Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1353/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-08-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw od decyzji administracyjnej - art 64a ppsa
Powołane przepisy: article: art.138 par. 2
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: , Przewodniczący: Sędzia WSA Andrzej Siwek (spr.), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 sierpnia 2021 r. sprawy ze sprzeciwu K. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] maja 2021 r., znak: [...] w przedmiocie ustalenia warunków i szczegółowych zasad zagospodarowania terenu oddala sprzeciw


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2021 r., znak: [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] (dalej jako: "SKO w [...]", "organ II instancji"), działając na podstawie art. 127 § 2 w zw. z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j. t. Dz. U. z 2021 r., poz. 735, dalej "k.p.a."), art. 1 i art. 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (j. t. Dz. U. z 2018 r., poz. 570), po rozpatrzeniu odwołania C.F. od decyzji Zarządu [...] [...] z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...] ustalającej warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku usługowego z garażem podziemnym oraz infrastrukturą techniczną na działkach nr ew. [...] i [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...] [...], na zasadzie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Do wydania powyższego postanowienia doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...] Zarząd [...] [...], po rozpatrzeniu wniosku spółki [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...], złożonego w dniu 25 czerwca 2020 r. oraz zmian i uzupełnień wniosku z dni: 22 lipca 2020 r., 18 września 2020 r., 22 i 23 października 2020 r., 6 i 20 listopada 2020 r., ustalił warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku usługowego z garażem podziemnym oraz infrastrukturą techniczną na działkach nr ew. [...]i [...] z obrębu [...]przy ul. [...] w [...] [...].

W dniu 9 marca 2021 r. odwołanie od powyższej decyzji złożył C.F. - użytkownik wieczysty działek nr ew. [...] z obrębu [...].

W treści odwołania C.F. podnosił, że jako użytkownik wieczysty działek ew. nr [...] z obrębu [...] oraz właściciel budynku biurowo-magazynowego, usytuowanego przy ul. [...] w [...], w którym istnieje wspomniane w decyzji "przejście bramne", sprzeciwia się obsłudze komunikacyjnej planowanej inwestycji przez to przejście/przejazd pod budynkiem. C.F. wskazywał, że wymienione w decyzji służebności przejścia i przejazdu do ul. [...] nie są obarczone wzajemnością ze strony użytkowników wieczystych działek nr [...] i [...] i że z decyzji wynika, iż przy założeniu obsługi komunikacyjnej planowanej inwestycji od strony ul. [...] będzie się ona odbywać przez działki nr [...] i [...] (działki drogowe), które nie są obciążone służebnością przejścia i przejazdu na rzecz użytkowników wieczystych ew. [...] i [...], a więc tym samym także nie są obciążone służebnością na jego rzecz się jako użytkownika wieczystego działek ew. nr [...]. Spisana niegdyś umowa o wzajemnej służebności przejścia i przejazdu na rzecz użytkowników wieczystych działek [...] i [...] zakładała dostęp użytkownika wieczystego działek ew. [...]i [...]do drogi publicznej ul. [...] i dostęp użytkownika wieczystego działek ew. nr [...] do drogi publicznej ul. [...]. Ponadto umowa ta zakładała służebność przejścia i przejazdu w przypadkach sporadycznych, a w szczególności umożliwienia przejazdu przez "przejazd bramny" dla służb ratowniczych. Odwołujący się wskazywał również, że przejście bramne (przejazd pod budynkiem) zamknięty był bramą sekcyjną unoszoną pod strop i dopuszczeniem wzmożonego ruchu kołowego przez ten przejazd, w tym samochodów ciężarowych, wprowadzał obciążenia dynamiczne oddziaływujące na konstrukcję budynku, którego pierwotny projekt (z ok. 1980 roku) nie zakładał.

W wyniku wniesienia odwołania SKO w [...], zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2021 r., znak: [...] uchylił ww. decyzję Zarządu [...] [...] z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...] na zasadzie art. 138 § 2 k.p.a. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Odnosząc się do warunku dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej wynikającego z ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (j. t. Dz. U. z 2021 r. poz. 741 z p. zm., zwanej "u.p.z.p.") organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z art. 2 pkt 14 u.p.z.p., ilekroć w ustawie jest mowa o "dostępie do drogi publicznej", należy przez to rozumieć "bezpośredni dostęp do tej drogi albo dostęp do niej przez drogę wewnętrzną lub przez ustanowienie odpowiedniej służebności drogowej". W orzecznictwie utrwalone jest bowiem stanowisko, że dostęp ten musi być zapewniony już w chwili wydawania decyzji o warunkach zabudowy nie tylko w sensie prawnym, ale także faktycznym i mieć charakter realny. W przypadku zapewnienia dostępu do drogi publicznej poprzez ustanowienie służebności drogowej w orzecznictwie podkreśla się, iż musi to być służebność "odpowiednia", a zatem dostosowana do stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości.

SKO wskazało, że iż opisując warunki obsługi komunikacyjnej organ I instancji stwierdził, że "obsługa komunikacyjna inwestycji

planowana jest z ul. [...] (droga powiatowa) przez teren działek miejskich nr [...] i [...] (działki drogowe), przy czym działki te nie są obecnie obciążone służebnością przejścia i przejazdu na rzecz użytkowników wieczystych działek ew. nr [...] i [...]" (podkreślenie - SKO), oraz że "w przypadku stwierdzenia pogorszenia warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego na skutek wpływu ruch związanego z inwestycją niedrogową, zarządca drogi zastrzega sobie możliwość odmowy uzgodnienia zmiany zagospodarowania terenu przyległego do pasa drogowego". W ocenie SKO przywołane wyżej stwierdzenia organu I instancji nie świadczą o zapewnieniu dostępu do drogi publicznej - ul.[...]) dla terenu planowanej inwestycji. Z powyższego wynikałoby bowiem, że dla zapewnienia dostępu do ww. drogi publicznej przez działki ew. nr [...] i [...] konieczne jest jeszcze ustanowienie na nich odpowiedniej służebności przejścia i przejazdu na rzecz użytkowników wieczystych działek stanowiących teren inwestycji, która to służebność dotychczas nie została ustanowiona. Ponadto zastrzeżenie przez zarządcę drogi możliwości odmowy uzgodnienia zmiany zagospodarowania terenu przyległego do pasa drogowego stwarza wrażenie warunkowości i niepewności co do możliwości zapewnienia obsługi komunikacyjnej terenu planowanej inwestycji od strony ww. drogi publicznej.

Organ I instancji stwierdził również w zaskarżonej decyzji, że "obsługa komunikacyjna inwestycji jest formalnie ustanowiona od strony ulicy [...] (droga gminna). Działki nr [...]są wzajemnie obciążone służebnościami przejścia i przejazdu prowadzącymi do ulicy [...] przez przejście bramne pod budynkiem [...]. Pas obciążony służebnością gruntową dla sąsiednich nieruchomości z funkcjonującą zabudową produkcyjno-magazynowo-usługową znajduje się także na działkach nr [...]". W aktach sprawy brak jest jednak dokumentu (umowy) określającego warunki ustanowienia ww. wzajemnej służebności przejścia i przejazdu. Zdaniem SKO organ I instancji nie dokonał również oceny tej służebności pod kątem jej odpowiedniości dla planowanej inwestycji, ani też nie ocenił jej pod kątem zapewnienia faktycznego i realnego charakteru zapewnienia dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej - ul. [...]. Zdaniem SKO okoliczności powyższe wymagają wyjaśnienia zwłaszcza w kontekście podnoszonej przez odwołującego się okoliczności, iż dostęp ma mieć miejsce przez przejście bramne (przejazd pod budynkiem), który "zamknięty jest bramą sekcyjną unoszoną pod strop" oraz warunku "wzajemności" ustanowienia służebności przejścia i przejazdu przez działki ewidencyjne, których użytkownikiem wieczystym jest skarżący, a który to warunek według skarżącego nie został spełniony. W szczególności dla oceny ww. dostępu do drogi publicznej niezbędne jest wyjaśnienie, czy użytkownik wieczysty terenu inwestycji ma zapewniony swobodny przejazd przez ww. przejście bramne pomimo, iż jest ono zamykane przez opuszczaną i podnoszoną bramą, i czy ustanowiona służebność nie zawiera jednak ograniczeń w zakresie dostępu do drogi publicznej. Z treści odwołania wynikałoby bowiem, iż dostęp ten miał dotyczyć sporadycznych przypadku, w szczególności umożliwienia przejazdu służb ratowniczych. Powyższa służebność powinna zatem zostać oceniona przez organ I instancji pod kątem jej odpowiedniości dla planowanej inwestycji, tzn. czy służebność ta rzeczywiście zapewnia komunikacyjne powiązanie planowanego obiektu z drogą publiczną - ul. [...].

Zdaniem SKO, w świetle powyższego, organ I instancji przed wydaniem decyzji nie wyjaśnił w sposób nie budzący wątpliwości, czy dla planowanej inwestycji rzeczywiście spełniony został - określony w art. 61 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. - warunek dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej.

Ponadto SKO stwierdziło, że z treści graficznego załącznika nr 2 do zaskarżonej decyzji wynika, iż granica obszaru analizowanego od strony ul. [...] nie została wyznaczona zgodnie z do § 3 ust. 1 i ust, 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. z 2003 r. Nr 164, poz. 1588) , gdyż granica ta biegnie w bezpośredniej bliskości terenu planowanej inwestycji. Tym samym nie można stwierdzić, czy w prawidłowo wyznaczonym obszarze analizowanym znalazłyby się jeszcze jakieś działki zabudowane, które powinny zostać uwzględnione w przeprowadzonej analizie funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 u.p.z.p.

Organ II instancji uznał, że Zarząd [...] [...] naruszył w szczególności przepisy art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. SKO w [...] wskazało, że ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji zobowiązany jest prawidłowo wyznaczyć obszar analizowany oraz wyjaśnić wskazane wyżej wątpliwości odnośnie spełnienia warunku dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 pkt 14 u.p.z.p. oraz przywołanego w uzasadnieniu decyzji orzecznictwa.

Sprzeciw od tej decyzji wniosła [...] Spółka z o.o. z siedzibą w [...], zarzucając naruszenie:

1. art. 138 § 2 k.p.a. przez bezpodstawne uchylenie decyzji Zarządu i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo braku przesłanek do zastosowania powołanego przepisu, bowiem decyzja organu pierwszej instancji nie była obarczona uchybieniami wskazanymi przez organ odwoławczy;

2. art. 61 ust. 1 pkt. 2 u.p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że nieruchomość objęta wnioskiem nie ma dostępu do drogi publicznej.

3. § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że obszar analizowany został wyznaczony w sposób nieprawidłowy.

Podnosząc powyższe, skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania na jej rzecz.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że organ II instancji przyjął błędne założenie, że wnioskodawca na etapie uzyskiwania decyzji o warunkach zabudowy winien był ustanowić służebność dla terenu planowanej inwestycji. Z powyższego wynikałoby bowiem, że dla zapewnienia dostępu do ww. drogi publicznej przez działki ew. nr [...] i[...] konieczne było jeszcze ustanowienie na nich odpowiedniej służebności przejścia i przejazdu na rzecz użytkowników wieczystych działek stanowiących teren inwestycji, która to służebność dotychczas nie została ustanowiona. W obliczu przyjętej przez organ II instancji interpretacji doszło do wypaczenia istoty omawianej regulacji, gdzie przepisy nie wymagają od wnioskodawcy legitymowania się jakimkolwiek tytułem prawnym do nieruchomości objętej wnioskiem o wydanie decyzji o warunkach zabudowy, a organ miałby wymagać od tego samego wnioskodawcy. Zdaniem skarżącego niesłuszność stanowiska organu II instancji potwierdza liczne orzecznictwo sądów administracyjnych, w tym Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 marca 2014 r. w sprawie o sygn. II OSK 2607/12, LEX nr 1488200 w którym wskazano, że wymóg dostępu terenu objętego wnioskiem do drogi publicznej. na etapie orzekania dotyczy jednak wyłącznie istnienia dostępu faktycznego, czyli możliwości skomunikowania całej planowanej inwestycji z drogą publiczną. Istota decyzji o warunkach zabudowy polega na tym, że inwestor nie ma obowiązku wykazania tytułu prawnego do nieruchomości znajdujących się na terenie objętym wnioskiem. Przedmiotem oceny może być to, czy działka, przez którą planowane jest skomunikowanie terenu inwestycji z drogą publiczną może być wykorzystywana w tym celu przy spełnieniu określonych warunków, a nie to, czy inwestor ma już tytuł prawny do korzystania z tej działki. Tytuł prawny do nieruchomości, w tym ewentualnie ustanowiona służebność przejazdu, będzie podlegał badaniu na etapie udzielenia pozwolenia na budowę. Także w wyroku NSA z dnia 17 lipca 2020 r. w sprawie o sygnaturze II OSK 478/20, LEX nr 3034854, wskazano, że na etapie postępowania o ustalenie warunków zabudowy nie bada się stosunków własnościowych dotyczących nieruchomości, przez które ma być realizowany dostęp do drogi publicznej. Sg to bowiem zagadnienia, które podlegają ocenie i szczegółowemu badaniu na etapie postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę. To właśnie na etapie postępowania budowlanego niezbędne jest przeprowadzenie ustaleń w powyższym zakresie, a zatem także w kontekście ewentualnej zgody na przejazd i przejście czy to zapewnionych w drodze służebności gruntowej, czy w jakikolwiek innych sposób.

W ocenie skarżącej spółki organ II instancji bezpodstawnie wysnuł także twierdzenie, jakoby uzgodnienie przez zarządcę drogi zawarte w piśmie dnia 7 grudnia 2020 r. stwarzało wrażenie warunkowości i niepewności co do możliwości zapewnienia obsługi terenu planowanej inwestycji od strony ul. [...]. Zgodnie bowiem z powyżej wskazanym pismem zarządca drogi wskazał, że "uzgadnia projekt decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji (...) w odniesieniu do obszaru przyległego do pasa drogowego ul. [...]". Organ II instancji błędnie zinterpretował pouczenia zarządcy drogi jako zastrzeżenie odmowy uzgodnienia zmiany zagospodarowania terenu przyległego.

Dodatkowo w opinii skarżącej SKO w [...] niesłusznie zarzucało, że w aktach sprawy brak jest "dokumentu (umowy) określającego warunki ustanowienia wzajemnej służebności przejścia i przejazdu". Po pierwsze bowiem wnioskodawca, jako podmiot nieposiadający tytułu do dysponowania gruntem na cele budowlane, nie musi posiadać takich dokumentów. Po drugie zaś dlatego, że w księgach wieczystych do których organ (w przeciwieństwie do inwestora, który nie musi nawet posiadać numeru księgi wieczystej nieruchomości) ma dostęp, opisane są służebności ustanowione na danym gruncie.

Zdaniem skarżącej organ lI instancji w swojej decyzji niesłusznie wskazał, że granica obszaru analizowanego od strony ul. [...] nie została wyznaczona zgodnie z § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w Skarżąca zarzuciła ponadto organowi odwoławczemu, iż twierdząc, że granica analizowanego obszaru powinna obejmować teren również po drugiej Stornie ul. [...], zdawał się pomijać istotną okoliczność, po drugiej stronie ul. [...] znajduje się jedynie Cmentarz [...], w związku z czym uwzględnienie tego obszaru w analizie terenu jest bezprzedmiotowe. Organ I instancji słusznie zatem chociażby z funkcjonalnego punktu widzenia nie uwzględnił tego terenu w przeprowadzonej analizie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławcze w [...] z dnia [...] maja 2021 r., znak: [...], uchylająca, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., decyzję Zarządu [...] [...] z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...] ustalającą warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku usługowego z garażem podziemnym oraz infrastrukturą techniczną na działkach nr ew. [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...] [...], i przekazująca organowi I instancji sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zgodnie natomiast z art. 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej też jako "p.p.s.a.") od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji kasatoryjnej ocenia co do zasady jedynie zachowanie przesłanek wydania tego rodzaju decyzji (art. 64e p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a.), jednakże zgodnie z treścią art. 64b § 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., nie jest on związany granicami sprzeciwu, w tym podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że sąd jest uprawniony do uwzględnienia sprzeciwu także z przyczyn niewskazanych w powyższym środku zaskarżenia

W ocenie Sądu uchylając wspomnianą decyzję organu pierwszej instancji z dnia z dnia [...] grudnia 2020 r. i przekazując Staroście [...] sprawę do ponownego rozpoznania, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., Wojewoda [...] nie naruszył przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. Wykazał w przekonujący sposób, że ewentualne postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. będzie niewystarczające do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Uznać zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu pierwszej instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, str. 622).

W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a. (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., sygn. akt II SA 400/81, ONSA z 1981 r., nr 2, poz. 88).

Wydanie decyzji kasacyjnej jest bowiem uzasadnione tylko w przypadkach wyjątkowych, to jest takich, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. np. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15 oraz wyroki WSA: w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1279/17; w Łodzi z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 654/17, CBOSA).

Ocena legalności zaskarżonej sprzeciwem decyzji wymaga w pierwszej kolejności odwołania do zasady dwuinstancyjności postępowania wynikającej z art. 15 k.p.a. (p. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 30 maja 2019 r. sygn. akt II SA/Lu 220/19). Otóż dwuinstancyjność w postępowaniu administracyjnym polega na wydaniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym przez organy dwóch różnych instancji. Zasada dwuinstancyjności powoduje, że w postępowaniu administracyjnym nie mamy do czynienia jedynie z kontrolą orzeczenia organu pierwszej instancji, ale z prowadzeniem postępowania tak, aby załatwić sprawę co do jej istoty. Strona postępowania ma zatem prawo do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed organem administracji publicznej. Każda sprawa administracyjna, która załatwiona została decyzją pierwszoinstancyjną, w wyniku wniesienia odwołania uruchamiającego tok instancji podlega ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Dwukrotne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia ponownego postępowania wyjaśniającego, którego zakres wyznacza mający zastosowanie przepis prawa materialnego. W trakcie postępowania niezbędna jest ocena zebranych dowodów, usunięcie ewentualnych naruszeń prawa popełnionych przez organ I instancji, a także ustosunkowania się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, z poszanowaniem wymogów uzasadniania decyzji administracyjnej określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Tak określone kompetencje organu odwoławczego wynikające z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego nakazują przyjąć, że rolą tego organu nie jest weryfikacja (kontrola) zaskarżonej decyzji, lecz ponowne, merytoryczne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie (p. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 10 kwietnia 2019 r. sygn. akt IV SA/Gl 93/19). Postępowanie odwoławcze nie może więc polegać tylko na kontroli postępowania organu pierwszej instancji, lecz powinno mieć miejsce ponowne merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy niejako "od nowa", bowiem organ odwoławczy nie jest związany poczynionymi przez organ I instancji ustaleniami i dokonaną oceną dowodów (tak WSA w Krakowie w wyroku z 17 kwietnia 2013 r., o sygn. II SA/Kr 13/13, publ. LEX nr 1325761). Zadaniem organu drugiej instancji w postępowaniu administracyjnym jest rozważenie, jak należy daną - indywidualnie rozpatrywaną - sprawę rozstrzygnąć zgodnie z zasadą praworządności i zasadą prawdy obiektywnej, a nie tylko, rozważyć czy utrzymać lub zmienić rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Obowiązkiem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy tak jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. (p. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 12 czerwca 2012 r., o sygn. I SA/Gd 357/12, publ. LEX nr 1230493).

Ze względu na zasadę dwuinstancyjności z chwilą zainicjowania postępowania przed organem drugiej instancji na skutek wniesienia środka odwoławczego, powstaje obowiązek traktowania postępowania odwoławczego jako powtórzenia rozpatrywania i rozstrzygania tej samej sprawy. Rozstrzygnięcie organu drugiej instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, a działanie organu drugiej instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu pierwszej instancji (T. Woś, J. Zimmermann; glosa do uchwały SN z dnia 23 września 1986 r., III AZP 11/86, opubl. w: PiP 1989, z. 8, s. 147). Nie spełnia tego wymogu tylko kontrola zasadności argumentów podniesionych w stosunku do rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji (B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, s. 592; por. także wyrok NSA z 22 marca 1996 r., w sprawie SA/Wr 1996/95, ONSA 1997, Nr 1, poz. 35; wyrok NSA z 19 lipca 2001 r., w sprawie V SA 3872/00).

Chodzi zatem o to, by przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i poważny przeanalizowano wszelkie argumenty i opinie, i w konsekwencji doprowadzono do wydania takiego rozstrzygnięcia, które najlepiej odpowiadać będzie prawu, interesowi publicznemu i słusznym interesom strony (p. uchwała SN z [...] grudnia 1994 r., III AZP [...], opubl. w: OSNAPiUU 1995, Nr [...], poz. [...]).

W tym też kontekście należy patrzeć na decyzję kasacyjną, jako na wyjątek od nakazu merytorycznego rozpatrzenia sprawy, zawartego w modelu odwoławczym postępowania administracyjnego i wyrażonego w szczególności w przepisach art. 136 i 138 § 1 k.p.a.

Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ odwoławczy wykazał prawidłowo konieczność zastosowania w niej art. 138 § 2 k.p.a.

Podkreślić należy, że w niniejszej sprawie decyzją organu I instancji ustalono warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla ww. inwestycji polegającej na budowie budynku usługowego z garażem podziemnym oraz infrastrukturą techniczną. Sposób i tryb postępowania w sprawie ustalenia warunków zabudowy w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ustalają przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, stanowiąc m.in., że określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego łub jego części, następuje w drodze decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji innych niż lokalizacja inwestycji celu publicznego (art. 4 ust. 2 u.p.z.p.).

W myśl art. 61 ust. 1 u.p.z.p. - będącego materialnoprawną podstawą wydania decyzji I instancji - wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków:

1) co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności1wykorzystania terenu;

2) teren ma dostęp do drogi publicznej;

3) istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego;

4) teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne albo jest objęty zgodą uzyskaną przy sporządzaniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 ustawy, o której mowa w art. 88 ust. 1;

5) decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Przesłankę posiadania przez teren dostępu do drogi publicznej. w całości definiuje art. 2 pkt 14 u.p.z.p., zawierający definicję legalną tego pojęcia. Przez dostęp do drogi publicznej należy zatem rozumieć bezpośredni dostęp do tej drogi albo dostęp do niej przez drogę wewnętrzną lub przez ustanowienie odpowiedniej służebności drogowej. Do organu właściwego do wydania decyzji o warunkach zabudowy należy ustalenie, czy przesłanka ta jest spełniona. Dostęp bezpośredni do drogi publicznej to, jak należy przyjąć, takie położenie terenu względem tej drogi, które zapewnia możliwość obsługi komunikacyjnej terenu z wyłączeniem konieczności korzystania z innych terenów (działek), celem zapewnienia dojazdu. Dostęp pośredni polega natomiast na wykorzystaniu komunikacyjnym innej działki (terenu) oddzielającej teren objęty działaniem inwestycyjnym od drogi publicznej.

W tym miejscu wskazać należy, że ma rację strona skarżąca, że według prezentowanej w orzecznictwie wykładnię art. 61 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. nie jest prawidłowe żądanie przez organ od inwestora udokumentowania posiadanych praw do korzystania z cudzego gruntu na cele komunikacji przed wydaniem decyzji o warunkach zabudowy. Uzyskanie tych praw powinno być jednym z warunków, określonych w decyzji o warunkach zabudowy, koniecznych do spełnienia przed uzyskaniem pozwolenia na budowę. W przeciwnym wypadku nałożenie na inwestora obowiązku uzyskania prawa do przejazdu przez cudzy grunt byłoby odstępstwem od ustawowej zasady, że przy lokalizacji inwestycji nie trzeba legitymować się prawem do gruntu (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2015 r. sygn. II OSK 2209/13; wyrok NSA z dnia 26 lutego 2013 r. sygn. II OSK 2040/11; wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2011 r. sygn. II OSK 1880/10). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można wymagać, aby dostęp do drogi publicznej dla nieruchomości wnioskowanej do ustalenia warunków zabudowy musiał być zapewniony poprzez przysługiwanie inwestorowi tytułu prawnego do działki gruntu, przez który dostęp ten ma być zapewniony, skoro ustalenie warunków zabudowy może być dokonane na wniosek inwestora, który nie musi legitymować się tytułem prawnym do terenu planowanej inwestycji. Z art. 2 pkt. 14 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wynika zaś, że dostęp do drogi publicznej ma być zapewniony dla terenu planowanej inwestycji, a nie poprzez prawa przysługujące inwestorowi w czasie ustalania warunków zabudowy.

Jednakże wskazać należy, że w niniejszej sprawie SKO nie badało kwestii, czy to inwestorowi przysługuje tytuł prawny do działki gruntu, przez który dostęp do drogi publicznej ma być zapewniony, lecz badało, czy przedmiotowy teren inwestycji ma zapewniony dostęp do drogi publicznej. Ma rację SKO, że w orzecznictwie utrwalony jest pogląd , że w świetle art. 2 pkt 14 u.p.z.p. przez dostęp do drogi publicznej należy rozumieć bezpośredni dostęp do tej drogi albo dostęp do niej przez drogę wewnętrzną lub przez ustanowienie odpowiedniej służebności drogowej. Przepis ten przewiduje dwa sposoby zapewnienia nieruchomości gruntowej pośredniego dostępu do drogi publicznej. Pierwszym z nich jest dostęp poprzez inną działkę, przy czym w tym przypadku konieczne jest obciążenie tej działki odpowiednią służebnością, drugim zaś dostęp przez drogę wewnętrzną. Przy czym zaznaczyć należy, że dostęp do drogi publicznej w świetle przepisu art. 2 pkt 14 ustawy z 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym to nie tylko dostęp faktyczny, ale i prawny. Dostęp prawny winien wynikać wprost z przepisu prawa, czynności prawnej bądź orzeczenia sądowego, zaś faktyczny musi rzeczywiście zapewniać możliwość przejścia i przejazdu do drogi publicznej. Dostęp ten nie może być tylko hipotetyczny, ale ma być realny (por. m.in. wyrok NSA z 16 października 2019 r., II OSK 2514/18, wyrok NSA z dnia 20 października 2020 r. sygn.. akt II OSK 2405/20. LEX nr 3069493). W tym miejscu jeszcze raz podkreślić należy, że przez dostęp prawny do drogi publicznej nie należy rozumieć istnienia po stronie inwestora (wnioskodawcy) tytułu prawnego do działki gruntu, przez który dostęp do drogi publicznej ma być zapewniony.

W niniejszej sprawie prawidłowo organ odwoławczy ustalił, że organ I instancji wskazał, iż obsługa komunikacyjna inwestycji

planowana jest z ul. [...] (droga powiatowa) przez teren działek miejskich nr [...] i [...] (działki drogowe), przy czym działki te nie są obecnie obciążone służebnością przejścia i przejazdu na rzecz użytkowników wieczystych działek ew. nr [...]" Słusznie wskazało SKO, że powyższe nie świadczą o zapewnieniu dostępu do drogi publicznej - ul. [...] dla terenu planowanej inwestycji. Dla zapewnienia dostępu do ww. drogi publicznej przez działki ew. nr [...] i [...] konieczne jest jeszcze ustanowienie na nich odpowiedniej służebności przejścia i przejazdu na rzecz użytkowników wieczystych działek stanowiących teren inwestycji, która to służebność dotychczas nie została ustanowiona. Słusznie także SKO wskazał, że wyjaśnienia wymagają niejasne zapisy zawarte w piśmie zarządcy drogi z dnia 7 grudnia 2020 r. wskazujące na warunkowość co do możliwości zapewnienia obsługi komunikacyjnej terenu planowanej inwestycji od strony ww. drogi publicznej.

Prawidłowo także SKO wskazało, że co prawda obsługa komunikacyjna inwestycji jest formalnie ustanowiona od strony ulicy [...] (droga gminna), gdyż działki nr [...] są wzajemnie obciążone służebnościami przejścia i przejazdu prowadzącymi do ulicy [...] przez przejście bramne pod budynkiem [...], jednakże organ I instancji nie dokonał również oceny tej służebności pod kątem jej odpowiedniości dla planowanej inwestycji, ani też nie ocenił jej pod kątem zapewnienia faktycznego i realnego charakteru zapewnienia dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej - ul. [...]. Słusznie organ odwoławczy podkreślił, że w odwołaniu od decyzji I instancji podnoszono, iż dostęp ma mieć miejsce przez przejście bramne (przejazd pod budynkiem), który "zamknięty jest bramą sekcyjną unoszoną pod strop" Dla oceny ww. dostępu do drogi publicznej niezbędne jest wyjaśnienie, czy użytkownik wieczysty terenu inwestycji ma zapewniony swobodny przejazd przez ww. przejście bramne pomimo, iż jest ono zamykane przez opuszczaną i podnoszoną bramą, i czy ustanowiona służebność nie zawiera jednak ograniczeń w zakresie dostępu do drogi publicznej. Podkreślić należy, że w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że stosownie do definicji ustawowej z art. 2 pkt 14 u.p.z.p. z "dostępem do drogi publicznej" mamy do czynienia m.in. wówczas, gdy doszło do ustanowienia "odpowiedniej służebności drogowej". Prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że służebność drogowa mająca zapewnić dostęp terenu inwestycji do drogi publicznej powinna być "odpowiednia", a zatem dostosowana do stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości obciążonej i władnącej. Dlatego organ orzekający w sprawie warunków zabudowy ma obowiązek rzetelnego zbadania, czy dla terenu planowanej inwestycji ustanowiona została odpowiednia służebność drogowa.

W ocenie Sądu należy oddzielić stanowisko SKO, że organ I instancji przed wydaniem decyzji nie wyjaśnił w sposób nie budzący wątpliwości, czy dla planowanej inwestycji rzeczywiście spełniony został określony w art. 61 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. warunek dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej. Zdaniem Sądu przedmiotowych braków nie można było uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a.

W tym miejscu wskazać należy, że Sąd nie podziela poglądu strony skarżącej, opartego na jednostkowych orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego, ustanowiona służebność przejazdu winna podlegał badaniu na etapie udzielenia pozwolenia na budowę, gdyż jest sprzeczny z brzemieniem 2 pkt 14 u.p.z.p., albowiem neguje konieczność badania "odpowiedniości" służebności gruntowej na etapie postępowania o ustanowienie warunków zabudowy.

Ponadto SKO słusznie wskazało na treść § 3 ust. 1 r rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. z 2003 r. Nr 164, poz. 1588) w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 ustawy. Zgodnie zaś z ust. 2 tego przepisu ,granice obszaru analizowanego wyznacza się na kopii mapy, o której mowa w art. 52 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p. w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 metrów.

W ocenie Sądu obszar poddany analizie winien posiadać kształt zbliżony do okręgu o promieniu nie mniejszym niż trzykrotna szerokość frontu działki, gdzie teren działki inwestycyjnej znajduje się w centrum tego obszaru. Innymi słowy, obszar analizowany powinien być wyznaczony dookoła działki z każdej strony przy pomocy minimalnej odległości o jakim mowa w § 3 ust. 2 rozporządzenia. Określona przez prawodawcę odległości minimalna do granic działki musi być zachowana z każdej strony boków działki, co nie nastąpiło w niniejszej sprawie. Analiza urbanistyczna nie będzie prawidłowa, jeżeli granice obszaru analizowanego nie zostaną wyznaczone w odległości wynoszącej co najmniej trzykrotność szerokości frontu działki objętej wnioskiem liczonej od granic tej działki. Zaznaczyć tu należy, iż obszar analizy nie zawsze musi przyjąć kształt okręgu. Położenie tego obszaru w istocie będzie zależało od kształtu działki, który ostatecznie determinować będzie przebieg i położenie jego granic.

Tymczasem z treści graficznego załącznika nr 2 do zaskarżonej decyzji wynika, iż granica obszaru analizowanego od strony ul. [...] nie została wyznaczona zgodnie z ww. przepisem, gdyż granica ta biegnie w bezpośredniej bliskości terenu planowanej inwestycji. Bez znaczenia dla powyższego jest podnoszona przez stronę skarżącą okoliczność, że po drugiej stronie ul. [...] znajduje się Cmentarz [...]. Powyższe nie stoi na przeszkodzie prawidłowego sporządzenia analizy urbanistycznej zgodnie z ww. § 3 ww. rozporządzenia, w której to analizie zostanie uwzględnione, że w obszarze poddanym analizie znajduje się cmentarz.

Reasumując, nie budzi wątpliwości Sądu, że organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję prawidłowo ustalił, że dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, wymagane jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd uznał zarzuty sprzeciwu za niezasadne i na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., oddalił sprzeciw.