Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2127/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 118, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant st. sekr. sąd. Jadwiga Rytych po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] kwietnia 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej też jako skarżąca, spółka) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r., nr [...]. Zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] odmawiającą przedłużenia udzielonego skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Do wydania tych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Wnioskiem z dnia [...] sierpnia 2009 r. skarżąca zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w [...] o przedłużenie zezwolenia z dnia [...] lutego 2004 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], na okres kolejnych sześciu lat.

W związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) uległy zmianie przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm. dalej też jako "u.g.z.w."), określające kompetencje organów udzielających zezwoleń w zakresie gier i zakładów wzajemnych. Właściwy do udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stał się dyrektor izby celnej; w niniejszej sprawie – Dyrektor Izby Celnej w [...].

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. odmówił spółce przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Organ pierwszej instancji powołał się na ustawę z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Wskazał, że na mocy art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że zgodnie z art. 253a § 1 O.p. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Jednakże, zgodnie z art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis ten znajdzie zastosowanie również w przedmiotowej sprawie, bowiem wniosek inicjujący postępowanie administracyjne złożony został w dniu [...] sierpnia 2009 roku. W ocenie organu nie można zatem dokonać przedłużenia zezwolenia w trybie art. 253a § 1 O.p., gdyż sprzeciwia się temu treść art. 138 ust. 1 u.g.h. Przepis ten stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. (dot. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy) nie mogą być przedłużane. Organ podkreślił, że uwzględniając żądanie strony naruszyłby treść art. 138 ust. 1 u.g.h.

W odwołaniu od powyższej decyzji spółka, wnosząc o jej uchylenie decyzji i wydanie rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem, podniosła zarzuty naruszenia:

1) art. 8 ust. 1, w związku z art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 204, s. 37 z późn. zm.), dalej jako: "dyrektywa 98/34/WE" w związku z §§ 4, 5, 8 i 10 w zw. z § 2 pkt 1a, pkt 2, pkt 3 i pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.), dalej jako: "rozporządzenie",

2) art. 129 ust. 1, w związku z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w związku z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa;

3) art. 120. art. 121 § 1 w związku z art. 139 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa;

4) art. 6, art. 8, w związku z art. 35 § 1 i 2 ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 168 z późn. zm.), dalej jako: "k.p.a."

Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. utrzymał w mocy decyzje z dnia [...] kwietnia 2010 roku.

Odnosząc się do kwestii dotyczącej obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy wyjaśnił, że obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne spoczywa na ministrze kierującym działem administracji, a więc w przypadku inkryminowanej ustawy o grach hazardowych, na Ministrze Finansów w związku z art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437, z późn. zm.). Zdaniem Ministra Finansów ustawa, na której mocy przepisów wydano zaskarżony akt nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Nadto organ stwierdził, iż dyrektywa 98/34/WE odnosi się do i sług społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z definicją legalną wskazaną w art. 1 pkt 2 ww. dyrektywy termin "usługa" oznacza każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każdą usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów tej definicji unijny prawodawca przyjął, że:

1) "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron;

2) "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych;

3) "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Jednocześnie ten sam normodawca wskazał wykaz usług nieobjętych przytoczoną definicją, który został określony w załączniku V do dyrektywy. W pkt 1 lit. d) załącznika V zatytułowanym "Usługi, które nie są świadczone "na odległość", usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych wskazano explicite "udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika". Dodatkowo organ zaznaczył, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie spełnia dwóch z czterech elementów definicji usługi, bowiem nie jest świadczona "na odległość" i nie jest świadczona "drogą elektroniczną" w rozumieniu przywołanej definicji legalnej.

Organ odwoławczy nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 129 ust. 1, w związku z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w związku z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Odnosząc się z kolei do podnoszonego w odwołaniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 35 ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego, Dyrektor Izby Celnej w [...] wskazał, iż przepis ten nie ma zastosowania w sprawie.

Na powyższą decyzję skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 120 ustawy - Ordynacja podatkowa, w związku z art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych, w związku z art. 8 ust. 1, w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejsk ego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998), poprzez w danie decyzji na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji;

2) art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w związku z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483), zwanej dalej "Konstytucją RP" i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa;

3) art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1, ustawy z dnia 19 istopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem zakaz przedłużania zezwoleń, o którym mowa w art. 138 § 1 ustawy o grach hazardowych dotyczyć może jedynie sytuacji, w których wniosek w tym zakresie został złożony po dniu wejścia w życie tej ustawy, a więc po dniu 1 stycznia 2010r.;

4) art. 120, art. 121 § 1, w związku z art. 139 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa;

5) art. 6, art. 8, w związku z art. 35 § 1 i 2 ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że gdyby wniosek skarżącej o przedłużenie zezwolenia został rozpatrzony według poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie byłoby przeszkód co do jego uwzględnienia. Powodem odmowy dokonania wnioskowanej zmiany decyzji jest fakt rozstrzygania sprawy według przepisów ustawy o grach hazardowych. Jednakże zdaniem skarżącej powołanie się na ww. ustawę i zawarte w niej regulacje nie może być skuteczne z uwagi na:

- nieprawidłowy tryb wprowadzenia tej ustawy z uwagi na brak wymaganej notyfikacji norm technicznych,

- okoliczność, iż zakaz przedłużania zezwoleń, o którym mowa w art. 138 § 1 ustawy o grach hazardowych dotyczyć może jedynie sytuacji, w których wniosek w tym zakresie został złożony po dniu wejścia w życie tej ustawy, a więc po dniu 1 stycznia 2010 roku,

- niezgodność ww. przepisów z Konstytucją,

- rażące naruszenie zasady szybkości postępowania oraz budowania zaufania do organów administracji.

Skarżąca podniosła, iz o istnieniu obowiązku notyfikacji decyduje kwalifikacja wprowadzanych norm jako techniczne. Kwalifikacja ta ma jednak charakter obiektywnej, a nie subiektywnej. Zależy więc od spełniania przez konkretne regulacje określonych warunków i przesłanek wskazanych w przepisach wspólnotowych, nie zaś od wewnętrznego przekonania autora projektu co do ich spełniania lub niespełnienia W niniejszej sprawie wystąpił obowiązek notyfikacyjny, który nie został jednak wykonany. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, państwa członkowskie mają obowiązek niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczające jest przekazania informacji dotyczącej odpowiedniej normy. Mają też obowiązek przekazania Komisji podstawy prawnej koniecznej do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie wskazane w projekcie. Natomiast w myśl art. 9 ust. 1 tej dyrektywy, państwa członkowskie mają obowiązek odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych na trzy miesiące począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu określonego w art. 8 ust. 1. Z przepisów tych wynika zatem, że na ich mocy na państwa członkowskie został nałożony obowiązek niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest przekazanie informacji dotyczącej odpowiedniej normy. Państwa mają też obowiązek przekazania Komisji podstawy prawnej koniecznej do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Skarżąca wskazała, iż treść tego obowiązku była przedmiotem wielu orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości. Wynika z nich wyraźnie, że przepisy tego rodzaju jak art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, zobowiązują państwa członkowskie do niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych. Jak wynika z przywołanego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, jeśli państwo członkowskie narusza obowiązek notyfikacji przepisów technicznych, każdy podmiot może przed sądem krajowym powołać się na tę okoliczność, zaś sąd krajowy jest zobowiązany odmówić ich stosowania. Przepis techniczny zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 oznacza "specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług". Z przepisu tego wynika, że przepisy techniczne dzielą się na trzy kategorie: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy zakazujące produkcji, przywozu, obrotu i stosowania produktu lub zakaz świadczenia lub korzystania z usług lub ustanawiania dostawcy usług. Definicję innych wymagań zawiera art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34. Zgodnie z tym przepisem, inne wymagania "oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Z przepisu tego wynika, że inne wymagania, to takie wymagania nałożone na produkt, które mogą mieć istotny wpływ na obrót nim. Skarżąca zacytowała orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C- 267/03, że przepis krajowy, który wprowadza zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier, stanowi właśnie "inne wymaganie". Zakaz ten dotyczy bowiem używania produktu po jego wprowadzeniu na rynek. W tym samym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości stwierdził również, że zakaz urządzania gier losowych przy użyciu niektórych automatów może również stanowić trzecią kategorię przepisów technicznych, obejmującą przepisy zakazujące produkcji, przywozu, obrotu i stosowania produktu lub zakaz świadczenia lub korzystania z usług lub ustanawiania dostawcy usług. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości, ponieważ owa trzecia kategoria przepisów technicznych dotyczy w szczególności zakazu używania, musi tu chodzić o przepisy, których zakres wyraźnie wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, a zatem które nie sprowadzają się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie danego produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Skarżąca wskazała także, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt III SA/Gd 352/10 przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytanie prawne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L. 1998 r., nr 204, poz. 37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych".

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia [...] października 2011 roku postępowanie sądowoadministracyjne zostało zawieszone do czasu zakończenia postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej wszczętego na skutek pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10.

W związku z zakończeniem postępowania przed TSUE (wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r.) postanowieniem z dnia 19 października 2012 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

W piśmie z dnia [...] grudnia 2012 r. skarżąca podtrzymała swe stanowisko odnośnie technicznego charakteru omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 oraz 217/11.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych, przy czym Sąd nie może opierać tej kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku stwierdzenia istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy (art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zwanej dalej: ustawą p.p.s.a. Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 ustawy p.p.s.a. stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1).

Sąd poddawszy kontroli zaskarżoną decyzję z dnia [...] kwietnia 2011 roku i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] kwietnia 2010 roku stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy Spółka pismem z dnia [...] sierpnia 2009 r. złożyła wniosek do Dyrektora Izby Skarbowej w [...] o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] lutego 2004 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wystąpiła więc z wnioskiem pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast obie zaskarżone decyzje – pierwsza z dnia [...] kwietnia 2010 r., a druga - z dnia [...] kwietnia 2011 r. zostały wydane już w czasie obowiązywania nowej ustawy - ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

W myśl art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia jej w życie ustawy, tj. dniem 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ta ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei art. 138 ust. 1 u.g.h. wskazuje, że pozwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach nie mogą być przedłużane. Organ stosując się do tak sformułowanych przepisów intertemporalnych wydał zaskarżone decyzje.

Jednakże wskutek wniosków WSA w Gdańsku o wydanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) w trybie prejudycjalnym orzeczeń co do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 204, s. 37 z późn. zm.), dalej jako: "dyrektywa 98/34/WE", Trybunał ten wydał w dniu 19 lipca 2012 r. wyrok w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11, C-217/11. W sprawie C-214/11 (polska sygnatura III SA/Gd 352/10) pytanie prejudycjalne brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust.1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?".

Rozpoznając łącznie wszystkie trzy wnioski, TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych": "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5.

Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu".

Opierając się na powyższej definicji przepisów technicznych, TSUE stwierdził, że przepisy rozpatrywane w sprawach przez WSA w Gdańsku dotyczą automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE. Zatem przedmiotem postępowań przed sądem krajowym nie są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE (pkt 27 wyroku).

Z kolei rozważając czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczące przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych można zaliczyć do kategorii "specyfikacji technicznych", TSUE argumentował, że nie odnoszą się one ani do automatów do gier o niskich wygranych, ani do ich opakowania, a więc nie określają żadnej ich cechy i tym samym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 28-30 wyroku).

Analizując następnie czy omawiane przepisy krajowe należą do kolejnej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania, TSUE zauważył, że chociaż uregulowania te przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Skoro przepis ten pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc i na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, to w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31-43 wyroku).

Oceniając zaś czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można zaliczyć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (czyli ustanawiają "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu), TSUE stwierdził, że uregulowania te nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35, 36 wyroku).

W tej sytuacji sąd krajowy winien ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39 wyroku).

Mając na uwadze powyższe zalecenia TSUE, zdaniem składu orzekającego, przesądzenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (ograniczone do zakresu innych wymagań), co oznaczałoby, że ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, może nastąpić po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań. Ustalenia te umożliwią dopiero rozstrzygnięcie czy omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ewentualne ustalenie, że omawiane regulacje miały charakter techniczny i wobec tego, że nie zostały notyfikowane Komisji, spowoduje, iż nie będzie można się powoływać na nie wobec jednostek (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 8 listopada 2007 r., sygn. akt C-20/05, LEX nr 326053).

Na kwestię tę zwrócił uwagę WSA w Gdańsku w postanowieniu z dnia z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 262/10 (opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl), podnosząc, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu w stosunku do jednostek (tak też Trybunał Sprawiedliwości WE w wyroku z dnia 8 września 2005 r., sygn. akt C-303/04 w sprawie Lidl Italia Srl v. Comune di Stradella, LEX nr 225727 i wyroku z dnia 26 września 2000 r., sygn. akt C-443/98 w sprawie Unilever Italia SpA v. Central Food SpA, LEX nr 82986).

Należy zauważyć, że wojewódzki sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych

(Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny bada (ocenia) jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919 oraz powołane tamże orzecznictwo i doktryna).

Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny ocenia zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, nie zastępuje go w czynnościach. Sąd ten jest w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu administracyjnego. Gdyby zaistniała potrzeba dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. W orzecznictwie został przyjęty pogląd, że jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, Sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak M. Masternak – Kubiak, Komentarz do art. 1 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, LEX).

Wobec tego, skoro prawa lub obowiązki jednostek są przedmiotem rozstrzygania przez organy administracji publicznej, to już na tych organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów.

Sąd zauważa, że organ wydając zaskarżone decyzje nie dokonał ustaleń w zakresie, o którym mowa w treści wyroku TSUE w jego punktach 37 - 39. Owszem, organ rozpatrywał przesłanki z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ale w obrębie kategorii "innych wymagań" nie badał okoliczności wskazanych w wyroku C-213/11. Trybunał Sprawiedliwości UE w punktach tych przykładowo wymienił okoliczności, które winny być ustalone dla wyjaśnienia czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Przedstawienie przez stronę własnej argumentacji co do wytycznych TSUE zawartych w omawianym orzeczeniu na etapie postępowania sądowoadwministracyjnego, nie może być uznane za wypełnienie zaleceń TSUE. Są to bowiem ustalenia, które przesądzą, jakie przepisy materialne zostaną zastosowane. Zatem organ powinien poczynić stosowne ustalenia, z uwzględnieniem stanowiska zainteresowanego, a Spółka musi mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, w którym sprawa jest rozstrzygana.

W konsekwencji należy uznać, że są to ustalenia mające istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność jest uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania ze wskazówkami zawartymi w punktach 35 do 39 wyroku TSUE.

Wobec powyższej wskazanych okoliczności rozważanie pozostałych zarzutów skargi było na obecnym etapie postępowania bezprzedmiotowe.

W tym stanie rzeczy Sąd uchylił zaskarżone decyzje, stwierdził, że z mocy art. 152 p.p.s.a. nie podlegają one wykonaniu, a o kosztach orzekł na mocy art. 200

i art. 205 p.p.s.a.