawała zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. W ocenie organu wiarygodności dowodowej tej notatki nie podważa fakt, że jej treść nie jest obszerna, bowiem nawet zawarcie w niej bardziej szczegółowej relacji cudzoziemki nie zmieniłoby tego, że podała taki a nie inny cel wyjazdu do Polski.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw.

Analiza motywów zaskarżonej decyzji, zaskarżonego wyroku, zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienia prowadzi do wniosku, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się przede wszystkim do oceny prawidłowości przeprowadzenia przez organy administracji postępowania wyjaśniającego. Organy administracji uznały bowiem, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, co udokumentowano notatką sporządzoną przez st. chor. SG E. A. dnia [...] marca 2017 r. Strona skarżąca wskazywała natomiast, że wnioskodawczyni próbowała bezskutecznie złożyć wniosek o udzielenie jej ochrony międzynarodowej.

Rozstrzygnięcie powyższego sporu wymaga przypomnienia, że postępowanie w sprawie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest postępowaniem szczególnym. Kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawie z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Dopiero w sytuacji, gdy dana kwestia nie została uregulowana w żadnym z ww. aktów, organ administracji przy gromadzeniu postępowania dowodowego powinien wdrożyć zasady określone w Kodeksie postępowania administracyjnego i to o tyle, o ile nie są one sprzeczne ze specyfiką prowadzonego postępowania.

Kontynuując powyższe ogóle rozważania wskazać należy, że w doktrynie oraz orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się jednolicie, że w pierwszej kolejności, przy zamiarze wydania decyzji odmawiającej cudzoziemcowi wjazdu na teren UE, organ administracji powinien zastosować art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu) i termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. Natomiast nie reguluje on kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, a zatem mają w tym zakresie zastosowanie normy krajowe, w tym m.in. art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Jednocześnie wykładnia ust. 2 tego przepisu (którego zastosowanie przez organy administracji zostało zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji) nie pozostawia wątpliwości, że może on być podstawą przeprowadzenia postępowania jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http: //orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego.

Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Przewidziane w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach jeszcze dalej idące zawężenie postępowania wyjaśniającego wyłącznie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi ocenić, czy w danej sprawie została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości okoliczności" niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że warunek ten musi zaistnieć zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2 tej ustawy). Aby stwierdzić, że zaistniały niebudzące wątpliwości okoliczności, o których mowa w art. 34 ust. 2, organ administracji powinien przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające i udokumentować je w sposób umożliwiający kontrolę zarówno instancyjną, jak i sądową zajętego stanowiska w tym przedmiocie. Niebudzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Taka sytuacja nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy.

Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez st. chor. SG E. A. na przejściu granicznym w T. dnia [...] marca 2017 r., z której wynika, że cudzoziemka, obywatelka Rosji, nie posiadała wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazała: "jadę do Polski bo mam problemy przez byłego męża, który mieszka z córką we Francji. Białoruska organizacja praw człowieka obiecała mi pomóc w przyjeździe do Polski i dlatego proszę mnie przepuścić. Byłam w Polsce, Austrii i Francji. Z Francji wyjechałam w maju 2016 r. i teraz chcę żyć spokojnie w Polsce". Tymczasem w piśmie z dnia [...] marca 2017 r. ustanowiony pełnomocnik oświadczył, że cudzoziemka chce złożyć wniosek o udzielenie jej ochrony międzynarodowej. Twierdzenia te powtórzył w odwołaniu od rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Co więcej, w trakcie przekraczania granicy cudzoziemka posiadała przy sobie wydrukowany i częściowo wypełniony wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej. Tych ostatnich ustaleń organ administracji nie kwestionował.

Wbrew ocenie skarżącego kasacyjnie Sąd pierwszej instancji trafnie ocenił, że wadliwie organy administracji ustaliły, iż okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Oczywiście sam fakt posiadania przy sobie wypełnionego wniosku o udzieleniu ochrony nie przesądzał o spełnieniu przesłanek do wyrażenia zgody na przekroczenie granicy Rzeczypospolitej Polskiej, to jest – jak w niniejszej sprawie – czy cudzoziemka składała wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej lub deklarowała chęć złożenia takiego wniosku, mógł natomiast przesądzać o tym, że okoliczności sprawy budziły wątpliwości.

Nie można również podzielić stanowiska organu, że sporządzona notatka stanowiła wiarygodny dowód na spełnienie przesłanek określonych w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Dość zauważyć, że przebieg rozmowy z cudzoziemką co do okoliczności posiadania częściowo wypełnionego wniosku na urzędowym formularzu nie został w żaden sposób przez organ administracji utrwalony. W tej sytuacji przedmiotową notatkę należy potraktować jako całkowicie niemiarodajną dla oceny tego, czy ww. deklarację skarżąca faktycznie usiłowała złożyć, czy też nie.

Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wiadomym jest z urzędu, że w dacie dokonywania próby przekroczenia granicy przez skarżącą przedstawiciele organizacji społecznych sporządzili komunikaty dotyczące sytuacji na przejściu granicznym w T., w których m.in. podnoszono nieprawidłowości w toku prowadzonego postępowania. Organom administracji, w tym przede wszystkim Komendantowi Placówki Straży Granicznej w T. (stosowne pismo z dnia 30 czerwca 2016 r. załączone do skargi kasacyjnej) powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma m.in. przez Rzecznika Praw Obywatelskich, w których wskazywano na nieprawidłowości postępowania w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy.

Zupełnie nielogiczne są twierdzenia skarżącego kasacyjnie organu administracji co do tego, że omawiana notatka służbowa nie miała żadnego znaczenia w sprawie administracyjnej dotyczącej odmowy wjazdu na terytorium RP, albowiem nie była sporządzona do celów tej sprawy. Wg informacji podanych przez autora skargi kasacyjnej notatka ta została sporządzona jedynie w wykonaniu zobowiązania nałożonego przez Zastępcę Komendanta Głównego Straży Granicznej w piśmie z dnia 30 czerwca 2016 r., w którym wskazano na konieczność opisania ustalonych okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Skoro, jak twierdzi skarżący kasacyjnie organ, notatka ta nie została sporządzona w sprawie odmowy cudzoziemcowi wjazdu, to pozostaje bez odpowiedzi pytanie: w oparciu o jakie dowody organ administracji uznał, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Konkludując, podniesione wyżej kwestie w sposób jednoznaczny wskazują na prawidłowość oceny Sądu pierwszej instancji, że organy administracji wadliwie uznały, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości a zatem brak było podstaw do zastosowania art. 34 ust. 2 omawianej ustawy.

Nadto, niezależnie od powyższego, dowodu na zaistnienie takich okoliczności nie stanowi notatka z dnia [...] marca 2017 r. Wprawdzie zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy, a zatem dowodem w sprawie może być również notatka służbowa, jednakże, aby można było udokumentować poczynione ustalenia taką notatką, musiałyby z niej wynikać ponad wszelką wątpliwość okoliczności, w jakich cudzoziemka zadeklarowała wyłącznie osobiste powody wjazdu na terytorium Polski ("mam problemy przez byłego męża", "chcę żyć spokojnie w Polsce") przy jednoczesnym nieposiadaniu przez nią stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu w Polsce. Nie może przecież ujść uwadze, że przeciętny cudzoziemiec musi zdawać sobie sprawę, że w przypadku niespełnienia przesłanek określonych w kodeksie granicznym Schengen, a przede wszystkim w przypadku braku wizy lub dokumentu podróży, nie będzie mógł skutecznie przekroczyć granicy. Powyższe czyniłoby wiarygodnym twierdzenia cudzoziemki, że próbowała złożyć wniosek o udzielenie ochrony lub chociaż deklarowała chęć złożenia takiego wniosku, choć oczywiście weryfikacja tego nie jest możliwa w oparciu o zgromadzony wadliwie materiał dowodowy niniejszej sprawy. Nie oznacza to samo przez się, że w każdej sytuacji wymagane jest przeprowadzenie dowodu z przesłuchania osoby próbującej przekroczyć granicę. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu. W sprawie mającej za przedmiot odmowę wjazdu na terytorium RP organ może odstąpić od przesłuchania cudzoziemca, jeżeli udokumentuje, że okoliczności – w tym fakt niezłożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani brak deklaracji zamiaru jego złożenia – "nie budziły wątpliwości". Dla wykazania powyższego winien rozważyć dokonanie w pierwszej kolejności "rozpytania" cudzoziemca, przy czym przeprowadzenie tej czynności, co do zasady, powinno być udokumentowane protokołem sporządzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 67 § 1 i art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Jedynie na marginesie Sąd przypomina, że sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową, co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.

Nawet jeśli na przejściu granicznym dochodziło do pewnego rodzaju nadużywania procedury uchodźczej przez część cudzoziemców a organy Straży Granicznej borykają się z trudnościami organizacyjnymi w związku z koniecznością dokonania czynności kontroli granicznej znacznej ilości cudzoziemców nieposiadających wiz ani innych tytułów pobytowych uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Polski, co wymusza np. znaczne ograniczenie czasu możliwego do poświęcenia jednej osobie, to nie może to usprawiedliwiać tak lakonicznego udokumentowania przebiegu rozmowy z cudzoziemcem na drugiej linii kontroli jak w znajdującej się aktach niniejszej sprawy notatce urzędowej z dnia [...] marca 2017 r. W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli drugiej linii prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą prawa wjazdu. Odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające, choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) ma zatem kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, a w dalszej kolejności umożliwia dokonanie kontroli instancyjnej i sądowej ewentualnej decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Konkludując, okoliczności niniejszej sprawy w żaden sposób nie dawały organom podstawy do poprzestania na sporządzeniu notatki z przebiegu czynności na przejściu granicznym, tym bardziej, że w niniejszej sprawie notatka ta była nader lakoniczna i zawierała niewiele informacji.

Powyższe naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 15 oraz art. 67 § 1 k.p.a., skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Uchylając decyzje Sąd pierwszej instancji prawidłowo również orzekł o umorzeniu postępowania administracyjnego. Wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być bowiem złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy, wjazd ma miejsce w określonej dacie a decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy. Z tych przyczyn dalsze postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe.

Jedynie na marginesie, odnosząc się do argumentacji cudzoziemki zawartej w piśmie z dnia 14 listopada 2018 r., wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska Sądu pierwszej instancji co do niedopuszczenia do udziału w postępowaniu – przede wszystkim w rozmowie na granicy cudzoziemca z prowadzącym kontrolę funkcjonariuszem – jego pełnomocnika i ograniczeniem jego roli na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji do doręczenia mu kopii decyzji administracyjnej. Czynności tak istotne jak rozpytanie czy przesłuchanie cudzoziemca na granicy, dla zapewnienia czynnego udziału strony w postępowaniu w rozumieniu art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 32 k.p.a., winny odbywać się, co do zasady, przy udziale jego pełnomocnika, jeżeli taki został ustanowiony. Specyfika tego postępowania nakazuje przyjąć, że taki obowiązek istnieje po stronie organu administracji jedynie wówczas, gdy pełnomocnik w momencie przekraczania granicy jest ustanowiony i obecny, przy czym ustanowienie pełnomocnika nie musi wiązać się ze złożeniem dokumentu pełnomocnictwa. Organ administracji nie może natomiast odmówić pełnomocnikowi udziału w tych czynnościach jedynie z uwagi na trudności lokalowe (małe pomieszczenia). Tym niemniej nie może zejść z pola widzenia okoliczność, że większość czynności, które pozwalałyby na wjazd cudzoziemca, musi być osobiście dokonanych przez cudzoziemca, m.in. zadeklarowanie chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową, ewentualne złożenie wniosku o powyższe itp. Rozważając zatem konieczność udziału pełnomocnika przy czynnościach na granicy organ administracji niewątpliwie musi okoliczności te brać pod uwagę.

Odnosząc się natomiast do kwestii skierowania pytania prejudycjalnego w związku z wnioskiem skarżącej o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z takim pytaniem, należy przypomnieć, że pytanie takie powinno przede wszystkim być uzasadnione relacją – najczęściej kolizyjną – pomiędzy określonym przepisem prawa polskiego a przepisem prawa unijnego, która uzasadniałaby jej istotne dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie. Sformułowane przez skarżącą pytanie na taką relację nie wskazuje. W niniejszej sprawie kluczową dla rozstrzygnięcia sprawy, sporną między skarżącym i organem kwestią był w istocie sposób udokumentowania przez organ czynności "rozpytania" cudzoziemki przeprowadzonej podczas kontroli drugiej linii na podstawie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach i udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy sporządzona w tej sprawie notatka urzędowa powalała na weryfikację stanowiska organu co do wystąpienia niebudzących wątpliwości okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy. Wbrew ocenie skarżącej w niniejszej sprawie w żadnej mierze nie miały zastosowania przepisy prawa europejskiego dotyczące formy wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej. Jak stanowi art. 28 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony w przypadku, gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i – co należy podkreślić – zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ Straży Granicznej informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz sporządza protokół z tej czynności. Nie budzi zatem wątpliwości, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony – lub zadeklarowanie zamiaru jego złożenia – jedynie podczas przekraczania granicy. Zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy, jak zostało to wyżej wyjaśnione, nie dawał natomiast podstaw do przyjęcia w sposób niebudzący wątpliwości, czy skarżąca podczas próby przekroczenia granicy w dniu [...] marca 2017 r. usiłowała złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej lub choć deklarowała taki zamiar. Przedstawione wątpliwości związane z interpretacją wskazanych w piśmie z dnia 14 listopada 2018 r. przepisów prawa unijnego nie uzasadniają zatem zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym w niniejszej sprawie. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił powyższego wniosku.

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.