Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 310/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2019-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 4, art. 51 ust. 1 pkt 3, art. 36a ust. 5 pkt 7
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Diana Trzcińska Asesor WSA Magdalena Dobek-Rak Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2019 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi E. D. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie obowiązku wykonania określonych robót budowlanych oraz przedłożenia projektu budowlanego zamiennego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 11 sierpnia 2017 r. nr [...], 2. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej E. D. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

E. D. wniosła skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 5 marca 2019 r., uchylającą w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 11 sierpnia 2017 r., w której nałożono na M.C. obowiązek wykonania określonych robót budowlanych i orzekającą co do istoty w ten sposób, że nałożono na inwestora obowiązek wykonania, w terminie do dnia 30 września 2019 r. następujących robót budowlanych w budynku mieszkalnym jednorodzinnym zlokalizowanym na terenie działki nr [..] położonej przy ulicy R. w R., gmina K., które doprowadzą wykonane niezgodnie z przepisami warunków technicznych oraz z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym roboty budowlane do stanu zgodnego z prawem, tzn.:

dostosowanie kolorystyki elewacji ww. budynku do zapisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla wsi R. (por. karta terenu do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nr 15 ust. 4.1 pkt. g) poprzez przemalowanie obecnej elewacji w kolorze zielonym - "ciemnozielonym" na kolor jasny, pastelowy lub wypalanej cegły,

rozbiórkę połaci dachu oraz wykusza zlokalizowanego od strony północnej (tj. poszycia dachu i wykusza wraz z ich konstrukcją) jako niezgodnych z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla wsi R. (por. karta terenu nr 15 ust. 4.1. pkt. e ), zgodnie z którymi dach winien być: stromy, dwuspadowy, o nachyleniu połaci 35°-45°, a kalenica równoległa do ulicy M. lub R.,

c) dostosowanie powierzchni biologicznie czynnej przedmiotowej działki do zapisu zawartego w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego (por. karta terenu nr 15 ust. 4.2. pkt. a - powierzchnia biologicznie czynna winna wynosić 50% powierzchni działki) poprzez rozbiórkę części wykonanego utwardzenia w celu doprowadzenia przedmiotowej inwestycji do stanu zgodnego z prawem, tak by powierzchnia biologicznie czynna stanowiła 50% powierzchni działki,

3) nałożono na M. C. obowiązek sporządzenia i przedstawienia, w terminie do dnia 30 września 2019 r., projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego wykonanie robót budowlanych wymienionych w pkt 2 niniejszej decyzji, zapisy aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi R. gmina K. zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy nr LXX/79/2010 z dnia 6 października 2010 r. oraz zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych w czterech egzemplarzach wraz z niezbędnymi opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi, wykonanego przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane oraz należącą do właściwej izby samorządu zawodowego, w związku z budową przedmiotowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego na terenie działki nr [..] położonej przy ulicy R. w R., gmina K.

Zaskarżona decyzja zapadła w następujących okolicznościach sprawy:

Organ nadzoru budowlanego wszczął w 2003 r. postępowanie w sprawie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego, usytuowanego na terenie działki nr [..] położonej w R. przy ul. R. gmina K. W toku postępowania organ ustalił, że M. C. realizuje budowę przedmiotowego budynku z istotnymi odstępstwami od decyzji Wójta Gminy z 14 czerwca 2002 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę tego obiektu. W konsekwencji, w trybie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane z 1994 r., postanowieniem z 29 marca 2004 r. wstrzymano budowę i decyzją z 14 kwietnia 2004 r. nałożono na inwestora obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego.

Po jego przedłożeniu, decyzją z 22 kwietnia 2005 r., organ zatwierdził projekt budowlany zamienny i zezwolił inwestorowi na wznowienie robot budowlanych.

W trybie odwoławczym, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 16 czerwca 2005 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W związku z zaskarżeniem decyzji organu odwoławczego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z 26 lipca 2006 r., sygn. akt II SA/Gd 705/05, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z 22 kwietnia 2005 r. oraz uchylił wcześniejszą decyzję organu I instancji z 14 kwietnia 2004 r. zobowiązującą inwestora do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego.

We wskazaniach co dalszego postępowania, Sąd uznał, że istniała potrzeba poprzedzenia decyzji zatwierdzającej projekt zamienny i udzielającej pozwolenia na wznowienie robót budowlanych uzgodnieniem z konserwatorem zabytków. Wskazano również na potrzebę poczynienia ustaleń, czy obiekt skarżących oraz obiekt sąsiedni posadowione są na wspólnym gruncie oraz ocenę tej okoliczności w aspekcie warunków technicznych i konsekwencji technicznych takiego posadowienia. Wojewódzki Sąd Administracyjny zalecił poczynienie szczegółowych ustaleń w zakresie odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i ich oceny w aspekcie ich istotności.

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 23 stycznia 2008 r., sygn. akt II OSK 1908/06, oddalił skargi kasacyjne od powyższego wyroku podtrzymując zawarte w nim wskazania, co do dalszego postępowania, dotyczące zakresu zaistniałych odstępstw i ich charakteru.

Ponownie rozpoznając sprawę, organ pierwszej instancji postanowieniem z 13 sierpnia 2008 r. wstrzymał wykonywane roboty budowlane. Następnie decyzją z 11 września 2008 r., wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nałożył na inwestora obowiązek przedstawienia, w terminie do 15 grudnia 2008 r., projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych.

W trybie odwoławczym Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 11 grudnia 2008 r., utrzymał w mocy ww. decyzję w części dotyczącej nałożonego obowiązku, uchylił natomiast zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu wykonania obowiązku i ustalił nowy termin jego wykonania do dnia 31 stycznia 2009 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku prawomocnym wyrokiem z 21 października 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 96/09, uchylił zaskarżoną przez D. i F. W. oraz E. D. decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. W uzasadnieniu wskazano, że organy nadzoru budowlanego naruszyły przepisy prawa administracyjnego dotyczące postępowania dowodowego oraz dotyczące zapewnienia stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Przeprowadziły bowiem oględziny nieruchomości, której dotyczy inwestycja, czyniąc w jej trakcie ustalenia istotne dla rozpoznania sprawy i nie zawiadomiły o oględzinach wszystkich stron postępowania.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 27 maja 2010 r., wydaną na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zatwierdził M.C. projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego, usytuowany na działce nr [..] położonej przy ulicy R. w R. i nałożył na inwestora obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na dostosowaniu ściany budynku zlokalizowanego na granicy z sąsiednią działką nr [...] do funkcji ściany zewnętrznej, poprzez ocieplenie jej styropianem, w części która wystaje poza obrys bryły dobudowanego do niej budynku oraz udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowanych i jednocześnie nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

W trybie odwoławczym, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowanego decyzją z 28 września 2010 r. uchylił w całości decyzję pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazując na niezasadne zastosowanie przepisów art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego.

Ponownie rozpoznając sprawę, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 24 stycznia 2011 r., wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane nałożył na M. C. obowiązek sporządzenia i przedstawienia w terminie do dnia 29 kwietnia 2011 r. projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych z niezbędnymi opiniami, uzgodnieniami, oraz obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na dostosowaniu ściany budynku zlokalizowanego na granicy z sąsiednią działką nr [..], do funkcji ściany zewnętrznej poprzez docieplenie jej styropianem, w części która wystaje poza obrys bryły dobudowanego do niej budynku.

W trybie odwoławczym, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 15 kwietnia 2011 r., uchylił decyzję z 24 stycznia 2011 r. i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ stwierdził, że brak jest podstaw prawnych do nakazania inwestorowi wykonania docieplenia ściany granicznej sąsiedniego budynku. Ponadto w ocenie organu II instancji, nie ustalono prawidłowo zakresu dokonanych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz ich istotnego bądź nieistotnego charakteru.

Ponownie rozpoznając sprawę i uwzględniając zalecenia organu odwoławczego w dniu 28 września 2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził przy udziale stron oględziny przedmiotowej nieruchomości, które dały podstawę do ustalenia zakresu dokonanych przez inwestora odstępstw, i ustalił, że:

• zwiększono długość i szerokość przedmiotowego budynku,

• ściany zewnętrzne wykonano jako dwuwarstwowe - pustak 25cm + 10cm warstwy styropianu, w projekcie podstawowym zaprojektowano ścianę zewnętrzną o grubości 47 cm jako ścianę trój warstwową,

• zmieniono kolorystykę elewacji z białej na zieloną,

• zmieniono wysokość ścianki kolankowej na poddaszu z projektowanej wysokości 84cm na 137cm,

• zmieniono kąt nachylenia połaci dachowych z projektowanego 38° na ok. 26,5°,

• przesunięto komin wzdłuż ściany zachodniej o 120 cm i dodano kanał dymny,

• nastąpiła zmiana wysokość rzędnej parteru - z projektowanej 2,14m n.p.m. do rzędnej istniejącego gruntu,

• nastąpiła zmiana konstrukcji stropu z żelbetowej płyty na strop "Teriva",

• usunięto schody wewnętrzne,

• zmieniono wymiary tarasu,

• zmieniono wymiary wiatrołapu,

• wykonano dodatkowe pomieszczenie (łazienkę) nad wiatrołapem,

• wybudowano dodatkowe kolumny pod balkonem i podcieniem,

• zwiększono powierzchnię utwardzonego dojazdu,

• wykonano dodatkowe okno połaciowe od strony południowej,

• dodano dodatkowe źródło ogrzewania - kominek z systemem nawiewnym grawitacyjnym,

• zmieniono rozkład pomieszczeń w budynku,

• zmieniono rozkład ścianek działowych w budynku,

• wykonano przyłącze wodociągowe pod budynkiem,

• zmieniono wysokość hollu jest 2,42m, a winno być 2,46m,

• wykonano pokrycie dachu dachówką ceramiczną położoną na zbyt małym kącie dachu. Minimalny kąt dachu dla zastosowanej dachówki to 28°, istniejący to 26,5°,

• powiększono płytę balkonową.

Ustalenia te stały się podstawą do wydania w dniu 2 stycznia 2012 r. decyzji, którą nałożono na M. C. obowiązek sporządzenia i przedstawienia w terminie do dnia 30 kwietnia 2012 r. projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych w czterech egzemplarzach wraz z niezbędnymi opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi, wykonanego przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane, oraz należącą do właściwej izby samorządu zawodowego, w celu doprowadzenia wykonanych zmian do stanu zgodnego z prawem.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że analiza ujawnionych w trakcie oględzin okoliczności w świetle art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego doprowadziła do wniosku, że miały miejsce następujące istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego :

1. zmieniono wysokość ścianki kolankowej na poddaszu z projektowanej wysokości 84 cm na 137 cm, co doprowadziło do zmiany kąta dachu z projektowanego 38° na 26,5°, co doprowadziło do zmiany kubatury budynku co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 2 - (odstępstwo wymienione w protokole oględzin w pkt 21),

2. zwiększono długość i szerokość przedmiotowego budynku, co doprowadziło do zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania działki oraz charakterystycznych parametrów budynku co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 1 i pkt 2 - (odstępstwo wymienione w protokole oględzin w pkt 1),

3. zwiększono powierzchnię utwardzonego dojazdu, co doprowadziło do zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania działki, co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 1 -(odstępstwo wymienione w protokole oględzin w pkt 14),

4. wykonano dodatkowe pomieszczenie nad wiatrołapem, co doprowadziło do zmiany kubatury oraz zmiany zamierzonego sposobu użytkowania co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 2 i pkt 6 -(odstępstwo wymienione w protokole oględzin w pkt 12),

5. zmieniono kąt dachu wykusza poprzez poszerzenie ściany zewnętrznej wykusza od strony północnej co doprowadziło do zmiany kubatury budynku oraz wybudowano dodatkowe kolumny pod balkonem i podcieniem tym samym zmianie uległa powierzchnia zabudowy, co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 2 (odstępstwo wymienione przez strony w piśmie z 17 października 2011 r. - pkt 2, a także odstępstwo wymienione w protokole oględzin w pkt 13),

6. zmieniono wymiary wiatrołapu, co doprowadziło do zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania działki oraz charakterystycznych parametrów budynku co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 1 i pkt 2 - (odstępstwo wymienione w protokole oględzin w pkt 11),

7. zmieniono wymiary zewnętrznego tarasu, co doprowadziło do zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania działki, co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 1 (odstępstwo wymienione w protokole oględzin w pkt 10).

Pozostałe odstępstwa zakwalifikowano jako nieistotne, które jednakże powinny mieć odzwierciedlenie w projekcie budowlanym zamiennym.

Orzekając o obciążeniu inwestora obowiązkiem przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, organ pierwszej instancji uwzględniając decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 15 kwietnia 2011 r., odstąpił się od nakazania inwestorowi wykonania docieplenia ściany granicznej sąsiedniego budynku. Organ nadzoru budowlanego zaznaczył, że projekt budowlany zamienny powinien uwzględniać dotychczas wykonane roboty budowlane, a ponadto przewidywać rozwiązania mające na celu dokończenie budowy. Przyjęte w projekcie rozwiązania projektowe mają eliminować ewentualne nieprawidłowości wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych i wraz z rozwiązaniami projektowymi dokończenia inwestycji mają zapewnić, że obiekt po jego realizacji będzie zgodny z prawem.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli D. i F. W. oraz E. D., właściciele sąsiedniego budynku bliźniaczego na działce nr [..].

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 24 lutego 2012 r. uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie oceny odstępstw od zatwierdzonego projektu. Uznał jednak, że organ I instancji nie wyjaśnił wszystkich nieprawidłowości wskazanych w decyzji organu II instancji z 15 kwietnia 2011 r., które wynikają z prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku. We wskazanej decyzji organ II instancji zwrócił uwagę, że fakt posadowienia budynku projektowanego na wspólnym fundamencie, który uzasadnia rozważenie przez organ I instancji czy nie byłoby konieczne sporządzenie ekspertyzy stanu technicznego obiektu istniejącego stosownie do treści § 206 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r., poz. 1065 ze zm.), na co wskazywał Sąd w wyroku z 26 lipca 2006 r., sygn. akt. II SA/Gd 705/05. Stwierdzono, że organ pierwszej instancji nie rozważył kwestii wpływu posadowienia projektowanego budynku na wspólnym fundamencie z budynkiem sąsiadów. Wobec powyższego organ odwoławczy uznał, że organ pierwszej instancji nie wyjaśnił wszystkich okoliczności wskazanych w wyrokach sądów administracyjnych zapadłych w przedmiotowej sprawie, jak i w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego z 15 kwietnia 2011 r., naruszając tym samym przepisy art. 7, 77 i 80 k.p.a., co miało wpływ na wynik sprawy.

Wskutek wniesienia skargi przez inwestora sprawa stała się przedmiotem oceny dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, który wyrokiem z 13 czerwca 2012 r. sygn. akt II SA/Gd 189/12 oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, że w niniejszej sprawie konieczne jest wyjaśnienie szeregu okoliczności mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Waga i zakres tych okoliczności uniemożliwiały rozstrzygnięcie sprawy przez organ II instancji i uzupełnienie materiału dowodowego w trybie art. 136 k.p.a., a podniesiony w skardze zarzut skarżącego naruszenia norm art. 7, 77 i 80 k.p.a. nie jest uzasadniony.

Podkreślił Sąd, że w niniejszej sprawie inwestor dokonał w trakcie budowy szeregu odstępstw od warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Organ I instancji w wydanej decyzji, zobowiązał inwestora wyłącznie do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Organ ten nie rozważył czy w sprawie istnieją podstawy do nakazywania inwestorowi wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Organ obowiązany był ustalić wszystkie odstępstwa od projektu. Ustalenie tych odstępstw wymaga ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego inwestycji i porównania go z treścią projektu. Ustalenie stanu faktycznego nastąpić może poprzez oględziny i nakazanie inwestorowi przedłożenia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych. Natomiast w razie wątpliwości, co do możliwości wykonania tych robót organ może nałożyć na inwestora obowiązek przedstawienia ocen technicznych bądź ekspertyz. Ten materiał dowodowy umożliwi organowi podjęcie decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Obowiązek przedstawienia w postępowaniu legalizacyjnym inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz przewidziany jest w treści art. 50 ust. 3 Prawa budowlanego. Natomiast w przypadku niezastosowania tego trybu, organ może w ramach prowadzonego postępowania dowodowego, na podstawie art. 84 § 1 k.p.a. dopuścić dowód z opinii biegłego zlecając mu sporządzenie oceny technicznej bądź ekspertyzy, a inwentaryzacja, może stanowić element żądanej opinii.

Decyzją z 20 maja 2014r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nałożył na M. C. obowiązek wykonania w terminie do 31.12.2014 r. robót budowlanych w budynku mieszkalnym jednorodzinnym zlokalizowanym na terenie działki nr [..] położonej w R. przy ul. R. gmina K., które doprowadzą wykonane niezgodnie z przepisami warunków technicznych i przepisami o planowaniu przestrzennym roboty budowlane do zgodności z przepisami technicznymi i przepisami o planowaniu przestrzennym. Wskutek wniesionego odwołania decyzja ta została uchylona przez organ odwoławczy w dniu 30 lipca 2014 r. a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania.

Ponownie rozpoznając sprawę PINB wyznaczył termin oględzin i podczas przedmiotowych oględzin ustalono, iż powierzchnia utwardzona i powierzchnia zabudowy stanowi 404,04m2, natomiast powierzchnia biologicznie czynna równa się 258,96m2, co stanowi 39,04% powierzchni całej działki nr [..] (powierzchnia działki to 663m2 ) położonej w obrębie ewidencyjnym R. gmina K. Wedle regulacji obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla wsi R. powierzchnia biologicznie czynna winna wynosić 50% powierzchni działki (patrz karta terenu do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nr 15 ust. 4.2. pkt a - powierzchnia biologicznie czynna winna wynosić 50% powierzchni działki), a zatem niniejszą decyzją na inwestora nałożono obowiązek usunięcia części wykonanego utwardzenia w celu doprowadzenia przedmiotowej inwestycji do stanu zgodnego z prawem, tak by powierzchnia biologicznie czynna stanowiła 50% powierzchni działki.

Prócz tego mając na uwadze wykonane w rzeczonym budynku przez inwestora ogrzewanie kominkowe, PINB zwrócił się do Urzędu Gminy o interpretacje zawartego w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego dla wsi R. (uchwała nr LXX/79/2010 Rady Gminy z dnia 6.10.2010 r.) zapisu: "zaopatrzenie w ciepło - z indywidualnych nieemisyjnych źródeł ciepła". Ponadto zwrócono się z zapytaniem czy budowa kominka jako dodatkowego źródła ogrzewania z systemem nawiewnym grawitacyjnym nie narusza powyższego zapisu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i tym samym czy jest dopuszczalna. W odpowiedzi na powyższe Urząd Gminy poinformował, iż w/w zapis cytowanego powyżej miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego odnosi się do głównego (podstawowego) sposobu ogrzewania budynku, tym samym kominek może służyć jako urządzenie dogrzewające, uzupełniające podstawową instalacją grzewczą w budynku zasilaną nieemisyjnymi źródłami ciepła. PINB podkreślił, iż przewody dymowe odprowadzające spaliny z kominka muszą spełniać warunki określone w rozdziale 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Tak by nie stwarzać uciążliwości dla użytkowników sąsiedniej nieruchomości.

Zaznaczono jednocześnie, że PINB nie może wskazywać konkretnego sposobu wykonania robót budowlanych związanych z doprowadzeniem wykonanych robót do zapisów zawartych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego dla wsi R. oraz do przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, wybór jednego z nich należy do inwestora.

Zgodnie z art. 10 k.p.a. zawiadomiono strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji w przedmiotowej sprawie. W związku z powyższym w dniu 22 września 2016 r. do PINB przybyli E. D. i F. W. i zapoznali się z aktami przedmiotowego postępowania administracyjnego, a pismem z 3 października 2016 r. i poinformowali, iż uwagi wniesione we wcześniejszych pismach pozostają aktualne. Analizując złożone w aktach sprawy pisma stron PINB stwierdził, że zostały w nim ponowione argumenty zawarte we wcześniej składanych pismach do których organu nadzoru budowlanego odniósł się we wcześniejszych pismach kierowanych do stron.

Decyzją z 4 października 2016 r. PINB nałożył na M. C. obowiązek wykonania obowiązek w terminie do 31.03.2017 r. robót budowlanych w budynku mieszkalnym jednorodzinnym zlokalizowanym na terenie działki nr [..] położonej w R. przy ul. R. gmina K., które doprowadzą wykonane niezgodnie z przepisami warunków technicznych i przepisami o planowaniu przestrzennym roboty budowlane do stanu zgodnego z prawem określonych w sentencji tej decyzji.

Powyższą decyzję w trybie odwoławczym Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z 27 grudnia 2016 r. uchylił i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Mając na uwadze zalecenia zawarte w powyżej przywołanej decyzji organu II instancji, PINB po wnikliwej analizie zgromadzonego materiału dowodowego stwierdza, że:

- w myśl obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego kominek może służyć jako urządzenie dogrzewające, uzupełniające podstawową instalacją grzewczą w budynku zasilaną nieemisyjnymi źródłami ciepła. Przewody dymowe odprowadzające spaliny z kominka jak i jego usytuowanie w budynku będącym przedmiotem niniejszego postępowania winno spełniać warunki określone w § 132, 140, 145, 150, 266 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Tak by nie stwarzać uciążliwości dla użytkowników sąsiedniej nieruchomości. PINB podkreślił, iż przewód kominowy odprowadzający spaliny z rzeczonego kominka również będzie musiał być dostosowany do przepisów przywołanych powyżej w rozporządzeniu z uwagi na konieczność dostosowania połaci dachowej niniejszego budynku do zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla wsi R. (patrz sentencja decyzji pkt 1b). Nadmieniono, iż w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy ustalono, że zgodnie z § 132, w/w rozporządzenia przedmiotowy kominek został usytuowany w budynku mieszkalnym jednorodzinnym w pomieszczeniu o kubaturze nie mniejszej niż 30m3, w którym nie występuje wentylacja mechaniczna. Bardziej szczegółowa analiza zgodności wykonania w/w kominka z przepisami powyżej przywołanego rozporządzenia będzie możliwa po przedłożeniu dokumentacji projektowej zamiennej rzeczonego budynku.

- odnosząc się do kwestii zmiany wymiarów wiatrołapu, to powyższa zmiana jest dopuszczalna, gdyż nie narusza obowiązujących przepisów budowlanych i związanych z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dla wsi R. PINB przywołał § 12 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, dający możliwość sytuowania budynku ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych bezpośrednio przy granicy z sąsiednią działką budowlaną lub w odległości mniejszej niż określona w ust. 1 pkt 2, (tj. 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy) lecz nie mniejszej niż 1,5 m, na działce budowlanej o szerokości mniejszej niż 16 m (przedmiotowa działka powyższe kryterium spełnia).

- wykonanie przyłącza wodociągowego pod budynkiem - nie narusza zapisów zawartych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego dla wsi R., jak i przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Tym samym PINB organ nie ma możliwości nałożenia na inwestora obowiązku przełożenia rzeczonego przyłącza. Natomiast w przypadku ewentualnej awarii przyłącza konieczność jego naprawy może nastąpić ewentualne z jego przełożeniem.

- PINB zaznaczył, iż zmiana wymiarów tarasu - jest dopuszczalna, gdyż nie narusza obowiązujących przepisów budowlanych i związanych z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dla wsi R. Jak wynika z dokumentacji dowodowej zgromadzonej w niniejszej sprawie rzeczony taras nie przekracza obecnie linii zabudowy nie więcej niż 1,3m, (patrz część ogólna miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla wsi R.), tym samym jest zgodny z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego

Zgodnie z art. 10 k.p.a. zawiadomieniem z 27 czerwca 2017r. PINB dał stronom możliwość zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji w przedmiotowej sprawie. W związku z powyższym do organu nadzoru budowlanego przybyli E. D. i F. W. i zapoznali się z aktami przedmiotowego postępowania administracyjnego, a pismem z 31 lipca 2017 r., wnieśli uwagi dotyczące w/w tarasu. Analizując przedmiotowe pismo stron PINB wyjaśnił, iż notatka służbowa z 23 czerwca 2017 r. dotyczy jedynie kwestii dotyczącej ewentualnego przekroczenia linii zabudowy przez rzeczony taras i nie dotyczy ona dostosowania powierzchni biologicznie czynnej do zapisu zawartego w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego (patrz karta terenu do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nr 15 ust. 4.2. pkt a - powierzchnia biologicznie czynna winna wynosić 50% powierzchni działki), tym samym inwestor nadal winien usunąć część wykonanego utwardzenia w celu doprowadzenia przedmiotowej inwestycji do stanu zgodnego z prawem, tak by powierzchnia biologicznie czynna stanowiła 50% powierzchni działki. Obowiązek wykonania powyższego zostanie zweryfikowany po przedłożeniu dokumentacji projektowej zamiennej.

W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ I instancji decyzją z 11 listopada 2017 r. nałożył na M. C. obowiązek wykonania określonych w sentencji decyzji robót budowlanych celem doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem.

Wskutek odwołania E. D. oraz D. i F. W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w dniu 5 marca 2019 r. uchylił decyzję organu I instancji i orzekł co do istoty w ten sposób, że nałożył na M. C. obowiązki przytoczone wcześniej.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że dla organów nadzoru budowlanego wiążące są wytyczne (kolejno) prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjny w Gdańsku z dnia 26 lipca 2006 r. sygn. akt II SA/Gd 705/05, wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 stycznia 2008 r. sygn. akt II OSK 1908/06 i prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 13 czerwca 2012r. sygn. akt. II SA/Gd 189/12.

W wyroku z 2012 r. Sąd wskazał, że oceny możliwości zalegalizowania stwierdzonych odstępstw należy dokonać na podstawie ustaleń aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i obowiązujących przepisów Prawa budowlanego.

Aktualnie na terenie przedmiotowej nieruchomości obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego wsi R. gmina K. zatwierdzony uchwałą Rady Gminy K. nr LXX/79/2010 z dnia 6 października 2010 r.

W myśl przepisów art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane, obowiązujących przed dniem 1 stycznia 2017 r., nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę wymagało uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczyło:

1) zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu,

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,

5) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne,

6) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części,

7) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu

oraz nie wymagało uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Zgodnie z ustaleniami dokonanymi w toku postępowania przez organ I instancji w wyniku oględzin nieruchomości w dniu 28 września 2011 r. przedmiotowy budynek mieszkalny jednorodzinny powstał z następującymi zmianami:

1. zwiększono długość i szerokość przedmiotowego budynku,

2. ściany zewnętrzne wykonano jako dwuwarstwowe - pustak 25cm + 10cm warstwy styropianu, podczas gdy w projekcie podstawowym zaprojektowano ścianę zewnętrzną 47cm jako ścianę trójwarstwową,

3. zmieniono kolorystykę elewacji z białej na zieloną,

4. zmieniono wysokość ścianki kolankowej na poddaszu z projektowanej 84cm na 137 cm,

5. zmieniono kąt nachylenia połaci dachowych z projektowanego 38 stopni na około 26,5 stopnia,

6. przesunięto komin wzdłuż ściany zachodniej o 120cm i dodano kanał dymny,

7. zmieniono wysokość rzędnej parteru - z projektowanej 2,14 n.p.m. do rzędnej istniejącego gruntu .

8. zmieniono konstrukcję stropu z żelbetowej na strop "Teriva",

9. usunięto schody wewnętrzne,

10. zmieniono wymiary tarasu,

11. zmieniono wymiary wiatrołapu,

12. wykonano dodatkowe pomieszczenie (łazienkę) nad wiatrołapem,

13. wybudowano dodatkowe kolumny pod balkonem i podcieniem,

14. zwiększono powierzchnię utwardzonego placu,

15. wykonano dodatkowe okno połaciowe od strony południowej,

16. dodano dodatkowe źródło ogrzewania - kominek z systemem nawiewnym grawitacyjnym,

17. zmieniono rozkład pomieszczeń w budynku,

18. zmieniono rozkład ścianek działowych w budynku,

19. wykonano przyłącze wodociągowe pod budynkiem,

20. zmieniono wysokość holu - jest 2,42m, a powinno być 2,46m,

21. wykonano pokrycie dachu dachówką ceramiczną - położono na zbyt małym kącie nachylenia dachu. Minimalny kąt dachu dla zastosowanej dachówki to 28 stopni, istniejący to 26,5 stopnia,

22. powiększono płytę balkonową.

23. wykonano dodatkowe okno w ścianie elewacji południowej na kondygnacji piętra,

24. zmieniono kąt dachu wykusza poprzez poszerzenie ściany zewnętrznej wykusza od strony północnej,

25. powiększono połać dachową wykusza od strony północnej

Zmiany określone w pkt. 23, 24 i 25 zostały uwzględnione przez organ I instancji w związku z wniesionymi do protokołu uwagami E. D. uczestniczącej w oględzinach i w związku z kolejnymi pismami D. i F.W. oraz E. D. z 10 października 2011 r.

Kolejnym pismem z dnia 28 grudnia 2011 r. D. i F. W. oraz E. D. wskazali, że organ I instancji nie wyjaśnił wpływu następujących nieprawidłowości na stan ich budynku i warunki życia :

a) posadowienie przedmiotowego budynku na fundamencie ich budynku

b) realizacja budynku o 2 m niższego od projektowanego, w tym także obniżenia o 2 m wylotu komina palnego (co powoduje zadymianie pomieszczeń wyższych kondygnacji i uniemożliwia korzystanie z balkonu),

c) nieprawidłowe wykonanie obróbek blacharskich i systemu rynien (co powoduje zawilgocenie i zagrzybienie ściany projektowanej i wykonanej jako wewnętrzna, a pełniąca obecnie funkcję ściany zewnętrznej)

d) powiększenie wymiarów balkonu w elewacji północnej,

e) zmiana kąta nachylenia dachu do 25 i 23 stopni, przy czym parametry techniczne zastosowanych dachówek dopuszczają minimalny kąt 28 stopni

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, w oparciu o ustalenia faktyczne i dodatkowo wskazane przez właścicieli sąsiedniego budynku nr [..], dokonał kwalifikacji ww. odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego w aspekcie wymienionych w art.36a ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane i stwierdził, że istotne odstępstwa miały miejsce w niżej wymienionych przypadkach i dotyczyły:

1. zmiany wysokości ścianki kolankowej na poddaszu z projektowanej wysokości 84cm na 137cm doprowadziło to do zmiany kąta dachu z projektowanego 38° na 26,5° i spowodowało zwiększenie kubatury budynku. Stanowi to istotne odstępstwo w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt. 2 ww. ustawy (poz. 21 protokołu z dnia 28 września 2011 r.)

2. zwiększono długość i zmniejszono szerokość budynku, co doprowadziło do zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania działki i charakterystycznych parametrów budynku. Stanowi to istotne odstępstwo w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt. 2 (poz. 1 protokołu),

3. zwiększono powierzchnię utwardzonego dojazdu, co doprowadziło do zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania działki i stanowi istotne odstępstwo w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 1 (poz. 14 protokołu),

4. wykonano dodatkowe pomieszczenie nad wiatrołapem, co doprowadziło do zmiany kubatury i zmiany zamierzonego sposobu użytkowania, a tym samym stanowi istotne odstępstwo w rozumieniu art. 36 ust. 5 pkt. 2 i pkt. 6 (poz. 12 protokołu z oględzin)

5. zmieniono kąt dachu wykusza poprzez poszerzenie ściany zewnętrznej wykusza od strony północnej co doprowadziło do zmiany kubatury budynku oraz dobudowano dodatkowo kolumny pod balkonem i podcieniem co skutkowało zmianą powierzchni i istotnym odstępstwem w rozumieniu art. 36 a ust. 5 pkt.2 (odstępstwo wskazane w piśmie stron z dnia 17 października 2011 r. i w protokole z oględzin pod poz. 13)

6. zmieniono wymiary wiatrołapu, co doprowadziło do zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania i stanowi istotne odstępstwo w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt. 1 i pkt. 2 (poz. 11 protokołu),

7. zmieniono wymiary zewnętrzne tarasu, co doprowadziło do zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania działki i stanowi istotne odstępstwo w rozumieniu przepisów art. 36a ust. 5 pkt. 1 (poz. 10 protokołu).

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że spośród ustalonych w protokole z dnia 28 września 2011 r. zmian, te z nich, które zostały wymienione w punktach od 1-7, należy zaliczyć do zmian istotnych w rozumieniu przepisów art. 36a ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994. Prawo budowlane wymagających uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

Pozostałe odstępstwa nie stanowią zmian istotnych w rozumieniu przepisów art. 36a ust. 5, jednakże powinny mieć odzwierciedlenie w projekcie budowlanym zamiennym.

Stanowisko odnośnie uznania ww. zmian, wymienionych w punktach od 1-7, za istotne odstępstwa w myśl ówcześnie, tj. w 2011, obowiązujących przepisów ustawy Prawo budowlane pozostaje aktualne w świetle obowiązujących (od dnia 1 stycznia 2017 r.) przepisów art. 36a ustawy Prawo budowlane, w tym art. 36a ust. 5 i 5a.

W myśl obowiązującego art. 36a ust. 5 istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie:

1) projektu zagospodarowania działki lub terenu;

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a;

3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne;

4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części;

5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;

6) wymagającym uzyskania lub zmiany opinii, uzgodnień i pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub do dokonania zgłoszenia: a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt la, 2b i 19a, lub b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b.

Zgodnie z obowiązującym art. 36a ust. 5a, nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki:

1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym;

2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu;

3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych;

4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych.

Jak wynika z akt sprawy, w toku postępowania Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego:

• dokonał pomiarów budynku, które wynoszą 6,40m x 11,44m + wiatrołap 1,84m x 2,95m

• ustalił odległość budynku od granicy z działką stanowiącą pas drogowy, która wynosi 6,43m,

• dokonał pomiaru odległości dobudowanego wiatrołapu od granicy z działką nr [..], która wynosi 2,65m,

• dokonał oględzin ściany usytuowanej w granicy z działką sąsiednią nr [..], będącą własnością D. i F. W. oraz E. D. Według ustaleń organu, ściana ta została obłożona wewnątrz płytami gipsowo-kartonowymi, na których nie stwierdzono żadnych pęknięć, zarysowań i śladów zawilgocenia. Jedynie w pomieszczeniu spiżarni zlokalizowanym na 2 piętrze (niniejsze pomieszczenie nie graniczy z budynkiem mieszkalnym będącym przedmiotem tego postępowania) zaobserwowano ślady zwilgocenia zlokalizowane od frontu przedmiotowego budynku. Ponadto na zewnętrznej stronie powyższej ściany zaobserwowano odwarstwienia tynku od ściany,

• dokonał analizy wprowadzonych zmian pod kątem możliwości ich przyszłego zalegalizowania, tj. zgodności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi R. i obowiązującymi przepisami budowlanymi.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego doprowadziła do wniosku, że dokonane zmiany wysokości, szerokości i długości przedmiotowego budynku nie mogą zostać uznane za nieistotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego w myśl ww. przepisów art. 36a ust. 5a pkt 1-4. Jak wynika z akt sprawy, każdy z tych parametrów - po dokonaniu zmian przez inwestora w trakcie realizacji obiektu - przekracza przewidziany w ww. przepisach wskaźnik 2%. Zatwierdzony projekt budowlany przewidywał: wysokość budynku - 6,99m, długość budynku -11,79m, szerokość budynku - 7,37m, natomiast według przedłożonego w 2005 r. projektu budowlanego zamiennego i ustaleń organu I instancji wartości te wynoszą odpowiednio: wysokość budynku - 7,37m, długość budynku - 11,43m (projekt zamienny)/11,44m (pomiar organu I instancji), szerokość budynku - 6,44m (projekt zamienny) / 6,40m (pomiar organu I instancji).

Zdaniem organu odwoławczego wobec dokonania podczas realizacji przedmiotowego budynku zmian w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki i w zakresie charakterystycznych parametrów tego obiektu (kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość), jak również zmian, które są niezgodne z ustaleniami aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i które (z uwagi na lokalizację budynku) wymagały uzyskania opinii Powiatowego Konserwatora Zabytków, uzasadnione było prowadzenie postępowania w trybie przepisów art. 50 i 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w tym art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, właściwy organ, w drodze decyzji - w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Na etapie wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane organ nadzoru nie ma możliwości pełnej oceny dokonanych robót budowlanych pod względem ich zgodności z prawem. Do dokonania tej oceny niezbędne jest wykonanie przez uprawnioną osobę projektu zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót. Obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego w sposób zgodny z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także zapewniający doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Obowiązkiem organu jest natomiast sprawdzenie projektu zamiennego w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, mającym zastosowanie odpowiednio na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy. Dopiero treść przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego stanowi wyznacznik dalszego postępowania organów nadzoru budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 16 marca 2009 r., sygn. akt II OSK 357/08).

Niemniej, w przypadku, gdy fakt zrealizowania inwestycji niezgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę/zatwierdzonym projektem budowlanym wiąże się z jednoznacznym naruszeniem obowiązujących przepisów, konieczne jest, w trybie nadzoru budowlanego, nałożenie - łącznie z obowiązkiem sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych - obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem - czyli w celu eliminacji stwierdzonych naruszeń przepisów.

W dniu 25 lutego 2013 r. inwestor – M. C. dostarczył do organu I instancji opracowanie techniczne pt. "Inwentaryzacja architektoniczno-budowlana budynku mieszkalnego w zabudowie bliźniaczej R. ul. R. działka nr [..]" sporządzone przez mgr inż. arch. M. R. posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie.

Powyższe opracowanie techniczne sporządzone w formie projektu budowlanego zawiera ekspertyzę techniczną (nr [...]) w zakresie prawidłowości wykonania fundamentów w budynku autorstwa dr. inż. arch. S. N. Z ekspertyzy tej wynika, że fundamenty przedmiotowego budynku zostały wykonane zgodnie z projektem i sztuką budowlaną, a ich stan techniczny określa się jako dobry. Opracowanie to zawiera również ekspertyzę techniczną całego budynku przy ulicy R. wykonaną przez mgr inż. J. S. Autor ekspertyzy wskazuje, że w trakcie realizacji budynku dokonano zmian w stosunku do zatwierdzonego projektu: zmieniono wysokość ścianki kolankowej, zwiększono długość i szerokość budynku, zmieniono kąt dachu, wykonano dodatkowe pomieszczenie nad wiatrołapem, zmieniono wymiary wiatrołapu.

Powyższe zmiany pokrywają się z ustalonymi przez organ I instancji.

We wnioskach i zaleceniach wskazano, że stan budynku jest bardzo dobry, nie stwarza zagrożenia dla zdrowia i życia mieszkańców oraz osób trzecich.

Organ I instancji, niezależnie od dostarczonego przez inwestora ww. opracowania technicznego, poddał wnikliwej analizie podnoszone przez strony odwołujące się kwestie związane ze sposobem posadowienia przedmiotowego budynku, tj. na fundamentach ich budynku zlokalizowanego na działce nr [..]. W tym celu pozyskał ze Starostwa Powiatowego archiwalną dokumentację projektową przedmiotowego budynku stanowiącą podstawę udzielonego pozwolenia na budowę z 14 czerwca 2002 r., a od inwestora dziennik budowy. Po dokonaniu analizy powyższych dokumentów organ I instancji stwierdził, że już na etapie złożonego wniosku o wydanie pozwolenia na budowę z 27 maca 2002 r. w Urzędzie Gminy było wiadomo, iż budynek mieszkalny będący przedmiotem postępowania będzie posadowiony na istniejących fundamentach wspólnych z budynkiem sąsiednim na działce nr [..]. Organ I instancji ustalił, że w chwili złożenia wniosku przez M. C. o udzielenie pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego na działce nr [..] istniały całe fundamenty wykonane jako wspólne z budynkiem zlokalizowanym na sąsiedniej działce nr [...]. Organ I instancji wskazał, że fakt posadowienia budynku na istniejących fundamentach potwierdzają również wpisy do dziennika budowy dokonane przez kierownika budowy inż. A. H., który stwierdził ich dobry stan techniczny, w tym również wspólnej ławy fundamentowej dla obu budynków.

W odniesieniu do grubości wykonanej ściany zewnętrznej usytuowanej w granicy z działką nr [..] organ I instancji stwierdził, że nie stanowi to istotnego odstępstwa w rozumieniu art.36a ustawy Prawo budowlane, jednakże narusza przepisy w zakresie bezpieczeństwa pożarowego.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji w ww. kwestiach.

W toku niniejszego postępowania odwoławczego nie udało się uzupełnić materiału dowodowego o dodatkową, archiwalną dokumentację architektoniczno-budowlaną zabudowy sąsiadującej z przedmiotowym budynkiem (wszystkie organy, do których tutejszy organ zwrócił się w sprawie, udzielały informacji, że takiej, dodatkowej, dokumentacji nie posiadają). Dokumentacji tej nie przesłały również strony postępowania. Niemniej, w ocenie tutejszego organu, brak tej dokumentacji nie stoi na przeszkodzie określenia, w myśl art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w świetle całości zgromadzonego materiału dowodowy, zakresu robót, które należy wykonać w celu eliminacji stwierdzonych naruszeń przepisów (tj. ustaleń aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego).

W toku postępowania odwoławczego materiał dowodowy został natomiast uzupełniony o stanowisko Powiatowego Konserwatora Zabytków w kwestii kolorystyki elewacji przedmiotowego budynku. W odpowiedzi na pismo tutejszego organu z 20 września 2018 r. Powiatowy Konserwator Zabytków poinformował, że obecny kolor elewacji przedmiotowego budynku (zielony - "ciemnozielony") nie jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi R. nr LXX/79/2010 z dnia 6 października 2010 r. i wymogami ochrony konserwatorskiej. Ponadto Powiatowy Konserwator Zabytków poinformował, że projekt budowlany zamienny ww. budynku uzyskał odmowne uzgodnienie tego organu dnia 16 kwietnia 2009 r., które następnie Minister Kultury postanowieniem z 31 grudnia 2009 r. uchylił w całości i umorzył postępowanie organu pierwszej instancji.

Przed wydaniem niniejszej decyzji strony postępowania zostały poinformowane o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, w tym m.in. z ww. stanowiskiem Powiatowego Konserwatora Zabytków. Żadna ze stron (pomimo skutecznych doręczeń ww. pisma) nie skorzystała z tej możliwości.

Wobec powyższego, mając na uwadze możliwość nakazania wykonania określonych robót w celu eliminacji stwierdzonych naruszeń przepisów łącznie z obowiązkiem sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, jak również konieczność doprecyzowania zakresu tych robót po uzupełnieniu materiału dowodowego o stanowisko Powiatowego Konserwatora Zabytków , organ odwoławczy uznał za celowe uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i podjęcie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie na podstawie przepisów art. 138 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Z uwagi na negatywne stanowisko Powiatowego Konserwatora Zabytków elewacja ww. budynku powinna zostać dostosowana do zapisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla wsi R. (por. karta terenu do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nr 15 ust. 4.1 pkt. g), tj. elewacja wymaga przemalowania z obecnego koloru zielonego - "ciemnozielonego" na kolor jasny, pastelowy lub wypalanej cegły.

W ocenie organu odwoławczego nałożony zaskarżoną decyzją obowiązek wykonania połaci dachu oraz wykusza zlokalizowanego od strony północnej zgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego nie został precyzyjnie sformułowany. Połać dachu oraz wykusz (poszycie wraz z ich konstrukcją) powinny zostać rozebrane, ponieważ zostały wykonane niezgodnie z uprzednio zatwierdzonym projektem budowlanym i są niezgodne z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla wsi R., zgodnie z którymi dach winien być: stromy, dwuspadowy, o nachyleniu połaci 35°-45°, a kalenica równoległa do ulicy M. lub R. (por. karta terenu nr 15 ust. 4.1. pkt. e). Po wykonaniu rozbiórki w tym zakresie konieczne będzie uwzględnienie w projekcie budowlanym zamiennym wykonania nowej połaci dachu i nowego wykusza (nowego poszycia wraz z konstrukcją dla każdego z tych elementów budynku) o parametrach zgodnych z ustaleniami ww. planu.

Powierzchnia biologicznie czynna przedmiotowej działki powinna zostać dostosowana do zapisu obowiązującego ww. planu zagospodarowania przestrzennego (por. karta terenu nr 15 ust. 4.2. pkt. a - powierzchnia biologicznie czynna winna wynosić 50% powierzchni działki), a tym samym należy rozebrać część wykonanego utwardzenia w celu doprowadzenia przedmiotowej inwestycji do stanu zgodnego z prawem, tak by powierzchnia biologicznie czynna stanowiła 50% powierzchni działki.

Zauważył organ odwoławczy, że mając na uwadze wniesione odwołanie, pozostawił zobowiązanemu, M. C., swobodę wyboru sposobu wykonania robót w zakresie obejmującym kolorystykę elewacji i utwardzenie terenu działki, tzn. wybór docelowego koloru elewacji - pod warunkiem respektowania, w świetle ww. planu, wymogu zastosowania koloru jasnego, pastelowego lub wypalanej cegły - jak również wybór konkretnej części utwardzenia terenu, którą należy usunąć, aby spełnić przewidziany w planie wymóg pozostawienia 50% powierzchni działki jako powierzchni biologicznie czynnej.

Jednocześnie nałożono na M. C. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego wykonanie ww. robót budowlanych, zapisy aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi R. gmina K. zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy nr LXX/79/ 2010 z dnia 6 października 2010 r. oraz zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych (w czterech egzemplarzach wraz z niezbędnymi opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi, wykonanego przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane oraz należącą do właściwej izby samorządu zawodowego).

Powyższe wiąże się także w szczególności (w związku z nałożeniem obowiązku rozbiórki połaci dachu oraz wykusza) z koniecznością uwzględnienia w projekcie budowlanym zamiennym wykonania ściany przedmiotowego budynku zlokalizowanej na granicy z działką sąsiednią, tj. działką nr [..] zgodnie z warunkami spełniającymi wymagania ściany (strefy) oddzielenia przeciwpożarowego, o której mowa w dziale VI, rozdział 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W myśl § 235 ww. rozporządzenia ścianę oddzielenia przeciw pożarowego należy wznosić na własnym fundamencie lub na stropie, opartym na konstrukcji nośnej o klasie odporności ogniowej nie niższej od odporności ogniowej tej ściany. Ścianę oddzielenia przeciwpożarowego należy wysunąć na co najmniej 0,3 m poza lico ściany zewnętrznej budynku lub na całej wysokości ściany zewnętrznej zastosować pionowy pas z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 2 m i klasie odporności E I 60. W budynku z przekryciem dachu rozprzestrzeniającym ogień, ściany oddzielenia przeciwpożarowego należy wyprowadzić ponad pokrycie dachu na wysokość co najmniej 0,3m lub zastosować wzdłuż ściany pas z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 1m i klasie odporności ogniowej E I 60, bezpośrednio pod pokryciem (przekrycie na tej szerokości powinno być nierozprzestrzeniające ognia).

Wybrany przez zobowiązanego sposób wykonania robót w zakresie kolorystki elewacji przedmiotowego budynku i utwardzenia terenu działki oraz końcowy efekt tych robót będą podlegały weryfikacji w trybie nadzoru budowlanego po przedłożeniu przez zobowiązanego projektu budowlanego zamiennego na etapie postępowania w trybie przepisów art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane.

Uwzględniając zarówno zakres koniecznych do wykonania w przedmiotowej sprawie robót budowlanych, jak i obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, jako termin wykonania obowiązków, o których mowa w sentencji niniejszej decyzji, organ odwoławczy ustalił termin do dnia 30 września 2019 r.

Niniejsza decyzja nie narusza przepisu art. 139 Kodeksu postępowania administracyjnego, ponieważ organ odwoławczy orzekł w zakresie mniejszym niż organ I instancji w zaskarżonej decyzji, przenosząc obowiązek wykonania ściany przedmiotowego budynku zgodnie z warunkami ww. rozporządzenia na etap sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego.

W części dotyczącej połaci dachu i wykusza obowiązek został doprecyzowany poprzez jednoznaczne wskazanie, że w okolicznościach niniejszej sprawy dostosowania przedmiotowego budynku do ustaleń obowiązującego planu w tym zakresie jest możliwe jedynie poprzez rozbiórkę połaci dachu i wykusza (poszycia i ich konstrukcji) jako wykonanych niezgodnie z zatwierdzonym projektem i niespełniających wymagań przewidzianych w ww. planie.

Natomiast nowy termin wykonania nałożonych obowiązków został ustalony w związku z upływem pierwotnego terminu wskazanego w sentencji zaskarżonej decyzji (tj. terminu do dnia 31 stycznia 2018 r.).

W odniesieniu do zgłaszanych przez strony w toku postępowania uwag w kwestii budowy kominka zauważył organ odwoławczy, że w tym zakresie organ I instancji pismem z 27 sierpnia 2015 r. zwrócił się do Urzędu Gminy o interpretację zapisu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla wsi R. (uchwała nr LXX/79/2010r. Rady Gminy z dnia 6 października 2010 r.) - "zaopatrzenie w ciepło - z indywidualnych nieemisyjnych źródeł ciepła", jak również z pytaniem, czy budowa kominka jako dodatkowego źródła ciepła ogrzewania z systemem nawiewnym grawitacyjnym nie narusza powyższego zapisu i jest dopuszczalna. Urząd Gminy poinformował organ I instancji, że powyższy zapis planu odnosi się do głównego (podstawowego) sposobu ogrzewania budynku, tym samym kominek może służyć jako urządzenie dogrzewające, uzupełniające podstawową instalację grzewczą w budynku zasilaną nieemisyjnymi źródłami ciepła. W toku postępowania organ I instancji wskazał, że przewody dymowe odprowadzające spaliny z kominka muszą spełniać warunki określone w rozdziale 5 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Zgodnie z § 132 tego rozporządzenia przedmiotowy kominek został usytuowany w budynku mieszkalnym jednorodzinnym w pomieszczeniu o kubaturze nie mniejszej niż 30m3, w którym nie występuje wentylacja mechaniczna. Niemniej, zdaniem organu I instancji, kwestia szczegółowej analizy zgodności wykonania kominka z przepisami ww. rozporządzenia będzie możliwa dopiero na etapie oceny projektu budowlanego zamiennego.

W ocenie organu wojewódzkiego, w świetle ww. stanowiska Urzędu Gminy i braku sprzeczności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego budowy kominka nie można uznać za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego.

W odniesieniu do podnoszonej przez strony i wskazanej wcześniej kwestii związanej z wykonaniem przyłącza wodociągowego pod budynkiem do innego budynku w południowej części działki nr [..] w odległości od 0,5m do 1,5m od fundamentów ściany na granicy działki - co w razie awarii może stworzyć zagrożenie dla obu budynków - organ I instancji stwierdził, że wykonanie przyłącza wodociągowego pod budynkiem nie narusza zapisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi R., jak i przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2002 r.

Zdaniem organu odwoławczego, wobec niestwierdzenia naruszeń obowiązujących przepisów nie ma możliwości nałożenia, w trybie nadzoru budowlanego, na inwestora obowiązku przełożenia przyłącza w inne miejsce. Konieczność przełożenia przyłącza może być rozważana w razie ewentualnej awarii.

W odniesieniu do poruszanej przez strony kwestii niezgodności wiatrołapu z warunkami technicznymi w zakresie odległości, gdyż jest on usytuowany w odległości 2,05m od granicy działki i ma długość większą niż budynek na działce sąsiedniej, organ I instancji po dokonanej analizie stwierdził, że zmiana wymiarów wiatrołapu jest dopuszczalna, gdyż nie narusza obowiązujących przepisów § 12 ust. 3 pkt. 1 ww. rozporządzenia i ustaleń obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi R. Organ I instancji ustalił wcześniej, że zostały zmienione wymiary wiatrołapu a jego odległość od granicy wynosi 2,65m. Przepisy § 12 ust.3 pkt. 1 ww. rozporządzenia dają możliwość sytuowania budynku ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy, lecz nie mniejszej niż 1,5m na działce budowlanej o szerokości mniejszej niż 16m (przedmiotowa działka spełnia te kryterium).

W odniesieniu do poruszanej przez strony kwestii wykonywania robót w zakresie obejmującym usunięcie przez inwestora części utwardzenia terenu działki pomimo nakazania wstrzymania robót budowlanych związanych z budową przedmiotowego budynku (w myśl postanowienia z 13 sierpnia 2008 r. sprostowanego postanowieniem z 9 września 2008 r.) zauważono, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy tego rodzaju rozbiórka skutkowała usunięciem, w określonym zakresie, stwierdzonych naruszeń przepisów. Zgodnie z art. 50a pkt 2 ustawy Prawo budowlane, organ nadzoru budowlanego w przypadku wykonywania robót budowlanych - pomimo wstrzymania ich wykonywania postanowieniem, o którym mowa w art. 50 ust. 1 - nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę części obiektu budowlanego wykonanego po doręczeniu postanowienia albo doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu poprzedniego. W świetle ww. przepisu ewentualna interwencja w trybie nadzoru budowlanego musiałaby prowadzić do wydania nakazu ponownego wykonania usuniętej części utwardzenia terenu, czyli faktycznie przywrócenia stanu niezgodnego z prawem, co zaprzeczałoby celowości stosowania art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane.

Odnosząc się do odwołania z 28 sierpnia 2017 r. D. i F. W. oraz E. D.organ odwoławczy wyjaśnił, że:

• zgodnie z orzeczeniem niniejszej decyzji inwestor ma obowiązek dostarczyć projekt budowlany zamienny posiadający uzgodnienia wymagane przepisami szczególnymi. Z uwagi na położenie budynku w strefie ochrony konserwatorskiej również uzgodnienie służb konserwatorskich. Tym samym uzgodnienie robót budowlanych wykonanych wcześniej będzie obejmował projekt budowlany zamienny. Natomiast kwestia kolorystki elewacji przedmiotowego budynku została już rozstrzygnięta w niniejszej decyzji, po uzyskaniu stanowiska Powiatowego Konserwatora Zabytków;

• usytuowanie przedmiotowego budynku na granicy było analizowane na etapie pozwolenia na budowę i nie zostało zakwestionowane w ww. prawomocnych wyrokach sądów administracyjnych, w szczególności w pierwszym prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjny w Gdańsku z dnia 26 lipca 2006 r. sygn. akt II SA/Gd 705/05. Tym samym zarzut dotyczący dopuszczenia na tym terenie tego rodzaju zabudowy nie jest zasadny;

• przedmiotowe postępowanie dotyczy tylko budynku mieszkalnego objętego pozwoleniem na budowę. Tym samym zatem zarzut niepodjęcia w tym postępowaniu przez organ I instancji rozstrzygnięcia w kwestii wymiany ogrodzenia wynikającej z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie jest zasadny;

• w omawianej sprawie nie zachodzą okoliczności uzasadniające wyłączenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z przedmiotowego postępowania w myśl przepisów art. 25 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Co więcej, wyłączenie organu na podstawie tych przepisów następuje z mocy prawa w przypadku zaistnienia jednej z przesłanek. Wówczas organ bada te kwestie z urzędu. Natomiast, zgodnie z orzecznictwem sądowo-administracyjnym, przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie przewidują możliwości rozpoznania przez organy wniosków o wyłączenie czy to pracownika organu, czy to samego organu. Wniosek taki organ może potraktować jedynie jako informację co do okoliczności stanowiących podstawę do wyłączenia. Badając swoją właściwość organ stwierdził, że nie jest właściwy do rozpoznania, co powinno skutkować przekazaniem całej sprawy do załatwienia organowi wyższego stopnia, nie zaś tylko samego wniosku o wyłączenie organu od rozpoznania (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 czerwca 2005 r., sygn. IV SA/Wa 306/05).

Odnosząc się do odwołania z dnia 25 sierpnia 2017 r. M. C., wyjaśniono, że po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 stycznia 2008 r. sygn. akt II OSK 1908/06 w sprawie zapadły kolejne, inne wyroki, tj. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 21 października 2009 r. sygn. akt. II SA/Gd 96/09, a następnie z dnia 13 czerwca 2012 r. sygn. akt. II SA/Gd 189/12. W wyrokach tych Sąd nie wskazał, aby organy nadzoru budowlanego miały obowiązek uwzględnić - wobec dotychczas wykonanych robót - także zapisy uprzednio obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, tj. jeszcze zanim zaczęły obowiązywać zapisy aktualnego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi R. gmina K. zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy nr LXX/79/2010 z dnia 6 października 2010 r. Dla organów nadzoru budowlanego wiążące są wytyczne prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 13 czerwca 2012r. sygn. akt. II SA/Gd 189/12, w którym Sąd wskazał, że oceny możliwości zalegalizowania stwierdzonych odstępstw należy dokonać na podstawie ustaleń aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i obowiązujących przepisów Prawa budowlanego.

W złożonej skardze E. D. domaga się uchylenia skarżonej decyzji wskazując, że postępowanie toczy się od 2003 r. i dotychczas wydano około dwudziestu decyzji, a mimo to nadal nie zebranego całego materiału dowodowego. Zarzuciła skarżąca:

• brak zebrania i rozważenia całego materiału dowodowego, a w konsekwencji brak wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy,

• opieszałe prowadzenie postępowania przez 15 i pól roku, w tym czasie oba organy wydały około 20 decyzji niezgodnym z prawem,

• wydanie decyzji obu organów z nieuzasadnioną zwłoką,

• całkowite pominięcie wyroku WSA w Gdańsku sygn. akt IISA/Gd 96/06 i jego wiążących oba organy wytycznych. Brak uwzględnienia zalecenia zawartego w tym wyroku, aby w jako dowód postępowaniu uznać opinię techniczną inż. arch. biegłego sądowego E.K.,

• częściowe nieuwzględnienie wytycznych z pozostałych wyroków sądów administracyjnych jakie zapadły w związku z tym postępowaniem, a w szczególności braku weryfikacji decyzji Wójta Gminy z 14 czerwca 2004 r. udzielającej pozwolenia na budowę przedmiotowego budynku,

• całkowicie dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego, z pominięciem interesu strony skarżącej,

• prowadzeniem postępowania w sposób sprzeczny z zasadami prawdy obiektywnej oraz pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa,

• brak realizacji wniosków dowodowych i żądań, lub uzasadnienia odmowy ich realizacji,

a) wniosek o udział kierownika w wizjach lokalnych celem ustalenia faktycznego wykonania i posadowienia ściany usytuowanej w granicach działki (inwestor zasłaniał się niepamięcią),

b) wniosek o opinie osoby branży p.poż w celu wskazania robót jakie należy wykonać, aby doprowadzić do stanu zgodnego z prawem ścianę zlokalizowaną w granicy działki. Zgodnie ze skarżoną decyzją kwestia ta ma być ujęta w projekcie budowlanym zamiennym i rozwiązana przez projektanta, co jest niegodne z orzeczeniami sądów i prawem budowlanym,

c) wniosek o uzgodnienie wszystkich nałożonych obowiązków z konserwatorem zabytków. Z konserwatorem uzgodniono tylko kolor elewacji i to dopiero w 2019 r. Dziwi, że uzgodniono tylko ten element, a nie np. kształt dachu, czy łuków i kolumien, które są obcym elementem architektonicznie dla tego regionu. Konserwator zabytków może odmówić uzgodnienia projektu budowlanego, jak to już dwukrotnie uczynił,

d) wniosek o zakazanie użytkowania samowolnie wykonanego kominka, bez projektu i dopuszczenia do użytkowania,

e) wniosek o sprawdzenie zgodności zapisów mpzp w związku z powierzchnią zabudowy i intensywnością zabudowy,

f) nie podjęto żadnych czynności w związku ze zrealizowaną w 2006r. wiatą,

g) wniosek o doprowadzenie do stanu zgodnego z zapisami mpzp betonowego ogrodzenia między działkami [..] i [..]. Mpzp przewiduje jego rozbiórkę. Oba organy stwierdziły niedopuszczalność rozstrzygnięcia tej kwestii w przedmiotowym postępowaniu, ale nie podjęli innego,

h) wniosek o przeprowadzenie weryfikacji pozwolenia na budowę. Pismem z 16 stycznia 2019 r. szczegółowo przedstawiono problemy z uzyskanym przez inwestora pozwoleniem na budowę z 14 czerwca 2002 r. Z uwagi na obszerność zagadnień nie poruszono ich w tej skardze, ale wnioskuje skarżąca o zapoznanie się z tym materiałem.

• brak bezstronności. Po blisko 16 latach prowadzenia postępowania trudno mówić o bezstronności, gdy o każdy dowód musi skarżąca toczyć wieloletnie batalie łącznie z angażowaniem sądu (umożliwienie nam brania udziału w wizjach lokalnych WSA w Gdańsku sygn. akt IISA/Gd 96/06),

• z materiału dowodowego usunięto całą dokumentację fotograficzną wykonaną do 2008 r.,

• pierwsza skargę na niewłaściwe wykonywanie robót budowlanych przez inwestora złożona została 13 października 2003 r. kiedy były realizowane ściany pierwszej kondygnacji i przygotowywano strop nad tą kondygnacją. Od tego czasu pod kuratelą obu organów nadzoru budowlanego budynek został zrealizowany, wykończony i użytkowany w sposób istotnie odbiegający od projektu zatwierdzonego pozwoleniem na budowę i sprzecznym z pierwotnymi wzizt jak i obecnie obowiązującym mpzp. Oba organy miały stać na straży prawa, a pozwoliły na taką samowolę, którą obecnie jak najmniejszym kosztem dla inwestora chcą zalegalizować, nie biorąc pod uwagę szkód i zagrożeń jakie istnienie tego budynku w tej formie wyrządza i nie przewidując rozwiązań, które zażegnają te zagrożenia,

• PINB nie ma uprawnień do przekazywania ustalenia wykładni mpzp wsi R. do Wójta Gminy K., a Wójt Gminy nie ma kompetencji do dokonywania takich wykładni i wyjaśnień. Wyjaśnienie zapisów mpzp przez Wójta jest pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych. (wyrok WSA w Bydgoszczy II SA/Bd 167/11), Żaden przepis nie upoważnia Wójta do wydawania takich interpretacji. Działanie PINB i Wójta Gminy pozostają w sprzeczności z art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej stanowiącym, że organy władzy publicznej działają w granicach i na podstawie prawa,

Skarżąca podniosła również zarzuty w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu rażącym przez nieprzestrzeganie Prawa budowlanego poprzez:

• brak ustalenia w jakiego rodzaju zabudowie ten budynek jest zrealizowany, decyzja pomija kwestie zabudowy bliźniaczej, a to ma istotne znaczenie przy sprawdzaniu zgodności z mpzp,

• brak sprawdzenie zgodności inwestycji z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dla wsi R., w wyroku z 22.02.2011r. sygn. akt II OSK 353/10 NSA stwierdził, że: "plan miejscowy upoważnia jedynie do takiego rozstrzygnięcia, jakie wyraźnie wynika z jego treści tekstowej i graficznej:

a) mpzp dopuszcza tylko jeden budynek mieszkalny na jednej działce – tymczasem na działce [...] jest już budynek mieszkalny w jej południowej części i drugi będący przedmiotem tego postępowania. W takiej sytuacji nie jest możliwym doprowadzenie budynku legalizowanego do stanu zgodnego z tym zapisem mpzp (Karta 15 4.2 Zasady zagospodarowania terenu: na działce dopuszcza się 1 budynek mieszkalny,

minimalna powierzchnia działki - dla zabudowy wolnostojącej 450 m2, dla bliźniaczej, szeregowej 400 m2.

b) pominięto fakt, że przedmiotowy budynek nie jest budynkiem wolnostojącym, a w zabudowie bliźniaczej. "W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd wyrażony przez Sąd I instancji, iż z uwagi na brak legalnej definicji zabudowy bliźniaczej, budynki przylegające do siebie nie muszą być lustrzanym odbiciem.

Jedynym warunkiem, który musi być spełniony w zabudowie

bliźniaczej jest to, aby budynki te przylegały do siebie jedną ze ścian. (II OSK 612/11 - wyrok NSA z dnia 29.06.2012r.).

Mpzp przewiduje na tym terenie tylko zabudowę wolnostojącą lub bliźniaczą. W warunkach ogólnych mpzp została zdefiniowana zabudowa bliźniacza.

§5 1. Wyjaśnienie pojęć użytych w "kartach terenów:

i) Zabudowa bliźniacza - oznacza zabudową polegającą na usytuowaniu dwóch budynków jedną, wspólną ścianą na granicy działki. Bryła budynku musi być jednorodna (jednakowy: rodzaj dachu, wysokość kalenicy, kąt nachylenia dachu, wielkość i rodzaj otworów okiennych, kolorystyka ), symetryczna i zharmonizowana. Granica działki powinna być osią symetrii.

W warunkach ogólnych mpzp jest też zapis, że przy dobudowie budynku do już istniejącego dopuszcza się dachy jak w budynku już istniejącym.

§ 4 1.1. Ustala się:

g - w przypadku rozbudowy i dobudowy do istniejących budynków, dopuszcza się zachowanie istniejącego kąta nachylenia połaci dachowej. Dotyczy również dachów płaskich.

Po analizie wykonanej przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, w piśmie z 1 października 2014 r. skierowanym do Wójta Gminy wskazano na zastosowanie w.w. przepisu i wykonania dachu płaskiego w budynku na dz. [..] w związku z dobudową do naszego budynku na dz. [..]. Pismo to było związane z wnioskiem M. C. o zmianę zapisów mpzp, które zalegalizują jego samowolne poczynania. Rada Gminy nie przychyliła się do tego wniosku.

Zdaniem skarżącej, zgodnie z obowiązującym prawem przedmiotowy budynek w zabudowie bliźniaczej powinien mieć bryłę zharmonizowaną i symetryczną, aby zachować ład przestrzenny a także poprawić negatywne oddziaływanie tego dużo niższego budynku na budynek skarżącej. Zostałaby osłonięta ściana w granicy działki a i wyloty kominów byłyby na tyle wysoko, że nie zadymiały by pomieszczeń skarżącej.

• oba organy całkowicie pomięły fakt zmniejszenia wysokości budynku inwestora o 2m i nie rozpatrzyły w jaki sposób należy doprowadzić ten budynek do stanu zgodnego z prawem.

• z treści zapisu mpzp wsi R. pkt 6.2.g : "zaopatrzenie w ciepło - z indywidualnych nieemisyjnych źródeł ciepła," nie wynika, że dopuszcza się użytkowania kominka, gdyż kominek nie jest nieemisyjnym źródłem ciepła. Podział na podstawowe i dodatkowe źródło ciepła nie ma tu znaczenia, gdyż każde musi być nieemisyjne. Oba organy przyjęły bez przeprowadzenia czynności sprawdzających i bez przytoczenia podstawy prawnej, że kominek jest dodatkowym źródłem ciepła, gdy faktycznie jest to podstawowe źródło.

• kolejny raz PINB swoje obowiązki bezprawnie przekazuje projektantowi projektu zamiennego. To organ ma nałożyć obowiązek wykonania określonych robót budowlanych, aby doprowadzić do stanu zgodnego z prawem, a nie projektant projektu zamiennego. Zatwierdzenie tego projektu kończy postępowanie naprawcze, roboty, które należało wykonać na tym etapie powinny być już wykonane, a budynek już wówczas powinien być zgodny z prawem. Organ w swojej decyzji nie określił na czym ma polegać dostosowanie ściany zlokalizowanej w granicy działki do warunków spełniających wymagania ściany oddzielenia pożarowego i nie wyznaczył daty wykonania obowiązku. Mógł także w związku z wnioskiem skarżącej zasięgnąć opinii osoby uprawnionej do wskazania robót jakie należy przeprowadzić, w tym zakresie. Zakres robót powinna określić osoba z uprawnieniami branży ochrony p.poż. Trzy razy WSA w Gdańsku i raz NSA pouczały organ jak ma być przeprowadzona procedura postępowania naprawczego.

• zebrany niekompletny materiał nie przytacza wszystkich samowolnie wykonanych przez inwestora robót budowlanych które powodują zagrożenie zdefiniowane w art.50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego:

a) naruszenie spoistości gruntu pod ławą ściany usytuowaną przy granicy działek przez:

- wykonanie wykopu, celem stwierdzenia stanu tej ławy. Wykop został zalany wodami opadowymi, co spowodowało osłabienie podłoża gruntowego. Kierownik budowy stwierdził jej zbyt małą nośność i mimo tego obciąża ją mimośrodowo ścianą swojego budynku.

- mechanicznie wykonanie głębokich wykopów dla przyłącza wodociągowego przy ww. ławie. Przyłącze zasila inny budynek w południowej części działki a ułożone jest pod legalizowanym budynkiem w bliskiej odległości od budynku skarżącej.

- dodatkowe obciążenie naszych ław swoją ścianą (projekt zatwierdzony pozwoleniem na budowę nie przewidywał takiego rozwiązania, a własną ławę pod ścianą).

- ręczne wykonanie wykopu dla przyłącza telekomunikacyjnego do budynku w południowej części działki ułożonego wzdłuż granicy działek [...] i [..].

Wymienione roboty mogły spowodować przenoszenie odkształceniowych zarysowań na ścianę zlokalizowaną przy granicy działek.

Zmiana przez inwestora wysokości zrealizowanego budynku o 2m, (przez samowolne zmniejszenie spadku stromego dachu oraz obniżenie poziomu parteru) oraz odstąpienie od zabudowy bliźniaczej (przylegającej na całej wysokości i szerokości do istniejącej naszej ściany) spowodowała:

- trwałe odsłonięcie ściany w budynku skarżącej zaprojektowanej i wykonanej jako ściana wewnętrzna. Ściana ta jest szczególnie narażona na działania czynników atmosferycznych, gdyż wykonana jest z żużlowego kruszywa. Zawilgocenia i zamakania popękanej i zarysowanej ściany wpływa negatywnie na środowisko mieszkalne i szkodzi zdrowiu i mieniu skarżącej. Ściana ta nie posiada wymaganych zdolności ciepłochronnych dla ściany zewnętrznej. Inwestor nie pozwolił skarżącej na ocieplenie tej ściany w trakcie realizacji ocieplenia pozostałych ścian budynku skarżącej,

- obniżenie wysokości wylotu komina z przewodem palnym (samowolna zmiana komina z przewodami wentylacyjnymi na komin palny i zamontowanie kominka grzewczego). Powoduje to zadymianie wyższych kondygnacji budynku skarżącej oraz uniemożliwia korzystanie z balkonu w południowej części budynku. Sytuacja ta stwarza zagrożenie dla zdrowia.

- na elewacji tylnej południowej nieprawidłowo wykonano odwodnienie dachu i balkonu powodując zawilgacanie ściany budynku skarżącej, szczególnie na styku dachu ze ścianą, gdzie brak dylatacji. Balkon przylega do ściany budynku skarżącej. Rynny są o spadku w kierunku ściany skarżącej, a rury spustowe prowadzone blisko tej ściany z załamaniami dla przepływu wody powodują jej wycieki w czasie opadów i zalewanie budynku skarżącej,

- nieprawidłowo wykonane obróbki blacharskie dachu powodują zawilgocenie ściany,

- powiększenia wymiarów balkonu w elewacji północnej, z którego to balkonu woda spływa po ścianie budynku skarżącej,

- zlokalizowanie przyłącza wodociągowego do innego budynku w południowej części działki [...] pod budynkiem legalizowanym w bliskiej odległości od ławy budynku skarżącej, na której posadowione są ściany obu "bliźniaczych" budynków, co grozi katastrofą budowlaną.

Zdaniem skarżącej postępowanie dotyczyło tylko istotnych odstępstw od projektu budowlanego zatwierdzonego pozwoleniem na budowę, a powinno także tych nieistotnych szczególnie mogących spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i mienia bądź zagrożenie dla środowiska, a takie mają w tym wypadku miejsce.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019, poz. 2325 ), dalej powoływanej jako "p.p.s.a.", sąd administracyjny rozpatrując skargę na rozstrzygniecie organu administracji ocenia, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie naruszono reguł postępowania administracyjnego i czy prawidłowo zastosowano prawo materialne. Uchylenie zaskarżonej decyzji w całości albo w części następuje w przypadku stwierdzenia przez sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, jeżeli miało ono wpływ na wynik sprawy, lub naruszenia przepisów prawa procesowego, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a także dając podstawę do wznowienia postępowania - art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi, sąd skargę oddala odpowiednio w całości albo w części (art. 151 p.p.s.a.).

Kontroli sądu poddane zostały decyzje wydane w postępowaniu, prowadzonym przez organy nadzoru budowlanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019, poz. 1186, dalej jako Prawo budowlane lub P.b.).

Skarga jest uzasadniona, choć nie wszystkie jej zarzuty okazały się trafne.

Podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia organu I instancji stanowił przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, zgodnie z którym przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Na wstępie rozważań należy wskazać, że podstawowym celem postępowania naprawczego jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych (obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, przez co należy rozumieć stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z przepisami prawa, a w szczególności z przepisami Prawa budowlanego i przepisami wykonawczymi. Zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego polega na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić, aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), w przypadkach wskazanych w art. 50 Prawa budowlanego, doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Rozstrzygnięcie to organ nadzoru budowlanego wydaje w stosunku do inwestora, który w sposób istotny odstąpił od zatwierdzonego projektu budowlanego.

W niniejszej sprawie postępowanie naprawcze zostało wszczęte i było prowadzone przez organ nadzoru I instancji w związku wykonaniem robót budowlanych polegających na kontynuacji budowy budynku w sposób istotnie odbiegający od warunków zatwierdzonego projektu budowlanego i w celu doprowadzenia tych robót do stanu zgodnego z prawem. Podstawą wszczęcia postępowania naprawczego był przepis art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, zgodnie z którym w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. W toku postępowania organ ustalił zakres istotnych odstępstw od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach oraz odpowiadającą mu skalę niezbędnych obowiązków naprawczych, co zdeterminowało ściśle podstawę faktyczną postępowania. Istotą postępowania prowadzonego w ramach powyższych podstaw materialnoprawnych jest w pierwszej kolejności zidentyfikowanie odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz ustaleń pozwolenia na budowę, ocena ich charakteru w świetle art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego oraz określenie działań zaradczych, których podjęcie doprowadzi do przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Postępowanie naprawcze w tym przypadku wszczynane jest i prowadzone w związku z dostrzeżonymi naruszeniami warunków i ustaleń określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zatwierdzonym projekcie budowlanym, a działania naprawcze mają stan zgodności z prawem, w tym z ostateczną i aktualną decyzją o pozwoleniu na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym, przywrócić.

W ten właśnie sposób procedowały organy nadzoru budowlanego, które dostrzegając odstępstwa od decyzji Wójta Gminy z 14 czerwca 2002 r. i zatwierdzonego projektu budowlanego, które wymienione zostały w decyzji organu odwoławczego na stronie 5 i 6 w punktach od 1 do 7, zakwalifikowały je jako istotne i określiły częściowo obowiązki inwestora, których realizacja doprowadzić miała do przywrócenia stanu zgodnego z prawem.

Sąd podziela stanowisko organów w zakresie uznania odstępstw wymienionych w decyzji odwoławczej za istotne i jednocześnie pozostałe przyjmuje za nieistotne poza wyjątkami, których mowa będzie w dalszej części uzasadnienia, gdzie nastąpi wykazanie konieczności wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji organów obu instancji.

Odnosząc się do zarzutów skargi wedle kolejności ich podniesienia to pierwszym jest zarzut braku wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy i jest on częściowo zasadny. Jednak organy prowadząc postępowanie od 2003 r. ustaliły zdecydowaną większość okoliczności koniecznych do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie. Kolejnym dowodem, który udzieli odpowiedzi na pytanie jakie prace są konieczne do doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem będzie projekt budowlany zamienny. Natomiast na pewno do momentu jego pojawienia się część odstępstw, zwłaszcza tych kwalifikowanych jako nieistotne, nie może zostać wyeliminowane.

Nie zasługuje na uznanie zarzut opieszałego prowadzenia postępowania bowiem prawdą jest, że od 2003 r. prowadzone jest postępowanie, jednak jak sama skarżąca wskazała, wydanych zostało około 20 rozstrzygnięć, z których żadne nie zostało pozostawione w obrocie prawnym. Nie można zatem mówić o opieszałym procedowaniu, ale na pewno o nieskutecznym. Zwalczaniu nieuzasadnionej zwłoki służy instytucja ponaglenia i skargi na bezczynność do sądu administracyjnego, natomiast kwestia ta nie jest objęta kognicją sądu przy weryfikacji legalności wydanego rozstrzygnięcia. Zatem zarzut ten w tym miejscu jest chybiony.

Niezrozumiały jest zarzut pominięcia wyroku sądu o sygn. akt II SA/Gd 96/06, gdyż po pierwsze w takiej sprawie żaden wyrok nie zapadł, a po drugie sprawa ta nie dotyczyła sprawy obecnie ocenianej. Chodzi raczej o wyrok wydany w sprawie II SA/Gd 96/09, gdzie Sąd uznał za zasadne zarzuty braku czynnego oraz bezpośredniego uczestniczenia w podejmowanych przez organ czynnościach, zwłaszcza zaś w przeprowadzaniu dowodów. Wskazano tam również, że organ winien dokonać oceny przedstawionej przez właścicieli budynku na działce 168/1 opinii technicznej. Zdaniem Sądu z uwagi na zdecydowanie odmienny w chwili obecnej stan faktyczny sprawy, a zwłaszcza stan zakończenia budowy oraz zmianę stanu prawnego poprzez wejście w życie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wytyczne zawarte z wyroku z 21 października 2009 r. dotyczące tej opinii zdezaktualizowały się.

Kolejny zarzut dotyczy braku realizacji wytycznych z innych wydanych w postępowaniu naprawczym budynku przy ul. R. w R. wyroków sądu – nie sposób odnieść się do tego zarzutu z uwagi na jego ogólność. Zgodnie z art. 153 p.p.s.a ocena prawna wyrażona w orzeczeniu sądu wiąże w tej sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia i sąd kontrolując skarżoną decyzję z urzędu czuwa nad tym, aby poprzednio wyrażone wytyczne zostały zrealizowane. Zarzut odnoszący się do braku weryfikacji decyzji Wójta Gminy z 14 czerwca 2002 r. udzielającej pozwolenia na budowę jest chybiony, gdyż po pierwsze został zweryfikowany w wyroku sygn. akt II SA/Gd 705/05, gdzie wskazane zostało, że zarzut taki wyczerpuje żądanie weryfikacji przedmiotowej decyzji w drodze postępowania nadzwyczajnego, przy czym właściwy dla tej drogi jest organ architektoniczno - budowlany. Wyraźnie tam zostało wskazane, że domagając się weryfikacji zgodności z prawem należy zainicjować takie postępowanie przed właściwym organem. Na chwilę obecną stan prawny jest taki, że w obrocie prawnym funkcjonuje decyzja z 14 czerwca 2002 r. zezwalająca na realizacje budowy na działce nr [..]. Bezcelowe jest domaganie się zapoznania przez sąd z argumentacją kwestionującą legalność tej decyzji, gdyż Sąd nie posiada kompetencji do weryfikacji legalności tej decyzji. Natomiast istnienie tej decyzji w obrocie prawnym wiążę Sąd.

Nie jest prawdą, aby procedujące organy pominęły interes skarżącej w prowadzonym postępowaniu, gdyż każdorazowo zapewniają jej możliwość zapoznania się z aktami sprawy, zgromadzonymi dowodami, a także odnoszą się szczegółowo do podnoszonych zarzutów. Nie podziela Sąd stanowiska skarżącej o dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego dokonanej przez organy. W zdecydowanej większości organy prawidłowo oceniły zebrany materiał dowodowy, nie uniknęły tutaj jednak błędów, co końcowo prowadzi do rozstrzygnięcia kasacyjnego wydanego prze sąd. Ale nie można zarzucić organom nierzetelności w zbieraniu dowodów, czy ocenie już posiadanych. Zarzut braku bezstronności organów także jest chybiony, gdyż nie wynika z akt preferowanie przez organy którejkolwiek ze stron. Natomiast uchybienia w prowadzonym postępowaniu nie muszą wynikać z braku bezstronności, a najczęściej z braku wiedzy. Ponadto odnotowania wymaga wyjątkowa trudność organu w prowadzeniu postępowania, gdzie występują dwie wysoce skonfliktowane strony postępowania torpedujące każdorazowo wydane rozstrzygnięcia i podnoszące te same zarzuty pomimo wcześniejszego ich uwzględnienia. To też spowodowało, że w rezultacie inwestor pomimo prowadzenia postępowania naprawczego, ale braku ostatecznego rozstrzygnięcia zrealizował budynek z istotnymi odstępstwami. Nie można uznać, że to organy pozwoliły na taką samowolę, gdyż ich rozstrzygnięcia nie zostały podzielone przez sąd. Nieprawdą jest, że organy nie przewidują rozwiązań, które zażegnają zagrożenia ze strony budynku na działce [..] wobec budynku skarżącej, gdyż wyraźnie widać to po podejmowanych rozstrzygnięciach. Sąd wyraża nadzieję, że po przeprowadzeniu jeszcze jednego postępowania i doustaleniu okoliczności, o których będzie mowa w końcowej części niniejszego uzasadnienia, pojawi się decyzja rozstrzygająca kompleksowo sprawę w oparciu o niebudzący zastrzeżeń stan faktyczny sprawy.

Niesłusznie zarzuca także skarżąca prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami prawdy obiektywnej oraz pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa wiążąc to z notatką z 23 czerwca 2017 r., gdzie po kontroli doraźnej wskazano na zgodność wykonania tarasu z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego odnoszącymi się do linii zabudowy statuowanymi w § 5 ust. 1 lit. c uchwały nr LXX/79/2010 Rady Gminy z dnia 6 października 2010 r. w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi R. gm. K. (dalej mpzp albo plan). Błędnie upatruje skarżąca w tej notatce deklaracji o zgodności budowy tarasu z zachowaniem powierzchni biologicznie czynnej na wymaganym przez plan poziomie 50%. Natomiast w ocenie sądu zapis planu stanowiący, że linie zabudowy określone planem nie dotyczą okapów i gzymsów wysuniętych nie więcej niż 0,8 m oraz balkonów, galerii, tarasów, schodów zewnętrznych, pochylni i ramp wysuniętych nie więcej niż 1,3 m jest jednoznaczny. Zauważenia wymaga, że zdaje się skarżąca nie dostrzegać, że w pkt 7 na str. 6 decyzji organu odwoławczego wskazano, że zmiana wymiarów zewnętrznego tarasu została zakwalifikowana do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, a to oznacza, że docelowo inwestor będzie musiał zmodyfikować te wymiary, a w tej konkretnej sytuacji, zmniejszyć celem doprowadzenia do zgodności projektu zagospodarowania działki z prawem.

Odnosząc się do zarzutów braku realizacji wniosków dowodowych w zakresie uczestnictwa w oględzinach kierownika budowy celem ustalenia posadowienia ściany w granicach działki to wyjaśnić należy, że we wszystkich czynnościach postępowania udział należy zapewnić stronom postępowania, natomiast kierownik budowy stroną nie jest. Jedynym sposobem uzyskania od niego jakichkolwiek informacji jest przesłuchanie go jako świadka, natomiast odnosząc się do kwestii posadowienia ściany w granicy trudno dokładnie zweryfikować ten zarzut. Kolejny zarzut dotyczy opinii p.poż., której sporządzenia domaga się skarżąca celem wskazania robót jakie należy wykonać, aby ściana ta spełniała wymogi ściany oddzielenia pożarowego. Zarzuciła skarżąca, że nakaz objęcia tej kwestii projektem budowlanym zamiennym jest niezgodny z prawem. Nie ma skarżąca racji w tej kwestii. Odnotowania wymaga, że zgodnie z projektem pierwotnym zatwierdzonym decyzją Wójta Gminy realizowany budynek jest budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym powstałym w wyniku adaptacji jednego segmentu budynku w zabudowie bliźniaczej, nie posiadającym żadnej ściany wspólnej z budynkiem zlokalizowanym na działce sąsiedniej (należącym do skarżącej), tym samym posiada on znamiona budynku wolnostojącego, a ściana winna spełniać wymagania ściany (strefy) oddzielenia przeciwpożarowego, o której mowa w dziale VI, rozdział 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Słusznie zatem określiły orzekające organy, że przedłożony w oparciu o skarżoną decyzję projekt powinien przewidywać ścianę usytuowaną w granicy z działką sąsiednią w taki sposób by spełniała ona wymagania ściany (strefy) oddzielenia przeciwpożarowego. I przy sporządzeniu tego projektu zostaną wzięte pod uwagę przepisy przeciwpożarowe. Na pewno jednak na tym etapie żadna opinia z branży p.poż. nie jest konieczna, w zakresie tym regulacje przepisów rozporządzenia są szczegółowe i jednoznaczne. Żądanie opinii jest bezpodstawne.

Wniosek odnoszący się do uzyskania stanowiska konserwatora zabytków zostanie zrealizowany. Na chwilę obecną organ nadzoru budowlanego nałożył na inwestora obowiązek zmiany elewacji celem dostosowania do wymogów ustaleń mpzp co do dopuszczalnych kolorów elewacji budynków. Natomiast sporządzony projekt zamienny wymagał będzie uzgodnienia z Powiatowym Konserwatorem Zabytków. Bezpodstawnie domaga się uzgodnienia skarżąca elementów zabudowy, które objęte zostaną projektem budowlanym zamiennym, należy dać inwestorowi szansę na sporządzenie tego projektu, gdyż to w interesie inwestora leży doprowadzenie stanu budynku do zgodności z prawem i uzyskanie pozytywnych uzgodnień konserwatorskich. Tak samo ocenić należy jako niezasadny wniosek o zakazanie użytkowanie kominka, przynajmniej do czasu gdy weryfikacji ulegnie jego legalność i prawidłowość wykonania, a także zgodność z prawem wysokości wyprowadzonego komina. Akurat tutaj Sąd przychyla się do stanowiska skarżącej, że komin ten jest zbyt niski i dym z niego zadymia pomieszczenia należące do skarżącej, ale o tym mowa będzie w dalszej części uzasadnienia.

Wniosek o sprawdzenie zgodności zapisów mpzp z powierzchnią zabudowy i intensywnością jest zrealizowany. Organy nadzoru budowlanego oceniły już, że zagospodarowanie działki jest zbyt intensywne w zestawieniu z wymogami planu co do 50% powierzchni biologicznie czynnej. Organ odwoławczy w pkt 2 c skarżonej decyzji nałożył obowiązek dostosowania powierzchni biologicznie czynnej do zapisów mpzp.

Zarzut odnoszący się do zrealizowanej w 2006 r. wiaty jest chybiony, gdyż niniejsze postępowanie jej nie dotyczy. Celem objęcia jej procedurą weryfikacyjną winna skarżąca zainicjować takie postępowanie składając do PINB w powiecie stosowny wniosek. Identycznie sąd ocenia kwestię betonowego ogrodzenia pomiędzy działkami [..] i [..], gdyż budowa tego ogrodzenia nie była objęta udzielonym w 2002 r. pozwoleniem na budowę, a to oznacza, że legalność jego istnienia nie może zostać weryfikowana w niniejszym postępowaniu. Zgadza się Sąd ze skarżącą, że mpzp zabrania stosowania prefabrykowanych ogrodzeń betonowych, jednak celem jego ewentualnej rozbiórki winna skarżąca zwrócić się z oddzielnym wnioskiem. Zarzut usunięcia z akt sprawy całej dokumentacji fotograficznej wykonanej do 2008 r. trudny jest do zweryfikowania, akta administracyjne są bardzo obszerne, i podkreślenia wymaga, że skarżoną decyzją oceniany jest aktualny stan budowy, a zatem nawet jeśli organ oddzielił część akt sprzed 2008 r. to nie ma to wpływu rozstrzygnięcie.

Nie ma racji skarżąca, że Wójt Gminy nie posiada uprawnień do dokonywania interpretacji zapisów mpzp. Gdyż jako organ biorący udział w opracowywaniu i uchwalaniu planu posiada akta planistyczne, z których powinny wynikać założenia zamieszczone w mpzp. Natomiast jego zdanie nie jest wiążące dla organów nadzoru budowlanego, które samodzielnie dokonują oceny zgodności wykonanych robót budowlanych z regulacjami obowiązującego mpzp. Pozostając przy regulacjach planu to nie ma racji skarżąca twierdząc, że skoro mpzp przewiduje jeden budynek mieszkalny na jednej działce, a na działce [..] są obecnie dwa budynki to zgodnie z planem nie jest możliwe doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z prawem. Odnotowania wymaga, że przed rozpoczęciem budowy poprzednik inwestora uzyskał decyzję o warunkach zabudowy w 2001 r., a to oznacza, że wejście w życie planu miejscowego z 2010 r. nie może doprowadzić do odmowy legalizacji budynku. Nakaz lokalizacji jednego budynku mieszkalnego na działce odnosi się tylko do obiektów powstających po wejściu w życie planu. To samo odnosi się do nakazu przy dobudowie budynku do już istniejącego zrealizowania dachu takiego jak w budynku już istniejącym.

Niezasadny jest zarzut pominięcia przez organ obniżenia budynku o 2 m, gdyż zmianę wymiarów w tym wysokości, szerokości i długości uznał organ za istotne odstępstwo od parametrów w zatwierdzonym projekcie budowlanym i w projekcie zamiennym będą musiały pojawić się rozwiązania przywracające zgodność z prawem tych parametrów.

Twierdzenie skarżącej o bezprawnym przekazaniu autorowi projektu zamiennego określenia jakie roboty mają zostać wykonane celem doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem jest pozbawione podstaw. Wyjaśnić należy skarżącej, że po przedstawieniu projektu zamiennego decyzja w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego zastępuje w istocie pierwotną decyzję o pozwoleniu na budowę. Projekt zamienny winien zatem uwzględniać wszystkie wykonane do dnia wydania orzeczenia w sprawie roboty budowlane, a więc zarówno te, które objęte były pierwotnie zatwierdzonym projektem budowlanym - jeżeli zostały zgodnie z tym projektem wykonane, jak i roboty budowlane nieobjęte tym projektem, w tym roboty stanowiące istotne odstąpienie od ustaleń i warunków pozwolenia na budowę oraz roboty, których charakter nie może być oceniony jako istotne odstępstwo. Dopiero tak sporządzony projekt budowlany zamienny może stać się przedmiotem analizy organu nadzoru budowlanego, który orzeka na podstawie art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego.

Zaznaczenia wymaga, że przedłożenie żądanego projektu zamiennego w żadnej mierze nie obliguje organu nadzoru budowlanego do automatycznego jego zatwierdzenia. Przeciwnie, obliguje do podjęcia przez organ nadzoru budowlanego wobec złożonego projektu zamiennego właściwych czynności kontrolnych. Stosownie bowiem do art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w odniesieniu do projektu budowlanego zamiennego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące projektu budowlanego "pierwotnego". Oznacza to, że stosownie do art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, znajdującego w stosunku do projektu zamiennego odpowiednie zastosowanie, przed wydaniem decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego właściwy organ sprawdza zgodność projektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także z wymaganiami ochrony środowiska, zgodność zagospodarowania działki z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, wykonanie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego. Dopiero w razie spełnienia wymagań określonych powyżej oraz dochowania wymogów formalnych wniosku właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji zatwierdzającej projekt zamienny. Mówiąc najprościej przedstawienie projektu zamiennego otworzy kolejne postępowanie, w którym PINB zweryfikuje jego poprawność i zgodność z przepisami. Ten projekt też odpowie na pytanie jakie roboty budowlane musi wykonać inwestor celem doprowadzenia budynku do stanu zgodności z prawem. Wówczas organ nałoży obowiązek wykonania tych czynności. Brak znajomości tej procedury powoduje, że skarżąca bezpodstawnie wymaga od organu określenia zakresu takich robót, podczas gdy przepisy wymagają, aby wynikało to z treści projektu budowlanego zamiennego. Niezasadnie twierdzi skarżąca, aby z wyroków jakie zapadły na tle tej sprawy wynikało coś innego. Sądy wskazywały że zakres czynności do wykonania wskaże organ, natomiast projekt zamienny musi wskazywać jaki stan będzie musiał zostać osiągnięty celem uzyskania zgodności z prawem. Porównanie stanu budowy z treścią projektu zamiennego pozwoli precyzyjnie określić jakie roboty należy nakazać inwestorowi. Więc w błędzie pozostaje skarżąca twierdząc, że te kompetencje organy "przerzuciły" na projektanta.

W kwestii przyłącza wodociągowego, telekomunikacyjnego organy nadzoru zajęły stanowisko, że ich istnienie w pobliżu fundamentów budynku nie generuje żadnego niebezpieczeństwa i Sąd również stoi na takim stanowisku. Zwłaszcza, że nie istnieje przepis, który by wykluczał taką sytuacje. Samo natomiast gołosłowne twierdzenie skarżącej o negatywnym wpływie takiego usytuowania przyłączy na fundamenty budynku nie może odnieść żadnego skutku.

Podnoszone kwestie odwodnienia dachu, sposobu odprowadzania wód opadowych będą przedmiotem opracowania w projekcie budowlanym zamiennym.

Przechodząc do uzasadnienia wyeliminowania rozstrzygnięć obu organów nadzoru budowlanego wskazać należy, że zasadny jest zarzut niezgodności wykonania budynku z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zakresie wyposażenia budynku, wobec którego prowadzone jest postępowanie naprawcze, w instalację kominka. Organ przyjął, że jest to dodatkowe źródło ogrzewania przy równoczesnym istnieniu w budynku innej, nieemisyjnej instalacji ciepłowniczej. Natomiast opierając się na wykładni mpzp. dokonanej przez organ uchwałodawczy przyjął, iż ogrzewanie budynku instalacją kominkową w takim układzie jest zgodne tym planem. Jednakże zauważyć należy po pierwsze, iż z akt sprawy nie wynika, czy inwestor posiada innego rodzaju źródło ogrzewania, które można by uznać za nieemisyjne. Po drugie podkreślić należy iż, jak wynika z zapisów uchwały nr LXX/79/2010 Rady Gminy z dnia 6 października 2010r. w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi R. gm. K., w zakresie infrastruktury technicznej (pkt 6.2 lit. g) ustala się zaopatrzenie w ciepło - z indywidualnych nieemisyjnych źródeł ciepła. Zarówno ten przepis jak i inne regulacje wzmiankowanego mpzp. nie przewidują w ocenie Sądu zaopatrzenia budynków w instalację wykorzystującą emisyjne źródła ciepła jakimi są niewątpliwie paliwa stałe spalane w kominku. Tym samym tego rodzaju odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę należałoby uznać za odstępstwo istotne w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 7 Prawa budowlanego.

Odnosząc się do przedłożonego na rozprawie wniosku dotyczącego określenia terminu wykonania robót budowlanych przez inwestora M. C., to rozstrzyganie w tej sprawie jest poza zakresem właściwości sądów administracyjnych określonych w art. 3 i art. 4 p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. orzekając o zwrocie uiszczonego w sprawie wpisu sądowego.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy uwzględnią wskazania zawarte w niniejszym uzasadnieniu co do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego oraz uzasadnienia rozstrzygnięcia.