Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 499/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-09-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 81 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Starszy referent Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r. sprawy ze skargi R.K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania R. K. (dalej: Strona, Skarżący), prowadzącego działalność gospodarczą w lokalu "A" w W. przy ul. [...], od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r., znak [...], wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry - utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 - dalej jako O. p.) oraz m.in. art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm.; dalej jako u.g.h.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu o nazwie "A", mieszczącym się w W. przy ul. [...], będącym we władaniu Strony - prowadzącej w tym miejscu działalność gospodarczą. W lokalu w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono podłączone do prądu i gotowe do gier urządzenie elektroniczne HOT SPOT nr [...]; nie okazano dokumentów wymaganych dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach: zezwolenia na urządzanie gier na automatach eksploatowanych w lokalu, regulaminu gier i poświadczeń rejestracji automatów. Urządzenie poddano kontroli i zbadaniu w drodze eksperymentu procesowego polegającego na rozegraniu gier kontrolnych, trybu działania urządzeń. Ustalono, że automat Hot Spot nr [...] zawiera 5 aplikacji oferujących do wyboru gry, w tym grę karcianą American Poker II; widniały pola typowe dla automatów do gier hazardowych: win, credit, bet; urządzenie zawierało m.in. akceptor banknotów, wrzutnik monet oraz kieszeń na wypłacane monety. W ramach eksperymentu/gry kontrolnej wybrano grę American Poker II, która jest grą karcianą imitującą grę w pokera - wybór kart nastąpił samoczynnie bez udziału grającego. Następnie wybrano grę Ultra Hot - na ekranie monitora pojawiły się imitowane bębny z różnymi symbolami - uruchomienie bębnów i zatrzymanie było samoczynne, niezależne od woli gracza zatrzymanie w losowo wybranej konfiguracji.

Nadto pracownica lokalu A. B. przedstawiła umowę dzierżawy o numerze [...] - "Umowa dzierżawy kwartalna" z 1 października 2015 r., pomiędzy ,,A’’ Spółka z o. o Oddział w Polsce (Wydzierżawiającym ) a R. K., prowadzącym "A" (Dzierżawcą). Zgodnie z treścią ww. umowy przedmiotem dzierżawy było urządzenie GRA VIDEO o nr [...], za które Strona, jako Dzierżawca, zobowiązany był do płacenia Wydzierżawiającemu kwartalnego czynszu dzierżawy [...] zł netto za trzy miesiące eksploatacji.

W konsekwencji Naczelnik Urzędu Celnego wydał decyzję [...] r. wymierzając Stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatacie poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł.

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia Strona złożyła odwołanie i wniosła o uchylenie powyższej decyzji, zarzucając naruszenie:

1. "art. 8 ust. 1 w zw. z art.. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 14 ust. ł oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na wymierzeniu przez Naczelnika Urzędu Celnego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. i bezpośrednio powiązany z nim przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., które to przepisy zarówno w ocenie naczelnego Sądu Administracyjnego (postanowienie II GSK 686/13 z dnia 15.01.2014r.) jak i Sądu Najwyższego (postanowienie II K 55/14 z dnia 27.11.2014r.) - ponad wszelką wątpliwość są przepisami technicznymi a jako takie, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych ani firm w związku z czym decyzja została wydana w oparciu o przepisy, które nie mogą być stosowane jako niezgodne z prawem unijnym;

2. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną w sytuacji gdy karę administracyjną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który takie gry może prowadzić tj. wobec spółki z 0.0. lub spółki akcyjnej podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 kks.

Zaskarżoną decyzją z [...] r. organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszo-instancyjne uznając zarzuty za nieskuteczne. W uzasadnieniu decyzji na wstępie przywołał przepisy art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 211 pkt 2 lit. a, art. 213 ust. 1 pkt 1 i art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016r., poz.1948 ze zm.) oraz art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 listopada 2016r. o Krajowej Administracji Skarbowej ( Dz. U. z 2018 r., poz. 508 ze zm.) wskazując właściwość dyrektora izby administracji skarbowej jako organu odwoławczego w tej sprawie. Dalej organ zaakcentował obowiązek stosowania regulacji w brzmieniu z daty zdarzenia – tj. kontroli. Powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

W motywach uzasadnienia decyzji organ odwoławczy w szczególności wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, iż automat HOT SPOT nr [...] to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych. Automat miał zainstalowaną aplikację z grą karcianą American Poker II, która jako gra karciana z natury jest grą losową, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart. W art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych gry w karty zostały wprost zdefiniowane jako gry losowe; wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem rozpoczęcia gry jest jego zakredytowanie wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje możliwość prowadzenia gry; grający uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci punktów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze; gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu.

Powołując się na orzecznictwo organ stwierdził, że nie są zasadne zarzuty Strony. Wyjaśnił, że niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej, było określenie podmiotu urządzającego grę na automatach poza kasynem gry, a analizując materiał dowodowy stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na spornym automacie była Strona na co wskazuje wykładnia językowa i definicja słownikowa uznania danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu. Podkreślił, że z przedłożonej przez pracownicę lokalu umowy o nazwie - "Umowa dzierżawy kwartalna" z 1 października 2015 r. wynika, że została zawarta pomiędzy ,,B’’ Spółka z o. o Oddział w Polsce (Wydzierżawiającym ) a Stroną (Dzierżawcą); przedmiotem dzierżawy było urządzenie GRA VIDEO o nr [...] za które strona, jako Dzierżawca, zobowiązany był do płacenia Wydzierżawiającemu kwartalnego czynszu dzierżawy. Zatem skoro Strona zezwoliła na wstawienie do prowadzonego przez siebie lokalu automatu Hot Spot nr [...] oraz na podstawie umowy przejęła władztwo nad ww. automatem pobierając z niego pożytki to w oparciu o art. 693 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny była podmiotem który był dysponentem rzeczonego automatu oraz zorganizował i urządzał gry na automacie w przedmiotowym lokalu, który nie miał statusu kasyna czyli w konsekwencji była podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry.

Odnosząc się do zawartych w odwołaniu zarzutów uznał je za bezpodstawne. Powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14 i Uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 oraz orzecznictwo krajowe i unijne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Strona wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów; zarzuciła naruszenie:

1) "naruszenie przepisu art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja Podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na:

a. niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automacie Hot Spot nr [...] podczas gdy jedynym dowodem na który powołuje się Naczelnik Urzędu Celnego i Dyrektor Izby Administracji Skarbowej jest umowa kwartalna dzierżawy automatu, gdzie treść tej umowy budzi zastrzeżenia ze strony skarżącego, a pozostałe dowody prowadzą do wniosków przeciwnych od przyjętych przez Organy I i II stopnia, a mianowicie, że skarżący R. K. nie urządzał gier na automacie Hot Spot nr [...] ujawnionym w lokalu "A" w W., a jedynie wynajął część powierzchni w tym lokalu spółce ,,B’’, która to spółka urządzała gry na urządzeniu i czerpała dochody z urządzenia, a nie skarżący R. K., który nie dokonywał żadnych czynności ani faktycznych ani prawnych związanych z urządzaniem gier, obsługiwaniem urządzenia czy objaśnianiem zasad jego funkcjonowania, R. K. nie czerpał też żadnych korzyści z urządzenia Hot Spot nr [...], a zatem nie może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

b. błędne przyjęcie przez organ w zaskarżonej decyzji, że umowa dzierżawy kwartalna zawarta pomiędzy R. K., a ,,B’’ przesądza o tym, że to skarżący urządzał gry na automacie gdyż wedle umowy miał dzierżawić od ,,B’’ automat do gier, podczas gdy skarżący podpisując umowę był przekonany, że podpisuje umowę o innej treści, gdzie ustalenia stron dotyczyły tego, że skarżący będzie wynajmował spółce ,,B’’ powierzchnię w lokalu, a nie dzierżawił od nich automat, zamierzał podpisać umowę na podstawie, której wynająłby część lokalu i z tytułu najmu czerpał dochód w postaci czynszu, a nieuczciwy kontrahent jakim okazało się ,,B’’ w ostatniej chwili dał skarżącemu podpisaną umowę o tej samej szacie graficznej ale o innej treści. Natomiast istotne jest to jakie stosunki faktycznie między stronami panowały, a nie to co wynika z samej umowy, gdzie skarżący nie urządzał gier, a jedynie wynajął powierzchnię w lokalu i oczekiwał zapłaty za wynajętą powierzchnię, która to zapłata nie nastąpiła, ale treść umowy nie może przesadzać o tym, że skarżący gry urządzał, decydujące znaczenie ma to, jaka była wola stron (art. 65 K.c.)

2) naruszenie przepisów postępowania, tj. przepisów art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez Organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych w zakresie ustalenia czy mamy do czynienia z automatem do gier hazardowych w rozumieniu ustawy, o grach hazardowych, co polegało na czynieniu ustaleń faktycznych w tym zakresie jedynie w oparciu o wynik eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w lokalu w chwili zatrzymania automatu oraz nieprzeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z jednostki badawczej upoważnionej przez Ministra Finansów, w zakresie okoliczności mających zasadnicze znaczenie dla sprawy, gdzie wiedza funkcjonariuszy prowadzących eksperyment - grę kontrolną nie została w żaden sposób zweryfikowana jak ma to miejsce w przypadku biegłych, a sam eksperyment procesowy i gra kontrolna nie są wnikliwe i szczegółowe jak badanie przez biegłego."

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia statusu Skarżącego - jako podmiotu wydzierżawiającego automat (choć w zarzutach podkreślano wynajem części powierzchni lokalu eksponując omyłkowe podpisanie niewłaściwej treści umowę) i w efekcie uznanie go za urządzającego gry; kwalifikacja spornego urządzenia HOT SPOT jako automatu podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku przymiotu urządzania gier.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia będącego podstawą do wszczęcia postępowania – tj. data przeprowadzenia kontroli w lokalu. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zasadnie zatem organ badał jaki charakter maja gry na spornym automacie i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na tym automacie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa; możliwa jest także wypłata pieniężna. Gra ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo.

Poza tym w automacie zainstalowana była gra karciana (American Poker II), która z natury jest grą losową, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach hazardowych poker zdefiniowany jest jako gra losowa. Nadto Skarżący nie posiadał koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automacie, a także nie posiadała poświadczenia jego rejestracji. Natomiast obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Nie było zatem potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie.

W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornym automacie poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry. Natomiast zawarcie umowy "Umowa dzierżawy kwartalna" – w treści nie dotyczącej najmu części powierzchni lokalu jak próbuje wywodzić to Strona w skardze ale dzierżawy spornego urządzenia i w konsekwencji zobowiązanie się do pieczy nad nim i płacenia czynszu za jego eksploatację – te okoliczności zostały opisane wyżej i jednoznacznie stanowią, że Skarżącemu zasadnie przypisano status podmiotu urządzającego gry w rozumieniu ustawy.

Skoro więc ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - to w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na stronę skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na spornym automacie, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiają-cej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W świetle zatem przedstawionych okoliczności chybione były zarzuty skargi. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry i brak wpływu gracza na rezultat gry.

Należy także wskazać, że w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku gier kontrolnych przeprowadzonych na spornych automatach ustalili, że wynik gry na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz. U. z 2013, poz. 1404), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. Zatem funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne. Z żadnego przepisu też nie wynika obowiązek powoływania biegłego do potwierdzania charakteru urządzenia w sporządzonej przez niego opinii; niemniej w tej sprawie taka opinia w całości potwierdziła ustalenia eksperymentu.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organ odwoławczy wyczerpująco odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.