Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2118/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant ref.staż. Agata Rosiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. sprawy ze skargi D. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie niedozwolonej reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2018 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2211), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 2 kpa, po rozpatrzeniu odwołania D. S.A. z siedzibą w W. od decyzji [...]Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2017 r. którą organ I instancji:

I. stwierdził, że w okresie od 1 do 28 lutego 2017 r., przedsiębiorca D. S A. z siedzibą w W. prowadził reklamę aptek ogólnodostępnych działających na terenie Województwa [...] pod marką D. tj.:

1 "A." zlokalizowana w O. przy ul. [...];

2. D., zlokalizowana w O. przy ul. [...];

3. D. zlokalizowana w N., przy ul. [...];

4. D. w N. przy ul. [...];

5. "A. w N., przy ul. [...];

6. D. w S. przy ul. [...];

7. "d. w O. przy ul. [...];

8. "A. w N. przy ul. [...];

9. “A. w K. przy ul. [...];

10. "A. przy ul. [...];

11. "A. przy ul. [...];

12. "A. przy [...];

13. D. w B. przy ul. [...];

14. "A. w O. przy ul. [...];

poprzez zlecanie w okresie od 01.02.2017 r. do 28.02.2017 r., kampanii reklamowej "DOZ produkty", która narusza zakaz reklamy działalności powyższych aptek działających na terenie województwa opolskiego;

II. umorzył postępowanie w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy;

III. na podstawie art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne nałożył karę pieniężną w wysokości 25 000 zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności w okresie od 1 do 28 lutego 2017 r.;

I. uchylił zaskarżoną decyzję w części tj. w zakresie punktu II decyzji (dotyczącego umorzenia postępowania w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy) i w tym zakresie umarzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych, opisanej w pkt I ww. decyzji, z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji;

II. w pozostałej części utrzymał decyzję w mocy.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił., że pismem z dnia 6 lutego 2017 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego wpłynęło przekazane przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. za pomocą 4 spotów telewizyjnych dotyczących "[...]" i szczegółowo opisał przebieg postępowania w sprawie przed organem I instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę, w wyniku odwołania wniesionego przez spółkę, stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy.

Organ wyjaśnił, że przedmiotem niniejszego postępowania było prowadzenie przez przedsiębiorcę – D. S.A. z siedzibą w W., niedozwolonej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych działających na terenie województwa [...] pod wspólną marką - "D.", należących do sieci aptek "D.", za pomocą 4 spotów reklamowych "[...]" emitowanych w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych począwszy do 1 lutego 2017 r. do 28 lutego 2017 r. Spółka zleciła przeprowadzenie ww. kampanii reklamowej - podmiotowi – F. sp. z o. o. Strona nie kwestionuje ww. ustaleń lecz ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f.

Dokonując oceny przedmiotowych spotów reklamowych organy obu instancji zwróciły uwagę na konstrukcję filmów. Spoty reklamowe rozpoczynają się od pytania zadanego przez dziennikarkę znajdującym się na ulicy przechodniom - "Dlaczego Polacy wybierają D.?". Dziennikarka trzyma w dłoni mikrofon opatrzony logo na które składa się charakterystyczny dwukolorowy (pomarańczowo-granatowy) krzyż oraz logotyp "D.". Przechodnie udzielają następujących odpowiedzi: "bo lubimy sprawdzone produkty w dobrych cenach", "W moim wieku człowiek lubi dostać to czego szuka". W dalszej kolejności następuje prezentacja poszczególnych produktów marki "D." tj. :

• [...] 9,99 zł i chusteczki 0.19 zł;

• [...] 6,99 zł i chusteczki 0,19 zł;

• [...] 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł;

• [...] 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł.

Podczas prezentacji produktów na ekranie pojawia się pasek z napisem: "Wysoka jakość w dobrej cenie". W trakcie całego materiału reklamowego w prawym dolnym rogu ekranu wyświetlany jest logotyp "D.", ten sam który widnieje na mikrofonie.

Organ wskazał, że zgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej Spółki - www.dozsa.pl, D.S.A. “to spółka zarządzająca największą w kraju siecią D., która liczy blisko 1000 placówek z czego część z nich jest rozwijana w systemie franczyzy." .Na terenie województwa [...] działa 14 aptek ogólnodostępnych należących do sieci D.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego poprzez promocję ww. "D.", Spółka w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do ww. Sieci.

Podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "D." oraz Aptek D.. Dbam o Zdrowie jak jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy konkretnego asortymentu z miejscem jego sprzedaży. Logo jest to unikalna i charakterystyczna forma graficzna, napis lub symbol służący do identyfikacji marki, przedsiębiorstwa lub organizacji. Logo na ogół zbudowane jest z sygnetu i logotypu. Sygnetem nazywany jest symbol graficzny, natomiast logotyp to graficzna forma przedstawienia nazwy identyfikującej określoną markę, firmę, produkt itd.

Logo "D." oraz "D." zaprojektowane zostały w podobny sposób. Oba zawierają ten sam sygnet - tj. na białym tle charakterystyczny pomarańczowo granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do niezmiennego elementu w postaci akronimu D. - od słów D., dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi, produktu lub działalności i tak w logo "D." zamieszczony jest dopisek "Product" zaś w logo Aptek D. - widnieje hasło: "dbam o zdrowie APTEKA".

Sieć aptek DOZ jest marką na tyle rozpoznawalną na polskim rynku, że konsument, prawidłowo odczyta zawarty w reklamie komunikat, iż "D." to produkty tej samej marki i słusznie może przyjmować, że w celu dokonania ich zakupu powinien udać się do jednej z Aptek D. Nie ma przy tym znaczenia, że przez krótki okres czasu reklamowane produkty dostępne były również w Drogerii N., takiej bowiem informacji nie zawarto w przedmiotowych spotach reklamowych.

W ocenie GIF określenie aptek, których dotyczy reklama, nie musi polegać wyłącznie na wskazaniu ich danych adresowych. Identyfikacja apteki lub aptek, których dotyczy reklama, może polegać w szczególności na wskazaniu logo/logotypu/marki, jaką posługują się apteki. W przedmiotowych spotach reklamowych nie wskazano konkretnych aptek sieci – D., niemniej jednak przekaz filmu pozostaje czytelny - promowane są produkty marki "D.". W tym sensie apteki, których działalności dotyczy reklama są identyfikowane w wystarczający sposób. Można zatem przyjąć, że spoty reklamowe, zwłaszcza, że emitowane były w 85 publicznych i prywatnych stacjach telewizyjnych, dotyczyły wszystkich aptek sieci Aptek – D., położonych na terenie województwa [...].

Fakt, że reklamowane produkty nie były produktami leczniczymi dostępnymi w obrocie aptecznym, nie świadczy o tym, że reklama tych produktów, odnosząca się do oferty apteki nie stanowi naruszenia zakazu reklamy. Zgodnie bowiem z treścią art. 86 ust. 8 u.p.f. w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać także suplementy diety i środki higieniczne. Z kolei promocja tych produktów, tak samo jak promocja produktów leczniczych, może w określonych sytuacjach stanowić również reklamę miejsca ich sprzedaży, w tym wypadku aptek należących do sieci D.

Zdaniem organu odwoławczego nie było konieczności przeprowadzenia dowodu potwierdzającego skojarzenie widza reklamowanych produktów z aptekami należącymi do sieci - "A.". Stosownie do treści art. 94a ust. 1 ust. 3 to wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, zatem to organ inspekcji farmaceutycznej posiada kompetencje do dokonania oceny zgodności podejmowanych przez podmiot działań z treścią art. 94a ust. 1 u.p.f.

O braku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. nie świadczy podnoszona przez Spółkę okoliczność, iż stacje telewizyjne - zobowiązane na gruncie przepisów ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. prawo prasowe (Dz. U. z 1984, Nr 5, poz. 24) oraz ustawy z 29 grudnia 1992 r. {Dz. U. z 2017 r., poz. 1414) o radiofonii i telewizji do niepubitkowania reklamy sprzecznej z prawem - nie uznały emisji spotów zawierających reklamy "D." za naruszające zakaz reklamy. Nie można bowiem przyjąć, że wyemitowanie w stacji telewizyjnej reklamy niezgodnej z prawem, sanuje zawarte w niej treści, czy też uprawnia do jej dalszej emisji. W świetle art. 38 ustawy - prawo prasowe rozpowszechnianie niezgodnej z prawem reklamy, może z kolei rodzić po stronie jej autora, redaktora i wydawcy odpowiedzialność cywilną za naruszenie prawa spowodowane jej publikacją.

Strona zaprzestała prowadzenia reklamy jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, co uzasadniało umorzenie postępowania, niemniej jednak jedynie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Tymczasem organ I instancji w sentencji decyzji umorzył postępowanie administracyjne: "w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy". Dopiero z uzasadnienia decyzji wynika, że zamiarem Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w O. było umorzenie postępowania w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności.

Mając na uwadze powyższe, Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał za zasadne uchylenie decyzji organu I instancji i orzeczenie co do istoty poprzez umorzenie postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania Stronie zaprzestania prowadzenia działań naruszających zakaz o którym stanowi art. 94a ust. 1 u.p.f. z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem rozstrzygnięcia przez organ ! Instancji.

Organ podkreślił, że kierowane do organu I instancji pisma GIF (w tym w szczególności powoływane przez Stronę pismo znak: [...]) nie zawierały w swej treści ani nakazu podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia, ani w żaden inny sposób nie ingerowały w treść podjętej przez organ decyzji, a stanowiły jedynie polecenie zapoznania się z aktualnym orzecznictwem i rozważenia zasadności wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 25000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie D. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji oraz zwrot kosztów postępowania sądowego

Podniosła zarzut naruszenia:

1) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zlecanie w okresie od 1 lutego 2017 r. do dnia 28 lutego 2017 r. kampanii reklamowej "D." stanowiło reklamę 14 aptek ogólnodostępnych działających na terenie Województwa [...] pod marką D., o następujących nazwach i położonych w: "A." w O. przy ul. [...], D. w O. przy ul. [...], D. w O. przy ul. [...], D.w N.przy ul. [...], D.w N. przy ul. K., "A." w N. przy ul. [...], D.w S. przy ul. [...], "dbam o zdrowie" w O. przy ul. O., "A. w N. przy ul. [...], A. w K. przy ul. [...], "A. w K. przy ul. [...], "A." w K. przy ul. [...], "A." w K.przy Al. [...], D.w B. przy ul. [...], "A. w O. przy ul. [...], wymienionych w pkt I decyzji znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w O. z dnia [...] sierpnia 2017 r., która naruszała zakaz reklamy działalności ww. aptek, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w O. z dnia [...] sierpnia 2017r. w zakresie pkt I decyzji,

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zlecanie w okresie od 1 lutego 2017 r. do dnia 28 lutego 2017 r. kampanii reklamowej "D." stanowiło reklamę 14 aptek ogólnodostępnych działających na terenie Województwa [...] pod marką D., o następujących nazwach i położonych w: "A." w O. przy ul. [...], D. w O. przy ul. [...], D.w O. przy ul. [...], D.w N. przy ul. [...], D.w N. przy ul. [...], "A. w N. przy ul. [...], D. w S. przy ul. [...], "dbam o zdrowie" w O. przy ul. [...] , "A.w N. przy ul. [...], A. w K. przy ul. [...], "A." w K. przy ul. [...], "A." w K. przy ul. [...], "A. w K. przy Al. [...], D.w B. przy ul. [...], "A." w O. przy ul. [...], wymienionych w pkt 1 decyzji znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w O. z dnia [...] sierpnia 2017r., która naruszała zakaz reklamy działalności ww. aptek, co powinna skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 25.000 zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności w okresie od 1 do 28 lutego 2017 r., a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w O. z dnia [...] sierpnia 2017 r. w zakresie pkt III decyzji,

3) art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1360 ze zm.) w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegającego na uchyleniu w pkt I decyzji znak [...] Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2018 r. zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w O. z dnia [...] sierpnia 2017 r. w części, tj. w zakresie pkt II decyzji (dotyczącego umorzenia postępowania w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy) i w tym zakresie umorzenie postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych wymienionych w pkt I ww. decyzji, z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji pomimo nieprowadzenia przez skarżącą reklamy aptek ogólnodostępnych wymienionych w pkt I ww. decyzji,

4) art. 15 i art. 8 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie merytorycznego, odmiennego od stanowiska organów I instancji w takich sprawach, stanowiska przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego rozstrzygniętego decyzją znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w O. z dnia [...] sierpnia 2017 r. przed wydaniem tej decyzji przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w O., co miało bezpośredni wpływ na treść decyzji znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w O. z dnia [...] sierpnia 2017 r. poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska Organu II instancji,

5) art. 6, 7, 11, 75 § 1, 77 § 1 i § 4, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego,

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że poprzez promocję "D." skarżąca w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do sieci "D.". Podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "D." oraz aptek - "D." jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom powiązanie reklamy danego produktu z miejscem jego sprzedaży. Logo "D." oraz "D." zawierają ten sam sygnet - na białym tle pomarańczowo granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do elementu w postaci akronimu D. - od słów D., dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi produktu lub działalności - "Product" lub "dbam o zdrowie Apteka".

W orzecznictwie wskazuje się, że przeciętny konsument postrzega znak towarowy jako całość nie analizując jego pojedynczych elementów. A zatem wobec posługiwania się w przypadku obu w/w oznaczeń spółki spójnym znakiem granatowo pomarańczowego krzyża oraz akronimu D.zasadnie organ przyjął, że w odbiorze przeciętnego konsumenta są to oznaczenia identyfikujące jedną i tą samą markę a mianowicie – D.

W wyroku tut. Sądu z dnia z 2 października 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1193/13, wskazano, że: "oznaczenie produktów znakiem "...", a także prowadzenie pod tym szyldem aptek - może być uzasadnione strategią rynkowa i pożądane ze względu na zakładane cele grupy niemniej jednak w takiej sytuacji reklama produktów, która odwołuje się do szyldu pod którym działają apteki wskazuje na możliwość zakupu reklamowanych produktów w tych aptekach, a zatem stanowi ich reklamę."

W konsekwencji emisja spornych spotów reklamowych stanowiła formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającej do zakupu w aptece należącej do wspólnej sieci aptek prowadzonych przez skarżącą, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki.

Zatem działania skarżącej odpowiadały reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. , gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej.

Można przy tym zauważyć, że informacja zawarta w przedmiotowych spotach ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

2. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest ocena organu, że kwota 25 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje w postaci nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenia kary pieniężnej. Do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, nie jest zatem koniecznym rozstrzygnięcie w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.

Jak stanowi art. 105 § 1 k.p.a. "Gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części, organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części". Zakończenie przez skarżącą kampanii reklamowej uzasadniałp umorzenie postępowania w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy jednakże nie zwalniało organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, skoro organ stwierdził, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło.

Nie także trafnym zarzut naruszenia art. 15 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. Jak wynika z akt sprawy kierowane do organu I instancji pisma GIF nie zawierały w swej treści nakazu podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia, ani też nie ingerowały w treść podjętej przez organ decyzji, a stanowiły jedynie polecenie zapoznania się z aktualnym orzecznictwem i rozważenia zasadności wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, czyli art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f.

Również uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji przepisu art. 107 § 3 k.p.a., wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.

Reasumując Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.