Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 584/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-07-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Marszałek Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Sędziowie sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant asystent sędziego Agnieszka Zakrzewska-Wiśniewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2017 r. sprawy ze skargi G. K. na decyzję Marszałek Województwa z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków finansowych przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Marszałek Województwa na rzecz G. K. kwotę [...](dziesięć tysięcy czterysta osiemdziesiąt 00/100) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją Marszałek Województwa z dnia [...] stycznia 2014 r., znak: [...] zobowiązano G. K. – zwaną dalej "skarżącą" do zwrotu części dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia [...] sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 885. - zwanej dalej "u.f.p.") przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w T. w dniu [...] maja 2010 r. na realizację projektu pn. "Przygotowanie terenów pod realizację II etapu P. P. w S. K.", nr [...] w wysokości [...] zł wraz z należnymi odsetkami.

Organ uznał, iż w postępowaniu przetargowym pn. "Przygotowanie terenów pod realizację II etapu P. P. w S. K. obejmujących przebudowę i budowę dróg gminnych oraz infrastruktury technicznej" G. K. jako zamawiający naruszyła przepis art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. - zwanej dalej "p.z.p.") poprzez sformułowanie zbyt nadmiernego wymogu wykazania spełnienia warunku "wiedza i doświadczenie" w odpowiedzi na zapytanie wykonawcy do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Zgodnie z odpowiedzią jakiej zamawiający udzielił wykonawcy na zapytanie do SIWZ wykazanie tego warunku zostanie spełnione, jeśli wykonawca przedstawi referencje wystawione dla konsorcjum, którego był członkiem tylko w przypadku, gdy był liderem tego konsorcjum.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca wnosząc o uchylenie decyzji oraz umorzenie postępowania zarzucała przedmiotowemu orzeczeniu, iż jest ono niezgodne z art. 7 oraz art. 22 p.z.p. oraz że orzeczenie to zaprzecza istocie i celowości ustawy p.z.p.

Skarżąca zarzuciła organowi, że nie wykazał co stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji, w sytuacji gdy zamawiający poinformował wszystkich potencjalnych uczestników postępowania o stawianych przez niego wymaganiach i zastosował wobec oferentów te same kryteria oceny. Strona podniosła również, iż organ nie odniósł się w decyzji do przedstawionego przez Stronę stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, negującego podnoszone przez Krajową Izbę Odwoławczą argumenty dotyczące uzyskania doświadczenia przez konsorcjantów.

Skarżąca wskazała, że zgodnie z art. 22 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakłaniają obowiązek ich posiadania, 2) posiadania wiedzy i doświadczenia, 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Jak wyraźnie wskazuje ustawodawca warunki oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Podstawową funkcją ustawy o zamówieniach publicznych jest stworzenie procedury, która przede wszystkim będzie gwarantowała staranne i należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu standardów uczciwej konkurencji. W ocenie skarżącej niedopuszczalne było ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji, czyli muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Dotyczy to też zdobywania kwalifikacji i doświadczenia. Niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć, jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 7 kwietnia 2009 r., III Ca 88/09). Ustawodawca wyraźnie upoważnił zamawiającego do określenia warunków oraz sposobu dokonania oceny ich spełniania, w sposób gwarantujący zweryfikowanie zdolności do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Na zamawiającym ciąży więc obowiązek takiego określenia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, które w ocenie zamawiającego będzie dawało gwarancję należytego wykonania zamówienia. W ocenie zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu, warunkiem takim było dysponowanie doświadczeniem wynikającym z samodzielnej realizacji wcześniejszych zamówień bądź też doświadczenie zdobyte jako lider konsorcjum. Podanie tej informacji do publicznej wiadomości, przez udzielenie odpowiedzi na pytanie do SIWZ, gwarantowało zachowanie zasad uczciwej konkurencji, poprzez rzetelne poinformowanie potencjalnych wykonawców o wymaganiach zamawiającego. Zamawiający nie neguje linii orzeczniczej KIO, co do możliwości zdobycia doświadczenia poprzez udział w konsorcjum, jednocześnie uważa, iż jego prawem i obowiązkiem jako podmiotu odpowiedzialnego za właściwą realizację zadania oraz wydatkowanie środków publicznych, jest takie określenie warunku doświadczenia oraz kryteriów oceny jego spełnienia, które w danym konkretnym postępowaniu będzie gwarantowało należyte wykonanie zamówienia. W ocenie skarżącej wyłącznie pełnienie funkcji lidera konsorcjum, koordynującego całość zadania, stanowi okoliczność uzasadniającą pozytywną ocenę posiadania doświadczenia niezbędnego do zrealizowania przedmiotowego zadania.

Zdaniem skarżącej organ nie wykazał co stanowiło naruszenie zasady uczciwości w sytuacji gdy zamawiający poinformował wszystkich uczestników postępowania o stawianych wymaganiach i zastosował te same zasady oceny ofert.

Marszałek Województwa decyzją z dnia [...] marca 2014 r. nr [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał własną decyzję z dnia [...] stycznia 2014 r.

Organ uznał, iż w postępowaniu przetargowym G. K. jako Zamawiający naruszyła przepis art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez sformułowanie zbyt nadmiernego wymogu wykazania spełnienia warunku "wiedza i doświadczenie" w odpowiedzi na zapytanie Wykonawcy do SIWZ. Zgodnie z odpowiedzią, jakiej Zamawiający udzielił Wykonawcy na zapytanie do SIWZ wykazanie tego warunku zostanie spełnione, jeśli Wykonawca przedstawi referencje wystawione dla konsorcjum, którego był członkiem tylko w przypadku, gdy był liderem tego konsorcjum.

IZ RPO WK-P podtrzymała stanowisko wyrażone w decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. uznając, iż tak postawione żądanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu ogranicza konkurencję ponieważ "skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami (referencjami) poświadczającymi wykonanie zamówienia, za które ponosi odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby z niej instytucję de facto bezcelową" (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia [...] czerwca 2006 r., [...]). Podobnie uważa Krajowa Izba Odwoławcza: "W ocenie składu orzekającego każdy uczestnik konsorcjum w przypadku wspólnego zrealizowania zamówienia, nabywa doświadczenie w wykonaniu tego zamówienia. Realizując wspólnie zamówienie wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za jego wykonanie. Wspólnie też uzyskują niezbędne doświadczenie w realizacji prac będących przedmiotem zamówienia. Każdy z nich może zatem w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posługiwać się otrzymanymi dokumentami referencyjnymi, potwierdzającymi należyte wykonanie wspólnie zrealizowanego przedmiotu zamówienia. Doświadczenia tego nie można (...) ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów" (wyrok KIO z dnia 2 września 2011 r., KIO 1794/11). Niewątpliwie powyższy warunek wpłynął na konkurencyjność oferty. Gdyby taki warunek nie został wskazany przez Zamawiającego, w postępowaniu mogłyby zostać złożone inne bardziej konkurencyjne oferty.

Organ administracji publicznej wskazał, że warunki udziału powinny być określone w sposób jasny i precyzyjny już na etapie ogłoszenia o zamówieniu i takie same warunki jak w ogłoszeniu winny znajdować się w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła wręcz, że "warunków udziału w postępowaniu nie można interpretować w sposób zawężający, który nie wynika z ich literalnego brzmienia, a przy ich formułowaniu należy mieć na uwadze konieczność zapewnienia jak najszerszej konkurencji" (wyrok KIO z dnia [...] stycznia 2013 r., KIO 2762/12). W konsekwencji, w przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzez wspomniane już doprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu nie zapewnił możliwie szerokiej konkurencji. Organ powołał się na najnowsze orzecznictwo KIO, zgodnie z którym idea konsorcjum umożliwia m. in. posługiwanie się przez członka konsorcjum dokumentami potwierdzającymi wykonanie zamówienia, które wykonał w części (odpowiedzialność solidarna wykonawców tworzących konsorcjum). Poświadczenie, jakim wykazuje się konsorcjum w postępowaniu celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu może zostać nabyte przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, przez każdego z nich, ale również może zostać nabyte przez tego wykonawcę w wyniku realizacji zamówienia wspólnie z innym wykonawcą lub wykonawcami" (wyrok KIO z dnia [...] stycznia 2013 r., KIO 2755/12). "Jeżeli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum, warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, oznacza to, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp". Ponadto: "żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu, np. wykazania się posiadaniem wiedzy i doświadczenia w zakresie przewidzianym w postawionym przez zamawiającego warunku, prowadziłoby w istocie do zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w stosunku do pojedynczego wykonawcy. W konsekwencji byłoby to sprzeczne z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 Pzp, gdyż wykonawcy ci traktowani byliby odmiennie niż wykonawcy składający ofertę samodzielnie, co naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców " (wyrok z dnia [...] stycznia 2013 r., KIO 2876/12).

Zarząd powołując się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, że wskazana nieprawidłowość wyczerpuje znamiona podstawy warunkującej nałożenie korekty finansowej, określonej w tabeli 4 szczegółowego taryfikatora, stanowiącego załącznik do dokumentu Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] marca 2008 r. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" ze zm., a ściślej pkt 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert". Kwalifikacja stwierdzonej nieprawidłowości wynika z postanowienia zawartego w rozdziale 4 ww. dokumentu Ministra Rozwoju Regionalnego, zgodnie z którym: "jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli". Dla kategorii nieprawidłowości wymienionych w pkt 5 szczegółowy taryfikator MRR, przewiduje korektę finansową o wartości 5 % (tabela nr [...], poz. 5).

Organ podkreślił, iż zgodnie ze stanowiskiem Marszałek Województwa z dnia [...] stycznia 2013 r. IZ RPO WK-P stosuje w omawianym przypadku taryfikator Ministerstwa Rozwoju Regionalnego obowiązujący w dniu podpisania umowy o dofinansowanie projektu, ponieważ jest on korzystniejszy dla beneficjenta niż obecnie obowiązujący znowelizowany dokument Ministra Rozwoju Regionalnego obowiązujący od dnia [...] listopada 2012 r. a przewidujący za omawiane naruszenie korektę w wysokości 10 %.

Organ podał, że kwota, o którą następuje obniżenie dofinansowania wynika ze wzoru określonego w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (Taryfikator).

Kwota do zwrotu, której zobowiązany jest beneficjent, stanowi dotychczas wypłacone środki finansowe pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, które odpowiadają wydatkom poniesionym w wyniku przeprowadzenia ww. postępowania. Z uwagi na powyższe kwota korekty wypłaconego dotychczas dofinansowania na podstawie wniosków o płatność wynosi łącznie [...] zł.

W konsekwencji nałożonej korekty finansowej zmniejszeniu ulega również kwota wydatków kwalifikowanych na zakup gruntu, która zgodnie z Wytycznymi IZ RPO WK-P w zakresie kwalifikowalności wydatków nie może przekroczyć 10 % kwoty wydatków kwalifikowalnych projektu i wynosi [...] zł. Z uwagi na zawyżenie dotychczas wypłaconego dofinansowania na zakup gruntu na podstawie wniosków o płatność, kwota korekty z powyższego tytułu wyniosła [...] zł. [...] dofinansowania z tytułu zakupu gruntu nie skutkuje jednak naliczeniem odsetek.

Organ podał, że zgodnie z dyspozycją art. 56 ust. 4 Rozporządzenia 1083/2006 zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w rozporządzeniach szczególnych dotyczących poszczególnych funduszy, przy czym obejmują one całość wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego. Obowiązek dokonywania przez Państwa Członkowskie korekt finansowych w przypadku wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy UE wynika z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr [...]. Uwzględniając powyższe przepisy oraz zalecenie Trybunału Obrachunkowego, Komisja Europejska opracowała Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. Dokument ten zawiera skierowane do władz Państw Członkowskich zalecenie stosowania określonych w nich korekt finansowych lub wprowadzenia analogicznych systemów opracowanych na poziomie krajowym. Państwa członkowskie zobligowane są niejako zaleceniami wskazanymi w w/w Wytycznych KE. Stąd biorąc pod uwagę powyższe zalecenie oraz dostrzegając potrzebę stworzenia dokumentu dostosowanego do specyfiki krajowej w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego opracowano dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (aktualizacja z [...] kwietnia 2011 r.)" wraz z załącznikiem - Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej -zwanego dalej: "Taryfikator". Natomiast IZ RPO WK-P stosuje przedmiotowy Taryfikator na podstawie § 11 ust. 12 obowiązującej umowy z dnia [...] maja 2010 r. o dofinansowanie projektu. Zgodnie bowiem z powyższym dokumentem, metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o kwotę bezpośrednio odpowiadającą wysokości szkody (metoda dyferencyjna) lub o wartość procentową, wskazaną we właściwej tabeli stanowiącej załącznik do tegoż dokumentu (metoda wskaźnikowa). W obu przypadkach pomniejszenie wydatków kwalifikowanych skutkować powinno proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej szkodę dla budżetu UE. Jako, że w przedmiotowym przypadku nie da się obliczyć wysokości szkody spowodowanej zażądaniem przedłożenia przez wykonawców zbędnego dokumentu, w celu ustalenia wartości korekty finansowej należy posłużyć się metodą wskaźnikową, o której mowa w rozdziale 4 dokumentu MRR. W ocenie organu nieprawidłowość zaistniała w przedmiotowej sprawie wyczerpuje znamiona podstawy, warunkującej nałożenie korekty finansowej, określonej w tabeli 4 załącznika do w/w dokumentu MRR, a ściślej w pkt 5. Dla kategorii nieprawidłowości wymienionej w pkt 8 przewidziano korektę finansową o wartości 5%.

Stosownie do podanej definicji nieprawidłowości, do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Użyty wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przy czym wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. Zdaniem organu wypełniona została przesłanka wystąpienia potencjalnej szkody finansowej dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej. W. tej szkody odpowiada kwota [...]zł a stwierdzone naruszenie, skutkujące naliczeniem korekty finansowej stanowi niewątpliwie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia nr [...].

Przedmiotowa sprawa dotyczy dofinansowania pobranego z naruszeniem procedur, gdyż nastąpiło naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych. Stanowi to uchybienie dyspozycji art. 184 u.f.p. tj. konieczności dokonywania wydatków związanych z realizacją programów finansowanych ze środków pochodzących między innymi z funduszy strukturalnych zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W tej sytuacji Beneficjenta obowiązywały uregulowania prawa zamówień publicznych, które naruszył.

Na powyższą decyzję skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, wnosząc o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

art. 7 oraz art. 22 p.z.p., poprzez błędne ich zastosowanie, skutkujące uznaniem, iż zastosowany przez skarżącą opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie odnoszącym się do wykonawców działających w konsorcjum, zakładający konieczność posiadania wiedzy i doświadczenia przez lidera, stanowił naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz nie zapewniał warunków równego traktowania wykonawców,

art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, iż zachowanie skarżącej, wyczerpało znamiona przypadku wykorzystania środków finansowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur, określonych w art. 184 u.f.p, a tym samym obligującego organ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu,

art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25) poprzez błędne ich zastosowanie, skutkujące ustaleniem, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły nieprawidłowości, spełniające kryterium większych zmian, mających wpływ na charakter lub warunki realizacji operacji oraz pominięciem dokonania oceny charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze na skutek jej wystąpienia, a tym samym błędnym uznaniem przesłanki nałożenia korekty finansowej za spełnioną;

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

a) art. 6 kpa, poprzez określenie obowiązków strony decyzji administracyjnej na podstawie aktu prawa, nie stanowiącego w świetle art. 87 Konstytucji przepisu prawa powszechnie obowiązującego, tj. Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 14.03.2008 r. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE",

b) art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 kpa, poprzez ich niezastosowanie, skutkujące brakiem wnikliwości i staranności przy rozpatrzeniu i ocenie stanu faktycznego, w zakresie dotyczącym ewentualnego wystąpienia i wagi nieprawidłowości oraz związku przyczynowego pomiędzy nieprawidłowością a wystąpieniem bądź zagrożeniem wystąpienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co w konsekwencji doprowadziło organ do sprzecznego z treścią zebranego materiału dowodowego twierdzenia o naruszeniu przez G. K. procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p,

c) art. 138 § 1 pkt 1 kpa, poprzez utrzymanie w mocy decyzji obarczonej w/w wadami.

Skarżąca nie podzieliła stanowiska organu, że w postępowaniu przetargowym, naruszyła przepis art. 7 ust. 1p.z.p. poprzez sformułowanie zbyt nadmiernego wymogu wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, w odpowiedzi na zapytanie Wykonawcy do SIWZ, uzasadniające stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w postępowaniu przetargowym, wyczerpujące znamiona podstawy warunkującej nałożenie korekty finansowej, określonej w tabeli 4 pkt 5 (stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert) taryfikatora Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...].03.2008 r. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" ze zmianami. Takie ustalenie nastąpiło w oderwaniu od okoliczności konkretnego stanu faktycznego, a przez to niesie za sobą rażąco krzywdzące skutki. Skarżąca nie akceptuje przyjętego przez Instytucję Zarządzającą stwierdzenia, iż swoim zachowaniem, polegającym na opisie w w/w sposób warunku wiedzy i doświadczenia, naruszyła art. 7 i art. 22 pzp.

Zamawiający wykazał, że warunek wiedzy i doświadczenia zostanie spełniony, w sytuacji gdy Wykonawca przedstawi Zamawiającemu referencje wystawione dla konsorcjum, którego był liderem, w ramach którego, odpowiadał za koordynację zadania.

W następstwie złożenia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy Marszałek Województwa wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie.

Wyrokiem WSA w Bydgoszczy z 10 grudnia 2014 r. sygn. akt II SA/Bd 610/14 uchylono zaskarżoną decyzję, wyrażając zastrzeżenia co do składu osobowego organu rozstrzygającego niniejszą sprawę przez naruszenie art. 27 § 1 i 24 § 1 pkt 5 kpa.

NSA w Warszawie wyrokiem z dnia 23 marca 2017r., sygn. akt II GSK 1025/15 uchylił zaskarżony wyrok WSA z 10 grudnia 2014 r. powołując się na uchwałę z 5 grudnia 2016 r., sygn. akt II GPS 2/16 wydaną w następstwie pytania "Czy art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. -Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, z późn. zm.) ma zastosowanie do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm., w brzmieniu obowiązującym do 12 września 2014 r.), w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji?"

W dniu 5 grudnia 2016 r. (sygn. akt II GPS 2/16) Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę stanowiącą odpowiedź na zadane pytanie: "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r, w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji."

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W myśl przepisu art. 3 § 1 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718); powoływanej dalej jako "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje orzekanie w sprawach skarg m.in. na decyzje administracyjne.

Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa będące podstawą wznowienia postępowania lub inne naruszenie prawa mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a. lub naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji – art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawa prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

W przedmiotowej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Organami I instancji uprawnionymi do wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowania ze środków europejskich, są instytucje zarządzające będące jednostkami sektora finansów publicznych (art. 61 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 60 pkt 6, art. 2 pkt 5, art. 5, ust 3 pkt 1, pkt 2 i pkt 4 oraz art. 9 pkt 2).

Od decyzji w przedmiocie zwrotu takich środków wydanej w I instancji przez Instytucję Zarządzającą czyli Zarząd Województwa przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do tego samego organu, do którego to wniosku stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji (art. 61 ust. 4 i ust. 5 u.f.p.).

Mając jednocześnie na uwadze, że zgodnie z art. 67 powyższej ustawy do spraw dotyczących tych należności, nieuregulowanych w ustawie o finansach publicznych, stosuje się wprost przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy art. 21 do 119 ustawy z dnia [...] sierpnia 1997r. Ordynacji podatkowej (Dz.U. Nr 8 poz. 60, ze zm.; dalej "o.p."), to należy przyjąć, że postępowanie przed organami reguluje k.p.a., gdyż przepisy Ordynacji podatkowej nie dotyczą postępowania w ścisłym tego słowa znaczeniu. Odnośnie do postępowania sądowoadministracyjnego, to z braku odmiennych uregulowań w tym zakresie w ustawie z dnia [...] grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. Nr z 2016 r., poz. 383; dalej "z.p.p.r.") i w ustawie o finansach publicznych, stosować należy w pełnym zakresie przepisy ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności przepisy: art. 207 ust. 9 i ust. 12 u.f.p., art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z.p.p.r., art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz umowa z dnia [...] maja 2010 r., nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Przygotowanie terenów pod realizacją II etapu P. P. w S. K.", nr [...], w następstwie stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ustawy z [...] stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. - zwanej p.z.p.)

Sąd podziela stanowisko skarżącej, że podstawową funkcją ustawy o zamówieniach publicznych jest stworzenie procedury, która przede wszystkim będzie gwarantowała staranne i należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu standardów uczciwej konkurencji. Nie każde jednak ograniczenie konkurencji jest ograniczeniem uczciwej konkurencji, gdyż zamawiający może ustalać określone standardy zamówienia poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami.

Zgodnie z art. 22 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, 2) posiadania wiedzy i doświadczenia, 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Z tym wiąże się uprawnienie zamawiającego do określenia warunków oraz opisu sposobu dokonania oceny ich spełniania. Mają one na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Skarżąca trafnie podnosi, że zgodnie z art. 22 pzp warunki udziału w postępowaniu, (zawartemu w ogłoszeniu o zamówieniu) w tym wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Ustawodawca dopuszcza w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią usługi lub roboty budowlane, dokonywanie oceny zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zmówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp, zostały określone w sposób ogólny, natomiast ich konkretyzacja w danym postępowaniu następuje przez opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany do określenia, w sposób możliwie szczegółowy warunków udziału wykonawców i oceny spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu (...), jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes zamawiającego, w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja.

Niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć, jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień (r. wyrok Sądu Okręgowego w N. Sączu z [...] kwietnia 2009 r., III Ca 88/09).

Na zamawiającym zaś ciąży obowiązek takiego określenia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, które w ocenie zamawiającego będzie dawało gwarancję należytego wykonania zamówienia. W ocenie Zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu, warunkiem takim było dysponowanie doświadczeniem wynikającym z samodzielnej realizacji wcześniejszych zamówień bądź też doświadczenie zdobyte jako lider konsorcjum. Tego rodzaju wymóg i zastosowana forma informacji, w ocenie Sądu nie naruszają prawa. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że nie stanowi to nowego wymogu lecz jest wynikiem doprecyzowania stawianego warunku poprzez rzetelne poinformowanie potencjalnych wykonawców o wymaganiach zamawiającego. Podanie tej informacji do publicznej wiadomości, przez udzielenie odpowiedzi na pytanie do SIWZ, spełniało warunek transparentności i równego traktowania wszystkich uczestników postępowania oraz gwarantowało zachowanie zasad uczciwej konkurencji, Zamawiający nie negował linii orzeczniczej KIO, co do możliwości zdobycia doświadczenia poprzez udział w konsorcjum, jednak uważał, iż jego prawem i obowiązkiem jako podmiotu odpowiedzialnego za właściwą realizację zadania oraz wydatkowanie środków publicznych jest takie określenie warunku doświadczenia oraz kryteriów oceny jego spełnienia, które w danym konkretnym postępowaniu będzie gwarantowało należyte wykonanie zamówienia. Sąd tę ocenę podziela, gdyż na zamawiającym również spoczywa odpowiedzialność na należyte gospodarowanie środkami publicznym. Pełnienie funkcji lidera konsorcjum koordynującego całość zadania i czuwającego nad prawidłowości jego wykonania, stanowi okoliczność uzasadniającą pozytywną ocenę posiadania doświadczenia niezbędnego do zrealizowania przedmiotowego zadania.

Opis sposobu oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp, został dokonany przez Skarżącą przez pryzmat celu, jakiemu miał on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Jest on obiektywny i determinowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności, warunkami jego realizacji oraz wartością zamówienia. Dawał przy tym rękojmię poprawnej realizacji zamówienia publicznego.

Skarżąca nie zanegowała też , iż jako zamawiający zobowiązana jest do formułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby nie utrudniał on uczciwej konkurencji. Obowiązek ten nie był wykluczający, gdyż stanowił takie same wymogi wobec wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum tzn. określał takie same warunki wobec podmiotów posiadających takie same cechy. Trudno uznać, że nie będzie naruszeniem zasad uczciwej konkurencji tylko dopuszczenie wszystkich podmiotów do udziału w postępowaniu, również tych, które nie mają stosownego doświadczenia. Nie ulega wątpliwości, że w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem.

Zamawiający ma prawo ustalenia takich warunków udziału w postępowaniu, które pozwolą na wyłonienie wykonawcy dającego jak największą gwarancję prawidłowej realizacji zadania i pozwolą sprawdzić jego doświadczenie przez które należy rozumieć potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień. Przedstawiony przez skarżącą sposób opisu warunku wiedzy i doświadczenia w ocenie Sądu nie prowadzi do naruszenia obowiązujących regulacji. Legitymowanie się doświadczeniem wynikającym z samodzielnej realizacji wcześniejszych zamówień bądź też doświadczenie zdobyte jako lider konsorcjum, stanowiło dla Zamawiającego, a także obiektywnie stanowi świadectwo gwarancji należytego wykonania zamówienia. Określenie warunków jest obowiązkiem i uprawnieniem zamawiającego, który dokonując tej czynności, zobowiązany jest brać pod uwagę przedmiot zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W rozpoznawanej sprawie opis oceny spełnienia warunku podyktowany został, jak wskazuje skarżąca specyfiką zamówienia, jego zakresem, a także stopniem złożoności i niewątpliwie nie musi zapewniać możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu. Wynikająca z tego weryfikacja nie narusza zdaniem Sądu zasady uczciwej konkurencji. Natomiast od strony formalnej podanie informacji dotyczącej warunku wiedzy i doświadczenia do publicznej wiadomości poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w trybie przewidzianym w p.z.p., gwarantowało zachowanie zasad uczciwej konkurencji, poprzez rzetelne poinformowanie potencjalnych wykonawców o wymaganiach zamawiającego.

Wbrew twierdzeniom organu fakt solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum nie dowodzi sam w sobie nabycia doświadczenia oczekiwanego przez zamawiającego. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez dany podmiot. Wykonawca w ramach konsorcjum nabywa określone doświadczenie, ale nie zawsze jest ono przydatne zamawiającemu, gdyż może być zbyt wąskie. Doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych, powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów. W związku z tym istnienie odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów za wykonanie zamówienia, wynikające z art. 141 p.z.p. nie pociąga za sobą konsekwencji w postaci dopuszczalności powoływania się przez jednego członka konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w trakcie wykonywania wspólnego zamówienia, a więc uprawnienia do legitymowania się pełnym doświadczeniem wynikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia, jak słusznie stwierdziła skarżąca. W zacytowanej opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] maja 2009 r. podkreśla się, że członek konsorcjum nabywa wyłącznie doświadczenie związane z wykonaniem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak doświadczenia odnośnie prac wykonanych przez innych konsorcjantów. Przyjęcie odmiennego stanowiska za właściwe wiąże się z aprobowaniem fikcji opartej na założeniu, że pomimo wykonania 1% zamówienia nabywa się doświadczenie odnoszące się do pełnego zakresu jego realizacji. Po drugie, prowadzi do nieuprawnionego zwielokrotnienia doświadczenia (np. 10 konsorcjantów doświadczenie uzyskuje w realizacji określonego zamówienia, co faktycznie odpowiada wykonaniu nie jednego z a 10 zamówień publicznych). Po trzecie prowadzi to do ograniczenia zainteresowania większych wykonawców w tworzeniu konsorcjów z mniejszymi podmiotami (wykonawcy posiadający większe doświadczenie nie będą bowiem zainteresowani kreowaniem sobie konkurencji ze strony wykonawców o mniejszym potencjale w wyniku jednorazowej współpracy z nimi w ramach konsorcjów). Wiąże się też z ryzykiem tworzenia fikcyjnych konsorcjów z mniejszymi wykonawcami w celu uzyskania przez nich doświadczenia przekraczającego ich rzeczywiste możliwości realizacji zamówienia, ale umożliwiającego im samodzielnie ubieganie się o kolejne zamówienia w większym zakresie (...)."

W ocenie Sądu, także z innych powodów, nieuprawnione jest odwołanie się przez IZ do zasad solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania dla uzasadnienia przyjęcia właściwego spełnienia wymogu "wiedza i doświadczenie" .

Celem wyboru zamawiającego jest znalezienie wykonawcy gwarantującego prawidłowe, zgodne z zamówieniem wykonanie zadania. Do Zamawiającego zatem należy takie określenie warunku wiedzy i doświadczenia oraz kryteriów oceny jego spełnienia, które w konkretnym postępowaniu będzie gwarantowało należyte wykonanie zamówienia.

Solidarna odpowiedzialność dłużników, jak każda inna odpowiedzialność występuje w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Powstaje zatem ona w sferze negatywnych skutków wykonania zobowiązania. Celem wyboru jest zaś znalezienie podmiotu gwarantującego nie tylko wykonanie zobowiązania, ale wykonanie go w możliwie najlepszy sposób, spełniający oczekiwania zamawiającego. Zatem już sam fakt przyjęcia kryteriów nawiązujących do reguł odpowiedzialności nie sprzyja właściwemu doborowi kryteriów sprawdzających czy weryfikujących.

Sąd nie podziela stanowiska organu, że przez fakt możliwości posługiwania się przez partnerów konsorcjum dokumentami poświadczającymi wykonanie zamówienia, (za które ponoszą oni odpowiedzialność), dochodzi do niejako poświadczenia nabycia przez każdego z członków konsorcjum doświadczenia w wykonaniu wspólnie realizowanego zamówienia.

Określenie wymogów stanowi pewien zespół zasad, które są skierowane do grupy różnych podmiotów. Te zaś w różny sposób, począwszy od zakresu powierzonego zadania jak i staranności jego wykonania realizują powierzone zadania a przez to legitymują się różnym doświadczeniem i wiedzą.

Pogląd organu prowadzi do pewnego stypizowania cech podmiotów wchodzących w skład konsorcjum a to jest nieuprawnione. Nie można przyjąć takiego uogólnienia, gdyż wybór konkretnego podmiotu wymaga indywidualnej oceny jego doświadczenia, umiejętności, staranności, właściwego wywiązania z powierzonych zadań. Jeśli zaś zadania wykonuje kilka podmiotów w ramach konsorcjum, to pozytywny wynik działania konsorcjum może być przydatny dla zamawiającego tylko wtedy, gdy ocenie zostanie poddany lider. Wykonanie zobowiązania opiera się na dochowaniu należytej staranności, która dotyczy indywidualnego podmiotu przy wykonywaniu określonego zakresu robót wyłącznie jemu przypisanych. Ta indywidualna cecha, która jest gwarancją prawidłowego wykonania umowy rzutuje bezpośrednio na doświadczenie konkretnego podmiotu a nie wszystkich, zrzeszonych w grupie. Przyjęcie w tych warunkach, że każdy wykonawca w ramach konsorcjum ma to samo doświadczenie nie jest trafne

Przy wyborze właściwego oferenta nie można zapominać o uprawnieniu zamawiającego do zabezpieczenia ochrony jego słusznego interesu tj. wpływu na dobór najodpowiedniejszego wykonawcy. Fakt, że wykonawca działa w ramach konsorcjum i ocenie podlega wykonanie zadania przez konsorcjum nie determinuje przyjęcia za właściwe założenia, że wykonawca wykonał swoje zadanie prawidłowo z dochowaniem zasad należytej staranności. Pozytywna ocena wykonania powierzonego zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczna z przyjęciem, że każdy podmiot działający w ramach konsorcjum w taki sam, prawidłowy sposób zrealizował swoje zadanie. Fakt, że podmioty te ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec wierzyciela nie zwalnia z odpowiedzialności regresowej w ramach rozliczeń wewnętrznych, które obrazują rzeczywisty zakres udziału w wykonanym zadaniu. Odpowiedzialność solidarna wynika z ukształtowania stosunków obligacyjnych z udziałem wielu podmiotów i ma służyć wierzycielowi w celu ochrony jego interesów, wywołując skutek na zewnątrz, nie pozbawiając pozostałych dłużników prawa do wewnętrznego rozliczenia się w ramach odpowiedzialności regresowej. Solidarna odpowiedzialność chroni wierzyciela przy wielości podmiotów zobowiązanych i ułatwia jemu dochodzenie roszczeń wobec nieuczciwego dłużnika niewykonującego prawidłowo lub w ogóle zobowiązania.

W przypadku działania konsorcjum nie występuje tożsamość świadczenia ze świadczeniem każdego z pojedynczych wykonawców w ramach realizacji całego zadania, zatem z tego powodu nie ma podstaw do stypizowania umiejętności i doświadczenia każdego wykonawcy. W takich okolicznościach zasadne jest stanowisko Skarżącej, że wyłącznie pełnienie funkcji lidera konsorcjum, koordynującego całość zadania, stanowi okoliczność uzasadniającą pozytywną ocenę posiadania doświadczenia niezbędnego do zrealizowania powierzonego zadania. Koordynowanie całości zadania przez konsorcjanta (z reguły lidera) miało pozwolić Skarżącej, bezspornie stwierdzić, iż dany wykonawca w ramach wspólnie wykonanego zamówienia, nabył niezbędne doświadczenie do realizacji przedmiotowej inwestycji i uniknąć sytuacji, w której wykonanie robót budowlanych powierzono by wykonawcy, który tylko "przeniósł" na siebie doświadczenie innego podmiotu z którym wiązała go umowa konsorcjum.

Niewątpliwie zaś sposób doboru kandydatów nie może prowadzić do naruszenia zasad równości czy uczciwej konkurencji, jednak kryteria doboru muszą odpowiadać wymaganiom zamawiającego w celu realizacji założeń inwestycji. By były one prawidłowe muszą być jasne i w jednakowy sposób wdrożone, by w ramach jednej grupy o danych cechach mogły być spełnione.

Nie można też zapominać, że odpowiedzialność za zadania publiczne realizowane w trybie ustawy o zamówieniach publicznych ponosi Skarżąca, jako zamawiający wydatkujący środki publiczne, stąd te wszystkie okoliczności wymagają odpowiedniego wyważnienia praw i interesów.

Wyjaśnienie przez skarżącą w piśmie z 31. 01. 2011r. (w następstwie pytania co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia) kwestii kryteriów oceny podmiotu będącego członkiem konsorcjum nie zmienia treści przedstawionych warunków ani nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 p.z.p. Zamawiający poinformował wszystkich potencjalnych wykonawców o stawianych przez niego wymaganiach wobec tego typu podmiotów, zagwarantował im aktywny udział w postępowaniu i zastosował wobec wszystkich oferentów te same kryteria oceny.

W tych okolicznościach, w ocenie Sądu nie ma podstaw do formułowania zarzutu, że swoim zachowaniem skarżąca naruszyła art. 7 oraz art. 22 p.z.p., a w konsekwencji doprowadziła do naruszenia procedury obowiązującej przy wydatkowaniu środków z budżetu Unii Europejskiej, skutkujące obowiązkiem nałożenia korekty finansowej.

Skarżąca trafnie podniosła, iż prawna możliwość nałożenia korekty finansowej na beneficjenta występuje w przypadku stwierdzenia przez organ kontrolujący nieprawidłowości determinowanej pojęciem wystąpienia "nieprawidłowości" w rozumieniu powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego, będące wynikiem działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mógłby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Warunkiem nałożenia korekty na beneficjenta jest zatem wykryta nieprawidłowość, z kolei dla stwierdzenia istnienia nieprawidłowości koniecznym jest wystąpienie łącznie: naruszenia przepisów prawa obowiązujących beneficjenta na gruncie regulacji wspólnotowych i krajowych, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, czyli zachowanie beneficjenta.

Należy też zauważyć, na co zwrócił uwagę Sąd w poprzednim wyroku, że decyzje o zwrocie środków finansowych niejednokrotnie są wydawane pomimo uprzedniego nie ujawniania przez instytucję zarządzającą, jak również inne organy, jak: Urząd Skarbowy czy też Urząd Zamówień Publicznych, w toku dokonywanych w okresie realizacji umowy, kontroli np. związanych z płatnościami poszczególnych faktur, nieprawidłowości, co często strona umowy poczytuje za potwierdzenie prawidłowości stosowanych procedur, jak i przestrzegania prawa materialnego.

Organ dysponujący możliwościami kontrolnymi, działając w interesie strony, w celu minimalizacji ewentualnych skutków naruszenia prawa, powinien podjąć takie działania, które przyczyniłyby się do jak najszybszego zaniechania stosowania praktyk niezgodnych z prawem. Działania takie miałyby charakter prewencyjny i bez wątpienia spowodowałyby ograniczenie wysokości powstałych negatywnych skutków finansowych, a ponadto przy tak ukształtowanym przez ustawodawcę modelu podejmowania decyzji o zwrocie nieprawidłowo wydatkowanych środkach finansowych przyczyniły się do umocnienia zasady rzetelnego i bezstronnego rozpoznania sprawy i stanowiłyby rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej w całym okresie realizacji projektu.

Praktyka, bowiem wskazuje, że niejednokrotnie korekty finansowe dotyczą olbrzymich kwot finansowych, których zwrot stanowi bardzo duże obciążenia dla beneficjentów środków publicznych. W rozpoznawanej sprawie na krytyczną ocenę zasługuje stawianie zarzutów na tym etapie postępowania.

Organ w rozpoznawanym stanie faktycznym zastosował korektę finansową z naruszeniem stosowanych wytycznych. W konsekwencji, kolejne zarzuty i ich ocena nie mają wpływu na wynik rozstrzygnięcia. Dotyczą one skutków odmiennych (nieprawidłowych) ustaleń, tj. stwierdzenia wystąpienia naruszeń, które w ocenie Sądu nie wystąpiły.

Z uwagi na błędne stanowisko organu w zakresie naruszenia zasad skutkujących obowiązkiem zwrotu części dofinansowania Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i c p.p.s.a. oraz orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 200 p.p.s.a. Na koszty składają się wpis w łącznej kwocie [...]zł oraz koszty zastępstwa procesowego przyznane na podstawie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z [...] września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustalonego z urzędu (Dz.U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.) w kwocie [...]zł.