Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2748/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Szymon Widłak Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 4 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 2 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 788/15 w sprawie ze skargi A. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie) z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od A. G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 2 marca 2016 r. (sygn. akt II SA/Rz 788/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie (dalej: WSA), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: ppsa), oddalił skargę A. G. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu (dalej: Dyrektor IC) z [...] kwietnia 2015 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] maja 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu Pub "[...]" w [...], który nie był kasynem gry, a w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący. W lokalu znajdowało się urządzenie do gier o nazwie [...] (nr [...]). W toku kontroli ustalono (co następnie potwierdziła upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu w sprawozdaniu z badania spornego automatu z [...] listopada 2013 r.), że m.in.: 1) wspomniany automat jest urządzeniem elektronicznym, wyposażonym w urządzenie wypłacające (tzw. wyrzutniki monet - hopper), 2) gry prowadzone na automacie umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych, pozwalających na przedłużenie czasu gry bez konieczności ich zakredytowania lub na przeprowadzenie nowych gier, 3) przebieg gry na automacie ma charakter losowy.

Decyzją z [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Krośnie, działając m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh), nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Organ uznał, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 ugh, a taka działalność może być prowadzona tylko w kasynach i na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zdaniem organu, urządzającym gry na automacie poza kasynem gry (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh) był skarżący, który wydzierżawił właścicielowi spornego automatu ("[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...]) miejsce w swoim lokalu pod instalację tegoż automatu.

Skarżący złożył odwołanie od tej decyzji. Zarzucił w szczególności naruszenie prawa materialnego i procesowego przez wydanie decyzji w oparciu o nieobowiązujące w polskim systemie prawa przepisy ugh, wprowadzone do porządku prawnego z pominięciem procedury notyfikacyjnej, co stanowi naruszenie zasady praworządności.

Decyzją z [...] kwietnia 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Dyrektor IC stwierdził w szczególności, że przepisy ugh nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Ponadto przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania, co wynika m.in. z poglądu wyrażonego przez Trybunał Konstytucyjny (dalej: TK) w wyroku z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14). Zdaniem Dyrektora IC, w niniejszej sprawie słusznie uznano skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1pkt 2 ugh, ponieważ wydzierżawiając właścicielowi automatu powierzchnię lokalu pod zainstalowanie tegoż automatu zapewniał ciągłość gry i udostępniał automat do publicznego użytku oraz pobierał zyski z tego tytułu w formie czynszu dzierżawnego w wysokości 300 zł miesięcznie.

Skarżący złożył do WSA skargę na decyzję Dyrektora IC. Zarzucił w szczególności naruszenie art. 6 ust. 1 i art. 14 ugh przez ich zastosowanie, mimo że przepisy te nie powinny być zastosowanie w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane.

WSA oddalił skargę.

Zdaniem WSA, organy dowiodły jednoznacznie w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, że zakwestionowany automat stanowi urządzenie elektroniczne, umożliwiające zarówno wygrane pieniężne, jak i rzeczowe, a przebieg gier na nim ma charakter losowy. Urządzanie gier na tym automacie miało przy tym charakter komercyjny, jako że automat był udostępniony w lokalu gastronomicznym dostępnym dla bliżej nieokreślonej liczby osób, udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a skarżący jako wydzierżawiający miejsce pod instalację automatu otrzymywał z tego tytułu czynsz dzierżawny od właściciela automatu.

W ocenie WSA, skarżący poza kasynem gry urządzał gry na skontrolowanym automacie, na co wcześniej nie uzyskał zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), ani koncesji koniecznej w obecnym stanie prawnym. Tym samym skarżący naruszył art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh. W konsekwencji WSA uznał, że działanie skarżącego wyczerpywało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, czyli przepisu sankcjonującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, za co zgodnie z prawem wymierzono mu karę pieniężną w wysokości 12 000 zł (określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh).

WSA nie uwzględnił zarzutów zastosowania w sprawie norm ugh, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej na podstawie przepisów dyrektywy 98/34/WE. WSA powołał się na wyrok TK z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym TK orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W orzeczeniu tym wskazano, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Wobec tego WSA uznał, że notyfikacja nie stanowi kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy w całości do ponownego rozpoznania WSA, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie w całości decyzji organów obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił

1. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, a to przez:

- art. 2 ust. 6 ugh przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego niezastosowaniu i uznaniu, iż uprawnienie w zakresie jednoznacznego stwierdzenia, iż gry na urządzeniu [...] stanowią gry na automatach, w rozumieniu ugh posiadają funkcjonariusze celni, czy też organy obu instancji, podczas gdy przepis ten powinien być zastosowany w sprawie, bowiem tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ugh są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ugh, a w przedmiotowej sprawie nie można było uznać, iż urządzenie zarejestrowane jako automat do gier na automatach o niskich wygranych stanowi automat w rozumieniu ugh;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przez jego niewłaściwą wykładnię, tj. uznanie, iż można przyjąć za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry właściciela lokalu, który wynajmuje/wydzierżawia swój lokal lub jego część pod działalność hazardową; w tym miejscu należy wskazać, iż wynajmujący nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy/dzierżawcy, któremu na podstawie umowy cywilnoprawnej, wynajmujący wynajął lub wydzierżawił całość lub część powierzchni lokalu, a tym samym dokonanie przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony przy braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich, jak "urządzanie gier", "urządzający gry" zawartych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

- art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) przez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 6 ust. 1 ugh, podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 ugh – został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 6 ust. 1 ugh prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ugh zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, art. 14 ust. 1 ugh, w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przejawiające się w tym, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, art. 14 ust. 1 ugh, w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez oparcie przez organy celne swoich decyzji o przepisy ugh, tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz przyjęcie za podstawę prawną wydanych decyzji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, który przewidywał sankcję za naruszenie przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, a który to przepis został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy i nie mógł być stosowany;

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: Op) w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404) w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 ugh w zw. z art. 2 ust. 2b i art. 2 ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej ugzw), przejawiające się w tym, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 201 § 1 pkt 2 Op w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 ugh w zw. z art. 2 ust. 2b i ust. 3 ugzw przez niezawieszenie postępowania prowadzonego przed tymi organami i nieuzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych stwierdzającej czy gry na urządzeniu [...] stanowią gry na automatach w rozumieniu ugh, tym bardziej, iż urządzenie to na gruncie ugzw zostało zakwalifikowane jako automat do gier o niskich wygranych, a nie automat do gier w rozumieniu ugh;

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Op przejawiające się w tym, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Op przez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i art. 14 ust. 1 ugh wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie, a wobec tego czy istnieje możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry;

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 187 § 1 Op przejawiające się w tym, że:

a)

WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 Op oraz pominięcia szeregu okoliczności wskazujących, iż skarżący nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, bowiem skarżący jedynie wynajmował miejsce w lokalu.

W uzasadnieniu skarżący przedstawił argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie (reprezentowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Podtrzymał dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie. Powołał się przy tym na uchwałę NSA w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 ppsa wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska WSA, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IC (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie) w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem.

Istota tego sporu, jak wynika z zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia, dotyczy oceny prawidłowości stanowiska WSA odnośnie do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organy celne uzasadniało – zdaniem tego Sądu – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ celny oceny, że automat do gier nazwie [...], stanowiący przedmiot kontroli, służył do urządzania na nim gier o charakterze losowym, o których mowa w art. 2 ust. 3 ugh, po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 ugh, kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry. W ocenie WSA, wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w przypadku formułowania w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa procesowego na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa nałożono na wnoszącego skargę kasacyjną obowiązek wykazania nie tylko tego, że zaskarżony wyrok narusza przepisy postępowania, lecz również tego, że naruszenie to mogło mieć wpływ, i to istotny, na wynik sprawy. W orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie przyjmuje się, że skuteczne podniesienie takiego zarzutu wymaga wykazania istnienia związku przyczynowego między wspomnianym naruszeniem a treścią rozstrzygnięcia polegającego na tym, że gdyby do tego uchybienia nie doszło, to treść rozstrzygnięcia byłaby inna. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – wbrew stanowisku skarżącego – brak jest podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia był istotny wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że ściśle one są powiązane z zarzutami naruszenia przepisów prawa materialnego, z niezastosowaniem lub błędnym ich niezastosowaniem. Generalnie sprowadzają się one do stanowiska, że organ celny nieprawidłowo nałożył na skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ugh, pomimo że przepisów tych stosować nie powinien, w związku z technicznym charakterem art. 14 ust. 1 i związanego z nim art. 89 ugh, skutkiem czego WSA powinien był uchylić zaskarżoną decyzję.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej, omawiane zarzuty, jak i przedstawione w ich uzasadnieniu argumenty, nie podważają trafności oceny WSA, że organ celny prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, a następnie zastosował właściwe przepisy i w efekcie nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ celny – aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 ugh, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając WSA naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ugh, skarżący pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że art. 2 ust. 7 ugh nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 ugh jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry.

Niezasadność tego zarzutu prowadzi w konsekwencji do uznania za bezzasadny kolejnego zarzutu, w którym autor skargi kasacyjnej podniósł naruszenie art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w związku z art. 129 ust. 1 i 3 w związku z art. 2 ust. 6 ugh w związku z art. 2 ust. 2b i ust. 3 ugzw przez niezawieszenie postępowania do czasu uzyskania decyzji Ministra Finansów "stwierdzającej czy gry na urządzeniu [...] stanowią gry na automatach w rozumieniu ugh".

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, aby kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora IC, WSA pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy tak pod względem faktycznym, jak i prawnym, w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 Op), czy zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 Op) oraz czy dokonał swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 Op), czy też naruszył zasadę zaufania (art. 121 § 1 Op).

Słusznie uznały organy, a WSA prawidłowo to zaakceptował, że w świetle okoliczności sprawy przymiot podmiotu urządzającego grę na automacie należy przypisać skarżącemu. Działania skarżącego, dotyczące stwierdzonego w jego lokalu automatu do gier, nie sprowadzały się jedynie do wydzierżawienia części powierzchni lokalu właścicielowi automatu w zamian za czynsz w wysokości 300 zł. Z zeznań pracownika skarżącego (E. S. zatrudniona jako barmanka), udokumentowanych w aktach administracyjnych kopią protokołu przesłuchania tego świadka z [...] maja 2013 r., wynika bowiem, że do jego obowiązków należało m.in. włączenie spornego automatu w momencie otwarcia lokalu i wyłączenie go przy zamknięciu lokalu. Z kolei z kopii protokołu zeznań świadka K. K. z [...] maja 2013 r. wynika, że przed rozpoczęciem gry na spornym automacie w dniu [...] maja 2013 r. barmanka zapytała go, czy jest pełnoletni i pozwoliła na grę dopiero, gdy świadek ten zapewnił ją o swojej pełnoletniości. Ponadto skarżący zeznał (vide znajdująca się w aktach administracyjnych kopia protokołu przesłuchania świadka z [...] maja 2013 r.), że wprawdzie gotówka znajdująca się automatach należała do właścicieli automatów, ale skarżący mógł ewentualnie negocjować podwyższenie kwoty dzierżawy, co miało być uzależnione od ilości pieniędzy z automatów.

Tym samym, za niezasadne uznać należało zarzuty kasacyjne zmierzające do wykazania wadliwości stanowiska WSA zarówno w zakresie odnoszącym się do ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, jak i w zakresie odnoszącym się do ich prawnej kwalifikacji.

W rozpoznawanej sprawie WSA kontrolował zgodność z prawem wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ugh decyzji w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry. Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (w brzmieniu z daty kontroli) stanowił, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 ugh, wysokość kary pieniężnej wynosiła 12 000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa nie powinno budzić wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ugh postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r., Nr 5, poz. 73). W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez drugi z tych przepisów nadaje mu samodzielny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ugh, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzajac od skarżącego na rzecz Dyrektora Izby Admisnitracji Skarbowej w Rzeszowie 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.