Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1766/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-10-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1,
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 190, art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 67 ust. 1  pkt 3, art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 201 ust. 1, ust. 2 pkt 2, art. 202 ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 164 poz 1163
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych -  tekst jedn.
article: art. 80, art. 107 par. 1, par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania (spr.), Sędzia WSA - Jolanta Bożek, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Protokolant - Agnieszka Groszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2010 r. sprawy ze skargi K. S.A. w K. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia ... sierpnia 2008 r. nr ... w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa; oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez K. S.A. - dalej: K. S.A.- jest decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – dalej: Prezes UZP - z dnia ... sierpnia 2008 r. nr ..., którą utrzymano w mocy rozstrzygnięcie własne z dnia ... maja 2008 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w wysokości ... zł z tytułu udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Stan sprawy przedstawia się następująco:

Umową realizowaną w trybie zamówienia publicznego z wolnej ręki z dnia ....10.2007 r. zawartą pomiędzy K. S.A. K. w M. a F. S.A. w T. zamawiający zamówił u wykonawcy zakup ... fabrycznie nowych sekcji ... (w tym ... ) dla K. S.A. K. w M.. Zawarcie umów poprzedziło pismo spółki z dnia ....09.2007 r., w którym zawiadomiła ona Prezesa UZP, że wszczęła postępowanie o udzielenie wspomnianego zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Pismem z dnia ....10.2007 r. Prezes UZP działając na podstawie art. 161 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2006r. nr 164, poz. 1163) – dalej: u.p.z.p. wszczął kontrolę postępowania o udzielenie zamówienia na powyższy zakup w zakresie legalności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 i 4 u.p.z.p.

W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie K. S.A. pismem z dnia ....11.2006r. wyjaśnił, iż realizacja powyższego zakupu wynikała z konieczności zapewnienia planowanego wydobycia oraz zapewnienia bezpiecznych warunków pracy. Dodała ponadto, że w trakcie realizacji zadań produkcyjnych wystąpił szereg okoliczności, które przyczyniły się do powstania sytuacji, w której konieczne jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a których wcześniej nie można było przewidzieć: ... Strona wskazała, że powstałe okoliczności spowodowały wzrost zagrożenia pożarowego, co sprawia, że zastosowanie trybu z wolnej ręki wynika z siły wyższej niewynikającej z przyczyn leżących po stronie ..., których nie można było przewidzieć i konieczności uzbrojenia oraz ... w ... na poziomie ... w najkrótszym czasie gwarantującym właściwe wykorzystanie zasobów ... i zapewnienie bezpiecznych (ze względu na zagrożenie pożarowe) warunków pracy zatrudnionej załogi.

Prezes UZP, działając na podstawie art. 161 ust. 1 w związku z art. 170 ust. 1 u.p.z.p. przeprowadził kontrolę następczą powyższego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku której stwierdził naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 poprzez udzielenie przez zamawiającą Spółkę przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Zdaniem Prezesa UZP z analizy dokumentów i wyjaśnień zgromadzonych w toku niniejszego postępowania wynika, że nie zachodzi sytuacja, w której spełnione byłyby wszystkie przesłanki obligatoryjne wymienione w powołanych przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnosząc się do treści art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Prezes UZP wyjaśnił, że dopiero łączne zaistnienie okoliczności takich jak wyjątkowa sytuacja, czy konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia umożliwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

W związku z powyższym Prezes UZP w piśmie z dnia ....03.2008 r. (znak: ...) przekazał stronie informację o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej w związku z kontrolowanym postępowaniem i jednocześnie zwrócił się do K. S.A. o przedstawienie stanowiska w sprawie.

W piśmie z dnia ....04.2008 r. K. S.A. złożyła obszerne wyjaśnienia dotyczące podstaw wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w których podtrzymała swoje stanowisko w zakresie prawidłowego zastosowania przepisów ustawy dotyczących przesłanek stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki przewidzianych w art. 67 ust. 1 pkt 3 i 4 u.p.z.p.

Decyzją z dnia ....05.2008r. o nr ... Prezes UZP nałożył na K. S.A. karę pieniężną w wysokości ... zł (słownie: ... złotych) tytułem udzielenia zamówienia w przedmiocie zakupu ... dla K. S.A. K "M" w M. z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Mając na względzie zakres działalności K. S.A. Prezes UZP odniósł się do statusu tego podmiotu jako zamawiającego sektorowego, określonego treścią art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.z.p.

Prezes UZP wyjaśnił ponadto, iż zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego konkurencyjnego trybu postępowania nie jest możliwe, zaś w wyniku przeprowadzonego postępowania kontrolnego stwierdzono, iż w powyższym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez K. S.A., nie wystąpiły okoliczności uzasadniające natychmiastowość wykonania zamówienia, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego, z powodu ..., co w ocenie organu nie może być uznane za uzasadnienie dla konieczności udzielenia zamówienia rozumieniu przepisów ustawy. Zamawiający nie przedstawił, poza przyczynami ekonomicznymi, żadnego innego powodu, dla którego konieczne jest natychmiastowe zakupienie ... Zdaniem Prezesa UZP zagrożenie ..., które stanowi niewątpliwie okoliczność losową, pozostaje bez związku z koniecznością natychmiastowego udzielenia przedmiotowego zamówienia. Nie kwestionując stanowiska zamawiającego, iż nie mógł on przewidzieć, że zagrożenie ..., a także nie kwestionując stanowiska, że nie miał on obowiązku wszczynania procedury przetargowej już na początku roku 2007, organ uznał, że wobec ustalenia w sierpniu 2007 r., że przeniesienie urządzeń nie będzie możliwe oraz wobec planowanego terminu uruchomienia ... na przełomie roku 2007/2008, zamawiający miał wystarczająco dużo czasu, aby przeprowadzić odpowiednią procedurę udzielenia zamówienia. Okres pomiędzy podjęciem wiadomości o potrzebie nabycia ... (sierpień 2007 r.), a wszczęciem przedmiotowego zamówienia (koniec września 2007 r.) pozwalał na przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia publicznego np. w trybie negocjacji bez ogłoszenia.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy K. S.A. podtrzymała woje dotychczasowe stanowisko wskazując, iż zamówienie zostało udzielone zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Zamawiający wskazał, że tryb negocjacji bez ogłoszenia jest trybem niekonkurencyjnym, w którym zamawiający zaprasza do udziału w negocjacjach wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, lecz nie mniejszej niż 5. Natomiast zamawiający zwrócił się do wykonawców celem uzyskania informacji o gotowości wykonania przedmiotowego zamówienia i uzyskał potwierdzenie tylko od jednego wykonawcy i z tych względów zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia było niemożliwe. Ponadto zamawiający wskazał, że względy ekonomiczne nie mogą stanowić jedynego uzasadnienia dla zastosowania trybu z wolnej ręki, co nie oznacza jednak, że okoliczności te nie mogą być brane pod uwagę.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Prezes UZP decyzją z dnia ....08.2008 r. o nr ... utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję własną z dnia ....05.2008 r. w sprawie nałożenia na K. S.A. kary pieniężnej. W uzasadnieniu podtrzymał w pełni argumentację wyrażoną w zaskarżonej decyzji. Wyjaśnił ponadto, że stosownie do art. 10 ust. 1 u.p.z.p. podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Przepis ten wyraża zatem zasadę prymatu trybów przetargowych (otwartych) nad innymi trybami udzielania zamówień publicznych. Zasada ta wiąże się z koniecznością zapewnienia uczciwej konkurencji, jawności postępowania oraz powszechności dostępu wykonawców do zamówień finansowanych ze środków publicznych. Powyższa zasada wzmocniona jest postanowieniem art. 10 ust. 2 u.p.z.p., zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia w innym trybie niż przetarg nieograniczony, czy przetarg ograniczony, tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Z powyższej zasady w ocenie organu płynie istotna dyrektywa interpretacyjna, wedle której przepisy określające przesłanki stosowania nieprzetargowych trybów udzielania zamówień publicznych winny być interpretowane ściśle. Oznacza to, iż zastosowanie trybu udzielenia zamówienia publicznego innego niż tryb przetargowy jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy stan faktyczny związany z udzieleniem zamówienia publicznego odpowiada ściśle hipotezie normy prawnej warunkującej dopuszczalność zastosowanie takiego trybu.

Organ wskazał, że okoliczności podnoszone przez zamawiającego, tj. ..., wskazuje jedynie na powstanie potrzeby udzielenia zamówienia publicznego na dostawę .... Organ zgodził się z zamawiającym, iż okoliczności, które spowodowały potrzebę wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego, tj. ..., stanowią okoliczności niezależne od zamawiającego. Wystąpienie powyższych okoliczności, których rzeczywiście zamawiający nie mógł przewidzieć, nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania, iż powstała konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia publicznego, a czas w którym miałoby nastąpić wykonanie zamówienia, uniemożliwiał zastosowanie innych trybów udzielenia zamówienia, co stanowi konieczną przesłankę dopuszczalności zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p.

Okoliczności sprawy w ocenie organu uzasadniają stanowisko, iż zamawiający mógł podjąć ostateczną decyzję o potrzebie udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego już w dniu 15 sierpnia 2007 r., tj. po ponownej ..., kiedy to mógł uznać, iż dalsze jego czynności zmierzające do opanowania ... nie odniosą zamierzonego skutku i nie pozwolą na wykonanie założonego planu ... . W tym miejscu organ jednak podniósł, że już na początku czerwca 2007 r. zamawiający podjął czynności zmierzające do ustalenia możliwości wykonania zamówienia na dostawę ...wskazując jako termin dostawy wrzesień 2008 r. W tym celu zamawiający wystąpił do następujących podmiotów: F. SA, F. SA, "B." sp. z o.o. oraz F.S.A. (pisma z dnia ... czerwca 2007 r.). W odpowiedzi na powyższe wystąpienia ofertę złożyła F. SA, wskazując w pozycji termin realizacji zastrzeżenie "do uzgodnienia". Zatem już na ponad dwa miesiące wcześniej przed ponowną ... (15-08-2007 r.) zamawiający liczył się z możliwością powstania potrzeby udzielenia przedmiotowego zamówienia. Czas ten mógł być w pełni wykorzystany ma dokonanie czynności przygotowawczych związanych z udzieleniem przedmiotowego zamówienia. Ponadto organ wskazał, iż z wyjaśnień zamawiającego wynika, że pierwszy wniosek ... kierowany do B. S.A. w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia pochodzi już z dnia ... sierpnia 2008 r.

Ostatecznie zamawiający udzielił zamówienia w dniu ... października 2007r. wykonawcy F. S.A. z siedzibą w T., a więc po upływie 2 miesięcy od dnia ... . Zgodnie z § 2 umowy zawartej w dniu ... października 2007 r. jako termin dostawy ustalono okres 8 tygodni do daty zawarcia umowy. Okres ten jest krótszy aniżeli termin dostawy wskazany w pismach z dnia ... czerwca 2007 r. (3 miesiące). Przy czym wskazać należy, iż w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania (druk ZP -1) oraz w piśmie z dnia ...września 2007 r. zamawiający wskazał, iż planowany termin przygotowania ... do eksploatacji przypada na przełom roku 2007/2008.

Wskazane powyżej zdarzenia oraz ich umiejscowienie w czasie nie wskazują w ocenie Prezesa UZP na natychmiastową konieczność udzielenia przedmiotowego zamówienia, a w szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, iż czas w którym miałoby nastąpić wykonanie zamówienia uniemożliwiał zastosowanie innych trybów udzielenia zamówienia, co jak wskazano powyżej, stanowi konieczną przesłankę udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Potrzeba udzielenia przedmiotowego zamówienia została ostatecznie ustalona po ponownej ... (...-08-2007 r.). Biorąc pod uwagę 8 tygodniowy termin realizacji zamówienia oraz planowane przygotowanie ...do eksploatacji na przełomie roku 2007/2008 organ stwierdził brak jest podstaw do uznania, iż przy zachowaniu należytej staranności zamawiający nie mógł udzielić przedmiotowego zamówienia publicznego z zachowaniem terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia publicznego, niż tryb zamówienia z wolnej ręki.

Powyższej oceny nie zmienia również okoliczność podnoszona przez zamawiającego, iż wystąpił z prośbą o przedstawienie oferty na dostawę ... do 4 podmiotów (pisma z dnia ... czerwca 2007) i tylko jeden z nich złożył ofertę. Organ wyjaśnił, iż zamawiający nie dokonał powyższych czynności w ramach procedur określonych ustawą, a zatem nie mogą one odnosić skutku dla oceny przedmiotowego przypadku. Ponadto zdaniem Prezesa UZP powyższe okoliczności nie stanowią dostatecznej podstawy do uznania, iż tylko jeden wykonawca posiadał zdolność do wykonania zamówienia w terminie odpowiednim dla zamawiającego. Wskazał również, iż zamawiający w świetle art. 61 i art. 63 ust. 1 u.p.z.p. ma jedynie obowiązek zaproszenia do negocjacji określonej liczby wykonawców, a nie prowadzenia negocjacji z taką ich liczbą. Z tych względów nie można podzielić stanowiska zamawiającego o braku możliwości zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia.

Ponadto podkreślił, iż zamawiający w swoich wyjaśnieniach dotyczących przyczyn udzielenia przedmiotowego zamówienia, a także w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania (druk ZP-1) wskazuje w istocie na to, iż uruchomienie eksploatacji ... wynika z potrzeby ... . W ocenie Prezesa UZP okoliczność ta, mając wyłącznie charakter ekonomiczny, nie stanowi podstawy do uznania, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z koniecznością natychmiastowego wykonania przedmiotowego zamówienia. Okoliczność ta nie może zatem stanowić uzasadnienia dla zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Dodatkowo wskazał, iż K. jest tylko jednym z ... zamawiającego.

Poza aspektem ... zamawiający wskazuje jedynie, jako "dodatkowe argumenty": zmniejszenie zagrożenia ... . Jednakże argumenty te odnoszą się jedynie do celowości założonej techniki eksploatacji ..., tj. z użyciem ..., a nie wskazują na okoliczności uzasadniające natychmiastową konieczność wykonania przedmiotowego zamówienia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia ... maja 2008 r., oraz o przesłuchanie w charakterze świadków kierownika działu wentylacji głównego inżyniera ds. wentylacji K. mgr inż. A. P. oraz mgr inż. Z. B.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu strona zarzuciła oczywiste i rażące naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p oraz prawa procesowego mogące mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego [Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.].

W uzasadnieniu skargi strona ponownie podniosła, iż pierwsze zdarzenie związane z zagrożeniem ...powstało w styczniu 2007 roku, kiedy to skarżący podjął wszelkie działania zmierzające do ..., a następnie eksploatacji ... . Strona wskazała, że podejmowane przez nią działania mające na celu ...wskazywały na skuteczność i powodzenie podjętych działań i możliwość wykorzystania w ... i że nie było możliwe do przewidzenia, że akcja ... . Skarżący wskazał wyjątkowy charakter i przebieg ... odbiegający w znaczny sposób od innych podobnych przypadków. Wszczęcie przezeń postępowania przetargowego już w styczniu 2007 r., a następnie zakończenie powodzeniem akcji ..., iż zamawiający dysponowałby dwoma kompletami ... – jedną zakupioną w drodze przetargu, a drugą pozyskaną ..., gdyż trudno uznać, że przepisy u.p.z.p. prowadziły do niekorzystnego dysponowania środkami przez zamawiających, którzy są zobowiązani do przestrzegania określonej dyscypliny finansowej. Ponadto w okresie sierpień – wrzesień 2007 r. skarżący nadal monitorował rejony ... . Zaobserwowany wówczas przebieg ... wskazywał na uzasadnioną możliwość pozyskania ... z ... .

Strona podkreśliła, że wskazywanie przyczyn ekonomicznych – konieczności zrealizowania ... nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, a jedynie wiąże się z faktem, że skarżący jako przedsiębiorca ma na celu osiągnięcie zysku.

W ocenie skarżącego organ nie ustosunkował się do prognoz i charakteru i specyfiki ... w zakładach ... , lecz jedynie uznaniowo stwierdził, iż wystąpienie ... obligowało skarżącego do udzielenia zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Ponadto brak jest w zaskarżonej decyzji dokładnej i szczegółowej analizy sytuacji prawnej skarżącego przy uwzględnieniu specyfiki i charakteru działalności ... zakładów ..., występujących tam zagrożeń, konieczności prowadzenia działalności z uwzględnieniem harmonogramów ..., planu ruchu ..., a przede wszystkim bezpieczeństwa ludzi ...

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując argumenty przedstawione w zaskarżonej decyzji.

W protokole rozprawy z dnia pełnomocnik skarżącej M. J. oświadczył, że spółka zwracała się ....06.2007 r. z wnioskiem o złożenie ofert dotyczących przedmiotu sprawy tylko do czterech podmiotów, bowiem w Polsce jest tylko czterech producentów tych systemów ... . Inne podmioty działające na rynku polskim zajmują się tylko remontem lub renowacją tego sprzętu.

Podniósł, że spółka nie zwracała się do firm europejskich, ponieważ z doświadczenia wynika, iż nie odpowiadają one na oferty. Wyjaśnił, że ... muszą być dopasowane do konkretnej ... i chronią ... przed ... . Poszczególne elementy ... mogą ważyć ponad wiele ton, stąd potrzeba stosowania systemów ... ze względu na bezpieczeństwo zatrudnionych ... . Decyzje o wykonaniu procedury w przedmiotowej sprawie były podejmowane w trosce o bezpieczeństwo ... .

Pełnomocnik E. G. oświadczył, iż można odnieść błędne wrażenie, że dla skarżącego w tej procedurze podstawowe znaczenie miały względy ekonomiczne ale w rzeczywistości najważniejsze były elementy bezpieczeństwa ... i pracowników. Normą jest, że proces uruchamiania ... trwa około 12 miesięcy lub więcej poczynając od ogłoszenia o zakupie urządzeń. W ... w przystosowanych technologiach okres 2, 3 miesięcy, jest okresem bardzo krótkim. K. ... działa w maksymalnych zagrożeniach .... . Gdyby nie przeciwdziałanie, ... może nastąpić po 40 dniach. W czerwcu liczyliśmy jeszcze na uratowanie wszystkich ... ale obawiając się niekorzystnego rozwoju sytuacji, chcieliśmy się rozeznać na rynku producenckim. Stąd zapytania ofertowe z ....06.2007 r. Rynek producentów ... jest bardzo trudny i niestabilny, a dzisiaj z 4 firm, do których spółka się zwracała, zamówienia przyjmują tylko dwie firmy. Konkurencją są także zamówienia na rynkach zagranicznych. W szczególności polskie firmy otrzymywały zamówienia z krajów wschodnich, co wpływa na termin wykonania zamówienia. Produkcja takiego systemu ... co do zasady trwa 3 miesiące. Czasami może się zdarzyć, że producent ma już wyprodukowany sprzęt dla innej ..., która ma go odbierać za 3, 4 miesiące.

Jeżeli się trafi na taka sytuację, to wtedy można w drodze wyjątku uzyskać od takiego producenta, który przedstawi swoje terminy, trochę wcześniej zamawiane przez nas urządzenia. Taka wyjątkowa sytuacja wystąpiła w tej sprawie. Jeżeli chodzi o przeniesienie ... to jest to możliwe. Zajmuje około 3 miesięcy. Można wykorzystać ... z innych ... kilkakrotnie, jeżeli odpowiadają parametry i dlatego do ostatniej chwili spółka chciała wykorzystać ... ze ..., które zostały odizolowane. ...

Pełnomocnik Z. B. podkreślił specyfikę resortu i wskazuje, że 2, 3 miesiące w ... to bardzo krótki okres.

Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi odwołując się do argumentów zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę.

Wyrokiem z 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt V SA/Wa 2809/08 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję z dnia ... sierpnia 2008 r. i zasądził od organu na rzecz skarżącej Spółki zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd podkreślił, że decyzja Prezesa UZP została wydana z naruszeniem prawa procesowego wobec braku pełnego wyjaśnienia i ustalenia stanu faktycznego.

Zastosowany przez Spółkę tryb zamówienia z wolnej ręki odwołuje się do przesłanek z art. 67 ust.1 pkt 3 w zw. z art. 134 ust. 6 pkt 1 u.p.z.p., przy ustalaniu których, z uwagi na posłużenie się przez ustawodawcę ogólnymi pojęciami - wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego oraz wymóg natychmiastowego wykonania zamówienia – zawsze będzie zachodziła pewna uznaniowość ocenianych zdarzeń i okoliczności.

Sąd zważył, że skarżąca Spółka, składając pisemnie wyjaśnienia w sprawie i wskazując na istniejące w K. zagrożenia ... wyjaśniała, że w ... jedną z metod walki z takim zagrożeniem jest izolacja zagrożonego rejonu ...; ... K. podejmowała działania zmierzające do ugaszenia powstałego ogniska ..., ..., a następnie podejmowano próby ich otwarcia, przy czym nie wszystkie próby zakończyły się sukcesem. W styczniu 2007 r. po raz pierwszy ... , a w kwietniu podjęto próbę jej uruchomienia, jednak pod koniec tego miesiąca znowu pojawiło się zagrożenie ... i .... Z dołączonego na rozprawie sądowej protokołu nr ... z posiedzenia połączonych K. z dnia ... października 2007 r. wynika, że próbę otwarcia ...podejmowano również we wrześniu 2007 r. bezpośrednio po akcji z 22-23 września 2007 r. mającej na celu ... . W marcu 2007 r. zagrożenie ... pojawiło się w ... , które to .... ... . Na początku lipca 2007 r. podjęto próbę otwarcia i uruchomienia ... . Była ona nieskuteczna względem ..., w której to ... nadal pojawiło się zagrożenie . ... tę ponownie zamknięto ... sierpnia 2007 roku.

Dokonując oceny stanowiska organu, który przyjął datę ... sierpnia 2007 r. jako datę przesądzającą o momencie, w którym skarżąca Spółka powinna była podjąć wiadomość o potrzebie nabycia ..., Sąd stwierdził, iż organ nie poczynił ustaleń na okoliczność, czy były próby uruchomienia ... we wrześniu 2007 r., mimo iż akta administracyjne dowodzą kolejnych prób. Organ nie odniósł się do twierdzeń Spółki, iż czynności ... mogą być wykonywane wielokrotnie. Sąd uznał za ważne okoliczności podniesione przez Spółkę w piśmie z dnia ... września 2007 r., że ...., ..., przy czym po tej ostatniej ...została otwarta ... lipca 2007 r. i jest nadal eksploatowana. Sąd wskazał, że organ winien ustalić wszystkie podjęte w 2007 r. próby uruchomienia wskazanych przez Spółkę ... aż do daty powiadomienia Prezesa UZP o uruchomieniu przez K. S.A. trybu zamówienia z wolnej ręki, ponieważ dopiero takie ustalenia pozwolą na wyciągnięcie prawidłowych wniosków odnoszących się do działań Spółki związanych z przedmiotowym zamówieniem.

Sąd podkreślił, że istotne jest ustalenie daty podjęcia przez Spółkę decyzji o zakupie sprzętu i wskazał, że w tym celu organ winien poczynić stosowane ustalenia faktyczne i przeprowadzić analizę wniosków wynikających z tych ustaleń. Twierdzenie organu, iż było to możliwe dnia ... sierpnia 2007 r., bo wtedy ponownie zamknięto ... , nie jest wystarczające wobec braku analizy sytuacji zagrożeń ..., a także wobec wielokrotnych czynności .... , gdyż wynika z tego, że nie każde ... wiąże się z przekonaniem o całkowitej niemożności ..., czy odzyskania sprzętu. Nadto Sąd zważył, że odzyskanie sprzętu i ... przy jego użyciu ... , Spółka wiąże bezpośrednio z bezpieczeństwem zatrudnionych pracowników, do czego organ w ogóle się nie odniósł.

Zdaniem Sądu brak jest też pełnych ustaleń organu na okoliczność potrzeby natychmiastowego wykonania zamówienia, celem kontynuowania działalności gospodarczej bez ponoszenia straty związanej ze skutkami zagrożeń ..., zwłaszcza w kontekście wskazywanego przez Spółkę ryzyka niewykonaniu planu na 2008 r. Sąd I instancji uznał, że organ winien ustalić, czy za pojęciem zagrożenia wykonania planu ... na 2008 r. nie stoją zawarte i wiążące Spółkę umowy gospodarcze, których wykonanie zostało zagrożone i czy zagrożenie to pozostaje w związku przyczynowym dotyczącym przedstawianych zagrożeń ... i czy związane jest to odpowiedzialnością zamawiającego, czy też ..., na rzecz której miał pracować nabyty sprzęt. Ustalenia te, zdaniem Sądu, są istotne dla sprawy, gdyż mają na celu wykazanie zaistnienia przesłanki z art. 67 ust 1 pkt 3 u.p.z.p. jako potrzeby "natychmiastowego wykonania zamówienia".

W konsekwencji Sąd uznał, iż Prezes UZP wydając decyzję z ... sierpnia 2008 r. bez należytego wyjaśnienia i ustalenia stanu faktycznego, dopuścił się naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 Kpa, mogącego mieć wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając skargę kasacyjną Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wyrokiem z 11 czerwca 2010 r., II GSK 635/09 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż dokonana przez Sąd I instancji ocena prawna przeprowadzonego przez Prezesa UZP postępowania nie jest prawidłowa i nie znajduje uzasadnienia w świetle zaakceptowanych przez ten Sąd ustaleń faktycznych. Stan faktyczny jaki legł u podstaw wydania decyzji o nałożeniu kary za udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. został ustalony w sposób jednoznaczny, na podstawie zebranego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i po jego kompletnej ocenie.

Sąd I Instancji, widząc konieczność dodatkowych ustaleń co do ... nie zgodził się z organem, że dzień ...sierpnia 2007 r. a więc dzień po ponownej ... był tym decydującym momentem dla powzięcia przeświadczenia, że zagrożenia ... w tej części ... nie da się wyeliminować i że ze względu na założony plan ..., zachodzi konieczność uruchomienia .... . Stanowisko Sądu nie odpowiada przyjętemu przez ten Sąd stanowi faktycznemu, w którym zgromadzony materiał dowodowy dawał organowi pełną możliwość oceny prawidłowości zastosowanego trybu zamówienia.

NSA podzielił argumentację skargi kasacyjnej, że okoliczności, których ustalenie w dalszym administracyjnym postępowaniu wyjaśniającym Sąd I instancji uznał za konieczne, w rzeczywistości dla wyniku sprawy pozostają obojętne. Prezes UZP na podstawie zebranych w toku postępowania administracyjnego dowodów i po dokonaniu ich kompleksowej oceny, miał pełne prawo do uznania, że zamówienie złożone przez skarżącą Spółkę naruszało określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. warunki.

NSA zauważył również, iż Sąd I instancji błędnie uznał, iż Prezes UZP powinien badać kwestie ryzyka strat jakie może ponieść Spółka w związku z zagrożeniem ... . Powyższa okoliczność nie może mieć wpływu na ocenę prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Zdaniem NSA Skarżąca świadoma była realiów prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, a więc założonego planu ... i zawartych wcześniej umów, a także faktu kilkumiesięcznej ..., tym bardziej że problemy zagrożenia ... w tych ... nie wystąpiły pierwszy raz w 2007 roku. Niewątpliwym dowodem na to, iż skarżąca była świadoma konieczności uruchomienia kolejnej ..., była skierowana do czterech oferentów dnia ... czerwca 2007 r. prośba o ofertę na dostawę ..., a przeprowadzona ponownie nieudana próba uruchomienia ... prowadząca do jej zamknięcia ... sierpnia tegoż roku powinna była jedynie utwierdzić skarżącą w przekonaniu co do obowiązku zakupu nowych zabezpieczeń ... ze względu na wiążące ją plany i kontrakty. Kwestia stworzenia bezpiecznych warunków pracy jest oczywistą konsekwencją otwarcia ... i nie ona tworzyła wyjątkową sytuację uzasadniającą zastosowanie trybu wyjątkowego. W tym stanie rzeczy nie ma podstaw do przyjęcia, że dla możliwości prawidłowej oceny przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 134 § 6 pkt 1 u.p.z.p. niezbędne były dalsze ustalenia co do podejmowanych we wrześniu 2007 r. prób ..., bowiem takie działanie przy np. braku zamówień lub wobec możliwości pozyskiwania ... bez szkody dla ..., mogło trwać w nieskończoność.

Sąd II instancji wskazał, iż przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. jest podstawą do uchylenia przez sąd administracyjny decyzji administracyjnej, jeżeli narusza ona prawo procesowe w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. W świetle postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, organowi nie można przypisać takiego naruszenia przepisów art. 7, 77 § 1 i art. 80 Kpa., które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy, bowiem Prezes UZP zebrał wystarczający materiał dowodowy w sprawie, zaś dokonana przez niego ocena dowodów nie nasuwa wątpliwości co do jej poprawności.

Rozpatrując sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W oparciu o treść art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do treści art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Rozpoznając niniejszą sprawę, Wojewódzki Sąd Administracyjny związany jest zatem wykładnią prawa zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 czerwca 2010 r., sygn. akt II GSK 635/09 wydanym w następstwie skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Zauważyć należy, iż przedmiotem postępowania administracyjnego było nałożenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy określających przesłanki stosowania poszczególnych trybów udzielenia zamówienia.

Po pierwsze ustalony przez organ stan faktyczny sprawy nie budzi żadnych wątpliwości.

Prezes UZP w toku postępowania administracyjnego ustalił następujące okoliczności:

1. ...

2. ...

3. ...

4. ...

5. ...

6. ...

7. ...

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dawał organowi pełną możliwość oceny prawidłowości zastosowanego trybu zamówienia.

Wyjaśnić należy, iż podstawowym trybem udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony, a udzielenie zamówienia z wolnej ręki dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku określonym w ustawie. Skorzystanie z trybu wskazanego w art. 67 § 1 pkt 3 u.p.z.p. wymaga spełnienia po stronie zamawiającego łącznie trzech warunków – powstania wyjątkowej, niezależnej i nie do przewidzenia przez zamawiającego sytuacji, zamówienie ze względu na tę wyjątkową sytuację musi zostać wykonane natychmiast wreszcie brak jest możliwości zastosowania innego trybu zamówienia ze względu na zastrzeżone dla nich terminy.

Prezes UZP prawidłowo przyjął, iż zagrożenia ... są niewątpliwie zdarzeniem niewynikającym z przyczyn leżących po stronie ich właściciela i mimo wpisanego w charakter działalności ...ryzyka pojawiania się takich zjawisk, nie jest możliwe do przewidzenia w jakim czasie nastąpią i jak długo będą się one utrzymywać. Niemniej jednak wyjątkową sytuację wymagającą złożenia natychmiastowego zamówienia tworzy w przedmiotowej sprawie nie samo zagrożenie... w danej ..., lecz powstałe w jego wyniku ryzyko zagrożenia ... i związana z tym decyzja o ... i zaopatrzenia jej w ... zabezpieczające prace osób tam przebywających. To te wymienione dwie okoliczności składają się na wyjątkową sytuację wymuszającą, zdaniem skarżącej, zastosowanie trybu szczególnego i złożenie zamówienia celem ... .

Dla tak zidentyfikowanej sytuacji wyjątkowej istotne, a wręcz podstawowe znaczenie ma wiedza K. S.A. jako zamawiającego o możliwości zrealizowania założonego... (mieści się w tym możliwość wywiązania się z zawartych umów gospodarczych dostawy czy sprzedaży ... ) wobec czasowego zaprzestania ... . Dlatego też dla oceny prawidłowości złożenia zamówienia w trybie z wolnej ręki nie jest istotne czy we wrześniu podejmowane były przez skarżącą ponowne próby ... , lecz w jakim czasie stan wyłączenia ... z powodu zagrożenia ... dawał możliwość oceny niezrealizowania ... .

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, po dokonaniu jego kompleksowej oceny, upoważniał Prezesa UZP do uznania, że zamówienie złożone przez skarżącą Spółkę naruszało określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. warunki. Bez wpływu na niniejszą ocenę prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki pozostaje kwestia ryzyka strat, jakie może ponieść Spółka z związku z zagrożeniem ... . Skarżąca była bowiem świadoma realiów prowadzonej działalności gospodarczej, założonego ... i zawartych wcześniej umów, a także problemów zagrożenia ... i konieczności ... . Dowodem na to jest prośba o ofertę (pismo z dnia ....06.2007 r.) na dostawę .... Kolejna natomiast, nieudana próba ... powinna była jedynie utwierdzić skarżącą w przekonaniu co do obowiązku zakupu nowych ...ze względu na wiążące ją plany i kontrakty.

W tym miejscu wskazać należy, iż w myśl art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a u.p.z.p. zamawiający, który udziela zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybów udzielania zamówienia: negocjacji bez ogłoszenia, z wolnej ręki lub zapytania o cenę - podlega karze pieniężnej. Przepisy art. 201 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.p.z.p. stanowią, iż wysokość kary pieniężnej, o której mowa w art. 200, ustala się w zależności od wartości zamówienia. Jeżeli wartość zamówienia jest równa kwocie lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, a jest mniejsza niż 10.000.000 euro dla dostaw lub usług oraz 20.000.000 euro dla robót budowlanych - kara pieniężna wynosi 30.000 zł. Karę pieniężną nakłada Prezes UZP w drodze decyzji administracyjnej (art. 202 ust. 1 u.p.z.p.).

Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności oraz przepisy u.p.z.p. wskazać, należy iż Prezes UZP prawidłowo ustalił, iż istniały podstawy do nałożenia na skarżącą Spółkę kary pieniężnej w wysokości ... zł za naruszenie przepisów ustawy określających stosowanie trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy wskazać, iż organ orzekający w sprawie nie naruszył prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Za bezzasadny należało również uznać, zarzut dotyczący naruszenia prawa procesowego tj. art. 107 § 1 i §3 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdza, iż decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z ... sierpnia 2008 r. jest prawidłowa. Organ działał w niniejszej sprawie zgodnie z zasadą praworządności i na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Dopełnił powinności tak wyczerpującego zgromadzenia materiału dowodowego jak i prawidłowej jego oceny, nie naruszając w tym względzie podstawowej zasady postępowania dowodowego, tj. zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 80 k.p.a. Ocena zebranych w sprawie dowodów znalazła swój wyraz w uzasadnieniu skarżonej decyzji i zdaniem Sądu jest ona prawidłowa.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).